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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 011.717/2012-2

GRUPO II – CLASSE V – PlenárioTC 011.717/2012-2 Natureza(s): AuditoriaÓrgão/Entidade: Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa)Responsável: Clóvis Lacosque (CPF n.º 480.761.807-99)Interesssada: Carioca Christiani Nilsen Engenharia S.A (CNPJ n.º 40.450.769/0001-26)Advogado(s): Edgard Hermelino Leite Júnior (OAB/SP n.º 92.114)

RELATÓRIO

Trata-se da análise das oitivas realizadas para o esclarecimento de indícios de irregularidades apontadas no Relatório de Fiscalização n.º 383/2012, realizada sobre a obra de reforma, ampliação e alargamento do cais do Porto de Vitória (ES), no âmbito do Fiscobras 2012.

2. Transcrevo, a seguir, em atenção ao art. 1º, § 3º, I, da lei 8.443, de 1992, excerto da instrução apresentada pela 4ª Secob (peça 124), com a anuência do titular da unidade técnica (peça 125).

INTRODUÇÃO

1. Trata-se da análise das oitivas determinadas pelo Ministro Relator, Exmo. Sr. Raimundo Carreiro (peça 104), relativamente aos indícios de irregularidades apontados no Relatório de Fiscalização 383/2012 da obra de reforma, ampliação e alargamento do cais comercial do Porto de Vitória/ES, no âmbito do Fiscobras 2012.

2. Esta instrução tem como objetivos:a) analisar o cumprimento, pela Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa), das determinações constantes do subitem 11.1 do Despacho de 3/9/2012 do Exmo. Min. Relator Raimundo Carreiro (peça 104);b) analisar a oitiva da Codesa acerca dos seguintes indícios de irregularidades apontados no Relatório de Fiscalização 383/2012:3.1 – Desvio de objeto devido a alterações qualitativas (mudanças de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais – tipo e qualidade); 3.2 – Sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva; 3.3 – Ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente pactuadas; 3.4 – Adiantamento de pagamentos; e 3.5 – Fiscalização ou supervisão deficiente ou omissa;c) analisar a oitiva da empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., acerca dos indícios de irregularidades:3.1 – Desvio de objeto devido a alterações qualitativas (mudanças de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais - tipo e qualidade); e

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3.2 – Sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva.

HISTÓRICO

3. A obra em análise foi objeto de auditoria realizada pela Secob-4, que originou o presente TC 011.717/2012-2. Essa fiscalização resultou na identificação dos seguintes indícios de irregularidades (Relatório da Fiscalização 383/2012):3.1 – desvio de objeto devido a alterações qualitativas (mudança de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais – tipo e qualidade);3.2 – sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva e discrepâncias verificadas in loco;3.3 – ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente pactuadas;3.4 – adiantamento de pagamentos; e3.5 – fiscalização deficiente.

4. Os achados referentes aos itens 3.1 e 3.2 foram classificados pela equipe de auditoria como indícios de irregularidade grave com recomendação de paralisação (IG-P), por se enquadrarem no conceito definido no art. 91, § 1º, inciso IV, da Lei 12.465, de 12 de agosto de 2011 (LDO/2012), pois têm potencialidade de causar prejuízos irreversíveis ao erário, de modo a configurarem graves desvios aos princípios a que está submetida a Administração Pública e poderem ensejar nulidade do contrato. Os demais itens foram classificados como indícios de irregularidade grave com recomendação de continuidade (IG-C).

5. Para fins de cumprimento do art. 91, § 9º da Lei 12.465, de 12/8/2011 (LDO/2012), foi oferecida à Codesa a oportunidade de manifestação preliminar a respeito dos indícios de irregularidade grave com recomendação de paralisação.

6. Dessa forma, a Codesa encaminhou, em 3/8/2012, por meio do Ofício CA/DIRPRE/CL/252/12 (peça 88), a manifestação preliminar quanto aos indícios de irregularidades graves com recomendação de paralisação.

7. Quanto à concessão da medida cautelar, em despacho datado de 9/7/2012, o Exmo. Sr. Ministro-Relator acatou proposta desta unidade técnica, determinando a realização de oitiva prévia, da Codesa e da empresa contratada, com fundamento no art. 276, § 2º do Regimento Interno do TCU.

8. Foram então encaminhados os Ofícios 446 e 447/2012-TCU/Secob-4 (peças 65 e 66), respectivamente à Codesa e à empresa contratada, para que se pronunciassem acerca dos indícios de irregularidades relativos ao desvio de objeto do Contrato 77/2009, decorrentes das alterações do projeto e de técnicas construtivas e de modificações relevantes na qualidade e no tipo de materiais empregados, descritas no relatório da Fiscalização 383/2012, inclusive quanto aos seus reflexos no preço final da obra e em sua utilidade.

9. A análise da manifestação preliminar da Codesa e das oitivas prévias foi realizada na instrução constante da peça 100 dos autos, que concluiu por não afastar as duas irregularidades graves detectadas na obra: desvio de objeto devido a alterações qualitativas e sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva e discrepâncias verificadas in loco, no valor total de R$ 19.432.088,73.

10. Constava da proposta de encaminhamento daquela peça a determinação cautelar à Codesa para a suspensão dos pagamentos relacionados à obra, com exceção dos serviços relacionados à elaboração do projeto executivo, desmonte subaquático de rochas e provas de carga estática nas estacas. Havia também a proposição para comunicação à Comissão Mista

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de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional de que foram encontrados indícios de irregularidades graves do tipo IG-P no Contrato 77/2009.

11. Em despacho de 3/9/2012, o Exmo. Min. Raimundo Carreiro entendeu serem insuficientes as informações constantes dos autos para a adoção de medida cautelar ou a comunicação da ocorrência de irregularidades graves ao Congresso Nacional, e determinou:11. Diante disso, determino: 11.1. à Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa), no prazo de 15 (quinze) dias, com fundamento no art. 156 do Regimento Interno do TCU, que no âmbito do Contrato n.º 77/2009: 11.1.1. encaminhe a este Tribunal de Contas o projeto executivo completo, com respectiva planilha de preços e composições de custo unitário dos serviços aprovados ou, caso este ainda não esteja concluído, informe o prazo previsto para sua finalização; 11.1.2. apresente o termo aditivo assinado em decorrência das alterações contemplando os serviços incluídos e aqueles que deverão ter seus preços repactuados, de acordo com o art. 125 da Lei n.º 12.465/2011 (LDO 2012) ou, caso este ainda não tenha sido assinado, informe o prazo previsto para sua formalização; 11.1.3. indique os percentuais de aumento ou reduções de quantitativos, por item da planilha orçamentária, com o respectivo impacto financeiro, de forma, inclusive, a demonstrar a alegada economia aos cofres públicos no valor de R$ 8.300.000,00; 11.1.4. avalie e apresente suas conclusões quanto à total repercussão de cada uma das alterações no projeto original do Cais de Vitória, sobre e as características do objeto contratado, considerando os objetivos da obra, todos os questionamentos apresentados no relatório de auditoria e as medidas corretivas propostas pela Secob-4 no mesmo relatório; 11.1.5. à luz da avaliação dos subitens 11.1.3 e 11.1.4, posicione-se em relação à continuidade ou não do Contrato n.º 77/2009, justificando suas conclusões quanto aos aspectos jurídico, técnico e econômico. 11.2. à Secob-4 que: 11.2.1. com fundamento no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, realize a oitiva, no prazo de quinze dias, encaminhando, anexo aos ofícios de comunicação, CD-Roms contendo as planilhas eletrônicas utilizadas na auditoria: 11.2.1.1. da Companhia Docas do Espírito Santo acerca dos seguintes indícios de irregularidades apontados no Relatório de Fiscalização n.º 383/2012: a) Desvio de objeto devido a alterações qualitativas (mudanças de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais - tipo e qualidade); b) Sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva; c) Ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente pactuadas; d) Adiantamento de pagamentos; e e) Fiscalização ou supervisão deficiente ou omissa; 11.2.1.2. da empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., acerca dos indícios: “3.1 - Desvio de objeto devido a alterações qualitativas (mudanças de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais - tipo e qualidade)” e “3.2 - Sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva”; 11.2.2. notifique a Companhia Docas do Espírito Santo da determinação constante do item 10.1, alertando o Diretor-Presidente da Companhia Docas do Espírito Santo de que, caso não atenda ao comando mencionado, estará sujeito às sanções previstas na Lei n.º 8.443, de 16 de julho de 1992; 11.2.3. alerte o Diretor-Presidente da Companhia Docas do Espírito Santo de que estará sujeito às sanções previstas na Lei n.º 8.443, de 1992, caso sejam executados serviços não constantes do contrato ou de termo aditivo, ou sejam consumadas quaisquer irregularidades decorrentes da continuidade da obra em tela;

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11.2.4. encaminhe cópia desta decisão, do Relatório de Fiscalização n.º 383/2012 e da instrução elaborada pela secretaria à Companhia Docas do Espírito Santo e à empresa contratada, Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. 11.2.5. caso expire o prazo acima referido sem que a Companhia Docas do Espírito Santo tenha prestado as informações solicitadas, encaminhe, imediatamente, os autos a este Gabinete para reexame da proposta de suspensão cautelar da obra.

EXAME TÉCNICO

I. Da oitiva da Codesa (peças 110 a 118)

12. Em atendimento ao Ofício 721/2012-TCU/Secob-4 (peça 106), de 5/9/2012, que promoveu a oitiva determinada pelo Exmo. Relator e enviou CD-Rom contendo as planilhas eletrônicas utilizadas na auditoria, em formato Excel, a Codesa encaminhou, por meio do Ofício CA/DIRPRE/CL/370/12 (peça 110), de 28/9/2012, e de CD anexo, a documentação que será analisada a seguir. O conteúdo do CD compõe-se de 522 páginas e consta das peças 111 a 118 dos autos.

I.1. Argumentos

13. Os argumentos apresentados pela manifestante serão agrupados por tópicos.

I.1.1. Extrapolação do escopo da auditoria

14. De antemão, a Codesa alega que a equipe de auditoria extrapolou suas atribuições, pois por força da determinação contida no item 9.5 do Acórdão 1.894/2011-TCU-Plenário, deveria a presente fiscalização ater-se ao exame de "atos e questões envolvendo notadamente o serviço de Escavação em rocha sã diâmetro 0,72m". (grifo no original)

15. Mais adiante, complementa sobre esse assunto, in verbis:Rediscutir a significação semântica da definição trazida pelo mencionado acórdão, como pretende fazer a equipe de fiscalização, com a devida vênia, não possui qualquer pertinência neste momento. Além disso, e, de acordo com os dicionários da língua portuguesa, a conceituação do vernáculo "notadamente" quer dizer "de modo especial, especialmente", o que afasta a interpretação que lhe tenta impingir a equipe de fiscalização.

I.1.2. Não apresentação de fatos novos

16. A Codesa alega que apresentou manifestação aos apontamentos constantes do Relatório de Fiscalização 383/2012, e que, em resposta, a equipe de fiscalização do TCU teria elaborado novo relatório de inspeção em que manteve os achados do relatório de fiscalização anterior, "sem, contudo, trazer aos autos qualquer fundamento ou informação novos".

17. Afirma que, cumprindo os três primeiros subitens da determinação do despacho do ministro relator, transcritos no Ofício 721/2012-TCU/Secob-4, encaminha em mídia digital anexa:

(i) 7° termo aditivo ao Contrato n. 77/2009, Processo CODESA n. 03195/2012;(ii) Resposta à consulta encaminhada via e-mail pela CODESA à empresa EVB Projetos Estruturais S/S, autora do projeto básico, atestando a viabilidade, economicidade e vantajosidade do projeto executivo com as alterações assentidas por esta CODESA;(iii) Planilha demonstrativa da economicidade que a solução técnica adotada pelo projeto executivo representou ao Erário, da ordem de R$ 8.300.000,00 (oito milhões e trezentos mil reais);

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(iv) CD contendo projeto executivo completo.

18. Requer que seja produzido novo relatório de auditoria acerca das informações e documentação juntadas aos autos.

I.1.3. Alterações no projeto

19. Em seguida, a manifestante apresenta argumentos para rebater o achado 3.1 – desvio de objeto devido a alterações qualitativas (mudança de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais – tipo e qualidade) – do Relatório de Auditoria 383/2012, reapresentando alguns argumentos já trazidos aos autos em sua manifestação anterior.

20. A companhia nega que tenha havido desvirtuamento do Contrato 77/2009, pois o que teria ocorrido é que a fase de projeto básico evoluiu para a fase de projeto executivo e esta para a execução da obra.

21. Assevera que o projeto básico pode – e, em alguns casos, deve – ser alterado para se adequar às características e para a segurança da execução do objeto licitado, e que a proposição de alternativa de projeto seria prática usual em obras portuárias. A empreiteira procuraria adaptar o projeto aos equipamentos disponíveis na praça no momento da obra e à própria expertise de sua equipe, o que proporcionaria ganhos de produtividade, redução de custos e consequente redução de preço no contrato.

22. A Companhia Docas esclarece que a contratada, no caso concreto, executou estudos prévios no Porto de Vitória e, com base em sua expertise, apresentou um pré-dimensionamento do projeto executivo, que inicialmente traria uma redução de custos da ordem de R$ 2,5 milhões. A solução foi submetida ao crivo da empresa projetista, EVB Projetos Estruturais S/S, que teria emitido parecer reconhecendo a viabilidade, eficiência e economicidade da proposta, e só então a Codesa decidiu pelo seu acolhimento.

23. Então, após a aprovação do pré-dimensionamento apresentado, teriam sido analisadas a tipologia e geologia do terreno das obras, "confrontando-as com as fundações possíveis e a metodologia mais adequada e eficiente para a consecução dos trabalhos contratados".

24. Dessa forma, conclui que a solução aprovada pela Codesa teria se mostrado "grandemente vantajosa para a Administração, uma vez que a economia real ao erário devido à mudança de projeto atingiu a ordem de R$ 8,3 milhões após a constatação da geologia real do local de execução dos serviços".

25. Quando da apresentação da solução desenhada no projeto executivo, esta teria sido submetida à empresa EVB Projetos Estruturais S/S, autora do projeto básico. A empresa projetista também teria, agora, apresentado manifestação a respeito de pontos questionados pelo TCU, comentando passagens de relatórios anteriores. As considerações da empresa serão expostas mais adiante na presente instrução.

26. A Codesa reforça que as sondagens complementares apenas teriam comprovado o acerto da solução adotada para as obras contratadas e que as alterações do projeto executivo trouxeram, de fato, "uma série de benefícios à Administração Pública, reduzindo os custos globais do contrato e mantendo – o que é mais importante – a funcionalidade e segurança necessárias ao desenvolvimento do projeto". Ressalta também que a contratada realizou 22 furos de sondagem além dos anteriormente existentes, o que teria confirmado a viabilidade da solução do projeto executivo.

27. Aduz que o parecer da empresa projetista não aponta qualquer falha ou incompletude no projeto básico, mas apenas demonstra a viabilidade e economicidade daquele projeto.

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Prega que se houvesse sido executado o projeto básico inicialmente previsto "o contrato teria certamente um custo muito maior".

28. A companhia cita Marçal Justen Filho para corroborar a possibilidade de o licitante vencedor elaborar o projeto executivo da obra, o que iria contra as assertivas da equipe de fiscalização.

29. A decisão da Codesa pela adoção do novo projeto teria sido fruto de cuidadoso processo técnico, que levou em consideração, acima de tudo, a preservação da funcionalidade, segurança e qualidade das obras contratadas, e não significaria a simplificação para a obtenção de ganhos financeiros.

30. A manifestante alega ainda que a comparação das obras objeto do Contrato 77/2009 com a construção de uma casa seria inadequada, pois as obras em tela seriam "absolutamente complexas".

31. Afirma, ainda, que não haveria o risco de comprometimento da funcionalidade e desempenho da obra devido a não execução de alguns serviços inicialmente pactuados, pois o serviço de derrocagem já estaria sendo regularmente executado. Entretanto, faz uma ressalva: "A única alteração havida, nesse sentido, cinge-se à execução de pré-fissuramento em rocha, que já se encontra praticamente concluída (vide 7º termo aditivo)".

32. Alega que, ao contrário do que consta do parágrafo 165 (da instrução constante da peça 100), a equipe de fiscalização não teria afirmado que haveria esforço de flexão nas estacas do projeto básico, mas teria representado esses esforços na figura do projeto executivo.

33. Esclarece que a NBR 6.122/1996 teria sido superada pela NBR 6.122/2010, e que não mais subsistiria o citado item 7.8.10.4.2 que trataria do comprimento mínimo de embutimento da estaca na rocha, e que a norma não afirmaria ser necessário o embutimento na rocha para se garantir o engastamento.

