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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 035.358/2012-2

GRUPO I – CLASSE VII – PlenárioTC 035.358/2012-2 Natureza: Representação.Entidade: Prefeitura Municipal de São Paulo – SP. Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL PARA REGISTRO DE PREÇOS. CONHECIMENTO. IRREGULARIDADES. MEDIDA CAUTELAR. OITIVA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ESCLARECER AS FALHAS IDENTIFICADAS. ASSINATURA DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Trata-se de Representação versando sobre irregularidades no âmbito do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012, realizado pelo Departamento da Merenda Escolar da Secretaria Municipal da Educação da Prefeitura do Município de São Paulo (DME/SME/PMSP). O objeto do certame é a aquisição de suco de laranja integral pasteurizado congelado e de néctar de frutas congelado, tipo menor preço unitário por item.

Admissibilidade

2. Na instrução inicial (peça 6), restou configurado que a empresa Iaccino e McGrif Indústria, Comércio de Importação e Exportação Ltda. (CNPJ 72.626.153/0001-50) possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no inciso VII do art. 237 do Regimento Interno do TCU (RI/TCU) c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Nesse passo,a Representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do RI/TCU, considerando a previsão de aporte de recursos federais do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) no objeto do referido pregão (peça 6).

3. Cumpre registrar que as dotações orçamentárias indicadas no edital do pregão em questão (peça 2, p. 1) são: 16.24.12.306.1128.6.553.3.3.90.30.00.02, referentes a recursos federais do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), e 16.24.12.306.1128.6.552.3.3.90.30.00.00, relativa ao Programa Municipal de Alimentação Escolar (peça 4, p. 1), razão pela qual a matéria é de competência tanto do TCU, quanto do Tribunal de Contas do Município de São Paulo

Histórico

4. Por meio da Decisão de 25/9/2012 (peça 9), considerei presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora e não configurado o periculum in mora ao reverso, e decidi (peça 6):

7.1. conheço da presente representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93;

7.2. nos termos do art. 276, caput, do Regimento Interno/TCU, determinar, cautelarmente, ao Departamento da Merenda da Secretaria Municipal da Educação de São Paulo que suspenda o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012, tendo como objeto Registro de Preços para aquisição de suco de laranja integral pasteurizado congelado e de néctar de frutas

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congelado;

7.3. determinar, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva do Departamento da Merenda da Secretaria Municipal da Educação de São Paulo, para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre os fatos a seguir indicados, apontados na representação formulada pela empresa Iaccino e McGrif Indústria, Comércio de Importação e Exportação Ltda. (CNPJ 72.626.153/0001-50), alertando-o quanto à possibilidade de o Tribunal vir a determinar a anulação do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012:

realização de pregão presencial em vez de pregão eletrônico, em infringência ao art. 4º do Decreto Federal 5.450/2005 e aos arts. 1º e 2º do Decreto Municipal de São Paulo 45.689/2005;

exigência de embalagem não usual no mercado, contida no item 3.1 do anexo I do edital, em desacordo com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/19993;

exigência de amostras de todas as licitantes, sob pena de vedação da participação das licitantes no pregão, o que contraria jurisprudência consolidada do TCU no sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2ª Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007-TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara);

licitação conjunta no item 2 do objeto da licitação de diferentes tipos de néctar, os quais deveriam ser precificados separadamente, tendo em vista a possível diferença de preços entre eles, em infringência ao art. 15, inciso IV, da Lei 8.666/1993;

ausência de estipulação e definição de quantitativos a serem adquiridos em função do consumo e utilização provável mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação, em possível desobediência ao art. 15, § 7º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e ao art. 13 da Lei Federal 11.947/2009;

possibilidade prevista no item 11.9 do edital de validade da ata de registro de preços por dois anos, em infringência ao art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 3028/2010-TCU-2ª Câmara, 2.140/2010-TCU-2ª Câmara, dentre outros);

7.4. alertar os responsáveis pelo Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012, no âmbito do Departamento da Merenda da Secretaria Municipal da Educação de São Paulo, inclusive a autoridade designada pela sua homologação e assinatura do respectivo contrato, de que eventual consumação de irregularidades em razão do prosseguimento dos atos decorrentes do certame em análise sujeitará os respectivos agentes às sanções legais previstas na Lei nº 8.443/92;

7.5. encaminhar cópia desta Decisão ao Secretário de Educação do Município de São Paulo;

5. A Decisão foi ratificada pelo Tribunal na Sessão Plenária de 26/9/2012.

6. As medidas determinadas foram adotadas, conforme peças 10 a 16, tendo a Pregoeira e a Secretária Municipal de Educação solicitado prorrogação de prazo para o atendimento da oitiva (peças 17 e 18), que foi concedida (peça 19), nos termos da delegação de competência concedida pela Portaria - MIN-RC n.º 1, de 2/4/2007, e comunicada às responsáveis (peças 20 e 21).

7. O Secretário Adjunto da Secretaria Municipal de Educação, Sr. João Thiago de Oliveira Poço, apresentou, tempestivamente, a resposta de oitiva à peça 22, encaminhando informações e esclarecimentos prestados pelo Departamento da Merenda Escolar (DME) e pela Assessoria Jurídica daquela Pasta.

8. Transcrevo a seguir, excerto da instrução lavrada no âmbito da Secex-SP, contendo a análise dos argumentos apresentados (peça 24), cujas conclusões contaram com a anuência do corpo

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diretivo da unidade técnica (peças 25 e 26).

“(...)

EXAME TÉCNICO

3. Item da oitiva: realização de pregão presencial em vez de pregão eletrônico, em infringência ao art. 4º do Decreto Federal 5.450/2005 e aos arts. 1º e 2º do Decreto Municipal de São Paulo 45.689/2005.

3.1 Resposta de oitiva (peça 22, p. 20 e 29):

3.1.1. O Departamento de Merenda Escolar (DME) declarou que:

- o Pregão Presencial foi escolhido porque o objeto apresenta características que impedem o processamento na forma eletrônica, uma vez que se trata de aquisição de alimento com controle de qualidade, tanto assim que, no processamento do certame, está prevista a suspensão para análise de amostras, o que afasta, por completo, o pregão eletrônico;

- outra questão seria o grande número de documentos solicitados para a qualificação técnica e a complexidade desses documentos, considerando que deveriam ser encaminhados via fax, no caso de pregão eletrônico, e que a conferência desses documentos e a verificação do atendimento às exigências do edital poderiam ser prejudicadas.

3.1.2. A Assessoria Jurídica corrobora esse entendimento e acrescenta que:

- não são incomuns casos em que os licitantes apresentam documentos que não satisfazem aos requisitos estabelecidos no edital, mencionando, a título de exemplo, o caso do Pregão 10/SME/DME/2012, no qual a ora representante, Iaccino e McGrif Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda., conforme se depreenderia de cópias do processo administrativo 2012-0.086.231-3, foi inabilitada por ter apresentado como comprovante de qualificação técnica documento que apenas indicava que possuía maquinário capaz de envazar assepticamente a quantidade estimada do produto licitado (peça 22, p. 29);

- a legislação pertinente não obriga, de forma categórica, a adoção do pregão eletrônico em todos os casos e o art. 4º do Decreto Federal 5.450/2005 estabelece que “será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica” (grifos da Assessoria Jurídica da SME);

- o § 1º do citado preceito esclarece, para que não haja dúvidas, que o pregão deve ser eletrônico, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente;

- nem se diga que a legislação municipal, em especial o artigo 1o, § 2o, do Decreto Municipal 45.689/2005, obrigaria a adoção do pregão eletrônico em todos os casos, pois a disciplina sobre o tema, no âmbito do Município, é semelhante à federal, sendo permitida a utilização do pregão presencial nos casos em que o pregão eletrônico não se mostrar conveniente;

- tanto é assim que o Decreto Municipal 46.662/2005, norma posterior ao Decreto Municipal 45.689/2005, regulamenta o rito do pregão presencial, esclarecendo, outrossim, que o pregão eletrônico seguirá rito previsto em outro decreto (Decreto Municipal 43.406/2003);

- se o artigo l°, § 2º, do Decreto Municipal 45.689/2005 significasse, realmente, a obrigatoriedade do pregão eletrônico para todos os casos, não haveria motivos para o Decreto Municipal 46.662/2005, norma posterior, regulamentar o pregão presencial;

- quanto ao argumento da potencial restrição da competição pela escolha do pregão presencial, cabe afastá-lo, recordando que a finalidade de uma licitação não pode ser resumida à mera seleção do melhor preço, pois, como é curial, a maior vantajosidade para a Administração não

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pode ser entendida meramente como obtenção do menor preço e de nada adianta ampliar sobremaneira a participação de licitantes, com o pregão eletrônico, se tal procedimento não permite tomar os cuidados mínimos para garantir que os produtos selecionados realmente atenderão às necessidades da Administração, afinal, que vantagem haveria na seleção do menor preço se o produto não puder ser utilizado.

3.2 Análise da resposta de oitiva:

3.2.1. A previsão de análise de amostras não inviabiliza a realização de pregão na modalidade eletrônica, pois o processamento eletrônico do pregão não impede a posterior análise de amostra do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar.