34. Em relação às provas de carga, alega que, segundo a norma brasileira, bastariam, para toda a obra, uma única prova de carga estática e outras 2,5 provas de carga dinâmica. Ainda segundo a manifestante, a contratada já teria executado uma prova de carga estática e quatro provas de carga dinâmica, logo o quantitativo mínimo já estaria atendido.

35. Repisa que a Codesa teria avaliado de forma séria, cuidadosa e exauriente a solução técnica apresentada pela contratada, que faria parte do escopo do contrato. Já a equipe de fiscalização, tanto no Relatório de Auditoria 383/2012 (peça 59), quanto no Relatório de Inspeção (peça 100), não teria trazido aos autos qualquer comprovação sólida sobre a aventada descaracterização do objeto.

I.1.4. Presunção de legitimidade de atos discricionários

36. Assevera que a decisão administrativa tomada pela Codesa foi expedida por autoridade competente, circunscrita à sua discricionariedade e às normas que regem as licitações e contratos públicos, após detidas análises técnica e jurídica, o que revestiria o ato de presunção de legitimidade. Ainda que seja possível o controle judicial dos atos administrativos, o julgador deveria considerar a presunção de legitimidade dos atos, tal como teria ocorrido no caso em tela.

37. Assim, conclui que entre o ato administrativo da Codesa (aceitar o projeto executivo elaborado pela contratada) e as "impugnações lançadas pela equipe de auditoria dessa Col. Corte de Contas – desacompanhada de qualquer documento comprobatório – deve prevalecer o primeiro", pois aquele estaria embasado em parecer da empresa projetista e

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gozaria de presunção de legitimidade. Afirma ainda que o ônus de destituí-lo competiria a quem o pretendesse impugnar. (grifos no original)

38. Cairia por terra, assim, a assertiva de que "as alterações introduzidas no projeto da obra do Contrato 77/2009 – como as especificações, quantidade e inclinação das estacas, a metodologia executiva e a forma de execução da superestrutura – descaracterizam o objeto tal como foi licitado, uma vez que, reitere-se, atingem a própria concepção estrutural do cais, fase anterior à elaboração do projeto básico". (peça 100, §35).

39. Continua, afirmando que em momento algum teria havido o desvirtuamento do objeto contratado, mas tão somente a definição e especificação de detalhes executivos, cuja previsão não foi suficientemente delimitada no projeto básico original.

40. Mais adiante, aduz que as decisões da Codesa acerca de alterações e detalhamentos implementados (no projeto e no contrato) seriam afetas ao campo de sua discricionariedade, e desde que comprovadas a viabilidade e vantajosidade das novas definições, não estariam sujeitas à revisão ou censura pela equipe de auditoria do TCU.

41. Dessa forma, segundo a manifestante, questionar os quantitativos e alterações promovidas (no projeto e no contrato) pela Codesa, respaldada pela projetista, seria interferir na álea de escolha da Administração Pública, o que seria inadmissível, ainda mais quando o atendimento ao interesse público encontrar-se-ia patente, como no caso em questão.

I.1.5 Sobrepreço

42. A Companhia Docas alega que já haveria sido realizada a discussão dos preços unitários em auditorias anteriores na obra em questão. Assim, "o máximo que a equipe de fiscalização dessa Col. Corte de Contas poderia pretender seria a avaliação dos preços unitários dos pouquíssimos itens acrescidos" com a implementação das alterações no projeto, e que todos os preços estariam de acordo com referenciais de mercado. (grifo no original)

43. Logo, a reavaliação dos itens já superados por auditorias precedentes contradiria o Acórdão 1.894/2011-TCU e o quantum decidido nos processos TC 028.208/2009-7 e TC 007.403/2010-0.

44. De acordo com a Codesa, transpareceria que, talvez por excesso de zelo, a equipe de fiscalização estivesse procurando a qualquer custo acautelar um suposto sobrepreço na contratação, que conforme teria sido demonstrado, foi muito mais econômica e vantajosa ao Erário do que se mantidas as condições do projeto básico.

45. Afirma ainda que a equipe de fiscalização do TCU desbordou os limites, "realizando, de forma confusa e aleatória, uma revisão dos serviços que julgou pertinentes, chegando à expressiva soma de R$ 19.432.088,73 de sobrepreço contratual".

46. Em seguida, enumera razões pelas quais o sobrepreço apurado seria baseado em premissas equivocadas que lhe destituiriam de certeza e exatidão.

47. Repisa que a questão do sobrepreço na obra já houvera sido tratada em duas outras oportunidades pelo TCU, restando ao final comprovado o valor de R$ 2.980.918,72, que teria motivado a celebração do quarto aditamento contratual.

48. Mais adiante, a companhia alega que a avaliação do sobrepreço teria envolvido poucos itens do Contrato 77/2009, e que, portanto, o sobrepreço apontado não seria conclusivo. O sobrepreço só poderia ser apurado com consistência quando avaliada a planilha final da

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obra, com a consequente compensação entre itens com preços abaixo e acima do referencial de mercado.

49. Aduz que a equipe de fiscalização não estaria desonerada de comprovar o sobrepreço que aponta, logo não se poderia aceitar "a simples e incisiva alegação de que não foram localizados itens abaixo dos preços de mercado".

50. Reafirma que a adoção da solução técnica do projeto executivo significará, aos cofres públicos, uma economia da ordem de R$ 8.300.000,00.

I.1.6. Alteração de preços de insumos

51. Segundo a Codesa, o relatório de fiscalização afirmaria que as composições de preço unitárias (CPUs) que demonstram o suposto sobrepreço basear-se-iam em apropriações de campo, logo, com base em levantamento estatístico das produtividades de campo a Secob-4 teria realizado a apuração dos reais coeficientes das CPUs.

52. Entretanto, o que se observaria nas planilhas encaminhadas pela Secob-4 é que a mesma teria se valido de novos preços referenciais para insumos, desprezando os já existentes na planilha contratual e invalidando as conclusões dos processos anteriores de apuração de sobrepreço.

I.1.7. Produtividade do serviço de escavação

53. Prossegue afirmando que não teria havido o levantamento de dados estatísticos de campo, e sim uma interpretação equivocada de documentos apresentados, sem nenhuma consulta prévia à Codesa ou à própria contratada para consolidação do entendimento correto dos dados e consequentemente aperfeiçoamento técnico dos envolvidos.

54. Quanto à apuração de eventual sobrepreço no item relativo à escavação em rocha sã, esse serviço deveria ter sua produtividade e consumo aferidos in loco. Segundo a Codesa, cada trecho da obra apresentaria particularidades no terreno do fundo do mar que os tornariam bem diferentes entre si. Logo, não poderia a equipe de fiscalização, após somente a execução de 30% das estacas, concluir pela ocorrência de sobrepreço. Somente com a execução de 100% das estacas é que se poderia aferir, com precisão, a eventual ocorrência de sobrepreço.

55. A Codesa alega que só se poderia concluir "pela insubsistência dos cálculos apresentados pela equipe de fiscalização para tentar justificar o sobrepreço na contratação" e "pela economicidade trazida com a implementação do projeto executivo e a solução técnica nele apresentada".

I.1.8. Necessidade de continuação da obra

56. Conclui afirmando que a continuidade do Contrato 77/2009 seria obrigatória, inclusive pelo interesse público envolvido, não havendo óbice jurídico, técnico ou econômico à sua continuidade.

57. A Companhia Docas alega que as obras no Porto de Vitória são prioritárias e de grande importância, o que seria reforçado por estarem inseridas no Programa de Aceleração do Crescimento. Apresenta dados acerca da capacidade do porto e previsão de outros investimentos. Por esses motivos, a paralisação da execução contratual pretendida pela equipe de fiscalização seria infundada e contrária ao interesse público.

58. Segundo a Codesa, os gastos envolvidos com eventual desmobilização e remobilização dos equipamentos e profissionais girariam em torno de R$ 9.273.471,00, aproximadamente metade da quantia apontada como sobrepreço.

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59. Lembra, ainda, que atualmente o berço 101 estaria impedido de movimentar carga e o berço 102 estaria sofrendo restrições devido às intervenções no berço vizinho, logo, eventual paralisação seria a pior e mais gravosa medida para o caso em tela.

60. Expõe que:Colocando-se entre parênteses o fato de que a Constituição Federal não autoriza a ingerência, quer em sede definitiva, quer, muito menos, em sede cautelar, dessa C. Corte de Contas sobre contratos administrativos, deve-se ressaltar que, no caso presente, não se verifica qualquer risco de dano ao Erário com a execução do Contrato Administrativo n. 77/2009.

61. A Codesa afirma que para a adoção da medida cautelar, prevista no art. 276 do Regimento Interno do TCU, deveria estar amplamente fundamentado que o ato ou procedimento gerasse fundado receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio ou risco de ineficácia da decisão de mérito, o que não se verificaria no presente caso.

62. Alega que nem sempre seria recomendável a concessão de liminares, pois o ônus imposto poderia ser maior que o benefício esperado. A análise do periculum inverso seria fundamental, e seria evidente o risco dos danos decorrentes da adoção da medida cautelar no presente caso serem maiores que os benefícios. Inexistiriam ainda a "fumaça do bom direito" ou o "perigo da demora" que justificassem a adoção da medida cautelar.

I.1.9. Considerações finais

63. Em suas considerações finais, a Codesa resume:a) o novo projeto seria vantajoso, representando uma economia de R$ 8,3 milhões;b) o sobrepreço apontado está equivocado, pois não considerou todos os itens do contrato;c) a presente fiscalização extrapolou seu escopo, que deveria ser o acompanhamento do serviço de Escavação em rocha sã;d) os interesses social e econômico da obra impeliriam sua continuidade;e) os custos com eventual desmobilização e remobilização de pessoal e equipamentos seriam expressivos; ef) os novos documentos apresentados corroborariam todo o exposto.

64. Solicita o indeferimento do pedido de concessão de medida cautelar, bem como o afastamento dos apontamentos e achados de auditoria constantes do Relatório de Fiscalização 383/2012 (peça 59) e no Relatório de Inspeção (peça 100). Requer também, após a avaliação dos novos elementos e documentos pela equipe de fiscalização, verbis:a) O agendamento de reunião técnica conjunta com a presença dos membros do gabinete, da SECOB-4 e desta CODESA, na qual as partes poderão discutir suas posições e trazer à instrução importantes esclarecimentos;b) A elaboração de novo relatório de auditoria, no qual a equipe de fiscalização possa enfrentar em definitivo, munida de todos os elementos necessários, a questão atinente à regularidade do projeto executivo e do Contrato n. 77/2009.

65. Encerrando, afirma a Codesa:Reserva-se esta CODESA o direito de apresentar, caso julgado necessário, novos laudos e elementos comprobatórios de que os preços praticados na contratação em tela refletem globalmente a média mercadológica e o que mais servir à completa elucidação do caso, sob a ótica de Vossa Excelência, reiterando sua absoluta disposição em cooperar com essa D. Corte para o desempenho de suas funções constitucionais.

I.1.10. Documentos apresentados 9


66. A Codesa apresentou, em anexo à sua manifestação, mídia digital (CD) contendo documentos que foram também juntados aos autos (peças 111 a 118). Constam dos arquivos:- Peça 111: 4º Termo aditivo ao Contrato 77/2009, 7º Termo aditivo ao Contrato 77/2009, planilha comparativa entre os dois projetos, documento contendo questionamentos supostamente à empresa projetista – EVB Projetos Estruturais – e solicitação da empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. para alterações na planilha contratual;- Peça 112: Projeto executivo (elétrico e armação da superestrutura);- Peça 113: Projeto executivo (aterro, enrocamento, pavimentação, formas, armação das estacas, rede de incêndio);- Peça 114: Memória de cálculo da estrutura – 1ª parte;- Peça 115: Memória de cálculo da estrutura – 2ª parte;- Peça 116: Justificativa técnica elaborada pela empresa gerenciadora da obra – Concremat – endossando as alterações no Contrato 77/2009, parecer da Coordenadoria Jurídica e decisão da Diretoria Executiva da Codesa ratificando as alterações no contrato e publicação de extrato do 7º Termo aditivo ao Contrato 77/2009 no Diário Oficial da União em 25/9/2012;- Peça 117: Memória de cálculo da estrutura – 3ª parte; e- Peça 118: Memória de cálculo da estrutura – 4ª parte.

67. Serão expostos os argumentos tratados no documento anexado, que se presume tratar de resposta de questionamento da Codesa à empresa projetista (peça 111, p. 11-20), com a ressalva, de antemão, de que não se pode comprovar a autoria do material, tendo em vista não constar assinatura, marca ou timbre da empresa respondente. O que pode se verificar no material apresentado é que trata-se de um arquivo em formato Word, enviado do endereço eletrônico [email protected] para os técnicos da Codesa, em 28/9/2012.

68. O documento apresenta considerações acerca de trechos retirados do relatório constante da peça 100. Informa que, sob o ponto de vista estrutural, o projeto básico e o alternativo apresentam concepções diversas, mas que seriam "tecnicamente equivalentes" e ambas seriam de uso consagrado.

69. Supõe que a empreiteira apresentou a alternativa de projeto buscando a melhoria ou maior garantia de sua margem de lucro, reduzindo os seus custos diretos e indiretos.

70. Aduz que a proposição de alternativa de projeto seria prática usual em obras portuárias. A empreiteira procuraria adaptar o projeto aos equipamentos disponíveis na praça no momento da obra e à própria expertise de sua equipe, o que proporcionaria ganhos de produtividade, redução de custos e consequente redução de preço no contrato.

71. O fato de o projeto alternativo ser de menor valor que o projeto básico licitado não significaria que aquele seja superior a este, pois "a questão custo/valor de venda de um projeto" seria intrínseca à cada empreiteira, devido aos equipamentos disponíveis e pessoal alocado.

72. Seria possível, caso fosse outra a empresa que vencesse a licitação, que o projeto básico fosse o mais vantajoso e de menor custo, "ou então ela [a empreiteira] poderia apresentar uma outra alternativa, adaptada às suas características".

73. A questão custo da obra teria componentes subjetivos ligados a condições mercadológicas, disponibilidades de meios de produção e perspectivas futuras que motivariam a apresentação de preços diferentes por parte das licitantes.

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mailto:[email protected]


74. Alega que a Codesa teria analisado a alternativa com base principalmente nos aspectos de valor do contrato e prazo de execução, que teriam sido reduzidos significativamente, e teria sido mantida a qualificação técnica do projeto básico licitado. Essas vantagens estariam explícitas, bastando analisar os desenhos, planilhas de custo e especificações técnicas. E ainda, o exame minucioso do projeto mostraria que ele atende aos parâmetros do projeto básico, logo estaria mantido o mesmo nível de qualificação técnica.

75. Para mostrar que ambas as soluções seriam usuais, foram apresentadas páginas do livro Design of Marine Facilities, de John W. Gaythwaite, em que são mostradas as concepções estruturais do projeto original e do alternativo. Assim, ficaria cabalmente demonstrado que as duas soluções seriam tecnicamente equivalentes. E ainda, a aceitação da solução alternativa teria proporcionado somente vantagens para a Codesa.

76. Afirma que, "com base nos três desenhos conceituais e numa memória de cálculo ao nível de anteprojeto recebidos" os coeficientes de segurança aplicáveis teriam sido mantidos e estariam de acordo com as normas pertinentes.

77. Alega que o navio-tipo seria o maior que poderá operar nos berços e no novo canal dragado. E que navios menores também poderão operar nos novos berços.

78. Quanto à redução do número de cabeços de amarração e defensas, esse fato não reduziria a qualidade da obra. De acordo com a norma brasileira para cálculo de ações em estruturas portuárias (NBR 9.782/1987), o dimensionamento do sistema de defensas deve considerar a absorção da energia de atracação em apenas um ponto, quando a atracação for inclinada, e que o espaçamento deve ser suficiente para assegurar proteção à estrutura, no caso de cais contínuo.

79. A literatura internacional apontaria que, no caso concreto, o espaçamento entre as defensas deveria variar de 19,2m a 36,0m. O projeto original previa 23,12m de afastamento e o alternativo 28,50m, logo, ambos estariam dentro da margem indicada. Pelo fato de cada defensa ser dimensionada para absorver, sozinha, o impacto do navio, no caso de atracação inclinada, a redução do número de defensas não as sobrecarregaria. Entretanto, complementa:

Obviamente, para o caso de ocorrência de atracação paralela ao cais, a energia de atracação absorvida por cada defensa será menor [no projeto original], pois aquela será dividida por todas as defensas que forem tocadas, cabendo a cada uma delas uma parcela da energia cinética, bem menor do que na atracação oblíqua.