3.2.2. Não procedem também as alegações de que, no pregão eletrônico, os documentos deveriam ser encaminhados via fax e de que a conferência desses documentos e a verificação do atendimento às exigências do edital poderiam ser prejudicadas, pois há outras formas de obtenção de documentos amplamente utilizadas, além do fax, tais como o envio de arquivos por meio eletrônico, o uso de funcionalidade de envio de arquivos pelo próprio sistema eletrônico do pregão e a disponibilização de acesso remoto aos documentos pela licitante.

3.2.3. De acordo com a publicação “Licitações e Contratos - Orientações e Jurisprudência do TCU”, 4ª edição - Revista, atualizada e ampliada”, 2010, p. 462-463:Em relação ao pregão eletrônico, documentos não contemplados em sistemas de cadastramento específico ou no Sicaf, para os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais do Governo Federal, devem ser encaminhados pelo meio eletrônico ou via fax, após solicitação do pregoeiro.

(...)

No pregão eletrônico, se permitido no edital, os documentos exigidos para a habilitação podem ser copiados por scanner e encaminhados para o endereço eletrônico informado no ato convocatório do certame.

(...) Representante legal da empresa licitante que assinar quaisquer dos documentos apresentados deve estar credenciado para esse fim e comprovar a autenticidade, se os responsáveis pela licitação vierem a exigir.

3.2.4. A aceitação de documentos por esses meios destina-se a agilizar o exame dos documentos de habilitação, cabendo ao pregoeiro exigir do licitante, para efeito de confrontação, respectivo original ou cópia autenticada ou conferida por servidor da Administração licitadora sempre que a autenticidade de algum documento gerar dúvida.

3.2.5. Cabe mencionar ainda o Acórdão 265/2010-TCU-Plenário, mediante o qual o TCU proferiu a seguinte determinação ao ente licitador:Estabeleça prazo razoável e não exíguo, bem assim disponibilize os meios necessários e adequados, para que os concorrentes possam remeter os documentos referentes à proposta ou à habilitação, de forma a evitar a injusta desclassificação de licitantes, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e do art. 25, §§ 2º e 3º, do Decreto 5.450/2005.

3.2.6. Quanto à alegação de que o volume de documentos seria muito grande e de que estes seriam complexos, também não procede, haja vista que o objeto da contratação não tem caráter complexo, ainda que se trate de bebida a ser disponibilizada em merenda, e que os documentos exigidos para a qualificação técnica, indicados nos itens 7.14.1 a 7.14.6 (peça 2 , p. 9-10) e no item 5 do Anexo I do edital (peça 2, p. 24-25) não mostram ser em volume grande, nem complexos.

3.2.7 Não procedem os argumentos da Assessoria Jurídica no sentido de que esta Secex sustentaria que o Decreto Federal 5.450/2005 ou mesmo o Decreto Municipal de São Paulo 45.689/2005 vedassem a utilização de pregão presencial.

3.2.8. A irregularidade levantada por esta Secex decorre de o objeto da licitação (ata de registro de preços para aquisição de suco e néctar de frutas congelados) tratar de aquisição de bem comum,

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não se configurando a hipótese de inviabilidade da realização na modalidade eletrônica, salvaguardada pelo § 1º do art. 4º do referido Decreto Federal, bem como, por simetria, pelo mencionado Decreto Municipal.

3.2.9. Não configurada a referida inviabilidade, é obrigatória a realização de pregão na forma eletrônica, conforme o caput do art. 4º do Decreto Federal 5.450/2005.

3.2.10. Considerando que a realização de pregão eletrônico não inviabiliza a realização de análise das amostras do licitante vencedor e, se necessário, dos demais participantes, não procede o argumento de que o pregão eletrônico não permite tomar os cuidados mínimos para garantir que os produtos selecionados atendam às necessidades da Administração.

3.2.11. Cumpre ressaltar que a Administração está vinculada a realizar pregão eletrônico quando houver viabilidade, não havendo discricionariedade nessa decisão, conforme o Sumário do Acórdão 1.700/2007-TCU-Plenário:(...) 2. O pregão eletrônico é obrigatório para licitações que visam à aquisição de bens e serviços comuns, só não sendo utilizado se, comprovada e justificadamente, nos termos do Decreto nº 5.450/2005, houver inviabilidade, que não se confunde com a opção discricionária.

3.2.12. Assim, a irregularidade ora em análise não foi afastada pelos argumentos trazidos em resposta de oitiva, razão pela qual se conclui que deva ser realizado pregão eletrônico tendo como objeto ata de registro de preços para aquisição de suco e néctar de frutas.

3.2.13. Além disso, constata-se o risco de que o DME, ao adotar pregão eletrônico, admita como meio de envio de documentos referentes à proposta e habilitação apenas o fax, razão pela qual se considera necessário orientar o órgão.

3.2.14. Conforme análise feita neste item e nos itens seguintes desta instrução, há irregularidades que justificam proposta de fixar prazo ao DME para que anule o Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012.

3.2.15. Ante o exposto, propõe-se:

3.2.15.1 considerar a representação procedente quanto a esse ponto;

3.2.15.2. com fundamento no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o artigo 45 da Lei 8.443/1992, assinar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Departamento da Merenda Escolar da Secretaria Municipal da Educação da Prefeitura Municipal de São Paulo (DME/SME/PMSP) anule o Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012;

3.2.15.3. determinar ao Departamento da Merenda Escolar/SME/PMSP, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que, no prazo de 60 (sessenta) dias:

adote providências para abertura de Pregão Eletrônico em substituição ao Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012, em cumprimento ao art. 4º do Decreto Federal 5.450/2005, uma vez que há viabilidade de adoção de pregão na forma eletrônica para Registro de Preços tendo como objeto aquisição de sucos e néctares de frutas;

no referido pregão, estabeleça prazo razoável e não exíguo, bem como disponibilize os meios necessários e adequados, para que os concorrentes possam remeter os documentos referentes à proposta ou à habilitação, de forma a evitar a injusta desclassificação de licitantes, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e do art. 25, §§ 2º e 3º, do Decreto 5.450/2005, e o posicionamento do TCU (Acórdão 265/2010-TCU-Plenário).

4. Item da oitiva: exigência de embalagem não usual no mercado, contida no item 3.1 do anexo I do edital, em desacordo com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

4.1. Resposta de oitiva (peça 22, p. 2-5 e 31):

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4.1.1. O DME declara que:

a representante está equivocada quanto às especificações técnicas da embalagem primária, estabelecidas no subitem 3.1 do Anexo I do Edital, uma vez que os termos por ela utilizados dão a conotação de que o aluno irá “chupar” o conteúdo da embalagem, quando, diferentemente, há uma tecnologia diferenciada para a confecção dessas embalagens, tratando-se de material de polietileno de baixa densidade (PEBD), atóxico, branco, opaco, podendo ser do tipo “Stand Up Pouch” (sachê de fundo estável), sendo que o consumo do produto se dá por canudos plásticos, embalados de forma individualizada, motivo pelo qual foi mantida a especificação;

a Secex-SP faz referência ao sítio eletrônico da Tetrapak, informando que a “embalagem da Tetra Pak é composta por várias camadas de materiais. Estas criam uma barreira que impede a entrada de luz, ar, água e microorganismos” e, em relação a isso, esclarece que:

- o material utilizado na confecção de sachês de 200 ml (polietileno de baixa densidade) foi especificado na versão opaca, especialmente, para evitar as perdas decorrentes da exposição à luz de vitaminas hidrossolúveis (vitamina C e vitaminas do complexo B);

- além disso, o subitem 2.4 do Anexo I do Edital estabelece a apresentação de resultado laboratorial para comprovação do teor de vitamina C, segundo o padrão de identidade e qualidade estabelecido pela legislação: mínimo de 25 mg/100g e 14 mg/100g, respectivamente, para o suco de laranja e o néctar de goiaba, conforme Instrução Normativa 1, de 7/1/2000, do Ministério da Agricultura e do Abastecimento (MAA) e Instrução Normativa 12, de 4/9/2003, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA);

- para o néctar de manga e o néctar de uva, está prevista a apresentação de resultado laboratorial quantitativo da vitamina C;

- o material especificado para elaboração dos sachês também é impermeável e oferece boa resistência mecânica e, segundo o sítio eletrônico da revista Mais Leite (2011), a embalagem pouch (ou “sachê”), em relação às embalagens cartonadas, podem apresentar uma economia de matéria prima de até 90%, devido ao menor espaço de armazenamento e transporte, além do benefício de serem recicláveis;

III) o produto especificado na embalagem sachê 200 ml também não possui conservadores, conforme estabelecido no subitem 2.6 (para o suco de laranja e para o néctar de frutas);

IV) os produtos acondicionados na embalagem cartonada asséptica (Tetrapak) e na embalagem flexível possuem composição nutricional equivalentes, garantindo o atendimento das necessidades estabelecidas para os cardápios em que foram planejados;

V) a unidade técnica do TCU também cita a informação do sítio eletrônico da Tetrapak de que “a embalagem longa vida é muito eficiente, pois mantém bactérias e outros microorganismos longe de alimentos como leite, iogurtes e suco de frutas, preservando-os por muitos meses" e, quanto a isso, esclarece que:

- a segurança dos alimentos não se baseia exclusivamente no tipo de embalagem utilizada e, segundo a Portaria 1.428/1993 (Ministério da Saúde) e a Portaria 368/1997 (MAPA), é de responsabilidade da empresa fabricante assegurar que todas as etapas do processo produtivo possuam eficácia e efetividade quanto aos processos, meios de instalações, assim como dos controles utilizados na produção, armazenamento, embalagem, transporte, distribuição, comercialização e consumo mediante a adoção de Boas Práticas de Fabricação e elaboração do Sistema de Avaliação dos Perigos em Pontos Críticos do Controle (APPCC);

- desse modo, a responsabilidade em fornecer alimentos seguros cabe a todos que pertencem à cadeia produtiva de alimentos;

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- a embalagem é fundamental na preservação de alimentos durante toda a sua vida útil, mas não é o único aspecto a ser considerado;

- a título de exemplo, até 4/10/2011, segundo o site do Centro Estadual de Vigilância em Saúde do Rio Grande do Sul, foram registrados 32 casos de intoxicação alimentar em 15 municípios do Rio Grande do Sul, pelo consumo de uma bebida láctea sabor achocolatado, acondicionada em embalagem Tetrapak, devido à identificação de falhas no sistema de controle de perigos químicos, resultando no enxágue inadequado do equipamento durante o processo de limpeza/desinfecção e consequente contaminação do produto final;

VI) o material da embalagem para acondicionamento do suco de laranja integral e néctar de frutas foi cuidadosamente especificado, assegurando que fosse compatível com o alimento a que se destina, sendo ainda aprovado para contato com alimentos, conforme a Resolução 105/1999 - Anvisa, Resolução 17/2008 - Anvisa, RDC 51/2010 - Anvisa, RDC 52/2010 - Anvisa, sendo que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária estabelece que cabe ao fabricante da embalagem a responsabilidade por garantir a qualidade e segurança dos produtos que fabricam, por um controle sanitário eficiente da produção, pelo controle dos pontos críticos do processo, pela comprovação de atendimento à legislação pertinente e pela demonstração de responsabilidade técnica;

VII) em se tratando de mercado institucional, específico para a área de alimentação escolar, as embalagens flexíveis são usualmente encontradas e estão igualmente disponíveis, sendo que o DME tem conhecimento de sua compra pelas prefeituras de São Bernardo do Campo, Embú das Artes, Capão Bonito, Santo André, Gavião Peixoto, Mauá, São José dos Campos, Registro, Suzano, Campinas, Guarulhos, Paulínia, Mogi-Guaçú, São José dos Pinhais, Estiva, Gerbi, Taboão da Serra e Jundiaí, e que, atualmente, possui 6 (seis) marcas homologadas de suco de laranja integral e néctar de frutas em embalagens plásticas flexíveis, autorizadas para que as empresas prestadoras de serviço de alimentação terceirizado possam fornecer às unidades educacionais por elas atendidas: Laranja Pera, Vita Suco, Nutrikids, Spres, Art Suco e Bitz;

VIII) quanto à alegação da representante de que o néctar é uma “bebida mais aguada”:

- segundo o Decreto 6.871/2009, que regulamentou a Lei Federal 9.918/1994, néctar é a bebida não fermentada, obtida da diluição em água potável da parte comestível do vegetal ou de seu extrato, adicionado de açúcares, destinada ao consumo direto;

- o percentual mínimo de suco ou polpa de fruta constante no edital foi extraído da Instrução Normativa 12/2003 - MAPA, conforme o seu Regulamento Técnico para Fixação dos Padrões de Identidade e Qualidade, específico para cada fruta, ou seja, trata-se de produto previsto em legislação própria;

- o referido produto compõe os cardápios de lanche, almoço/jantar e merenda seca (para situações emergencias) nas unidades do tipo Escola Municipal de Educação Infantil (Emei) e Escola Municipal de Ensino Fundamental (Emef);

- a composição do produto atende às necessidades nutricionais estabelecidas pela Resolução/CD/FNDE 38/2009, especialmente, no caso de Emei’s e Emef’s com período parcial de atendimento, em que o programa de alimentação escolar deve atender no mínimo 30%(trinta por cento) das necessidades nutricionais diárias dos alunos e é digno de nota que o DME também abriu processo licitatório para aquisição do produto néctar em embalagem cartonada asséptica, para atender as unidades que fornecem lanche, merenda seca, almoço e jantar, principalmente, no período de inverno, e também para o período de Recreio nas Férias, mas, infelizmente, o certame foi declarado prejudicado devido ao desatendimento das exigências editalícias por parte dos licitantes, sendo que a reabertura de licitação deverá ser solicitada oportunamente;

IX) o Programa de Alimentação Escolar desenvolvido pelo Departamento de Merenda Escolar

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da Prefeitura de São Paulo tem como primazia atender aos alunos da rede municipal de educação de forma ética, objetivando a garantia de suas necessidades nutricionais, além de tornar a refeição na escola um momento agradável, que propicie experiências positivas e práticas saudáveis de alimentação e a avaliação de aceitabilidade do produto licitado ao longo dos anos em que faz parte do cardápio é positiva, tendo como atrativos principais a embalagem individualizada, a temperatura em que é servido (gelado), por se tratar de hábito da população brasileira o consumo de bebidas geladas e não à temperatura ambiente.

4.1.2. A Assessoria Jurídica da SME, com base nas informações prestadas pelo DME, concluiu que a escolha das embalagens flexíveis justifica-se pela vantagem técnica que tal embalagem apresenta no que toca ao atendimento das necessidades do DME (peça 22, p. 31).

4.2. Análise da resposta de oitiva:

4.2.1. O DME apresentou justificativas não correlacionadas com o objeto da oitiva, no caso, a exigência de embalagem não usual no mercado, contida no item 3.1 do anexo I do edital, em desacordo com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

4.2.2. Conforme a Revista Embanews, edição 263, de fevereiro de 2012, p. 36, a embalagem cartonada asséptica é utilizada em mais de 80% dos sucos e néctares envasados, sendo a mais utilizada pelas empresas fabricantes desses produtos (peça 23, p. 1):Outro importante segmento de bebidas de alto crescimento nos últimos anos é o de sucos prontos. Em 2010, a categoria dos sucos e néctares, que representa 891 milhões de litros e registrou crescimento de 18,6%, teve 84,5% de seu volume envasado em LPB – Liquid Packaging Board, ou como é mais conhecida, a caixa cartonada asséptica. Isso representou 34,1 mil toneladas de caixas assépticas para sucos e néctares, aumento de 18,8% sobre 2009, segundo a Datamark.

4.2.3. O DME e a Assessoria Jurídica não apresentaram nenhum argumento que refute o fato de ter exigido embalagem não usual no mercado e não apresentaram argumento satisfatório para comprovar que a referida embalagem apresenta vantagem técnica quanto ao atendimento das necessidades do DME.

4.2.4. Ainda assim, considerando os princípios do contraditório e da ampla defesa, serão comentados os argumentos trazidos, apesar de não correlacionados com o objeto da oitiva.

4.2.5. Quanto aos comentários do DME no sentido de que a representante estaria equivocada quanto às especificações técnicas da embalagem primária, estabelecidas no subitem 3.1 do Anexo I do Edital, por darem a conotação de que o aluno irá “chupar” o conteúdo da embalagem, não se aproveita, considerando que o DME não foi chamado a se pronunciar por ter escolhido embalagem em que o aluno irá “chupar” a bebida e sim quanto ao uso de embalagem não usual no mercado.

4.2.6. Acerca da declaração de que o material utilizado na confecção de sachês de 200 ml (polietileno de baixa densidade) foi especificado na versão opaca, especialmente, para evitar as perdas decorrentes da exposição à luz de vitaminas hidrossolúveis, cumpre registrar que a redução de exposição à luz do material opaco é inferior àquela proporcionada pelas embalagens cartonadas assépticas.

4.2.7. Em referência à alegação de que o subitem 2.4 do Anexo I do Edital estabelece a apresentação de resultado laboratorial para comprovação do teor de vitamina C, segundo o padrão de identidade e qualidade estabelecido pela legislação, essa medida deveria ser adotada independentemente do tipo de embalagem escolhida, não servindo para justificar a exigência de tipo de embalagem feita pelo DME.

4.2.8. Relativamente ao argumento de que o material especificado para elaboração dos sachês é impermeável e oferece boa resistência mecânica e de que, segundo o sítio eletrônico da revista Mais Leite (2011), a embalagem pouch (ou “sachê”), em relação às embalagens cartonadas,

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pode apresentar uma economia de matéria prima de até 90%, devido ao menor espaço de armazenamento e transporte, além do benefício de serem recicláveis, cumpre registrar que o material das embalagens cartonadas assépticas também é impermeável, oferece resistência mecânica superior a dos sachês e também é reciclável, além de os custos de armazenamento e transporte serem menores, por não necessitarem de ambiente resfriado para o seu transporte, diferentemente dos sucos e néctares licitados, os quais são congelados.

4.2.9. Quanto ao argumento de que o produto especificado na embalagem sachê 200 ml não possui conservadores, a embalagem cartonada asséptica, conforme informação contida no sítio eletrônico da empresa Tetrapak, também dispensa o uso de conservantes (peça 5, p. 1), não servindo esse argumento para justificar a exigência da embalagem plástica flexível em detrimento da embalagem mais usual no mercado.

4.2.10. Em relação à afirmação de que os produtos acondicionados na embalagem cartonada asséptica (Tetrapak) e na embalagem flexível possuem composições nutricionais equivalentes, também não se aproveita, pois a ausência de diferenças não oferece base para a escolha de um tipo de embalagem em detrimento do outro.

4.2.11. Quanto ao argumento de que a segurança dos alimentos não se baseia exclusivamente no tipo de embalagem e que, à luz da legislação, é de responsabilidade da empresa fabricante fornecer alimentos seguros, também não se aproveita, por ser aplicável a quaisquer tipos de produtos, independentemente da embalagem.

4.2.12. Relativamente à menção de problemas identificados com bebidas vendidas em embalagens cartonadas assépticas (32 casos de intoxicação alimentar em 15 municípios do Rio Grande do Sul), não se pode generalizar e considerar que, por conta desses episódios, a culpa seja do tipo de embalagem, uma vez que bebidas em embalagens cartonadas assépticas continuam a ser utilizadas em mais de 80% dos sucos e néctares envasados e que o problema ocorrido, conforme relato do próprio DME, ocorreu em virtude do “enxágue inadequado do equipamento durante o processo de limpeza/desinfecção”, o que poderia ocorrer também com uma empresa que utilizasse a embalagem plástica flexível.

4.2.13. Em referência à alegação de que o material da embalagem para acondicionamento do suco de laranja integral e néctar de frutas foi cuidadosamente especificado, assegurando que fosse compatível com as normas da Anvisa, também são compatíveis com as referidas normas as embalagens cartonadas assépticas, não servindo o argumento para justificar a escolha feita pelo DME.

4.2.14. Em relação ao argumento de que outros municípios utilizam produtos idênticos aos licitados em suas merendas escolares, também não se aproveita, pois o DME não deve se pautar pelo que outros municípios fazem, mas pelo que é mais adequado.

4.2.15. Quanto ao fato de que o DME, atualmente, tem 6 (seis) marcas homologadas de suco de laranja integral e néctar de frutas em embalagens plásticas flexíveis autorizadas para uso pelas empresas prestadoras de serviço de alimentação terceirizado, cumpre ressaltar que o mercado de sucos e néctares vendidos em embalagens cartonadas assépticas proporciona maior competição que o de sucos e néctares vendisos em embalagens plásticas flexíveis, razão pela qual a alegação não afasta a irregularidade que motivou a oitiva.

4.2.16. Em referência aos argumentos do DME quanto à escolha do néctar, não se aproveitam, por não ter sido este o objeto da oitiva.

4.2.17. Quanto à declaração de que a avaliação de aceitabilidade do produto licitado é positiva, tendo como atrativos principais a embalagem individualizada e a temperatura em que é servido o suco/néctar (gelado), cabe registrar que os sucos e néctares vendidos em embalagens cartonadas

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assépticas:

- correspondem a mais de 80% do mercado, razão pela qual não caberia ao DME considerar que não fossem bem aceitos na merenda;

- podem ser levados à refrigeração, de forma a possibilitar que as bebidas sejam servidas geladas, trazendo o benefício adicional de que podem ser gelados horas antes de serem servidos, não necessitando de refrigeração para sua conservação, como no caso das bebidas em embalagens plásticas flexíveis.

4.2.18. Importa ressaltar que não se pretende vedar toda e qualquer aquisição pelo DME de sucos e néctares congelados em embalagem plástica flexível, mas sim que o órgão planeje suas aquisições com razoabilidade.

4.2.19. O razoável seria que o DME comprovasse que:

os sucos e néctares em embalagem plástica flexível, nas quantidades que o órgão quer licitar, fossem parte de um plano para variação do cardápio da merenda escolar;

os sucos e néctares adquiridos para a merenda escolar fossem, em sua maioria, acondicionados em embalagens cartonadas assépticas, tendo em vista que esse tipo de embalagem propicia a ampliação da competitividade nas licitações, por corresponder a mais de 80% do mercado de sucos e néctares embalados, e possui vantagens em relação às embalagens plásticas flexíveis.

4.2.20. Residualmente, seriam aceitáveis aquisições de néctares e sucos em embalagens plásticas flexíveis, em menores quantidades, com vistas a evitar uma indesejável “monotonia” dos produtos oferecidos na merenda escolar.

4.2.21. Contudo, o DME não demonstra que seja esse o caso, nem apresenta qualquer argumento plausível para afastar a irregularidade na exigência de embalagem não usual no mercado, contida no item 3.1 do anexo I do edital, em desacordo com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.


considerar a representação procedente quanto a esse ponto;

determinar ao DME que, no prazo de 60 (sessenta) dias, no Pregão Eletrônico que vier a substituir o Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012, dê preferência a embalagens usuais de mercado de forma a ampliar a competitividade e a cumprir o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

5. Item da oitiva: exigência de amostras de todas as licitantes, sob pena de vedação da participação das licitantes no pregão, o que contraria jurisprudência consolidada do TCU no sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2ª Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007-TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara).

5.1. Resposta de oitiva (peça 22, p. 20-21 e 32-40):

5.1.1. O DME declara que são exigidos, no edital, documentos relativos à produção do objeto licitado, sendo que a apresentação das amostras para análise sensorial é apenas um detalhe, que não acarreta ônus ao licitante, pois, caso a empresa não produza o objeto licitado, não atenderá as demais exigência técnicas do edital e que, como se trata de objeto já produzido pelas licitantes, as amostras são solicitadas a todas as empresas para conferir celeridade ao processo, pois caso as amostras fossem apresentadas somente pela vencedora, se esta amostra viesse a ser reprovada, seria necessário conceder novo prazo para apresentação de amostras para as empresas a seguir

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classificadas, assim, sucessivamente, até que se chegasse ao vencedor e, no caso do objeto licitado, uma demora excessiva na conclusão do certame poderia acarretar no desabastecimento ao Departamento da Merenda Escolar.

5.1.2. A Assessoria Jurídica da SME argumenta que:

- a exigência de amostras em licitação, em especial, no pregão, seria bastante controversa, citando entendimento do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, no sentido de que as amostras deveriam ser analisadas e aprovadas quando da análise das propostas, anteriormente à fase dos lances;

- posição semelhante teria sido defendida pelo eminente Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU, Lucas Rocha Furtado, conforme se verificaria no TC 006.984/2006-6;

- tal posição diverge daquela invocada na decisão cautelar do TCU, segundo a qual, no pregão, a exigência de amostras somente seria admitida após o término da fase de lances e apenas do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar;

- essas divergências sobre o tema se devem, principalmente, e como reconheceria a doutrina, ao fato de a legislação não conter previsão específica sobre a exigência de amostras;

- a ausência de preceito legal específico sobre a exigência de amostras nas licitações não é sem razão, porque o juízo sobre a licitude da exigência das amostras não pode ser feito sem a consideração das peculiaridades de cada caso e não pode ser feito pela mera aplicação de uma regra geral;

- a conclusão sobre a licitude da exigência das amostras sempre dependerá da análise de cada caso concreto e deve ser interpretada à luz dos princípios informadores da legislação sobre licitações;

- a exigência prévia de amostras, em casos como o presente, não contraria os valores e princípios que informam as licitações, nem afronta o raciocínio que subjaz às decisões do TCU sobre o tema;

- conforme o item 3.2 do edital, somente participarão do certame os licitantes que tenham apresentado amostras dos produtos, nos termos do Anexo I do edital, e a relação dos interessados que entregaram as amostras é publicada no Diário Oficial da Cidade antes da abertura da sessão pública do pregão;

- o DME apenas fica de posse das referidas amostras, devidamente lacradas e acondicionadas (sob refrigeração) e o prazo entre a publicação do edital e a data limite para apresentação das amostras supera, em muito, o prazo mínimo de oito dias previsto pela legislação do pregão;

- nos termos dos itens 6.13 e 7.1 do edital, tendo-se chegado à classificação provisória, há a suspensão da sessão pública para que, antes da verificação da habilitação, proceda-se à análise das amostras das duas melhores propostas para cada item;

- como não há necessidade de se retomar a sessão pública para convocar os outros licitantes a apresentar suas amostras, o procedimento ganha muito em celeridade;

- reconhece que o TCU possui reiterada jurisprudência segundo a qual, como regra geral, não são admitidas exigências de amostras como condição para a participação do pregão, sendo estas apenas exigíveis do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e menciona votos condutores dos Acórdãos 1182/2007-TCU-Plenário e Decisão 1.237/2002-TCU-Plenário;

- mais do que simplesmente reter essa posição, como uma regra geral e pronta, capaz de resolver todos os casos, é importante verificar o raciocínio por trás das decisões e esta seria de que a

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exigência não pode ser admitida se representar ônus excessivo para os interessados, restringindo seu caráter competitivo;

- a licitação trata de bens de uso comum, de custo unitário baixo e as licitantes dispõem dos produtos em estoque, não sendo lícito concluir que a exigência seja demasiadamente onerosa ou restrinja o caráter competitivo do certame;

- tal exigência garante a celeridade e fluidez do procedimento licitatório, de forma compatível com o princípio da eficiência administrativa;

- não se pode esquecer que a licitação destina-se a garantir a alimentação escolar em todo o Município de São Paulo, o que exige rigorosos cuidados no controle de qualidade dos alimentos, além de precauções para evitar problemas no fornecimento;

- se todos os licitantes devem, obrigatoriamente, apresentar documentos comprovando que já fornecem os produtos, não se pode compreender por que a apresentação de amostra representaria ônus a ponto de afastar potenciais interessadas, ainda mais quando se consideram os quantitativos estimados para a licitação;


5.2.1. Conforme já exposto na instrução inicial e reconhecido pela Assessoria Jurídica da SME/PMSP, a jurisprudência consolidada do TCU é no sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2ª Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007-TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara).