80. O documento informa que, devido aos esforços provenientes de correnteza e ondas serem de pequena expressão no local da obra, prevaleceriam [nos cabeços de amarração e na estrutura] os esforços provocados por ventos. E que, segundo o projeto, o esforço transversal seria absorvido por quatro cabos amarrados a quatro cabeços com capacidade para 100t cada.

81. Afirma, ainda, que os cabeços de amarração teriam sido dimensionados para a combinação mais desfavorável de cargas e obedeceriam a recomendação da NBR 9.782/1987 sobre a tração mínima nos cabeços. Portanto, a redução do número de cabeços não geraria concentração de cargas e não reduziria a qualidade técnica do projeto.

82. O documento expõe que a supressão de três defensas e de três cabeços de amarração da estrutura não reduziu a qualidade da obra, mas sim trouxe uma economia de custos. Frisa que uma única defensa absorve toda a energia cinética de uma atracação oblíqua, e que os esforços transversais, devidos à ação do vento, são absorvidos por quatro cabeços de amarração por navio.

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83. Concorda com a proposição, constante no relatório da peça 100, de que, se o espaçamento entre as defensas fosse aumentado em 12,88m (em relação ao projeto original, 23,12m), restringir-se-ia a atracação de embarcações menores que o navio-tipo. No caso concreto, o acréscimo efetuado no espaçamento (5,38m) seria da ordem de 40% menor ao máximo "recomendado".

84. Alega que os comprimentos de embutimento na rocha dependeriam de seu tipo e fragmentação, e que esses comprimentos teriam sido estabelecidos por memória de cálculo específica.

85. Por fim, expõe que as capacidades de suporte da nova plataforma seriam as mesmas no projeto original e no alternativo, e que os parâmetros para cálculo, relacionados às especificações técnicas, teriam sido adotados em ambos.

I.2. Análise

I.2.1. Extrapolação do escopo da auditoria

86. A Portaria de Fiscalização 1.051/2012, de 24/4/2012, que deu origem à presente fiscalização, não deixa dúvidas quanto ao escopo do trabalho. In verbis:

Art. 1º Designar os servidores abaixo relacionados para, sob a coordenação da primeira, realizar Auditoria - Conformidade, Registro Fiscalis 383/2012, na Secretaria Especial de Portos e na Companhia Docas do Espírito Santo, no período de 30/4/2012 a 11/5/2012, com o objetivo de fiscalizar as obras de Construção do Berço de Atracação do Porto de Vitória-ES. A Auditoria é decorrente do Acórdão 367/2012 - Plenário (TC 033.616/2011-6). (grifo nosso)

87. Logo, não há que se falar em extrapolação do escopo da auditoria. A fiscalização não estava circunscrita apenas às questões envolvendo o item "Escavação em rocha sã diâmetro 0,72m", como afirmou a manifestante.

88. A discussão acerca do significado do termo "notadamente" no texto do Acórdão 1.984/2011-TCU-Plenário é infrutífera para o presente caso, pois, como já assente, a presente fiscalização é decorrente de outro processo neste Tribunal de Contas (TC 033.616/2011-6).

I.2.2. Não apresentação de fatos novos

89. Os documentos apresentados anteriormente pela Codesa, manifestação preliminar quanto aos indícios de irregularidades graves com recomendação de paralisação (Ofício CA/DIRPRE/CL/252/12 – peça 88) e oitiva prévia acerca dos indícios de irregularidades relativos ao desvio de objeto do Contrato (Ofício CA/DIRPRE/CL/253/12 – peça 89), bem como o documento apresentado pela empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. (peça 90), também em sede de oitiva prévia, foram devidamente analisados no relatório de inspeção constante da peça 100.

90. O fato de os argumentos já apresentados não serem suficientes para elidir os achados do relatório de fiscalização não implica na necessidade de novos fundamentos ou informações, pois restam mantidas as irregularidades apontadas.

I.2.3. Alterações no projeto

91. Embora a companhia afirme que ocorreu uma evolução natural da fase de projeto básico para a fase de projeto executivo e desta para a execução da obra, o que se verifica no caso concreto é que as três fases se misturaram, tendo em vista que o projeto executivo, elaborado concomitantemente à fase de execução da obra, alterou completamente a concepção estrutural prevista no projeto básico.

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92. Ao contrário do que alega a Codesa, as alterações introduzidas no projeto da obra do Contrato 77/2009 – como as especificações, quantidade e inclinação das estacas, a metodologia executiva e a forma de execução da superestrutura – descaracterizam o objeto tal como foi licitado, uma vez que, reitere-se, atingem a própria concepção estrutural do cais, fase anterior à elaboração do projeto básico. Essa descaracterização resta corroborada pelos percentuais de acréscimos e supressões no contrato, apresentados mais adiante nesta instrução.

93. A possibilidade de serem efetuadas adaptações no projeto restringe-se a alterações pontuais sem grandes repercussões financeiras no contrato, no entanto, no presente caso, a Codesa aprovou mudanças que configuram revisão completa do projeto.

94. No Relatório de Fiscalização 383/2012, verificou-se que haviam sido substancialmente alteradas as especificações e metodologia executiva do estaqueamento do cais, bem como foi indicada a possibilidade de novas alterações na obra. Tais previsões confirmaram-se com o advento do 7º Termo aditivo ao Contrato 77/2009, assinado em 30/8/2012, que aumentou o valor da obra em R$ 17.122.205,61.

95. Na planilha de preços que acompanha o aditivo (peça 111, p. 35-38), verifica-se que foram alteradas também a especificação e a metodologia executiva da superestrutura. Foram suprimidos serviços essenciais, tais como a realização de provas de carga estática nas estacas e o desmonte subaquático de rocha, e foram introduzidos novos serviços, tais como estrutura metálica móvel para apoio à forma de fundo do concreto (valor total de R$ 3.542.868,74) e simulação de manobrabilidade de navios (R$ 358.814,61).

96. Numa análise rápida, constata-se que, dos serviços que constavam originalmente da planilha licitada, até o sétimo termo aditivo, apenas treze não sofreram nenhuma alteração em seus quantitativos e/ou preços: instalação de canteiro, mobilização e desmobilização, pavimento com blocos intertravados (previsto duas vezes na planilha), enchimento com areia (previsto duas vezes na planilha), base brita graduada, enrocamento complementar com pedra de mão, rede elétrica, rede de iluminação, hidrantes, mangueiras e projeto executivo. Percebe-se também que foram incluídos 23 novos itens na planilha.

97. A alteração substancial de projetos em fase posterior à licitação é prática vedada no ordenamento jurídico, mesmo sob a alegação de busca pela economicidade, pois frustra o caráter competitivo do certame, afetando diretamente a isonomia, princípio basilar dos contratos administrativos. Caso a Concorrência 3/2009 fosse, à época, realizada com o projeto alterado, possivelmente o resultado da licitação seria diverso.

98. Ademais, ressalte-se que não se vislumbra, até o momento, as alegadas vantagens do projeto alterado: economia e maior rapidez na execução, preservando-se a segurança e qualidade da obra, bem como não há qualquer indício que sugira que, caso fosse o projeto original efetivamente executado, "o contrato teria certamente um custo muito maior".

99. A possibilidade de o licitante vencedor elaborar o projeto executivo, prevista no art. 7º, §1º, da Lei 8.666/1993, não lhe outorga o direito de promover alterações de grande magnitude, tais como as que vêm sistematicamente ocorrendo no caso concreto da obra do porto de Vitória.

100. A comparação da obra em tela com a construção de uma casa, realizada em breve passagem do relatório constante da peça 100, trata-se de uma simplificação necessária para ilustrar o conceito de que se pode manter alguns aspectos externos do objeto e, ao mesmo tempo, promover profundas alterações estruturais que lhe modifiquem a qualidade.

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101. Quanto à alegação de que a equipe de fiscalização não teria afirmado que haveria esforço de flexão nas estacas do projeto básico, mas teria representado esses esforços na figura do projeto executivo, e que esse fato contradiria o parágrafo 165 da peça 100, faz-se necessário um breve exercício de lógica para clarificar o entendimento que foi alegado.

102. Inicialmente, transcrever-se-á o aludido parágrafo e serão tecidas algumas considerações:165. Ao contrário do que alega a empresa, a equipe de auditoria em nenhum momento afirmou que as estacas do projeto original não estariam também submetidas a esforços de flexão, entretanto, esses são de grandeza consideravelmente inferior em relação ao projeto alterado, devido à mudança de concepção estrutural.

103. O esforço de flexão em uma peça longilínea, como uma estaca, pode ser entendido, de forma leiga, como um esforço para "dobrar" a peça. Imagine-se um poste fincado no solo. Quando o vento incide lateralmente no poste, tende a fazê-lo curvar na mesma direção, provocando um esforço de flexão no poste, que é máximo na região de engastamento.

104. As estacas de uma obra portuária, mormente aquelas com comprimento livre acima do terreno, naturalmente sofrem esforços de flexão, seja pela ação de fatores externos, como a correnteza, ou mesmo por pequenos desaprumos em sua execução. Seria absurda a afirmação de que uma estaca não estaria submetida a esforços de flexão.

105. No relatório de fiscalização 383/2012 (peça 59, p. 24-25), foram apresentadas algumas figuras esquemáticas para ilustrar, conforme está expresso nas legendas, os principais esforços atuantes nas estacas devido aos carregamentos horizontais, por isso, o esforço de flexão (momento fletor) foi representado apenas na figura que representa o projeto executivo. A leitura atenta das p. 12 e 13 do relatório permite uma melhor compreensão das figuras. Logo, não há o que se reformar no relatório ou no parágrafo questionado.

106. Quanto à presente alegação da Codesa, constata-se um equívoco. De fato, a equipe de fiscalização não afirmou que haveria esforço de flexão nas estacas do projeto básico (pois esse seria de grandeza consideravelmente inferior) e representou esses esforços apenas na figura do projeto executivo, mas essas constatações não se chocam com o parágrafo questionado, complementam-no. Esse mesmo assunto ainda será abordado nesta instrução, mais adiante, nos §§ 140 a 142.

107. A Codesa está correta quando afirma que a norma NBR 6.122/1996 foi substituída pela NBR 6.122/2010 e que o item 7.8.10.4.2, que tratava do comprimento mínimo de embutimento da estaca na rocha, não mais subsiste. Entretanto, tal fato não invalida as constatações de que a perfuração prevista não atendia à norma, pois à época da proposta de alteração do projeto estava em vigor a norma antiga.

108. Ainda que a norma não seja explícita quanto às definições dos conceitos de embutimento e engastamento, é difícil supor que uma estaca poderia ser considerada engastada sem estar embutida na rocha (situação esta em que, segundo a norma, seria lícito somar a resistência devido ao atrito lateral à resistência na ponta da estaca para o seu dimensionamento).

109. No caso concreto, o comprimento médio de perfuração em rocha previsto na memória de cálculo apresentada pela empresa contratada para embasar a alteração (3,30m por estaca, com diâmetro de 1,15m) não guarda nenhuma proporcionalidade com o previsto originalmente no projeto básico (4,49m por estaca, com diâmetro de 0,72m).

110. Tal constatação, por si só, demandaria maior cautela por parte da Codesa, em aprovar mudanças referentes à escavação em rocha, ainda mais por ser este item materialmente

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relevante no contexto da obra (R$ 12.921.324,03, equivalente à 10,26% do contrato inicial), e também por já estar sendo, à época, motivo de controvérsias em fiscalizações anteriores dessa Corte de Contas. Com o sétimo aditivo ao Contrato, o item escavação em rocha sã chegou a R$ 18.322.700,65, e passou a representar 13,74% do novo valor global da obra, assumindo assim o segundo lugar na curva ABC. Somando-se a ele os outros itens de escavação (em solo e em rocha alterada), introduzidos na planilha, chega-se ao valor de R$ 25.396.317,71 (19,04% do valor atual do contrato).

111. Além disso, outros aspectos mereceriam uma análise mais aprofundada, tais como a fragilização das camisas metálicas (reduzindo sua espessura de 10mm para 8mm), e também os previsíveis aumentos nos quantitativos de concreto e aço, não só decorrente do aumento do volume das estacas, mas também devido à nova concepção estrutural. A eliminação das estacas inclinadas (projetadas para absorver precipuamente os esforços transversais ao cais) aumenta as solicitações de esforços cortantes e momentos fletores nas estacas, e, por consequência, demanda maior consumo de aço para a armadura, o que está evidenciado no sétimo termo aditivo.

112. Quanto às provas de carga nas estacas, convém estabelecer, desde logo, as diferenças entre as do tipo carga estática e as do tipo carga dinâmica. As provas de carga estática (PCEs) são verdadeiros testes da capacidade de suporte da estaca, cuja metodologia está normatizada na NBR 12.131/1992.

113. Na PCE, empregando-se potentes macacos hidráulicos, a estaca é paulatinamente submetida a uma carga de ensaio, à tração ou à compressão, normalmente o dobro da sua carga de trabalho prevista em projeto. Durante todos os estágios de carregamento e descarregamento, a estaca é monitorada quanto a deslocamentos e recalques milimétricos. Trata-se de uma aferição direta da capacidade de carga da estaca. Para se executar esse ensaio, além dos equipamentos, geralmente é necessária a construção de uma estrutura que sirva de apoio para a aplicação da carga. A execução do ensaio dura, em média, vinte horas ininterruptas.

114. Já a prova de carga dinâmica, normatizada pela NBR 13.208/2007, é uma técnica mais econômica e menos precisa. Consiste em instrumentar a estaca com sensores que monitoram a propagação de ondas decorrentes do golpe de um bate-estacas. As informações coletadas pelos sensores são processadas por um aparelho, Pile Driving Analyzer (PDA), que avalia a capacidade de carga da estaca.

115. A análise do PDA fundamenta-se em modelo numérico, com base na teoria das ondas, para representar o fenômeno da cravação e, como todo modelo matemático, apresenta limitações. Por exemplo, devem ser introduzidos no programa, pelo operador, diversos parâmetros da estaca e do solo A análise final depende da experiência do engenheiro para determinar as condições de contorno da estaca. Diferentemente da prova de carga estática, que é um método direto de aferição da capacidade de carga, a prova de carga dinâmica é um método indireto, em que se infere a capacidade da estaca, estando sujeito a maiores imprecisões e interferências humanas em sua elaboração.

116. A NBR 6.122/2010 – Projeto e execução de fundações – prevê a obrigatoriedade e o número mínimo de provas de carga, em obras de grande porte. In verbis:9.2.2.1 Quantidade de provas de cargaÉ obrigatória a execução de provas de carga estática em obras que tiverem um número de estacas superior ao valor especificado na coluna (B) da Tabela 6 [100 estacas, para o tipo de estaca da obra de Vitória], sempre no início da obra. Quando o número total de estacas for superior ao valor da coluna (B) da Tabela 6, deve ser executado um número de provas de

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carga igual a no mínimo 1% da quantidade total de estacas, arredondando-se sempre para mais. (grifos nossos)

117. Compulsando os autos, verifica-se que inicialmente estavam previstas três provas de carga estática para toda a obra. Com a assinatura do quarto termo aditivo ao Contrato 77/2009 (peça 111, p. 1-7), em 31/8/2011, foram acrescidas duas unidades desse serviço, passando a contar o item com cinco unidades no total. Entretanto, no recém assinado sétimo termo aditivo, foram suprimidas as cinco provas de carga previstas (peça 111, p. 35), e, em contrapartida, foram incluídas dez provas de carga dinâmica.

118. A exclusão do item da planilha opõe-se frontalmente à alegação da Codesa de que a contratada já teria executado uma prova de carga estática, além disso, não foram apresentados relatórios, fotos ou qualquer documento que indique ter sido realizado o ensaio. Verifica-se também, na manifestação da companhia, que se procura justificar o alcance dos quantitativos mínimos previstos na citada norma, inclusive substituindo provas de carga estática por dinâmica.

119. A realização de provas de carga, em especial a do tipo estática, é condição essencial para aferição e controle da qualidade do estaqueamento. Logo, a redução do número desses ensaios aos padrões mínimos não é um procedimento recomendável tecnicamente, e de forma alguma, pode-se sacrificar esses testes de qualidade da obra em nome de uma suposta economia.

120. Em síntese, as principais mudanças de projeto até o momento foram:Projeto Básico e Concorrência 3/2009

Projeto Executivo e 7º Termo Aditivo

321 estacas de diâmetro 80 cm. Dessas, 96 seriam inclinadas e 225 verticais.

150 estacas de diâmetro 120 cm, todas verticais.

Escavação em rocha com diâmetro de 72 cm. Quantitativo total 584 m³.

Escavação em rocha com diâmetro de 110 cm. Quantitativo total 831 m³. Acréscimo de R$ 5,4 milhões ao contrato.

Espessura da camisa metálica de 10 mm.

Espessura da camisa metálica de 8 mm.

Estacas dispostas em quatro linhas. Estacas dispostas em três linhas, aumentando os vãos e consequentemente a necessidade de aço na superestrutura.

Superestrutura executada em três etapas: concreto pré-moldadas para vigas longitudinais e laje, concretagem in loco e pavimento com blocos de concreto.

Substituição do concreto pré-moldado por concreto moldado in loco, acarretando novos custos com contraventamento (R$ 2,5 milhões) e estrutura de apoio (R$ 3,5 milhões).

Defensas: 20 desmontagens e montagens e fornecimento de 4 novas defensas.

17 defensas.

20 cabeços de amarração. 17 cabeços de amarração.Utilização do equipamento Plataforma Cantitraveller.

Utilização de Plataforma Flutuante.

Utilização de bolsacreto na vedação Utilização de saco de areia na

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submersa no pé da camisa metálica no topo rochoso.

vedação submersa no pé da camisa metálica no topo rochoso.

Derrocagem com desmonte e remoção subaquática de 998 m³ de rochas.

Pré-fissuramento da rocha, sem derrocagem.

Execução de 3 provas de carga estática.

Supressão das provas de carga estática.

I.2.4. Presunção de legitimidade de atos discricionários

121. A alegada discricionariedade que caberia à Codesa para aprovar mudanças no projeto da obra deve ser sopesada frente ao princípio constitucional da legalidade, que reveste os atos administrativos. Em regra, o gestor público somente pode fazer aquilo que a lei o autoriza, e não pode, obviamente, o agente tomar o poder discricionário como expediente para a prática de atos contrários ao ordenamento jurídico.

122. Não assiste razão à manifestante na alegação de que caberia à equipe de auditoria "destituir" os seus atos administrativos. Conforme entendimento solidificado desta Corte de Contas, compete ao responsável prestar contas da integralidade das verbas federais repassadas, cabendo-lhe o ônus da prova quanto à boa e regular aplicação desses recursos e encontra fundamento no art. 93 do Decreto-lei 200/1967, o qual dispõe que: "Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes".

123. Quanto à alegação de que não houve desvirtuamento do objeto contratado, mas tão somente a definição e especificação de detalhes executivos da obra que não estavam delimitados no projeto básico, verifica-se que tal afirmação é equivocada. No projeto básico integrante da Concorrência 3/2009 estavam suficientemente detalhados o diâmetro das camisas metálicas (80 cm), a espessura das mesmas (10 mm), a quantidade, a inclinação e o posicionamento de cada uma das 321 estacas. Ou seja, o projeto básico era adequado e cumpria perfeitamente seu objetivo.

I.2.5 Sobrepreço

124. A Codesa está correta quando afirma que parte do sobrepreço do Contrato 77/2009 já havia sido tratado em dois outros processos neste Tribunal, ao final dos quais foi apontado o valor de R$ 2.980.918,72 como sobrepreço. Olvida-se, entretanto, de expor que estes trabalhos foram executados antes das alterações e aditivos promovidos no contrato. O cálculo de sobrepreço só corrobora a magnitude das alterações perpetuadas, pois a análise da equipe se concentrou, em maior parte, nos itens que sofreram alterações devido às mudanças no projeto. Entretanto, dos R$ 19.432.088,73 apontados como sobrepreço pela equipe de auditoria R$ 7.831.055,81 (40,3%) referem-se ao item "Escavação em rocha sã", que ainda estava pendente de análise nos processos anteriores, e que, a partir do sétimo termo aditivo tornou-se extremamente relevante em relação ao valor do contrato.

125. Quanto à alegação de que a avaliação do sobrepreço teria envolvidos poucos itens, essa não procede. Tal argumento já foi analisado na instrução constante da peça 100, §§ 57 a 61, que não será transcrita aqui por economia processual. A parcela efetivamente analisada correspondia, anteriormente, à expressiva porcentagem de 64,43% do valor do contrato. Naquela peça, está assente a possibilidade da Codesa demonstrar quais itens do Contrato 77/2009 estariam com preços abaixo do referencial de mercado, o que, novamente, não se verifica em sua manifestação.

I.2.6. Alteração de preços de insumos

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126. A alegação de que teriam sido utilizados novos preços referenciais para insumos, nas CPUs de referência elaboradas pela equipe de auditoria, em despeito dos preços existentes, merece ser melhor esclarecida.

127. Compulsando as citadas planilhas (peça 14), verifica-se que o levantamento de sobrepreço foi realizado de forma conservadora. Nas situações em que a equipe deparou-se com valores diferentes entre o existente e o de referência (Sicro, Sinapi, Seinfra/CE), a equipe de auditoria optou, de forma conservadora, pelo mais alto, fosse ele o valor considerado anteriormente ou o valor do sistema de referência.

I.2.7. Produtividade do serviço de escavação

128. Quanto à afirmação de que, em relação ao serviço de escavação, a equipe de fiscalização teria realizado "uma interpretação equivocada de documentos apresentados", sem nenhuma consulta prévia à Codesa ou à contratada para consolidação do entendimento correto dos dados e aperfeiçoamento técnico dos envolvidos, cabe à manifestante esclarecer qual seria o "entendimento correto", pois a documentação apresentada não carreia aos autos qualquer informação adicional nesse sentido.

129. Cabe ressaltar que, além da análise documental, a fiscalização envolveu também a inspeção in loco da obra. Conforme se observa no Relatório de Fiscalização 383/2012, os índices de produtividade verificados para o serviço de perfuração, no caso concreto, estão compatíveis com as informações prestadas pelo fabricante da perfuratriz e com os índices constantes da composição de custo da Seinfra/CE (peça 59, p.40).

130. Aguardar o término do serviço para apontar o sobrepreço, como prega a Codesa, quando então já estaria consumado o dano, seria ignorar o princípio da tempestividade que deve pautar as ações de controle. Esta Corte de Contas e, em particular, as Secretarias de Fiscalização de Obras, vêm buscando, cada vez mais, agir tempestivamente na apuração de eventual débito, para minimizar os riscos de lesão ao erário, em observância às disposições das leis de diretrizes orçamentárias.

131. É certo que ao longo da obra possam ocorrer variações no terreno que possam afetar, para mais ou para menos, a produtividade do serviço. Nesse sentido, a equipe de auditoria considerou o máximo de dados que dispunha à época de sua análise. Considerando-se a variação dentro da amostra de 30% das estacas, pode-se ainda aplicar ferramentas estatísticas para determinar, com razoável confiança, os valores máximos e mínimos em que deve se situar a média de produtividade de todo o conjunto de estacas.

132. Considerando que a produtividade real do serviço perfuração, para a uma amostra de 30% das estacas, apontou, de forma conservadora, o preço de R$ 6.801,33 por metro cúbico, e que o preço da planilha, ratificado no sétimo termo aditivo, é de R$ 22.032,37/m³, para que, matematicamente, não houvesse sobrepreço nesse item, nos 70% restantes das estacas, a produtividade do serviço teria que apontar um preço médio de R$ 28.559,96/m³, o que não se mostra estatisticamente plausível.

I.2.8. Necessidade de continuação da obra

133. A importância sócio-econômica do Porto de Vitória e das obras citadas pela Codesa corrobora a necessidade da fiel observância aos requisitos legais para a aplicação dos recursos públicos federais, tendo em vista serem esses de grande vulto.

134. Não ficou demonstrado como a Codesa chegou ao custo de R$ 9.273.471,00 para a eventual desmobilização e remobilização de pessoal e equipamentos. Na verdade, consta de planilha de preços, para a mobilização e desmobilização de todo o pessoal e equipamento

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necessário para a obra, o valor de R$ 3.647.016,77. Eventuais custos para o remanescente dos serviços certamente serão inferiores aos valores para a obra como um todo.

135. Quanto ao questionamento a respeito da competência desta Corte de Contas, ao contrário do defendido pela Codesa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é clara ao reconhecer que o TCU detém poder geral de cautela, como se pode ver nos MS24.510/DF, MS23.550/DF e MS26.547/DF. O STF já deixou claro nos seus julgados que, nos termos do art. 276 do RI-TCU, o TCU possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões. Este entendimento pode ser visto em trecho do relatório do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, no MS 26.547 MC-AgR/DF, transcrito a seguir:Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas, poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas.Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República.Isso significa que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário.(...)Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia. (Grifos do original)

I.2.9. Considerações finais

136. Cabe ressaltar que as ações de fiscalização levadas a efeito pelo Tribunal de Contas da União seguem um rito próprio, baseado em dispositivos legais, em seu Regimento Interno e nas Normas de Auditoria do TCU. Os procedimentos regulamentares garantem às entidades e pessoas fiscalizadas a oportunidade de exercerem seu regular direito ao contraditório e à ampla defesa.

137. Quanto à reunião solicitada, não há previsão expressa nos normativos desta corte para tal, bem como não se vislumbra de que forma esse procedimento pode contribuir para o deslinde das questões aqui tratadas, pois a documentação apresentada pela Codesa mostra-se perfeitamente clara, em que pese não elidir os indícios de irregularidades.

I.2.10. Documentos apresentados

138. As considerações tratadas no questionário apresentado pela Codesa, em que se busca contestar trechos de anteriores relatórios desta fiscalização, apenas permitem concluir que ambas as soluções (projeto original e alterado) seriam viáveis tecnicamente, o que não foi contestado.

139. Quanto às afirmações de que a empresa contratada estaria livre para apresentar alternativas de projeto, adaptadas à sua realidade, cabe lembrar que tanto a empresa, quanto o contratante, estão vinculados ao contrato e ao edital da licitação, bem como devem respeitar as limitações legais da Administração Pública.

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140. Nas gravuras apresentadas (peça 111, p.14), que seriam para mostrar que ambas as soluções seriam usuais, pode-se constatar que as duas configurações não são, como alegado, "tecnicamente equivalentes". Na página 253 do livro Design of Marine Facilities, de John W. Gaythwaite, estão resumidos importantes apontamentos da presente fiscalização. Ressalte-se que a intenção do autor do livro, na citada página, era mostrar o comportamento das estruturas sob ação de cargas laterais, tal como realizado pela equipe de auditoria no Relatório de Fiscalização 383/2012 (peça 59, p. 24-25).

141. No comparativo feito pelo autor, para o 1º caso, Cantilever pile bent (tal como o projeto alterado), a aplicação de uma força transversal ao cais provoca um deslocamento da estrutura (δ) e um esforço cortante na região de engastamento das estacas, da ordem de um quarto da força aplicada – no caso de Vitória o cortante seria ainda maior, da ordem de um terço. Já para o 3º caso, Batter pile bent (com estacas inclinadas, como no projeto original), a aplicação da mesma força provoca um deslocamento significativamente menor da estrutura, o cortante gerado seria muito pequeno (very small) e prevaleceriam os esforços axiais nas estacas.

142. Essas considerações mostram que as duas concepções são igualmente viáveis, mas não seriam "tecnicamente equivalentes", e ainda corroboram os apontamentos feitos no relatório de fiscalização. De fato, para combater os efeitos dos esforços cortantes e momentos fletores, bem maiores no projeto alterado, faz-se necessário o reforço da armadura interna das estacas.

143. Quanto ao fato de que a redução dos números de defensas e cabeços não teria diminuído a qualidade da obra, o documento apresenta tergiversações para concluir que, desde que atendidos os parâmetros mínimos previstos nas normas, não teria problema a eventual supressão desses equipamentos. Tanto as defensas quanto os cabeços de amarração, além de servirem de pontos para as manobras dos navios, são também equipamentos que proporcionam segurança às embarcações e à estrutura. É interessante que esses elementos trabalhem com folga, inclusive para fazer frente a eventuais avarias em uma das peças. Não é tecnicamente recomendável que se promova sua diminuição em nome de uma suposta economia na obra.

144. Estão certas as considerações sobre o dimensionamento de cada defensa, contudo, como já assente no relatório constante da peça 100, esse não é o cerne da questão. In verbis:201. Está correta a afirmação de que o dimensionamento da defensa é realizado considerando-se o pior caso, que é a atracação oblíqua em apenas uma defensa, e que o novo projeto, considerando dezessete ao invés de vinte desses equipamentos, atende aos requisitos do navio-tipo. 202. Entretanto, a diminuição de três unidades não representa, necessariamente, uma economia, como afirma a empresa. Se fosse o caso de se buscar apenas a "redução de custos", bastaria que o projeto previsse o número mínimo de defensas. Considerando a literatura apontada pela empresa, para o espaçamento máximo, seriam necessárias apenas doze defensas para os 456 metros de cais. Logicamente, segundo a mesma regra, tal configuração restringiria a atracação de embarcações menores que o navio-tipo.203. O mesmo raciocínio se aplica aos cabeços de amarração. A empresa está correta quando afirma que o navio, ao atracar, não utiliza todos os cabeços do cais simultaneamente. Entretanto, é preferível que a embarcação divida seus esforços em uma quantidade maior de cabeços, e que haja a maior quantidade desses equipamentos disponíveis. Ainda que a norma técnica aceite um número menor de cabeços para a obra, suprimi-los do projeto após a licitação não representa economia aos cofres públicos, e sim uma redução na qualidade da obra.

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145. Quanto à planilha que demonstraria a economia de R$ 8.362.624,47 em virtude da adoção do projeto alternativo (peça 111, p. 10), verifica-se que se trata de uma tabela comparando os quantitativos entre o projeto novo (proposto pela contratada) e o projeto antigo (original da licitação), apenas para os itens que comporiam a infraestrutura da obra. Não consta da manifestação da Codesa nenhuma indicação de como ela teria chegado aos quantitativos indicados, que superam os previstos originalmente no projeto básico.

146. A análise dos quantitativos e valores expostos permite constatar que a Companhia Docas apresentou quantitativos irreais para diversos serviços do "projeto antigo", tais como os relacionados ao aço das estacas, à escavação em rocha sã e à vedação do pé da estaca.

147. O quantitativo previsto pela Codesa para escavação em rocha (907,15 m³), superando em 54,68% o original, é desarrazoado. O quantitativo originalmente previsto – 4,49m de perfuração em rocha, por estaca – estava perfeitamente adequado para o diâmetro de 0,72m, ao contrário do comprimento sugerido agora – 6,94m. Vale lembrar que a própria Codesa aceitou, para alterar o projeto, que para o diâmetro de 1,15m, seriam escavados 3,30m de rocha por estaca.

148. Quanto à armadura, não se pode fazer qualquer comparação direta entre os dois projetos, pois os tipos de esforços suportados pelas estacas são diferentes, de acordo com a concepção. A Codesa prevê que haveria um acréscimo de 67,92% ao originalmente previsto no projeto básico.

149. Já para o serviço de vedação submersa do pé da estaca (esse item, conforme apontado no relatório da peça 100, §§ 187 a 190, além de ter sido substituído de bolsacreto para saco de areia, pode estar sendo executado em quantidade superior à realmente necessária), sofreu um acréscimo de 158,33%, assim, sua previsão saltou de 96 para 248 unidades. Da mesma forma, não há motivos para se considerar um valor quatro vezes superior ao originalmente previsto para o contraventamento. Estas considerações estão resumidas na tabela abaixo:

Item Previsão original Previsão Codesa Acréscimo

Armação p/ estacas 3.930.681,60 6.600.524,25 67,92%

Transporte de armação 1.348.315,20 2.264.133,32 67,92%

Escavação em rocha sã 12.921.324,03 19.986.766,06 54,68%

Vedação no pé da 505.518,72 1.305.923,36 158,33%

Contraventamento 1.034.950,00 5.233.830,86 405,71%

Total 19.740.789,55 35.447.921,59 R$ 15.707.132,04

150. Subtraindo as discrepâncias encontradas, somente nesses cinco itens (R$ 15.707.132,04), do que seria a economia trazida pela mudança de projeto (R$ 8.362.624,47), chega-se à conclusão de que, na verdade, a opção pelo projeto alterado, em termos financeiros, não representou vantagem à Administração.

151. De fato, considerando que o sétimo termo aditivo diminuiu itens de segurança do cais (cabeços de amarração), suprimiu serviços para a verificação da qualidade do estaqueamento (provas de carga estática), suprimiu item essencial para a plena utilização da obra (desmonte subaquático de rocha), e ainda elevou o valor da obra em R$ 17.122.205,81, resta evidenciado que as alterações introduzidas no projeto não trouxeram benefício econômico à Administração.