5.2.2. Conforme o Sumário do 1.113/2008-TCU-Plenário, proferido em processo de representação acerca de supostas irregularidades em pregão presencial realizado pelo Gabinete do Comandante do Exército, para Sistema de Registro de Preços: A exigência de amostras a todos os licitantes, na fase de habilitação ou de classificação, além de ser ilegal, pode impor ônus excessivo aos licitantes, encarecer o custo de participação na licitação e desestimular a presença de potenciais interessados.

5.2.3. Apesar de a amostra de sucos e néctares não onerar as licitantes do ponto de vista do custo das amostras, que é baixo, é certo que tal exigência restringe indevidamente a competitividade, pois reduz a participação de potenciais interessados, tendo em vista que podem eles estar localizados em cidades próximas a São Paulo ou em outros Estados e, para estes, haveria um ônus maior no envio de representante para apresentar amostra, quando sequer sabem se sua proposta será classificada em primeiro lugar.

5.2.4. Quanto a sopesar a celeridade que a exigência prévia de amostras de todas as licitantes possibilita em relação à ampliação da competitividade que a exigência de amostra apenas das licitantes melhores classificadas, em ordem de classificação, favorece, conforme jurisprudência do TCU, este Tribunal se decidiu por privilegiar a segunda.

5.2.5. Nem poderia ser diferente, pois a Administração deve planejar a licitação com antecedência, de forma a atender com folga a todas as fases necessárias para sua conclusão e a não incorrer em riscos de interrupção de fornecimento, considerando a possibilidade de vir a ter que analisar as amostras de mais de uma licitante, no caso de não aprovar a amostra da primeira colocada, não havendo necessidade de procedimento célere, desde que a Administração planeje adequadamente suas licitações.

5.2.6. O fato de a licitação visar à aquisição de produto para merenda escolar não justifica a

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exigência do produto de todas as licitantes, pois esse cuidado só é necessário no caso da(s) licitante(s) a ser(em) contratada(s) .


considerar a representação procedente quanto a esse ponto;

determinar ao DME que, no prazo de 60 (sessenta) dias, no Pregão Eletrônico que vier a substituir o Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012, observe que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2ª Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007-TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara).

6. Item da oitiva: licitação conjunta no item 2 do objeto da licitação de diferentes tipos de néctar, os quais deveriam ser precificados separadamente, tendo em vista a possível diferença de preços entre eles, em infringência ao art. 15, inciso IV, da Lei 8.666/1993.

6.1. Resposta de oitiva (peça 22, p. 18 e 41-42):

6.1.1. A resposta do DME foi a seguinte:

estabeleceram-se 2 itens (item 1 - suco de laranja integral e item 2 - néctar de frutas), com estimativa mensal calculada de 2.220.000 unidades, correspondendo ao somatório de suco de laranja e néctar de frutas, para compor o cardápio do DME, no entanto, foi definido o mesmo quantitativo para cada item para que, no caso de ocorrer alguma interrupção no abastecimento de um deles ou, antes, o certame licitatório não lograr vencedor para um dos itens, o DME não fique prejudicado no abastecimento;

consta a informação de que o DME poderá requisitar um sabor de néctar a cada mês, assim, a programação é de oferecer aos alunos, um vez por semana, um suco de laranja, que traz a vantagem nutricional de ser integral e isento de açúcar, e um sabor de néctar, para propiciar variedade e incentivar o conhecimento de novos sabores;

quando da definição dos néctares, o corpo técnico leva em consideração sabores atrativos para a clientela e as pesquisas de preço, tanto em supermercados quanto as realizadas pelo setor de compras, não demonstraram a diferenciação de preço declarada pela impugnante;

considerando a informação da impugnante de diferença de preços, que até então desconhecíamos, não vemos óbice para a separação dos sabores em itens distintos, de forma a evitar interpretações caluniosas, como as que constaram na presente representação;

sendo assim, propomos para a abertura do pregão, 4 (quatro) itens, como segue, com esclarecimentos logo após (peça 22, p. 18):

- Item 1: Suco de laranja integral, pasteurizado congelado - 2.220.000 unidades/mês;

- Item 2: Néctar de goiaba pasteurizado congelado - 2.220.000 unidades/mês;

- Item 3: Néctar de manga pasteurizado congelado - 2.220.000 unidades/mês;

- Item 4 – Néctar de uva pasteurizado congelado - 2.220.000 unidades/mês.

f) Esclarecimentos (peça 22, p. 18):A necessidade mensal estimada é de 2.220.000 unidades, correspondendo ao somatório de suco de laranja e néctar de frutas. A programação mensal prévia de aquisição compreende suco de laranja e um sabor néctar, pretendendo-se variar os sabores de néctar a cada mês.

Definiu-se o mesmo quantitativo para cada item para que, no caso de ocorrer alguma interrupção no abastecimento de um deles, ou antes, o certame licitatório logre vencedor para apenas um dos itens, o DME

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não fique prejudicado no abastecimento.

6.1.2. A Assessoria Jurídica da SME concordou com a manifestação do DME (peça 22, p. 40-41).


6.2.1. O DME demonstra estar equivocado quanto ao procedimento que deve adotar para fixar os quantitativos a serem licitados.

6.2.2. Conforme esclarecimento prestado à peça 22, p. 18 e 41: A estimativa mensal calculada é de 2.220.000 unidades, correspondendo ao somatório de suco de laranja e néctar de frutas, para compor o cardápio do DME. No entanto, definimos o mesmo quantitativo para cada item para que, no caso de ocorrer alguma interrupção no abastecimento de um deles ou, antes, o certame licitatório não lograr vencedor para um dos itens, o DME não fique prejudicado no abastecimento.

6.2.3. Assim, resta evidenciado que o DME está contrariando o art. 15, § 7º, inciso II, da Lei 8.666/1993, que dispõe:7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:

(...)

II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; (grifos nossos).

6.2.4. Não só o DME estabeleceu, no edital, quantidade correspondente ao dobro da estimativa de consumo e utilização provável (4.440.000 unidades de suco e néctar, em vez das 2.200.000 unidades estimadas como necessárias), como propõe, na resposta de oitiva, a abertura do pregão prevendo 8.880.000 unidades de suco e néctar, sendo 2.220.000 para suco e 2.220.000 para cada sabor de néctar (3 sabores).

6.2.5. Ou seja, o DME declara que pretende abrir a licitação com previsão no edital de quantidade estimada de 8.880.000, montante equivalente a quatro vezes a quantidade realmente necessária, o que fere o princípio da razoabilidade, além de ser ilegal.

6.2.6. Não pode ser aceito o argumento de que se definiu o mesmo quantitativo para cada item para que, no caso de ocorrer alguma interrupção no abastecimento de um deles ou, antes, o certame licitatório não lograr vencedor para um dos itens, o DME não fique prejudicado no abastecimento, pois:

- a exigência de quantitativos muito superiores ao estimado restringe indevidamente à competitividade, haja vista que a Administração deve verificar a capacidade técnica das licitantes mediante a apresentação de atestados e estes contêm exigências de comprovação de fornecimento pelas participantes do certame de quantidades fixadas com base nos quantitativos objeto da licitação (7.14.1 do edital - peça 2, p. 9);

- assim, quanto maiores as quantidades fixadas pelo órgão licitador, maiores as quantidades de fornecimento a serem comprovadas pelas licitantes e menor o número de empresas aptas a fornecer tais atestados, configurando restrição indevida à competitividade do certame, razão pela qual a Administração deve fixar no edital quantidades em consonância com o disposto no art. 15, § 7º, inciso II, da Lei 8.666/1993;

- sendo sucos e néctares produtos fornecidos por várias empresas no mercado, o certame não lograr vencedor para um dos itens provavelmente decorre de a Administração fixar quantidades muito superiores ao seu consumo provável, reduzindo a quantidade de competidores aptos a apresentar atestados de fornecimento compatíveis com as quantidades licitadas;

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- existem instrumentos para tratar de interrupções emergenciais no fornecimento, tais como contratação emergencial com negociação utilizando o preço estabelecido na Ata, por exemplo.

6.2.7. A ausência de estipulação e definição de quantitativos a serem adquiridos em função do consumo e utilização provável mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação, em possível desobediência ao art. 15, § 7º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e ao art. 13 da Lei Federal 11.947/2009 já foi objeto de oitiva específica e será tratada no item seguinte desta instrução.

6.2.8. Importa ressaltar que, no TC 021.586/2010-1, que trata de relatório de auditoria com o objetivo de avaliar a boa e regular gestão de recursos públicos federais do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), no Município de São Paulo, nos exercícios de 2009 e 2010, julgado por meio do Acórdão 3891/2011-TCU-2ª Câmara, este Tribunal decidiu:9.5. recomendar, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU, ao Departamento da Merenda Escolar/SME/PMSP que: (...)