152. Quanto à questão do prazo da obra, verifica-se na Concorrência 3/2009 que a mesma estava prevista para ser concluída em 16 meses de serviço. Em suas manifestações na

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presente fiscalização, a Codesa vem argumentando que a alteração no projeto, além da vantagem da economia na obra, proporcionaria também uma execução mais rápida.

153. Entretanto, não é isso o que se verifica no sétimo termo aditivo. Foram acrescidos em 3 meses os seguintes itens da planilha: operação e manutenção de canteiro e administração local, apoio marítimo, controle tecnológico e serviços topográficos. E ainda, o item serviço de mergulhadores foi acrescido em 2,2 meses. Tais alterações representam um acréscimo de R$ 3.041.500,12 no Contrato 77/2009. Não se verifica, nos documentos apresentados pela Codesa, justificativa para essa alteração que desconstrói a tese de que a obra seria executada em menos tempo e acarreta ainda custos adicionais ao empreendimento.

154. As memórias de cálculos e projetos apresentados aparentemente demonstram que o projeto executivo encontra-se concluído e permitem inferir que este teria sido considerado para a celebração do sétimo termo aditivo, em 30/8/2012. Entretanto, uma análise rápida permite perceber pelo menos uma inconsistência entre os projetos e a planilha de preços.

155. As pranchas que mostram o projeto de armadura das estacas (peça 113, p. 17-21), preveem o quantitativo total de aço CA-50 nas estacas de 863.248,27 quilogramas, ao invés dos 457.056,00 kg previstos originalmente. Contudo, na planilha do sétimo termo aditivo, o quantitativo foi alterado para 786.737,99 kg, quantidade abaixo do previsto no projeto. Tal fato é um indicativo de que a nova planilha de preços da obra, modificada pelo sétimo termo aditivo ao Contrato 77/2009, pode ainda não contemplar todas as alterações de projeto e estar sujeita ainda a futuros acréscimos.

I.3. Novo cálculo do sobrepreço

156. Compulsando os documentos apresentados, verifica-se que foram apresentadas novas composições de preço unitárias para os serviços da planilha que previam originalmente o equipamento cantitravel, e também houve ajustes nas CPUs de outros serviços, como o de vedação no pé da estaca e arrasamento do topo da estaca. Entretanto, os novos valores apresentados ainda estão distantes dos referenciais adotados no Relatório de Fiscalização 383/2012.

157. Como o sétimo termo aditivo alterou profundamente a planilha de serviços, nos quantitativos e preços, há a necessidade de se recalcular o novo sobrepreço da obra para os itens apontados no relatório de auditoria citado. Nesse intuito, foi elaborada a nova planilha de sobrepreço da obra, considerando a distribuição dos serviços segundo sua materialidade no Contrato 77/2009 (curva ABC). A planilha encontra-se anexada aos autos (peça 122).

158. Para a análise, foram considerados os dezenove itens de maior materialidade na planilha. Desses, sete itens não foram analisados por falta de referências, para três itens foi mantido o preço definido no Acórdão 1.155/2012-TCU-Plenário e nove itens foram analisados segundo os preços de referência do Relatório de Fiscalização 383/2012. Foram ainda incluídos na amostra três itens já anteriormente apontados com sobrepreço. A amostra representa 88,13% do contrato, tendo sido efetivamente analisado o percentual de 64,71% do total. Conforme se observa, o sobrepreço global apurado subiu de R$ 19.432.088,73 para R$ 29.937.290,92, com o sétimo termo aditivo.

I.4. Cálculo dos percentuais de acréscimos e supressões no contrato

159. Foi realizada também uma análise nos percentuais de modificações na planilha do Contrato 77/2009. O art. 65, §1º, da Lei 8.666/1993 estabelece que os contratos administrativos podem sofrer acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato.

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160. Conforme o Acórdão 749/2010-TCU-Plenário, para efeito de observância aos limites de alterações previstos no art. 65, §1º, da Lei de Licitações:(...) as reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal.

161. Na peça 123, verifica-se que, até o sétimo termo aditivo, já foram suprimidos R$ 84.303.559,72 do Contrato 77/2009, e acrescentados R$ 94.663.882,17. Considerando o valor-base do contrato de R$ 123.029.775,80 (valor original modificado pelos Acórdãos 1.898/2011 e 1.155/2012-TCU-Plenário), o percentual de supressões é de 68,5%, e o de acréscimos, 76,9%, conforme planilha constante da peça 123. Ou seja, o limite legal de 25% foi extrapolado.

I.5. Conclusão

162. A análise da documentação apresentada, no que tange ao cumprimento do item 11.1 do Despacho do Exmo. Min. Raimundo Carreiro (peça 104), permite concluir que a Codesa:a) encaminhou o projeto executivo, com a respectiva planilha de preços e composições de custo unitário dos serviços aprovados, entretanto ainda se verifica discrepância entre o projeto e a planilha (cfe. §§ 151 e 152), e as novas composições de custo aprovadas não elidem o sobrepreço detectado, aumentam-no;b) apresentou o sétimo termo aditivo (peça 111, p. 8 e 9), que acresceu R$ 17.122.205,62 ao valor do Contrato 77/2009;c) indicou os percentuais de aumento e reduções de quantitativos (peça 111, p. 10), em alguns itens da planilha orçamentária, sem, contudo, justificar os números apresentados, de forma que não se pode considerar demonstrada a economia de R$ 8.300.000,00 aos cofres públicos;d) avaliou e apresentou conclusões quanto à repercussão de algumas alterações no projeto original da obra, considerando argumentos apresentados e medidas corretivas propostas no relatório de auditoria, no entanto, tais avaliações e conclusões não são suficientes para afastar os indícios de irregularidades apontados; ee) posicionou-se favoravelmente à continuidade do Contrato 77/2009, justificando suas conclusões.

163. Assim, verifica-se que a Codesa cumpriu a determinação do item 11.1 do referido despacho, com a ressalva de que os subitens 11.1.3 e 11.1.4 foram cumpridos apenas em parte.

164. Em suma, a Companhia Docas apresentou, em sua manifestação, argumentos já analisados no relatório constante da peça 100, como os de que a equipe de fiscalização teria extrapolado suas atribuições, a parcela analisada do contrato seria insuficiente para o apontamento do sobrepreço e não teria havido desvirtuamento do objeto. A companhia tentou demonstrar ainda que o projeto proposto pela empresa contratada apresentaria vantagens e que, inclusive, seria mais econômico.

165. Entretanto, a análise da documentação apresentada evidencia que as constatações do Relatório de Fiscalização 383/2012 confirmaram-se com o advento do projeto executivo e do sétimo termo aditivo ao Contrato 77/2009, tais como os acréscimos nos serviços de perfuração em rocha sã, concreto submerso e aço para as estacas.

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166. Em contrapartida, foram suprimidos alguns itens de segurança da estrutura – defensas e cabeços de amarração –, foram suprimidos serviços para a verificação da qualidade do estaqueamento – provas de carga estática –, e também foi suprimido item essencial para a plena utilização da obra – desmonte subaquático de rocha. O percentual de supressões e acréscimo no Contrato 77/2009, sem compensações, é de 68,5% e 76,9%, respectivamente, conforme planilha constante da peça 123, o que afronta o estabelecido na Lei 8.666/1993.

167. Também se constata que houve acréscimo nos itens que são medidos mensalmente (operação e manutenção de canteiro e administração local, apoio marítimo, controle tecnológico, serviços topográficos e serviço de mergulhadores), sem que fosse apresentada qualquer justificativa.

168. Os esclarecimentos apresentados não foram capazes de afastar as duas irregularidades graves detectadas na obra e detalhadas no Relatório 383/2012: desvio de objeto devido a alterações qualitativas e sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva e discrepâncias verificadas in loco, agora com o novo valor de R$ 29.937.290,92, em virtude do sétimo termo aditivo.

169. Dessa forma, frente ao novo valor do sobrepreço, persistem os pressupostos do fumus boni iuris, consubstanciado pela própria presença do significativo sobrepreço, e do periculum in mora, consubstanciado pela medição dos serviços com sobrepreço e materialização do dano, apontados no Relatório 383/2012, que ensejam a concessão de medida cautelar nos termos da proposta de encaminhamento desta instrução.

170. Quanto ao periculum in mora reverso, verifica-se que os custos de uma eventual desmobilização e remobilização, caso realmente necessárias, são da ordem de, no máximo, 12,2% do sobrepreço encontrado. Quanto aos custos indiretos causados pelo atraso da conclusão da obra, além de difícil mensuração, não existem elementos suficientes no processo que permitam sua valoração.

171. Por isso, considerando que subsistem, no momento, danos potenciais que recomendam a paralisação do empreendimento, propõe-se comunicar ao Congresso Nacional a classificação das irregularidades 3.1 e 3.2 identificadas no Contrato 77/2009 – Codesa, no conceito de IG-P, conforme definido no art. 91, § 1º, inciso IV, da Lei 12.465/2011 (LDO/2012) e no art. 93, § 1º, inciso IV, da Lei 12.708/2012 (LDO/2013).

II. Da Oitiva da Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. (peças 119 e 120)

172. Em atendimento ao Ofício 722/2012-TCU/Secob-4 (peça 107), de 5/9/2012, que promoveu a oitiva determinada pelo Exmo. Relator e enviou CD-Rom contendo as planilhas eletrônicas utilizadas na auditoria, em formato Excel, a empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., representada pelo escritório Edgard Leite Advogados Associados, encaminhou sua manifestação (peças 119 e 120, de 28/9/2012) acerca dos indícios: Desvio de objeto devido a alterações qualitativas (mudanças de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais – tipo e qualidade) e Sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva, que será analisada a seguir.

II.1. Argumentos

II.1.1 Considerações preliminares

173. A empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. alega que a Secob desconsiderou completamente o exaustivo trabalho de auditoria realizado nos processos antecedentes, a saber, TC 028.208/2009-7 e TC 007.403/2010-0, os quais apontaram sobrepreço da ordem de aproximadamente R$ 21 milhões e R$ 2,9 milhões, respectivamente.

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174. Continua dizendo que esta redução drástica nos montantes do suposto sobrepreço encontrados derivou, de um lado, do trabalho diligente de todos os envolvidos nos processos mencionados – equipe técnica do TCU, Codesa e Carioca –, sendo esse um processo vencedor e que deveria servir de modelo. Porém este modelo não foi assimilado pelo relatório de auditoria datado de 23/8/2012 (peça 100), relatório este que motivou os presentes esclarecimentos.

175. Justifica tal pensamento afirmando que a equipe de auditoria da Secob-4 claramente foi além do quanto estabelecido no Acórdão 1.984/2011-Plenário, que determinou o acompanhamento dos aspectos atinentes ao item de planilha "Escavação em rocha sã diâmetro 1,10m". A equipe de auditoria teria pretendido produzir inaceitável rediscussão de temas exauridos, em clara afronta ao princípio da segurança jurídica e à coisa julgada administrativa.

176. Alega que a Portaria TCU 82/2006, que aprova os procedimentos para a programação de fiscalizações, é clara e inequívoca no tocante à limitação do poder fiscalizatório das unidades de fiscalização de controle externo, que deve cingir-se aos limites da autorização que lhes for conferida, e à necessidade de aprovação do Colegiado para o exercício de novas funções de fiscalização.

177. Ao ser detectada, in concreto, a necessidade de fiscalização diversa da estipulada previamente no ato de designação – ou seja, a necessidade de nova fiscalização – deveria a equipe seguir procedimento apartado, sendo necessária seleção, propositura e aprovação, nos termos da mencionada norma. Como este procedimento, no presente caso, teria sido simplesmente ignorado pela equipe de auditoria, inevitável não se concluir pela irregularidade de sua atuação.

178. Segundo a contratada, a equipe de auditoria da Secob-4 não levou em conta um princípio jurídico absolutamente trivial do regime jurídico da precificação de obras públicas, o da globalidade, limitando-se a equipe de auditoria a mencionar que "não identificou serviços que possam estar com o preço abaixo da média de mercado ou nos quais as alterações impostas tenham gerado acréscimo de custos para a contratada".

179. Os preços tidos como equivalentes aos de mercado, a partir do enquadramento nos referenciais utilizados pela equipe de auditoria, devem poder ser questionados, haja vista que a sua variação produzirá, pelo método da compensação que o referido princípio da globalidade impõe, impactos relevantes nos apontamentos relativos a um suposto sobrepreço contratual.

180. Argumenta que o princípio da coerência da avaliação impõe que o analista disponibilize, de modo claro e didático, todas as premissas e métodos por ele utilizados na análise de determinada planilha contratual de preços, bem como os respectivos cálculos. Assim, impõem-se não somente o princípio da coerência da aplicação das cotações referenciais, mas também os princípios da motivação e da publicidade. A auditoria realizada sem que se respeitem tais diretrizes padeceria de vício insanável, muito menos se poderia decidir no sentido da existência de sobrepreço, sem que o iter (cálculos, premissas e métodos) que levou a tal conclusão estivesse plenamente disponível e demonstrado aos interessados.

181. Destaca que esta obrigação, que não teria sido cumprida pela equipe de auditoria da Secob-4 na sua plenitude, foi referida na manifestação inicial desta empresa, e causou a seguinte resposta por parte da equipe técnica, constante da fl. 17 do relatório ora questionado:

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135. Na verdade, seria muito mais útil ao processo que a empresa apresentasse os seus próprios cálculos comprovando seus preços, e, sendo estes discrepantes em relação aos apontados pela equipe de auditoria, passasse a contestá-los. Ao invés, a empresa busca revisar os preços calculados pela equipe fiscalizadora, ensejando anômala e improdutiva situação de inversão de papéis quanto ao exercício do controle externo. Convém ressaltar também que, via de regra, a equipe de auditoria não recebe os dados em planilhas eletrônicas, e ela mesma tem que se dedicar ao trabalho de compilar, digitar e tabular os dados recebidos. (grifo no original)

182. Com isso, afirma que teriam sido cometidos dois equívocos: (i) o primeiro de tentar pautar a defesa a ser realizada pela contratada, em afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa; e (ii) o segundo, porque pressuporia que o ônus da prova, nos processos administrativos em geral e neste processo em particular, recai sobre o particular.

183. Prossegue trazendo excertos da Doutrina a respeito da presunção de legitimidade e conclui que, no caso de processo administrativo, de que pode resultar sanção aos interessados, seria indispensável que a Administração Pública – isto é, os órgãos de auditoria técnica dessa Corte – prove aquilo que alegar. Dito de outro modo: não haveria, nem poderia haver, qualquer presunção de legitimidade em benefício da Secob-4, de que resulte a inversão do ônus da prova em prejuízo da contratada. A aplicação do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, ao presente caso, deveria recair sobre o Contrato 77/2009 e seus aditivos, daí resultando que o dever de prova, de qualquer maneira, seria do órgão técnico.

184. Por último, traz à baila discussão sobre as competências do TCU para a edição de medidas cautelares sobre contratos administrativos. Argumenta que nos casos tratados nos mandados de segurança 24.510/DF, 23.550/DF e 26.547/DF, o substrato fático apontava para atos administrativos, e não contratos, que seriam suspensos por decisão cautelar dessa Corte.

II.1.2 Da inexistência de desvio do objeto em decorrência da revisão de projeto

185. Inicia argumentando que, sem qualquer comprovação técnica, a Secob-4 concluiu pela ilegalidade da revisão de projeto realizada porque, supostamente, as alterações produzidas "atingem a própria concepção estrutural do cais, fase anterior à elaboração do projeto básico". Aduz que seria necessário, para tal afirmação, primeiro estabelecer a premissa básica sob qual seria a "concepção estrutural" do cais e comprovar, igualmente, que ela teria sido "desnaturada" de forma irremediável.

186. Alega que a alteração promovida, e que consta devidamente consolidada no 7° Termo Aditivo ao Contrato 77/2009, apenas teria trazido economia ao Erário e melhorias do ponto de vista das soluções de engenharia a serem adotadas.