9.5.2. em futuras licitações, proceda à análise mais detida quanto à real necessidade e conveniência de se agrupar itens a serem adquiridos em lotes, de modo a evitar a reunião em mesmo lote de produtos que poderiam ser licitados isoladamente ou compondo lote distinto, com vistas a possibilitar maior competitividade no certame e obtenção de proposta mais vantajosa para a administração, fazendo constar nos autos o estudo que demonstre a inviabilidade técnica e/ou econômica do parcelamento; (...)

- ou seja, na licitação ora em análise o DME não seguiu a recomendação do TCU, sendo que, somente após a ação deste Tribunal informa que procederá a separação por itens, no entanto, demonstrando que continuará adotando critérios inadequados de fixação de quantitativos no edital;

6.2.9. Tendo em vista a constatação de descumprimento da recomendação contida no item 9.5.2 do Acórdão 3891/2011-TCU-2ª Câmara pelo DME, cabe proposta de determinar ao órgão para que corrija seus procedimentos.


- considerar procedente a representação quanto a este ponto;

- determinar ao DME que, no prazo de 60 (sessenta) dias, no Pregão Eletrônico que vier a substituir o Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012, em cumprimento ao art. 15, inciso IV, da Lei 8.666/1993, deixe de agrupar em um lote diferentes tipos de néctar, os quais devem ser licitados separadamente, tendo em vista a possível diferença de preços entre eles, a fim de evitar a possibilidade de “jogo de planilha” e ampliar a competitividade do certame.

7. Item da oitiva: ausência de estipulação e definição de quantitativos a serem adquiridos em função do consumo e utilização provável mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação, em possível desobediência ao art. 15, § 7º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e ao art. 13 da Lei Federal 11.947/2009.

7.1. Resposta de oitiva (peça 22, p. 17-18 e anexos à peça 22, p. 6-16, e peça 22, p. 41-42):

7.1.1. O DME esclarece que (peça 22, p. 17-18):

para definir os quantitativos, nutricionistas do Setor de Cardápios utilizam o Relatório de Necessidade de Perecíveis, que tem, em sua base de cálculo, o número de alunos a atender e a frequência de consumo, para fornecer uma alimentação saudável e balanceada;

como constou no ofício de solicitação de abertura de licitação, o quantitativo mensal estimado visa a atender os cardápios de lanche com frequência semanal, almoço/jantar com frequência semanal, merenda seca (para atender situações emergenciais), com frequência de 2 vezes por semana;

anexou à peça 22, p. 6-16, os relatórios de onde se extraiu o cálculo para definição da estimativa mensal de consumo;

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no quadro resumo à peça 22, p. 6, pode-se verificar que, para meses com 4 semanas, a estimativa de consumo é de 1.769.400 unidades e de 2.211.750 unidades para meses com 5 semanas e estes quantitativos tiveram como base os dados de matriculados referentes ao mês de maio/20l2;

para definir a estimativa de consumo da Ata de Registro de Preços, o DME decidiu por tomar o quantitativo de consumo de 5 semanas e ajustou o valor para 2.220.000 unidades, considerando a vigência da ata e a possibilidade de ampliação do número de alunos atendidos/futuras inaugurações de unidades educacionais.

7.1.2. A Assessoria Jurídica da SME concordou com a manifestação do DME (peça 22, p. 41-42).


7.2.1. Considera-se que não há razões para duvidar da adequabilidade dos dados fornecidos pelo Relatório de Necessidades de Perecíveis, o qual, conforme peça 22, 7-15, é informatizado e, segundo o DME, tem em sua base de cálculo o número de alunos a atender e a frequência de consumo.

7.2.2. Entretanto, constata-se que a utilização desses dados pelo DME, para o estabelecimento das quantidades previstas no edital, foi equivocada, estando configurado o descumprimento ao art. 15, § 7º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e ao art. 13 da Lei Federal 11.947/2009.

7.2.3. Conforme exposto no subitem 6.2 desta instrução, com base na resposta do DME à peça 22, p. 18, não só o DME estabeleceu, no item 2 do edital (peça 2, p. 2), quantidade correspondente ao dobro da estimativa de consumo e utilização provável (4.440.000 unidades de suco e néctar, em vez das 2.200.000 unidades estimadas), como propôs, na resposta de oitiva, a abertura do pregão prevendo 8.880.000 unidades de suco e néctar, sendo 2.220.000 para suco e 2.220.000 para cada sabor de néctar (3 sabores).

7.2.4. O quadro a seguir mostra as distorções que o superdimensiomento de quantidades no pregão provoca na exigência contida no item 7.14.1 do edital (peça 2, p. 9) de apresentação de atestados que comprovem o fornecimento de 30% dos objetos requisitados em um mês:

A) Quant. estimada

como necessária

B) Quant. fixada no Pregão Impugnado

C) Quant. que o DME propõe na resposta de oitiva

Quantidade CORRETA que deveria ser comprovada pelas licitantes

(30% x A)

Quantidade a ser comprovada segundo o edital impugnado

(30% x B)

Quantidade a ser comprovada segundo as quantidades propostas na resposta de oitiva

(30% x C)

Item 1 1.110.000 2.220.000 2.220.000 333.000 666.000 666.000

Item 2 - sabor A

370.000 740.000 2.220.000 111.000 222.000 666.000

A) Quant. estimada

como necessária

B) Quant. fixada no Pregão Impugnado

C) Quant. que o DME propõe na resposta de oitiva

Quantidade CORRETA que deveria ser comprovada pelas licitantes

(30% x A)

Quantidade a ser comprovada segundo o edital impugnado

(30% x B)

Quantidade a ser comprovada segundo as quantidades propostas na resposta de oitiva

(30% x C)

Item 2 370.000 740.000 2.220.000 111.000 222.000 666.000

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- sabor B

Item 2 - sabor C

370.000 740.000 2.220.000 111.000 222.000 666.000

Total 2.220.000 4.440.000 2.220.000 666.000 1.332.000 2.664.000

7.2.5. Conforme o quadro, com a mudança proposta pelo DME na resposta de oitiva e utilizando o critério estabelecido no item 7.14.1 do edital (peça 2, p. 9), chegar-se-ia ao absurdo de o licitante ter que apresentar, relativamente a cada sabor de néctar de frutas, atestados para comprovar fornecimento de 666.000 unidades mensais, quando a estimativa de consumo é de apenas 370.000 unidades mensais para cada sabor.

7.2.5.1 Registre-se que, com base no critério do item 7.14.1 do edital (peça 2, p. 9), no caso de cada um dos sabores de néctar, o correto seria o DME exigir das licitantes a apresentação de atestados que comprovassem o fornecimento mensal de 111.000 unidades de néctar, no entanto, com base nas quantidades indevidamente fixadas pelo DME no edital, as licitantes são obrigadas a apresentar atestados relativos a um fornecimento mensal correspondente ao dobro do que seria devido (222.000) e, com a mudança proposta, teriam que comprovar fornecimento de 666.000 unidades mensais, ou seja, seis vezes a quantidade que seria devida.

7.2.6. Ressalte-se que, quanto maiores as quantidades fixadas pelo órgão licitador, maiores as quantidades de fornecimento a serem comprovadas pelas licitantes e menor o número de empresas aptas a fornecer tais atestados, configurando restrição indevida à competitividade do certame.

7.2.7. Além das falhas já registradas, quanto à forma de quantificação dos 2.200.000 unidades de sucos e néctares por mês, feita pelo DME, há que serem feitas críticas aos números obtidos:

- a estimativa de consumo mensal indicada na planilha à peça 22, p. 6, indica quantidade estimada para 4 semanas de 1.769.400 unidades de suco para 4 semanas (28 dias) e 2.211.750 unidades para 5 semanas (35 dias), razão pela qual o valor estimativo correto, correspondente a um mês, seria mais próximo do referente a 28 dias que do relativo a 35 dias;

- a Prefeitura desconsiderou meses em que não há fornecimento ou em que o fornecimento é reduzido, como os meses de férias (janeiro, julho e dezembro) e o mês de fevereiro (com 28 dias e, no ano de 2013, com Carnaval);

- a Prefeitura alega, genericamente, que haveria possibilidade de ampliação do número de alunos atendidos/futuras inaugurações de unidades educacionais, mas não apresenta dados objetivos que possibilitem aferir o impacto dessas medidas na demanda por merenda escolar, sendo que a inauguração de unidades não necessariamente implica em aumento de alunos, tendo em vista que pode ocorrer para melhor acomodação dos alunos já existentes, uma vez que é um dever dos entes federativos matricularem todos os educandos a partir dos 6 (seis) anos de idade no ensino fundamental, conforme o art. 27, § 3º, inciso I, da Lei 9.394/1996, na redação dada pela Lei 11.274/2006, razão pela qual todos os alunos já deveriam estar matriculados, à exceção dos ingressantes, que seriam compensados pela saída dos concluintes.

7.2.8. Cumpre informar que, no TC 021.586/2010-1, que trata de relatório de auditoria com o objetivo de avaliar a boa e regular gestão de recursos públicos federais repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, pelo Município de São Paulo, nos exercícios de 2009 e 2010, julgado por meio do Acórdão 3891/2011-TCU-2ª Câmara, a falha na fixação indevida de quantitativos no edital já havia sido identificada em três processos da amostra analisada.