187. Aponta serem incorretas as afirmações dos parágrafos 40, 53 e 74 da instrução datada de 23/8/2012 (peça 100), considerando que:

(i) Enquanto a UMISAN executou 13 (treze) furos de sondagem, a Carioca executou 22 (vinte e dois), ou seja, 69% a mais de furos, além de ter contemplado as três linhas de estacas;

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(ii) O serviço de derrocagem, ao contrário do que sugere a equipe de auditoria, não foi eliminado e estaria sendo executado. Na verdade, houve a alteração técnica para a execução de "Pré-Fissuramento em rocha", que já estaria em sua quase conclusão. Esta alteração consta no 7º Termo Aditivo; e(iii) A Secob-4 afirma que os apontamentos de sobrepreço devem ocorrer, por definição, antes da execução dos serviços. Este conceito, alega a empresa, não deve se aplicar ao serviço de "Escavação em rocha sã" desta obra, visto que, segundo o Acórdão 1.894/2011-TCU-Plenário, este serviço deveria ter suas produtividades e seus consumos aferidos in loco. Devido à irregularidade do terreno do fundo do mar, cada trecho da obra (trechos 1 a 5) apresentaria sensíveis diferenças com relação aos outros, em termos de dificuldades técnicas, não poderia a equipe técnica, verificando somente 30% das estacas (que foi o universo comparativo dele à época) concluir pela existência de sobrepreço.

188. Argumenta que a equipe de auditoria não teria conseguido fazer as conexões cronológicas corretas dos principais eventos da obra, ao correlacionar a revisão de projeto, aprovada no 3° Termo Aditivo, à campanha complementar de sondagens, e sustentando que a Carioca tenha exteriorizado tal posição. Esclarece que afirmou, tão somente, que as campanhas complementares de sondagens confirmaram as premissas adotadas para a revisão de projeto, tal como realizada.

189. Ademais, afirma que a Secob-4 teria ignorado que, entre os objetos do Contrato 77/2009 estava a elaboração do Projeto Executivo da obra. Ao ser contratada para elaborar o Projeto Executivo, a Empresa Carioca teria o direito e a obrigação contratual de, sem afetar a qualidade e a segurança da obra, apresentar um trabalho de engenharia consistente, que efetivamente produzisse as melhores soluções técnicas para o projeto. Não se poderia desqualificar uma solução executiva alternativa de projeto por meio de alegações, desprovidas de qualquer base técnica.

190. Reafirma que a mudança de projeto teria trazido, inegavelmente, redução de prazo e de custo, conforme inclusive expressamente referido pela empresa Contratante. A campanha complementar de sondagens não teria embasado a mudança de solução técnica do projeto, somente teria validado a solução adotada. Essa realidade teria possibilitado melhores condições de detalhamento dos projetos de fundação e consequentemente também de superestrutura, porém sem alterar a solução técnica já aprovada no 3º Termo Aditivo. O documento contratual que refletiria os avanços técnicos possíveis graças às sondagens realizadas seria o 7° Termo Aditivo ao Contrato 77/2009.

191. Alega que as afirmações da equipe de auditoria da Secob-4 no sentido de que haveria um desconhecimento, gerado pela alteração de projeto, quanto ao custo real da obra, não corresponderia à realidade dos fatos, pois, efetivamente, os quantitativos totais da obra já se encontrariam definidos no sétimo termo aditivo.

192. Por fim, informa que, em manifesta postura de boa-fé e no exercício do seu direito ao contraditório e à ampla defesa, irá contratar a elaboração de laudo independente de engenharia, a fim de demonstrar a economicidade, a eficiência, a viabilidade técnica e as condições de segurança do projeto executivo relativo ao empreendimento, requerendo que essa C. Corte oportunamente, determine a sua apreciação pelos órgãos competentes.

II.1.3 Das demais inconsistências do relatório de auditoria de 23/8/2012

193. No tocante aos esforços de flexão sobre as estacas, alega que a equipe de auditoria teria incorrido em contradição, ao negar que tenha afirmado que as estacas do projeto original não estariam também submetidas a esforços de flexão. Na página 24 do relatório de

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auditoria 383/2012 (peça 59), nas figuras 3 e 4, nas quais são mostrados os principais esforços atuantes nas estacas do projeto original, não há esforços de flexão.

194. Quanto à ausência de rótula na região de engastamento da estaca, ressalta que a norma NBR 6.122/1996 foi revogada pela NBR 6.122/2010 e o item 7.8.10.4.2 daquela norma, que a equipe de auditoria entende por violado, não possui correspondente na nova norma. De todo modo, o item referido da NBR 6.122/1996, se estivesse em vigor certamente não seria aplicável ao presente caso, já que a norma não afirma que é necessário um embutimento mínimo de três diâmetros na rocha para se garantir o engastamento.

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195. Quanto à redução do número de cabeços e defensas, alega que a Secob-4 insistiria em entrar no mérito da metodologia adotada no projeto executivo, tendo a Contratada atendido às normas técnicas aplicáveis. Segundo sua opinião, a invocação das normas técnicas seria realizada pela equipe de auditoria da Secob-4 sempre que benéfica às suas intenções, sendo minimizado quando do seu atendimento. Transcreve em seguida seus argumentos sobre este tema, já trazidos aos autos na peça 90.

196. Informa que foram realizadas provas de carga, que atestam o pleno cumprimento das normas de segurança e qualidade aplicáveis a este item de serviço, e que os relatórios dessas provas de carga estão anexados aos autos (peça 120, p. 5-93).

197. Consigna que o serviço vedação submersa da camisa metálica somente será utilizado quando houver a necessidade real aferida in loco em razão de vazamentos e fugas de concreto.

198. No tocante à regularidade das alterações nas especificações e quantidade de estacas, reitera os esclarecimentos prestados por ocasião de sua manifestação apresentada em 3/8/2012, transcrevendo-os em parte. Considera que a redução de 321 estacas para 150, além da eliminação das estacas inclinadas, traria à obra ganhos de custo, prazo, qualidade, segurança e respeito ao meio ambiente.

199. No tocante à afirmação realizada pela equipe de auditoria de que haveria um aumento de 11,67% no quantitativo de concreto e de 12,24% no quantitativo de aço, para uma mesma condição hipotética de terreno, considera que tal não procede, sendo somente de 2,5% a diferença prevista entre esses quantitativos, conforme planilha anexa (peça 120, p. 94-103).

200. Quanto ao quantitativo de escavação em rocha sã, afirma que, tomando-se novamente a planilha anexa, que teria como premissa básica a consideração da geologia real para ambas as situações, na solução originalmente prevista a quantidade total de escavação em rocha sã (907,15m3) seria 8,33% maior do que a quantidade total do projeto após o sétimo termo aditivo (831,63m3). Em suma, não haveria acréscimo com relação à quantidade do projeto antigo, visto sob a ótica da geologia real do terreno.

201. Quanto às alterações na metodologia executiva da obra, no tocante à substituição da plataforma cantitravel pelo conjunto balsa-guindaste, transcreve os mesmos argumentos dos esclarecimentos prestados em 3/8/2012 (peça 90).

202. Por fim, destaca que a adoção de solução técnica alternativa de fundações (150 estacas) não comprometeria a lisura da Concorrência 3/2009, pois a escolha do equipamento Cantitravel durante a licitação se justificaria por seus custos menores e especificidade, já que permite que qualquer empresa monte ou fabrique o seu próprio Cantitravel, tornando, portanto, o processo licitatório mais justo, democrático e menos excludente.

203. Reafirma que a análise realizada pela equipe de auditoria, no que tange ao suposto sobrepreço apurado na substituição do item Cantitravel, se mostraria inadequada, visto que ao retirar o referido item da composição de preços unitários desta Contratada, teria olvidado de incluir o equipamento e demais itens atualmente utilizados. Desconsiderar os itens que substituíram o equipamento anteriormente utilizado, necessariamente alteraria a análise realizada pela equipe da Secob e, consequentemente, o montante do suposto sobrepreço apurado.

II.1.4 Conclusões e pedido

204. Conclui pela improcedência dos questionamentos suscitados pela equipe de fiscalização e que teriam sido plenamente justificados (i) a revisão do projeto básico; e (ii) os preços unitários contratuais.

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205. Por fim, requer que:(i) sejam os presentes esclarecimentos juntamente com os anteriores, conhecidos e levados à avaliação dos órgãos técnicos;(ii) seja deferido o prazo de 30 (trinta) dias contados da presente data para apresentação do laudo independente, que demonstra a funcionalidade, a economicidade, a segurança e o atendimento às boas práticas de engenharia do projeto revisto, sendo tal documento encaminhado para avaliação dos órgãos técnicos dessa C. Corte;(iii) seja(m) agendada(s) a(s) reunião(ões) de trabalho entre a empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. e a equipe de auditoria dessa C. Corte a fim de que possam ser dirimidas possíveis dúvidas e prestados os devidos esclarecimentos de parte a parte, com o objetivo de tornar mais céleres e efetivas as auditorias; e(iv) seja reconhecida, por esse E. Tribunal de Contas, a regularidade do Contrato 77/2009 e seus aditivos, bem como do seu projeto revisto e dos preços praticados sob a sua égide, afastando-se quer a proposta de medida cautelar formulada pela equipe de auditoria da Secob-4.

II.2. Análise

II.2.1 Considerações preliminares

206. Inicialmente, cabe esclarecer que a instrução datada de 23/8/2012 (peça 100) não é um relatório complementar de fiscalização, como apontado pela empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. Essa peça é, na verdade, a análise da unidade técnica da Secob-4 a respeito da manifestação preliminar e oitiva apresentadas pela Companhia Docas do Espírito Santo e da oitiva apresentada pela Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A..

207. A empresa está correta quando afirma que o sobrepreço do Contrato 77/2009 já havia sido tratado em dois outros processos neste Tribunal, ao final dos quais foi apontado o valor de R$ 2.980.918,72 como sobrepreço. Olvida-se, entretanto, de expor que estes trabalhos foram executados antes das alterações no projeto e aditivos promovidos no contrato. O novo cálculo de sobrepreço só corrobora a magnitude das alterações perpetuadas, pois a análise da equipe de auditoria se concentrou, em maior parte, nos itens que sofreram alterações devido às mudanças no projeto. Entretanto, dos R$ 19.432.088,73 apontados como sobrepreço, R$ 7.831.055,81 (40,3%) referem-se ao item "Escavação em rocha sã", que ainda estava pendente de análise nos processos anteriores.

208. A alegação da contratada de que "a equipe de auditoria pretende produzir inaceitável rediscussão de temas exauridos" não prospera, uma vez que foi a própria Carioca Christiani Nielsen Engenharia quem propôs as alterações do contrato, e assim tornou sem efeito grande parte do trabalho fiscalizatório anteriormente executado por esta Corte de Contas.

209. O terceiro termo aditivo ao Contrato 77/2009 (peça 12) foi assinado em 8/8/2011, após a realização de auditoria na Codesa referente ao Fiscobras 2011. Ressalte-se que o Acórdão 1.894/2011-TCU-Plenário, de 20/7/2011, determinando a repactuação dos preços do Contrato, referia-se à planilha de preços do contrato original e não à planilha do termo aditivo. O Tribunal só teve ciência das alterações no projeto na fiscalização atual.

210. Além disso, conforme expresso no campo "observação" da tabela que traz os itens já analisados pela Secob-4 (peça 100, p.8, §59), cujos preços unitários já haviam sido discutidos anteriormente – Armação CA-50A; Desmonte subaquático de rocha localizada; Enrocamento complementar de rocha de mão; Concreto Fck=40MPa p/ peças pré-moldadas; e Concreto Fck=40MPa p/ estruturas in loco – verifica-se que tais itens não foram objeto de

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contestação na auditoria. Fica assim comprovado que a equipe manteve os princípios da segurança jurídica e da coisa julgada.

211. A análise do sobrepreço, conforme assente em diversas passagens do relatório 383/2012, cingiu-se, em sua maior parte, nos itens que foram tocados pela alteração de metodologia executiva da obra. E ainda, naqueles em que foram constatadas discrepâncias in loco, tal como a utilização de sacos de areia ao invés de bolsacreto.

212. Mais uma vez, a contratada alega que o trabalho de auditoria foi além do que foi estabelecido no Acórdão 1.894/2011-TCU-Plenário. Entretanto, a Portaria de Fiscalização 1.051/2012 (peça 1), de 24/4/2012, que deu origem à presente fiscalização, não deixa dúvidas quanto ao escopo do trabalho. In verbis:Art. 1º Designar os servidores abaixo relacionados para, sob a coordenação da primeira, realizar Auditoria - Conformidade, Registro Fiscalis 383/2012, na Secretaria Especial de Portos e na Companhia Docas do Espírito Santo, no período de 30/4/2012 a 11/5/2012, com o objetivo de fiscalizar as obras de Construção do Berço de Atracação do Porto de Vitória-ES. A Auditoria é decorrente do Acórdão 367/2012 - Plenário (TC 033.616/2011-6). (grifo nosso)

213. Logo, não há que se falar em extrapolação do escopo da auditoria. A fiscalização não estava circunscrita apenas às questões envolvendo o item "Escavação em rocha sã diâmetro 0,72m", como afirmou a manifestante.

214. Quanto à pretensa alegação de desrespeito à Portaria TCU 82/2006, resta esclarecer que, conforme a Portaria de Fiscalização 1.051/2012 (peça 1), de 24/4/2012, que deu origem à presente fiscalização, não existe mudança de escopo do trabalho. Como pode ser visto, esta auditoria é decorrente de acórdão, com o objetivo de fiscalizar as obras de Construção do Berço de Atracação do Porto de Vitória-ES, logo, não há que se falar em fiscalização diversa da estipulada.

215. Segundo a contratada, a equipe de auditoria da Secob-4 não levou em conta o princípio jurídico da globalidade, ao não levar em consideração a compensação de preços acima do referencial de mercado com os abaixo, limitando-se a mencionar que "não identificou serviços que possam estar com o preço abaixo da média de mercado ou nos quais as alterações impostas tenham gerado acréscimo de custos para a contratada".

216. Essa alegação não procede. Tal argumento já foi analisado na instrução constante da peça 100, §§ 141 a 145, que não será transcrita aqui por economia processual. Naquela peça, está assente a possibilidade da Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. demonstrar quais itens do Contrato 77/2009 estariam com preços abaixo do referencial de mercado, o que, novamente, não se verifica em sua manifestação.

217. Quanto à disponibilização das premissas, métodos e cálculos efetuados pela equipe de auditoria, está cabalmente demonstrado no processo que estes dados sempre estiveram disponíveis. As composições de preços unitários (CPUs) que embasam o apontamento de sobrepreço estão consolidadas na peça 14. Além da descrição pormenorizada da memória de cálculo de cada composição constar no texto do achado 3.2 do Relatório 383/2012, no rodapé de cada CPU há um resumo das respectivas considerações. E ainda, junto de cada CPU elaborada pela equipe de fiscalização, encontra-se a CPU original com o sobrepreço, para comparação.

218. Quanto ao cálculo da produtividade do serviço de escavação com a perfuratriz Wirth, a metodologia utilizada está exaustivamente detalhada no corpo do relatório e na peça 42. Os dados para a obtenção dos índices constam, como relatado, dos boletins de perfuração (peças 21 e 22) – elaborados pela própria Carioca Christiani Nielsen – e dos relatórios de

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apropriação (peça 16) elaborados pela gerenciadora, a empresa Concremat. As planilhas com os dados consolidados encontram-se nas páginas 55 a 57 do relatório de auditoria.

219. Os demais índices e parâmetros citados e considerados no relatório estão todos calcados nas evidências anexadas. Por exemplo, estimativa de custos de soldagem na peça 37, estimativa de consumo de insumos para oxicorte nas peças 55 e 57, tabela de carga do guindaste na peça 56.

220. Em que pesem os fatos acima expostos, a Secob-4, na mais clara demonstração de exercício dos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, propôs realização de nova oitiva da Codesa e da Contratada, encaminhando, anexo aos ofícios de comunicação, CD-Roms contendo as planilhas eletrônicas utilizadas na auditoria, em formato Excel.

221. Assim, é descabida a afirmação da Contratada de que não foram respeitados os princípios da motivação, da publicidade, do contraditório e da ampla defesa.

222. Quanto à inversão de papéis, na qual o controle externo busca motivar os preços que devem ser praticados, enquanto as empresas contratante e contratada exercem suas críticas, o entendimento exposto pela Secob-4 é idêntico ao do Ministério Público Junto ao TCU no âmbito do TC 008.472/2008-3. Vale destacar, que conforme previsto no art. 93 do Decreto-Lei 200/1967, quem quer que utilize dinheiro público tem a obrigação de justificar seu bom e regular emprego.

223. Desta forma, a unidade técnica não procurou pautar a defesa, nem muito menos inverter o ônus da prova do bom e regular emprego do recurso público, já que, conforme previsão legal, este é obrigação daquele que o utiliza.

224. Por fim, quanto à competência desta Corte para emanar medidas cautelares, tal poder já está amplamente reconhecido, tendo inclusive previsão regimental, conforme discutido na instrução contida na peça 100 dos autos e nesta instrução, § 135.

II.2.2 Da inexistência de desvio do objeto em decorrência da revisão de projeto

225. A premissa da concepção estrutural do cais é aquela definida no projeto básico, cujas mudanças podem ser constatadas através das alterações do projeto, retratadas na planilha orçamentária. Com uma simples comparação entre a planilha original do contrato e a atual (peça 111, p. 35-38), pode-se verificar que já ocorreram supressões de R$ 84.303.559,72, e acréscimos de R$ 94.663.822,17 ao Contrato 77/2009.

226. Numa análise rápida, constata-se que, dos 91 serviços que constavam originalmente da planilha licitada, até o sétimo termo aditivo, apenas treze não sofreram nenhuma alteração em seus quantitativos e/ou preços: instalação de canteiro, mobilização e desmobilização, pavimento com blocos intertravados (previsto duas vezes na planilha), enchimento com areia (previsto duas vezes na planilha), base brita graduada, enrocamento complementar com pedra de mão, rede elétrica, rede de iluminação, hidrantes, mangueiras e projeto executivo. Percebe-se também que foram incluídos 23 novos itens na planilha.

227. Nesse ponto, vale reapresentarer o entendimento desta corte:(i) Acórdão 2.572/2010-TCU-Plenário (Voto): 4. É condição para a realização de uma licitação que o seu objeto esteja adequadamente especificado, o que, no caso de uma obra, somente pode ser feito por meio de um projeto básico bem elaborado, contendo todos os quantitativos de serviço e fornecimentos necessários à sua execução, disponíveis aos licitantes em planilha orçamentária de custos que permita comparação das propostas apresentadas pelos licitantes, em igualdade de condições, ainda que se refira a empreitada por preço global.

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(ii) Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário (Voto): 4. As licitações para execução de obras somente podem ser iniciadas quando se dispuser de projeto básico ou executivo devidamente atualizado e em perfeitas condições de ser executado, estando vedada a aprovação de relatórios de revisão do projeto que o ignore ou o desvirtue total ou parcialmente, ressalvada alterações pontuais sem grandes repercussões financeiras, devendo a eventual inépcia do projeto, constatada após a licitação, acarretar a anulação da licitação e do contrato decorrente, bem como a punição, em processo administrativo regular, de todos os agentes responsáveis pela incorreção do projeto.

228. Quanto aos levantamentos geotécnicos, o levantamento realizado pela Umi San Hidrografia e Engenharia Ltda. (peça 97), contempla não só a prospecção geotécnica através das sondagens, em número total de 13 (todas do tipo mista), mas o levantamento topográfico e batimétrico da área da obra com a utilização de equipamentos de Sistema de Posicionamento Global com correção diferencial (DGPS) e ecobatímetro digital. E, além disso, foi também realizada uma investigação geofísica do subleito marinho, com a utilização de perfilador sísmico.

229. Assim, a afirmação de que este estudo era mais completo foi no sentido de que não se resumiu às sondagens, possuindo outros elementos que ajudam a compreender o subsolo estudado. É verdade que as sondagens realizadas pela contratada reforçam o estudo, ajudando o projetista da fundação.

230. A substituição do serviço inicialmente previsto "desmonte subaquático de rochas" por "pré-fissuramento em rocha" representa uma alteração significativa no escopo da obra e uma redução inconteste na sua qualidade. Originalmente estava prevista a derrocagem, com remoção, de 998 m³ de rocha, na área dos novos berços. Tal serviço, ressalte-se, é imprescindível para possibilitar a atracação do navio-tipo de projeto. Obviamente, seria adequado que esse serviço fosse realizado na fase inicial da obra.

231. Já o "pré-fissuramento em rocha", outra alteração introduzida no contrato com o sétimo termo aditivo, assinado em 31/8/2012, que segundo a manifestante, "já está em sua quase conclusão", trata-se de serviço diverso. Na verdade, é um serviço preparatório para a efetiva derrocagem. Como o próprio nome indica, consiste em provocar uma linha de descontinuidade (fissura) na rocha, com o emprego de pequenas cargas de explosivo, com o objetivo de que, quando for feita a ulterior derrocagem, minimize-se os riscos da detonação atingir a estrutura do cais. Mesmo sendo um serviço bem mais simples, não contemplando o desmonte e a remoção das rochas, no caso concreto, o preço do pré-fissuramento (R$ 2.707.260,60) representa 54,7% do anteriormente previsto para a completa derrocagem (R$ 4.953.273,60).

232. Não se pode querer confundir os dois serviços, como pretende a empresa. Além da redução da funcionalidade da obra, que passa a não mais atender aos requisitos do projeto original, pois impede a utilização do cais pelo navio-tipo, devido ao calado, há ainda outra importante implicação, exposta no relatório 383/2012 (peça 59, p. 20):Com o avanço da obra, as estacas já estão sendo implantadas no eixo C, o mais externo e mais próximo das regiões a serem derrocadas. Porém, o serviço de derrocagem localizada não foi iniciado até o momento, nem se observa mobilização de equipamentos especializados para esses trabalhos, o que indica que esse serviço não deverá ser executado pela contratada. Tal fato reveste-se de extrema gravidade, pois mesmo que esses serviços sejam executados após a obra pronta, o risco de que a detonação submersa próxima às estacas cause danos à estrutura é grande. Mais grave ainda seria se esse serviço fosse posteriormente licitado para outra empresa, pois haveria grandes dificuldades para responsabilização caso ocorressem danos aos berços. (grifos nossos)

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233. Aguardar o término do serviço para apontar o sobrepreço, como prega a Codesa, quando então já estaria consumado o dano, seria ignorar o princípio da tempestividade que deve pautar as ações de controle. Esta Corte de Contas e, em particular, as Secretarias de Fiscalização de Obras, vêm buscando, cada vez mais, agir tempestivamente na apuração de eventual débito, para minimizar os riscos de lesão ao erário, em observância às disposições das leis de diretrizes orçamentárias.

234. Conforme se observa no Relatório de Fiscalização 383/2012, os índices de produtividade verificados para o serviço de perfuração, no caso concreto, estão compatíveis com as informações prestadas pelo fabricante da perfuratriz e com os índices constante da composição de custo da Seinfra/CE.

235. É certo que ao longo da obra possam ocorrer variações no terreno que possam afetar, para mais ou para menos, a produtividade do serviço. Nesse sentido, a equipe de auditoria considerou o máximo de dados que dispunha à época de sua análise. Considerando-se a variação dentro da amostra de 30% das estacas, pode-se ainda aplicar ferramentas estatísticas para determinar, com razoável confiança, os valores máximos e mínimos em que deve se situar a média de produtividade de todo o conjunto de estacas.

236. Considerando que a produtividade real do serviço perfuração, para a uma amostra de 30% das estacas, apontou, de forma conservadora, o preço de R$ 6.801,33 por metro cúbico, e que o preço da planilha, ratificado no sétimo termo aditivo, é de R$ 22.032,37/m³, para que, matematicamente, não houvesse sobrepreço nesse item, nos 70% restantes das estacas, a produtividade do serviço teria que apontar um preço médio de R$ 28.559,96/m³, o que não se mostra estatisticamente plausível.

237. A possibilidade de serem efetuadas adaptações no projeto restringe-se a alterações pontuais sem grandes repercussões financeiras no contrato, conforme entendimento desta Corte acima apresentado, no entanto, no presente caso, a Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. e a Codesa aprovaram mudanças que configuram revisão completa do projeto.

238. Quanto às afirmações de que a empresa teria "o direito e a obrigação" de produzir um trabalho de engenharia consistente, cabe lembrar que tanto a empresa, quanto o contratante, estão vinculados ao contrato e devem respeitar as limitações legais da Administração Pública.

239. Assiste razão à empresa quando afirma que o sétimo termo aditivo trouxe luz ao custo real da obra, o que não invalida, mas sim corrobora, as instruções anteriores da Secob-4. Ressalte-se que ainda há indício de que possa haver nova mudança na planilha, conforme registrado nos §§ 154 e 155 desta instrução.

II.2.3 Das demais inconsistências do relatório de auditoria de 23/8/2012

240. Quanto à alegação de que a equipe de auditoria teria incorrido em contradição, pois teria negado que afirmara que as estacas do projeto original não estariam submetidas a esforços de flexão, esta é equivocada.

241. De fato, em nenhuma passagem do relatório 383/2012 afirmou-se que as estacas no projeto original não estariam também submetidas a esforços de flexão. As figuras esquemáticas ilustram, conforme está expresso nas legendas, os principais esforços atuantes nas estacas devido aos carregamentos horizontais, por isso, o esforço de flexão (momento fletor) foi representado apenas na figura que representa o projeto executivo. A leitura atenta das p. 12 e 13 do relatório permite uma melhor compreensão das figuras. Este assunto também está tratado nos §§ 101 a 106 e 140 a 142 da presente instrução.

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242. A empresa está correta quando afirma que a norma NBR 6.122/1996 foi substituída pela NBR 6.122/2010 e que o item 7.8.10.4.2, que tratava do comprimento mínimo de embutimento da estaca na rocha, não mais subsiste. Entretanto, tal fato não invalida as constatações de que a perfuração prevista não atendia à norma, pois à época da proposta de alteração do projeto estava em vigor a norma antiga.

243. Ainda que a norma não seja explícita quanto às definições dos conceitos de embutimento e engastamento, é difícil supor que uma estaca poderia ser considerada engastada sem estar embutida na rocha (situação esta em que, segundo a norma, seria lícito somar a resistência devido ao atrito lateral à resistência na ponta da estaca para o seu dimensionamento).

244. Quanto à redução do número de cabeços, a contratada reapresenta os argumentos já analisados na instrução anterior. Cabe esclarecer que em nenhum momento buscou-se minimizar o fato da contratada estar atendendo às normas no seu projeto executivo, pelo contrário, reconheceu-se que estão certas as considerações sobre o dimensionamento de cada defensa, contudo, como já assente no relatório constante da peça 100, esse não é o cerne da questão. In verbis:201. Está correta a afirmação de que o dimensionamento da defensa é realizado considerando-se o pior caso, que é a atracação oblíqua em apenas uma defensa, e que o novo projeto, considerando dezessete ao invés de vinte desses equipamentos, atende aos requisitos do navio-tipo. 202. Entretanto, a diminuição de três unidades não representa, necessariamente, uma economia, como afirma a empresa. Se fosse o caso de se buscar apenas a "redução de custos", bastaria que o projeto previsse o número mínimo de defensas. Considerando a literatura apontada pela empresa, para o espaçamento máximo, seriam necessárias apenas doze defensas para os 456 metros de cais. Logicamente, segundo a mesma regra, tal configuração restringiria a atracação de embarcações menores que o navio-tipo.203. O mesmo raciocínio se aplica aos cabeços de amarração. A empresa está correta quando afirma que o navio, ao atracar, não utiliza todos os cabeços do cais simultaneamente. Entretanto, é preferível que a embarcação divida seus esforços em uma quantidade maior de cabeços, e que haja a maior quantidade desses equipamentos disponíveis. Ainda que a norma técnica aceite um número menor de cabeços para a obra, suprimi-los do projeto após a licitação não representa economia aos cofres públicos, e sim uma redução na qualidade da obra.

245. Quanto às provas de carga, este assunto também está tratado nos §§112 a 119 deste relatório. Vale destacar que as apresentadas são provas de carga dinâmicas e não estáticas, como previsto inicialmente no Contrato 77/2009. Além disto, verifica-se que o 7º termo aditivo suprimiu as provas de carga estática.

246. No tocante à regularidade das alterações nas especificações e quantidade de estacas, que segundo a contratada trará à obra ganhos de custo, prazo, qualidade, segurança e respeito ao meio ambiente, faz-se remissão aos §§138 a 142 desta instrução.

247. Diferentemente do que alega a empresa, a expressa previsão do equipamento cantitravel na Concorrência 3/2009 foi um requisito que restringiu a participação de empresas interessadas. O universo de empresas que detém acervo de obras com a utilização desse equipamento é significativamente menor do que aquele das empresas que já executaram obras com plataformas flutuantes. Inclusive, nas obras em que se utiliza esse equipamento, é comum utilizar-se também o conjunto composto por plataforma flutuante e guindaste para apoio ao cantitravel.

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248. As novas composições de preços unitários tratadas no Relatório 383/2012 e constantes da peça 14 apresentam todos os equipamentos utilizados pela empresa em substituição à cantitravel, ou seja, ao contrário do que afirma a Carioca Christiani Nielsen, são considerados os equipamentos utilizados em substituição à cantitravel para o cálculo do sobrepreço. Segue abaixo trecho de uma das composições de referência na qual está presente o conjunto balsa/guindaste.

II.2.4 Conclusões e pedidos

249. Cabe ressaltar que as ações de fiscalização levadas a efeito pelo Tribunal de Contas da União seguem um rito próprio, baseado em dispositivos legais, em seu Regimento Interno e nas Normas de Auditoria do TCU. Os procedimentos regulamentares garantem às entidades e pessoas fiscalizadas a oportunidade de exercerem seu regular direito ao contraditório e à ampla defesa nos autos do processo.

250. A apresentação de laudo independente, conforme sugerido pela contratada, não é adequada, pois além de gerar custos extras, poderia gerar dúvidas sobre a necessária independência dos peritos, além de ser medida excepcional.

251. Quanto à reunião solicitada, não há previsão expressa nos normativos desta corte para tal, bem como não se vislumbra de que forma esse procedimento pode contribuir para o deslinde das questões aqui tratadas, pois a documentação apresentada pela Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. mostra-se perfeitamente clara, em que pese não elidir os indícios de irregularidades.

252. Por fim, conforme exaustivamente discutido nesta instrução, os esclarecimentos apresentados não foram suficientes para dirimir as irregularidades de “Desvio de objeto devido a alterações qualitativas (mudanças de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais - tipo e qualidade)” e “Sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva”.

II.2.5 Documentação apresentada (peça 120)

253. A contratada apresentou ainda o 7º Termo Aditivo ao Contrato 77/2009, porém sem a planilha orçamentária resultante e sem o novo cronograma físico-financeiro.

254. Também constam dois relatórios sobre os ensaios de prova de carga dinâmica realizados em quatro estacas (duas estacas em cada relatório), pelas empresas PDI Engenharia e Brascontec Engenharia e Tecnologia Ltda.. Os resultados contidos nas conclusões dos relatórios foram favoráveis à obtenção da resistência de projeto, entretanto verifica-se diferenças entre os parâmetros considerados nos dois relatórios, como por exemplo, para o módulo de elasticidade das estacas.

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255. Por fim apresenta planilhas que demonstrariam a economia de R$ 8.362.624,47 em virtude da adoção do projeto alternativo. Verifica-se que trata de uma tabela comparando os quantitativos entre o projeto novo (proposto pela contratada) e o projeto antigo (original da licitação), apenas para os itens que comporiam a infraestrutura da obra. Não consta da manifestação da Carioca nenhuma indicação de como ela teria chegado aos quantitativos indicados, que superam os previstos no projeto original, restando prejudicada a demonstração da referida economia.

II.3 Conclusão

256. Em suma, a Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. apresentou em sua manifestação argumentos já analisados no relatório constante da peça 100, como os de que a equipe de fiscalização teria extrapolado suas atribuições, a parcela analisada do contrato seria insuficiente para o apontamento do sobrepreço e não teria havido desvirtuamento do objeto. A empresa tentou demonstrar ainda que o projeto proposto apresentaria vantagens e que, inclusive, seria mais econômico.

257. Entretanto, a análise da documentação apresentada evidencia que as constatações do Relatório de Fiscalização 383/2012 confirmaram-se com o advento do projeto executivo e do sétimo termo aditivo ao Contrato 77/2009, tais como os acréscimos nos serviços de perfuração em rocha sã, concreto submerso e aço para as estacas.

258. Em contrapartida, foram suprimidos alguns itens de segurança da estrutura – defensas e cabeços de amarração –, foram suprimidos serviços para a verificação da qualidade do estaqueamento – provas de carga estática –, e também foi suprimido item essencial para a plena utilização da obra – desmonte subaquático de rocha. O percentual de supressões e acréscimo no Contrato 77/2009, sem compensações, é de 68,5% e 76,9%, respectivamente, conforme planilha constante da peça 123, o que afronta o estabelecido na Lei 8.666/1993.


260. Os esclarecimentos apresentados não foram capazes de afastar as duas irregularidades graves detectadas na obra e detalhadas no Relatório 383/2012: desvio de objeto devido a alterações qualitativas e sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva e discrepâncias verificadas in loco, agora com o novo valor de R$ 29.937.290,92, conforme planilha constante da peça 122.

261. Dessa forma, frente ao novo valor do sobrepreço persistem os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora apontados no Relatório 383/2012, que ensejam a concessão de medida cautelar nos termos da proposta de encaminhamento desta instrução.