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7.2.9. Considerando que o DME declara que pretende abrir a licitação com previsão no edital de quantidade estimada de 8.880.000, montante equivalente a quatro vezes a quantidade realmente necessária, o que fere o princípio da razoabilidade, além de ser ilegal, propõe-se:

considerar procedente a representação quanto a este ponto;

determinar ao DME que, no prazo de 60 (sessenta) dias, no Pregão Eletrônico que vier a substituir o Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012, observe o disposto no art. 15, § 7º, inciso II, da Lei 8.666/1993, estabelecendo as quantidades a serem licitadas em função do consumo e utilização prováveis, com juntada, ao processo licitatório, de estudo que comprove que os quantitativos foram calculados mediante adequadas técnicas de estimação, especialmente, considerando que a exigência de qualificação técnica está correlacionada com as quantidades indicadas no edital.

8. Item de oitiva: possibilidade prevista no item 11.9 do edital de validade da ata de registro de preços por dois anos, em infringência ao art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 3028/2010-TCU-2ª Câmara, 2.140/2010-TCU-2ª Câmara, dentre outros).

8.1. Resposta de oitiva (peça 22, p. 21 e 42-44):

8.1.1. O DME declara, quanto à vigência da Ata de Registro de Preços, que o contido no Edital de Licitação está amparado na Lei Municipal 13.278/2002, art. 13, e no Decreto Municipal 44.279/2003, art. 36.

8.1.2. Além do argumento trazido pelo DME, a Assessoria Jurídica da SME acrescenta que:

- a previsão da possibilidade de prorrogação da vigência inicial do registro de preços pelo artigo 13 da Lei Municipal 13.278/2002 representa a legítima manifestação da competência legislativa estabelecida no artigo 30, II, da Constituição da República e é de observância obrigatória pela Administração Municipal;

- mesmo que se entendesse que a norma do inciso III do § 3º do art. 15 da Lei 8.666/1993 seria, realmente, norma geral, aplicável a todos os entes da Federação, ainda assim, não existiria incompatibilidade entre tal norma e a contida no artigo 13 da Lei Municipal 13.278/2002;

- deve-se proceder a uma importante distinção entre, de um lado, a validade (vigência) inicial do registro de preços e, de outro, a possibilidade de prorrogação dessa validade inicial;

- nos moldes do mencionado artigo 15, §3o, inciso III, da Lei 8.666/1993, a vigência inicial não pode ser superior a um ano, ou seja, não se admitem registros de preços que, desde o início, prevejam vigência inicial superior a um ano e tal norma é repetida pela parte inicial do caput do mencionado artigo 13 da legislação municipal;

- essa impossibilidade de prorrogação da vigência inicial de um registro de preços não significa, entretanto, que tal vigência não possa ser prorrogada.

- a prorrogação da vigência inicial não é algo automático. Ela depende de nova manifestação de vontade de ambas as partes, bem como do atendimento de outros requisitos;

- o inciso III do § 3° do artigo 15 da Lei Federal 8.666/1993 estabelece que a vigência inicial do registro de preços deve ser de, no máximo, um ano. O preceito não vai tão longe a ponto de impedir prorrogações desse prazo inicial e é por isso que o Município de São Paulo, exercendo sua competência constitucional, pode regulamentar a questão das prorrogações, autorizando-as por apenas mais um ano.

- concluímos, dessa maneira, que não há irregularidade na previsão da possibilidade de prorrogação da vigência inicial do registro de preços por mais um ano, vez que tal previsão está

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fundamentada em preceito de Lei municipal, legítima e constitucional manifestação da competência legislativa municipal para suplementar a legislação federal sobre licitações e contratos administrativos.


8.2.1. Em síntese, o DME e a Assessoria Jurídica da SME defendem a possibilidade de prorrogação da vigência inicial do registro de preços por mais um ano, vez que o inciso III do § 3° do artigo 15 da Lei Federal 8.666/1993 estabelece que a vigência inicial do registro de preços deve ser de, no máximo, um ano, mas que o preceito não vai tão longe a ponto de impedir prorrogações desse prazo inicial, e que a previsão dessa prorrogação está fundamentada na Lei Municipal 13.278/2002, art. 13, e no Decreto Municipal 44.279/2003, art. 36, legítima e constitucional manifestação da competência legislativa municipal (prevista no art. 30, inciso II, da Constituição Federal), para suplementar a legislação federal sobre licitações e contratos administrativos.

8.2.2. De acordo com o art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e para as empresas públicas e sociedades de economia mista.

8.2.3. O parágrafo único da Carta Magna dispõe: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

8.2.4. A regra contida no inciso III do § 3° do artigo 15 da Lei Federal 8.666/1993, a seguir reproduzida, não pode ser flexionada mediante lei municipal, tendo em vista que somente lei complementar pode autorizar Estados a legislar sobre questões específicas de legislações e contratos e que essa possibilidade não foi estendida aos Municípios.

8.2.5. Além disso, a Súmula TCU nº 222 estabelece: As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

8.2.6. No TC 021.269/2006-6, que tratou de consulta formulada pelo então Ministro de Estado da Saúde sobre a interpretação de dispositivos do Decreto nº 3.931/2001, alterado pelo Decreto nº 4.342/2002, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, este Tribunal firmou entendimento de que o prazo de vigência da ata de registro de preços não poderá ser superior a um ano, admitindo-se prorrogações, desde que ocorram dentro desse prazo.

8.2.7. Cumpre registrar que a irregularidade já havia sido identificada no TC 021.586/2010-1, que tratou de relatório de auditoria com o objetivo de avaliar a boa e regular gestão de recursos públicos federais do PNAE repassados ao Município de São Paulo, nos exercícios de 2009 e 2010.

8.2.8. Conforme o voto condutor do Acórdão 3891/2011-TCU-2ª Câmara, por meio do qual foi julgado o referido processo:20. No que diz respeito às demais irregularidades apuradas pela equipe de auditoria, cabe destacar que havia na Relação de Atas de Registro de Preços vigentes em 2009 e 2010, elaborada pelo Departamento da Merenda Escolar da Secretaria Municipal da Educação de São Paulo (fls. 57/60, Anexo 4), atas vigentes por até dois anos. Tal prática está em desacordo com entendimento firmado por esta Corte, que somente admite vigência por prazo não superior a um ano.

21. À vista da Súmula TCU 222, que estabelece que “As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, entendo apropriado encaminhar cópia deste julgado à Câmara dos Vereadores do Município de São Paulo, para a adoção das medidas cabíveis, ante a contradição existente entre o disposto no art. 13 da Lei

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Ordinária de São Paulo-SP 13278, de 7 de fevereiro de 2002, e o disposto no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, considerando, ainda, a jurisprudência do TCU (Acórdão 991/2009-TCU plenário, Acórdão 3028/2010-TCU-2ª Câmara, Acórdão 2.140/2010-TCU-2ª Câmara e Acórdão 991/2009-TCU plenário) e a Súmula TCU 222.

8.2.9. Por essa razão, o TCU decidiu, por meio do Acórdão 3891/2011-TCU-2ª Câmara:9.8. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do voto e relatório que o fundamentarem, à Câmara dos Vereadores do Município de São Paulo, para a adoção das medidas cabíveis, ante a contradição existente entre o disposto no art. 13 da Lei Ordinária de São Paulo-SP 13.278, de 7 de fevereiro de 2002, e o disposto no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, considerando, ainda a jurisprudência do TCU (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 3028/2010-TCU-2ª Câmara, Acórdão 2.140/2010-TCU-2ª Câmara e Acórdão 991/2009-TCU-Plenário) e a Súmula TCU 222.

8.2.10. Ocorre que a Câmara dos Vereadores do Município de São Paulo não adotou medidas com vistas a fazer cessar a ilegalidade da lei municipal.

8.2.11. Por essa razão, cabe proposta de:

considerar procedente a determinação quanto a esse ponto;

determinar ao DME que, no prazo de 60 (sessenta) dias, no Pregão Eletrônico que vier a substituir o Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012, abstenha-se de prever prorrogações da vigência dessas atas, observando que estas devem ter validade do registro não superior a um ano, conforme o §3o, inciso III, do art. 15 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdãos 991/2009-TCU-Plenário, 3028/2010-TCU-2ª Câmara e 2.140/2010-TCU-2ª Câmara), bem como o disposto na Súmula TCU 222.

(omissis)

Tendo em vista que, no presente processo, o DME reincide em irregularidades de mesma natureza daquelas identificadas no TC 021.586/2010-1, relatório de auditoria com o objetivo de avaliar a boa e regular gestão de recursos públicos federais do PNAE repassados ao Município de São Paulo nos exercícios de 2009 e 2010, e que as recomendações feitas ao órgão por meio do Acórdão 3891/2011-TCU-2ª Câmara não serviram para evitar que as mesmas irregularidades voltassem a ocorrer, esta Unidade Técnica deverá considerar a possibilidade de inclusão, no plano de fiscalizações de 2013, de auditoria no Departamento de Merenda Escolar, com vistas a verificar a adequabilidade dos procedimentos adotados pelo órgão em suas licitações.