262. Quanto ao periculum in mora reverso, verifica-se que os custos de uma eventual desmobilização e remobilização, caso realmente necessárias, são inferiores ao sobrepreço encontrado. Quanto aos custos indiretos causados pelo atraso da conclusão da obra, além de difícil mensuração, não existem elementos suficientes no processo que permitam sua valoração.

263. Por isso, considerando que subsistem, no momento, danos potenciais que recomendam a paralisação do empreendimento, propõe-se comunicar ao Congresso Nacional a classificação das irregularidades 3.1 e 3.2 identificadas no Contrato 77/2009 – Codesa, no conceito de IG-P, conforme definido no art. 91, § 1º, inciso IV, da Lei 12.465/2011 e no art. 93, § 1º, inciso IV, da Lei 12.708/2012.

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CONCLUSÃO

264. A presente instrução teve por finalidade:a) analisar o cumprimento, pela Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa), das determinações constantes do subitem 11.1 do Despacho de 3/9/2012 do Exmo. Min. Relator Raimundo Carreiro (peça 104);b) analisar a oitiva da Codesa acerca dos seguintes indícios de irregularidades apontados no Relatório de Fiscalização 383/2012:3.1 – Desvio de objeto devido a alterações qualitativas (mudanças de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais – tipo e qualidade); 3.2 – Sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva; 3.3 – Ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente pactuadas; 3.4 – Adiantamento de pagamentos; e 3.5 – Fiscalização ou supervisão deficiente ou omissa;c) analisar a oitiva da empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., acerca dos indícios:3.1 – Desvio de objeto devido a alterações qualitativas (mudanças de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais - tipo e qualidade); e3.2 – Sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva.

265. Verifica-se que a Codesa cumpriu a determinação do item 11.1 do referido despacho, com a ressalva de que os subitens 11.1.3 e 11.1.4 foram cumpridos apenas em parte.

266. Em suma, a Companhia Docas e empresa contratada apresentaram, em suas manifestações, argumentos já analisados na instrução constante da peça 100, como os de que a equipe de fiscalização teria extrapolado suas atribuições, a parcela analisada do contrato seria insuficiente para o apontamento do sobrepreço e não teria havido desvirtuamento do objeto. As manifestantes tentaram demonstrar ainda que o projeto alternativo proposto pela empresa contratada apresentaria vantagens e que, inclusive, seria mais econômico.

267. Vale ressaltar que as duas manifestantes não apresentaram elementos fáticos que documentassem e justificassem os coeficientes de consumo das composições questionadas no Relatório de Fiscalização 383/2012.

268. Assim, nesta segunda oportunidade de pronunciamento, as empresas não buscaram discutir o valor do sobrepreço através das composições disponibilizadas, em formato Excel, pela equipe de auditoria, e sim buscaram, mais uma vez, desqualificar os apontamentos da auditoria.

269. Entretanto, a análise da documentação apresentada evidencia que as constatações do Relatório 383/2012 confirmaram-se com o advento do projeto executivo e do sétimo termo aditivo ao Contrato 77/2009, tais como os acréscimos nos serviços de perfuração em rocha sã, concreto submerso e aço para as estacas.

270. Em contrapartida, foram suprimidos alguns itens de segurança da estrutura – defensas e cabeços de amarração –, foram suprimidos serviços para a verificação da qualidade do estaqueamento – provas de carga estática –, e também foi suprimido item essencial para a plena utilização da obra – desmonte subaquático de rocha –, já que, sem a execução desse serviço, a embarcação-tipo considerada no projeto não poderá atracar.

271. A alteração substancial de projetos em fase posterior à licitação é prática vedada no ordenamento jurídico, mesmo sob a alegação de busca pela economicidade, pois frustra o

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caráter competitivo do certame, afetando diretamente a isonomia, princípio basilar dos contratos administrativos. Caso a Concorrência 3/2009 fosse, à época, realizada com o projeto alterado, possivelmente o resultado da licitação seria diverso.


273. O percentual de supressões e acréscimo no Contrato 77/2009, sem compensações, é de 68,5% e 76,9%, respectivamente, conforme planilha constante da peça 123, o que afronta o estabelecido no art. 65 da Lei 8.666/1993. Em face da magnitude dos acréscimos e das alterações de serviços discutidas nesta instrução, resta evidenciada a desvirtuação das condições iniciais licitadas, ensejando a anulação do referido contrato. Desta maneira, também será proposto ouvir a Codesa e a Contratada sobre esta irregularidade.

274. Os esclarecimentos apresentados não foram capazes de afastar as duas irregularidades graves detectadas na obra e detalhadas no Relatório 383/2012: desvio de objeto devido a alterações qualitativas e sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva e discrepâncias verificadas in loco, no valor total de R$ 19.432.088,73, e que, após o 7º termo aditivo, teve seu valor revisto para R$ 29.937.290,92.

275. Ressalta-se que, devido à inclusão de novos itens no cálculo do sobrepreço, itens esses oriundos do 7º termo aditivo, que elevaram o valor do sobrepreço para R$ 29.937.290,92, propõe-se ouvir novamente a Codesa e a Contratada a respeito deste novo valor.

276. Dessa forma, frente ao novo valor do sobrepreço, persistem os pressupostos do fumus boni iuris, consubstanciado pela própria presença do significativo sobrepreço, e do periculum in mora, consubstanciado pela medição dos serviços com sobrepreço e materialização do dano, apontados no Relatório 383/2012, que ensejam a concessão de medida cautelar nos termos da proposta de encaminhamento desta instrução.

277. Quanto ao periculum in mora reverso, verifica-se que os custos de uma eventual desmobilização e remobilização, caso realmente necessárias, são da ordem de, no máximo, 12,2% do sobrepreço encontrado. Quanto aos custos indiretos causados pelo atraso da conclusão da obra, além de difícil mensuração, não existem elementos suficientes no processo que permitam sua valoração.

278. Por isso, considerando que subsistem, no momento, danos potenciais que recomendam a paralisação do empreendimento, propõe-se comunicar ao Congresso Nacional que as irregularidades do Contrato 77/2009 – Codesa, apontadas nos itens 3.1 e 3.2 do Relatório de auditoria da fiscalização 383/2012 (Fiscobras 2012), enquadram-se no conceito de IG-P do art. 93, § 1º, inciso IV, da Lei 12.708/2012 (LDO/2013).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

279. Ante todo o exposto, somos pelo encaminhamento dos autos ao gabinete do Exmo. Ministro Relator, Raimundo Carreiro, propondo:

1) Aplicação de Medida Cautelar:1.1) determinar à Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa), com fundamento no art. 276 do Regimento Interno do TCU, que, no âmbito do Contrato 77/2009, firmado com a empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., retenha cautelarmente, nos próximos pagamentos de medições, o valor correspondente à diferença entre os preços contratuais e os preços de referência constantes da peça 122, em valores originais, inclusive, procedendo à retenção das diferenças já pagas, até que o Tribunal delibere definitivamente sobre o mérito

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das questões apontadas nestes autos, em razão do risco de se concretizar dano irreparável ao erário;

2) Manifestação Preliminar:2.1) comunicar, em cumprimento ao art. 98, caput, da Lei 12.708/2012 (LDO/2013), à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, que foram detectados indícios de irregularidades graves do tipo IG-P (inciso IV do §1º do art. 93 da LDO/2013) no Contrato 77/2009, relativo à obra de reforma, ampliação e alargamento do cais comercial do Porto de Vitória/ES, tendo sido estimado potencial dano ao erário de R$ 29.937.290,92 e que seu saneamento depende da adoção das seguintes medidas pelo órgão gestor:2.1.1) repactuação do referido contrato no que se refere a serviços com sobrepreço, observado o contido no art. 102 da Lei 12.708/2012 (LDO/2013); e2.1.2) realizar a compensação dos valores já efetivamente pagos indevidamente, ao longo das medições subsequentes;

3) Oitiva:3.1) promover, com fulcro no art. 250, inciso V e no art. 276, §6º do Regimento Interno do TCU, a oitiva da Codesa e da Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. para que estas, no prazo de até 15 (quinze) dias, se pronunciem a respeito do indício de sobrepreço recalculado, tratado nesta instrução, consubstanciado na peça 122, bem como da extrapolação dos limites de acréscimos contratuais estipulados pelo §1º do art.65 da Lei 8.666/1993, que poderão ensejar a nulidade do Contrato 77/2009;

3.2) promover, com fulcro no art. 250, inciso V e no art. 276, §6º do Regimento Interno do TCU, a oitiva da Codesa e da Secretaria de Portos (SEP) para que estas, no prazo de até 15 (quinze) dias, se pronunciem a respeito da redução de funcionalidade do objeto do Contrato 77/2009, em especial em virtude das seguintes alterações:

a) substituição do serviço de desmonte subaquático de rocha por pré-fissuramento, sem que haja aumento da profundidade dos berços, impedindo a atracação do navio-tipo; e

b) aumento do espaçamento entre defensas e entre cabeços de amarração, tornando não recomendável a utilização do cais por navios de menores comprimentos.

4) Determinação de Providências Internas ao TCU:4.1) encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida à Secretaria de Controle Externo do Espírito Santo e à 1ª Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União; e4.2) encaminhar cópia desta instrução e da deliberação que vier a ser proferida à Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa), à empresa contratada, Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. e à Secretaria de Portos (SEP).

É o relatório.

VOTO

Trago à apreciação deste Colegiado análise de indícios de irregularidades apurados em auditoria de conformidade realizada sobre a obra de reforma, ampliação e alargamento do cais comercial do Porto de Vitória (ES), no âmbito do Fiscobras 2012, promovida pela Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa). Tal obra encontra-se em fase de implantação e está sendo realizada pela empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.

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2. Analisados os fatos assentes nos autos, a unidade técnica concluiu que persistiriam os pressupostos do fumus boni iuris, devido ao sobrepreço verificado, e do periculum in mora, “consubstanciado pela medição dos serviços com sobrepreço e materialização do dano, apontados no Relatório 383/2012”. Por isso propôs que este Tribunal cautelarmente determinasse que a Codesa retivesse, nos próximos pagamentos, o valor correspondente ao sobrepreço verificado, inclusive quanto aos valores já pagos, até o pronunciamento definitivo desta Corte sobre o mérito das questões suscitadas nos autos. Propôs ainda a oitiva da Codesa e da empresa acerca das irregularidades constatadas após a análise das informações trazidas aos atos em resposta à oitiva anterior. Por fim, propôs comunicar ao Congresso Nacional que teriam sido identificados indícios de irregularidades graves do tipo IGP e que seu saneamento dependeria da repactuação do valor do contrato e da compensação dos valores pagos indevidamente, ao longo dos pagamentos das parcelas vincendas.

3. Com as devidas vênias de estilo, dissinto das conclusões a que chegou a unidade técnica. O adiantado estágio do empreendimento, executado em 40,5% até o mês de agosto (pág. 6, peça 116), e sua relevância recomendam intentar inicialmente a medida menos gravosa possível a sua continuidade. Especialmente considerando que a população diretamente beneficiada pela obra se ressente da paralisação de outra grande obra no estado, o aeroporto de Vitória, este sim com irregularidades graves confirmadas.

4. Demais, este contrato já havia sido analisado no âmbito do TC 007.403/2010-0, em que se concluiu pela existência de irregularidades enquadradas como IGC, informadas ao Congresso Nacional, restando pendentes apenas a análise da real produtividade da perfuratriz que compõe o item do Contrato n.º 77/2009 “Escavação em rocha sã diâmetro 0,72m”.

5. A determinação de que seja retido eventual sobrepreço ao longo dos próximos pagamentos carece de fundamentos ante a pendência do pronunciamento por parte da Codesa e da empresa acerca de novos indícios de irregularidades apontados pela unidade técnica. Além disso, a repactuação do contrato depende da confirmação do sobrepreço indicado e de se assegurar o contraditório da empresa. Destarte, antes de qualquer outra medida, deve-se proceder a novas oitivas.

6. Cabe ainda comunicar ao Congresso Nacional que até o momento não foram detectadas irregularidades no contrato que se enquadrem no art. 93, §1º, inciso IV, da LDO/2013 (que define IGP).

Face ao exposto, Voto por que este Tribunal adote a deliberação que ora submeto à consideração deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 24 de outubro de 2012.

RAIMUNDO CARREIRO Relator

ACÓRDÃO Nº 2874/2012 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 011.717/2012-2. 2. Grupo I – Classe de Assunto V: Auditoria. 3. Responsáveis: Clóvis Lacosque (CPF n.º 480.761.807-99); Eduardo Antônio Lamberti (CPF n.º 653.630.357-15); Eduardo de Almeida Prata (CPF n.º 478.915.137-91); Fernando Elias Siqueira Rangel (CPF n.º 525.379.357-72); Flávia Fardim Antunes Bringhenti (CPF n.º 039.288.327-94);

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Guilherme Fernandes Magalhães (CPF n.º 102.685.447-43); Hugo José Amboss Merçon de Lima (CPF n.º 766.020.107-78); Mário Emílio Nascimento da Silva (CPF n.º 418.120.427-87); Sergius de Carvalho Furtado (CPF n.º 559.568.907-20); Thiago Nespoli (089.746.217-38 CPF n.º ); Carioca Christiani Nilsen Engenharia S.A (CNPJ n.º 40.450.769/0001-26).4. Órgão/Entidade: Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa).5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro.6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade Técnica: 4ª Secretaria de Fiscalização de Obras (Secob-4).8. Advogado(s) constituído(s) nos autos: Edgard Hermelino Leite Júnior (OAB/SP n.º 92.114).

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam da análise das oitivas realizadas para

o esclarecimento de indícios de irregularidades apontadas no Relatório de Fiscalização n.º 383/2012, realizada sobre a obra de reforma, ampliação e alargamento do cais do Porto de Vitória (ES), no âmbito do Fiscobras 2012,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1 determinar que a 4ª Secretaria de Fiscalização de Obras9.1.1 promova, com fulcro no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, a oitiva da

Companhia Docas do Espírito Santo, para que, no prazo de até 15 (quinze) dias:9.1.1.1 pronuncie-se a respeito do indício de sobrepreço recalculado, tratado nesta

instrução na peça 122;9.1.1.2 pronuncie-se a respeito da extrapolação dos limites de acréscimos e de supressões

contratuais estipulados pelo §1º do art.65 da Lei 8.666, de1993;9.1.1.3 informe os padrões de desempenho estabelecidos para a obra, à luz dos serviços

que o porto pretende oferecer, encaminhando os documentos que definiram tais padrões;9.1.1.4. pronuncie-se a respeito da eventual redução de funcionalidade do objeto do

Contrato n.º 77/2009 em relação aos padrões de desempenho estabelecidos para a obra, abordando em especial as seguintes alterações:

9.1.1.4.1 substituição do serviço de desmonte subaquático de rocha por pré-fissuramento, sem que haja aumento da profundidade dos berços, impedindo a atracação do navio-tipo; e

9.1.1.4.2 aumento do espaçamento entre defensas e entre cabeços de amarração, tornando não recomendável a utilização do cais por navios de menores comprimentos;

9.1.1.5 comprove a realização da prova de carga estática das estacas, exigida pela NBR 12.131/1992;

9.1.2 promova, com fulcro no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, a oitiva da empresa Carioca Christiani Nielsen S.A., para que, no prazo de até 15 (quinze) dias:

9.1.2.1 pronuncie-se a respeito do indício de sobrepreço recalculado, tratado nesta instrução na peça 122;

9.1.2.2 pronuncie-se a respeito da extrapolação dos limites de acréscimos e de supressões contratuais estipulados pelo §1º do art.65 da Lei 8.666, de1993;

9.1.3 comunique à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, em cumprimento ao art. 98, caput, da Lei n.º 12.708, de 2012 (LDO/2013), que até o momento não foram detectadas irregularidades no Contrato n.º 77/2009, relativo à obra de reforma, ampliação e alargamento do cais comercial do Porto de Vitória/ES, que se enquadrem no art. 93, §1º, inciso IV, da LDO/2013;

9.1.4 encaminhe cópia desta decisão e do Relatório e do Voto que a fundamentaram à Companhia Docas do Espírito Santo, à empresa contratada, Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. e à Secretaria de Portos.

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10. Ata n° 42/2012 – Plenário.11. Data da Sessão: 24/10/2012 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2874-42/12-P.13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro (Relator), José Jorge e José Múcio Monteiro.13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.13.3. Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)BENJAMIN ZYMLER

(Assinado Eletronicamente)RAIMUNDO CARREIRO

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)PAULO SOARES BUGARINProcurador-Geral, em exercício

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