BENEFÍCIOS DAS AÇÕES DE CONTROLE EXTERNO

10. Proposta de Benefício Qualitativo Direto: Correção de irregularidades pelo DME/SME/PMSP:

10.1. proposta de fixar prazo de 15 (quinze) dias ao DME para que anule o Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012;

10.2. proposta de determinação ao DME para que, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote providências para realização de pregão eletrônico em substituição ao primeiro, escoimado das irregularidades apuradas neste processo;

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

11. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:11.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;11.2. com fundamento no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o artigo 45 da Lei 8.443/1992, assinar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Departamento da Merenda Escolar da

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Secretaria Municipal da Educação da Prefeitura Municipal de São Paulo (DME/SME/PMSP) anule o Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012;

11.3. determinar ao Departamento da Merenda Escolar/SME/PMSP, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que, no prazo de 60 (sessenta) dias:

11.3.1. adote providências para abertura de Pregão para Registro de Preços para substituir o Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012, observando o que segue:

- utilize o pregão eletrônico, em consonância com o art. 4º do Decreto Federal 5.450/2005, uma vez que há viabilidade de adoção da forma eletrônica para aquisição de sucos e néctares de frutas;

- estabeleça prazo razoável e não exíguo, bem como disponibilize os meios necessários e adequados, para que os concorrentes possam remeter os documentos referentes à proposta ou à habilitação, de forma a evitar a injusta desclassificação de licitantes, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e do art. 25, §§ 2º e 3º, do Decreto 5.450/2005 e a seguir o entendimento do TCU (Acórdão 265/2010-TCU-Plenário);

- dê preferência a embalagens usuais de mercado de forma a ampliar a competitividade e a cumprir o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993;

- observe que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2ª Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007-TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara);

- em cumprimento ao art. 15, inciso IV, da Lei 8.666/1993, deixe de agrupar em um lote diferentes tipos de néctar, os quais devem ser licitados separadamente, tendo em vista a possível diferença de preços entre eles, a fim de evitar a possibilidade de “jogo de planilha” e a ampliar a competitividade no certame;

- observe o disposto no art. 15, § 7º, inciso II, da Lei 8.666/1993, estabelecendo as quantidades a serem licitadas em função do consumo e utilização prováveis, com juntada, ao processo licitatório, de estudo que comprove que os quantitativos foram calculados mediante adequadas técnicas de estimação, especialmente, considerando que a exigência de qualificação técnica está correlacionada com as quantidades indicadas no edital;

- abstenha-se de prever no edital a possibilidade de prorrogação da vigência das atas de registro de preço, observando que estas devem ter validade do registro não superior a um ano, conforme o §3 o, inciso III, do art. 15 da Lei 8.666, de 1993 e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdãos 991/2009-TCU-Plenário, 3028/2010-TCU-2ª Câmara e 2.140/2010-TCU-2ª Câmara) e o disposto na Súmula TCU 222.

11.3.2. comprove a este Tribunal o cumprimento das medidas indicadas nos subitens 11.2 e 11.3.1 desta instrução;

11.4. dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem à representante, ao Departamento da Merenda Escolar/SME/PMSP e à Secretaria Municipal de Educação de São Paulo;

11.5. determinar à SECEX/SP que monitore, mediante a autuação de processo específico, o cumprimento das determinações proferidas nos subitens 11.2 e 11.3 desta instrução;

11.6. arquivar o presente processo, com amparo no disposto no art. 169, inciso II, do Regimento Interno do TCU.

VOTO

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A presente Representação merece ser conhecida, visto que estão presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93 c/c os arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal.

2. Como visto no Relatório antecedente, inicialmente foram consideradas improcedentes algumas das alegações da representante, mas constatadas irregularidades que me motivaram determinar ao DME/SME/PMSP, cautelarmente, que suspendesse o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012 e que fosse realizada a oitiva do DME quanto a essas falhas. A medida foi ratificada pelo Tribunal na Sessão Plenária de 26/9/2012.

3. Após análise da resposta de oitiva do DME, restaram configuradas as seguintes irregularidades no Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012:

a) realização de pregão presencial em vez de pregão eletrônico, em infringência ao art. 4º do Decreto Federal nº 5.450/2005 e aos arts. 1º e 2º do Decreto Municipal de São Paulo nº 45.689/2005;

b) exigência de embalagem não usual no mercado, contida no item 3.1 do anexo I do edital, em desacordo com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;

c) exigência de amostras de todas as licitantes, sob pena de vedação da participação das licitantes no pregão, o que contraria jurisprudência consolidada do TCU no sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2a Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007- TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara);

d) licitação conjunta no item 2 do objeto da licitação de diferentes tipos de néctar, os quais deveriam ser precificados separadamente, tendo em vista a possível diferença de preços entre eles, em infringência ao art. 15, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993;

e) ausência de estipulação e definição de quantitativos a serem adquiridos em função do consumo e utilização provável mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação, em desobediência ao art. 15, § 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 e ao art. 13 da Lei Federal nº 11.947/2009;

f) possibilidade prevista no item 11.9 do edital de validade da ata de registro de preços por dois anos, em infringência ao art. 15, § 3º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 3028/2010-TCU-2ª Câmara, 2.140/2010-TCU-2ª Câmara, dentre outros).

4. As conclusões da minuciosa análise procedida pela unidade técnica, as quais adoto como razões de decidir, bem como a gravidade das irregularidades retrocitadas, me levam a acolher a proposta de fixar prazo de 15 (quinze) dias ao DME para que anule o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012, assim como as determinações sugeridas, com vistas a sanar as irregularidades apuradas neste processo, devendo o órgão informar ao Tribunal as medidas adotadas.

5. Ante o exposto, Voto por que o Tribunal adote a minuta de Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 28 de novembro de 2012.

RAIMUNDO CARREIRO Relator

ACÓRDÃO Nº 3269/2012 – TCU – Plenário

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1. Processo nº TC 035.358/2012-2. 2. Grupo I – Classe de Assunto – VII: Representação.3. Interessados/Responsáveis: não há.4. Órgão/Entidade: Prefeitura Municipal de São Paulo - SP.5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro.6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo - SP (SECEX-SP).8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de Representação versando sobre

irregularidades no âmbito do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012, realizado pelo Departamento da Merenda Escolar da Secretaria Municipal da Educação da Prefeitura do Município de São Paulo (DME/SME/PMSP), cujo objeto é a aquisição de suco de laranja integral pasteurizado congelado e de néctar de frutas congelado, tipo menor preço unitário por item.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93 c/c os arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. com fundamento no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o artigo 45 da Lei nº 8.443/1992, assinar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Departamento da Merenda Escolar da Secretaria Municipal da Educação da Prefeitura Municipal de São Paulo (DME/SME/PMSP) adote as providências necessárias com vistas a anular o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012;

9.3. determinar ao Departamento da Merenda Escolar/SME/PMSP, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que, caso opte por realizar nova licitação em substituição ao Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012:

9.3.1. utilize, preferencialmente, o pregão eletrônico, em consonância com o art. 4º do Decreto Federal nº 5.450/2005, uma vez que o objeto do Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012 enquadra-se no conceito de bens comuns;

9.3.2. estabeleça prazo razoável e não exíguo, bem como disponibilize os meios necessários e adequados, para que os concorrentes possam remeter os documentos referentes à proposta ou à habilitação, de forma a evitar a injusta desclassificação de licitantes, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e do art. 25, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 5.450/2005 e a seguir o entendimento do TCU (Acórdão 265/2010-TCU-Plenário);

9.3.3. dê preferência a embalagens usuais de mercado de forma a ampliar a competitividade e a cumprir o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;

9.3.4. observe que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2ª Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007-TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara);

9.3.5. em atenção ao disposto no art. 15, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, deixe de agrupar em um único lote, diferentes tipos de néctar, os quais devem ser licitados separadamente, tendo em vista a possível diferença de preços entre eles, a fim de ampliar a competitividade no certame;

9.3.6. observe o disposto no art. 15, § 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, estabelecendo as quantidades a serem licitadas em função do consumo e utilização prováveis, com juntada, ao processo licitatório, de estudo que comprove que os quantitativos foram calculados mediante adequadas técnicas

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de estimação, especialmente, considerando que a exigência de qualificação técnica está correlacionada com as quantidades indicadas no edital;

9.3.7. abstenha-se de prever no edital a possibilidade de prorrogação da vigência das atas de registro de preço, observando que estas devem ter validade do registro não superior a um ano, conforme o § 3o, inciso III, do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdãos 991/2009-TCU-Plenário, 3028/2010-TCU-2ª Câmara e 2.140/2010-TCU-2ª Câmara) e o disposto na Súmula TCU 222;

9.3.8. comprove ao Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, as medidas adotadas com vistas ao cumprimento do item 9.2 deste Acórdão;

9.4. encaminhar cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o embasam:9.4.1. ao Departamento da Merenda Escolar/SME/PMSP;9.4.2. à Secretaria Municipal de Educação do Estado de São Paulo;9.4.3. ao Ministério da Educação;9.5. determinar à SECEX/SP que monitore, mediante a autuação de processo específico, o

cumprimento das determinações proferidas nos itens 9.2 e 9.3 deste Acórdão;9.6. arquivar os presentes autos.

10. Ata n° 49/2012 – Plenário.11. Data da Sessão: 28/11/2012 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3269-49/12-P.13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro (Relator), José Jorge e Ana Arraes.13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)BENJAMIN ZYMLER

(Assinado Eletronicamente)RAIMUNDO CARREIRO

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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