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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O ESTADO SOCIAL INTERVENCIONISTA E

A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

Por : CRISTINA MOTTA PALHARES

Orientador

Prof. FRANCIS RAJZMAN

Rio de Janeiro

2012

2

Cr is t ina Mot ta Pa lha res , g raduada em Nut r i ção pe la Un ivers idade do Rio de Jane i ro em 1977, graduada em Di re i to pe la Un i ve rs idade do Rio de Jane i ro em 1984, Pós -g raduada em Di re i to Processua l C iv i l pe l a Esco la Super i o r de Advocac ia / OAB-RJ , Pós -g raduada em Di re i to e Processo do T raba lho pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Di re i to Am bienta l pe la Un i ve rs idade Cândido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Pós -graduada em Ar te terap ia na Educação e na Saúde pe la Un i ve rs idade Când ido Mendes / Ins t i tu to A Vez do Mes t re , Advogada insc r i t a na OAB/ RJ sob n . 61368.

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O ESTADO SOCIAL INTERVENCIONISTA E

A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

Apresentação de monograf ia ao Inst i tu to A

Vez do Mestre-Univers idade Cândido

Mendes, como requis i to parc ia l para

obtenção do grau de espec ial is ta em

Dire ito Penal e Dire i to Processual Penal .

Aluna: Cr is t ina Mot ta Palhares*

Matr ícu la K220287, Turma: K231

Rio de Janeiro

2012

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AGRADECIMENTO

A minha querida amiga e colega de

curso, RITA GLUBER, por ter me dado

força para não desistir;

Rio de Janeiro

2012

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus

f i lhos,

DIEGO PALHARES SAUL

RAFAEL PALHARES SAUL

Ao Instituto A Vez do Mestre,

todos os professores e colegas de

turma.

Rio de Janeiro

2012

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RESUMO

O ESTADO INTERVENCIONISTA E A CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA DE 1988

O presente trabalho de pesquisa, não é uma tese, mas sim, uma

compilação de vários pensamentos expressos em vários l ivros de

vários autores, os quais estão citados na bibl iograf ia; e, se refere a

assunto atual e polêmico no meio jurídico, assunto rico em

incongruências e em antinomias, o qual possui dois lados em conflito:

de um lado o Estado social e intervencionista e de outro lado a

Constituição da República de 1988.

A intervenção do Estado no âmbito penal, uti l iza um discurso nobre,

no qual diz ser necessário manter a ordem pública, com o objetivo de

satisfazer ao anseio público e de garantir a segurança à população,

tendo como fundamento a lei.

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A Constituição da República de 1988, por outro lado, que

hierarquicamente é a lei das leis e, como tal, é soberana e, assim

sendo, deve ser respeitada em um Estado de Direito material

Democrát ico, é o maior anseio público existente, com seus Princípios

Constitucionais implícitos e expressos, a f im de garantir o regime

democrático no país e evitar uma volta ao passado, com a formação

de um novo Estado ditatorial.

É importante lembrar que a Constituição de 1988 é fruto de anseio

público, o qual foi fruto de muitos anos de luta, inclusive com

derramamento de sangue, em busca de um país l ivre e edif icado em

Princípios Democráticos; fato histórico que não pode e nem deve ser

esquecido; mas, sempre deverá ser lembrado.

A atual Constituição é principiológica, guiada por princípios,

expressos e implícitos, sendo o Princípio da Dignidade da Pessoa

Humana o principal princípio a ser observado, uma vez que garante à

nação, um Estado Democrático de Direito Material; e não formal,

como acontecia nas const ituições brasi leiras anteriores a Carta de

1988.

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Desta forma, a atual Carta representa o desejo dos brasi leiros em

romper, def init ivamente, com antigos atos de arbitrariedade e de

abuso de poder, t ípicos de regimes despóticos; além de garantir os

Direitos Fundamentais e a Proteção legit imada; isto, por ser a nossa

Constituição um instrumento de Defesa Social em face de uma

possível opressão e repressão vinda de uma classe privilegiada pelo

poder, econômico e polít ico, sobre as demais classes.

Assim, conclui-se, que não há anseio público maior, do que o que

está escrito no texto da Constituição de 1988; anseio este, que fez

nascer a própria carta, tendo por f inal idade, romper com velhos

dogmas e mecanismos de opressão.

Sendo a maior das leis, considerada, hierarquicamente, a célula mãe

das demais leis, todas as leis devem se adequar a ela a f im de ser

evitado um absurdo jurídico tentativas de manipulação e de uma falsa

construção social visando ao poder, com f inalidade de promover uma

construção intelectual no imaginário da classe dominante; caso em

que a convencionada sociedade seria regida por ideologias da classe

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economicamente dominante e, tais ideologias levariam o país de volta

ao passado, repetindo os mesmos erros e dogmas, por meio de falsos

valores, voltando a ter uma mentalidade escravista, individualista e

material ista, colocando, assim, a população em condição servi l,

sempre à margem do mercado formal de trabalho, com parcos

recursos econômicos e péssimas condições de saúde e de instrução,

salários indignos, os quais não suprir iam as necessidades básicas

vitais de alimentação, saúde, instrução, moradia, lazer, nos moldes

da Constituição atual; e, tudo isto, com a f inalidade de manipular e

modif icar o conteúdo da Carta de 1988, a f im de voltar ao passado e

satisfazer a uma “elite” dirigente e economicamente privilegiada,

atuando com a ant iga polít ica de exclusão permanente das classes

sociais economicamente inferiores, impedindo, desta forma, que

estas se elevem socialmente.

É importante lembrar que o preconceito existente no país é o

econômico-f inanceiro, pois a ausência do vil metal denota uma

péssima identidade social. Existe, ainda, a inversão dos valores, pois

se encontra em crise a boa moral, a ética, o saber, pois o valor de

maior importância é o ter.

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Todavia, para que haja acesso ao vil metal a todos, é necessário

haver um projeto social voltado à educação e saúde, pois a longo

prazo neutral izaria as diferenças sócio-econômicas e culturais e,

consequentemente, haveria a diminuição da criminalidade. Porém,

para que isso aconteça o Estado necessitaria gastar dinheiro e

necessitaria ter muito trabalho, trabalho que não geraria lucro

imediato aos cofres públicos, ao contrário.

Assim, o Estado prefere tentar modif icar os fatos sociais por meio de

criação de inúmeras leis, muitas delas inúteis, e elevar o número de

presos desafortunados, aumentando a população carcerária de forma

abusiva e desumana; e, desta forma, aumentando, mais ainda, a

exclusão social e não resolvendo o problema da criminalidade, uma

vez que não elimina a causa da patologia social, mas sim o seu

sintoma.

Pode-se supor que não há interesse por parte do Estado em realizar

modif icações drásticas a f im de elevar socialmente as classes

inferiores, talvez, porque assim, haveria mais cabeças pensantes e

haveria maior participação popular instruída e saudável, o que,

supostamente, faria a “el ite” perder o seu poder.

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Desta forma, enquanto exist ir da parte do Estado, uma Polít ica de

Exclusão Social, haverá ausência de sentimento de Nação, pois não

haverá um ideal comum, mas, apenas, um povo de terceiro mundo

satisfazendo-se com migalhas e com falsas promessas de um mundo

melhor, mesmo que seja em um amanhã remoto ou no além túmulo.

Todavia, somente o sentimento de Nação, faria legit imar a nossa

cultura por meio sensibi l idade, da criatividade, e da inteligência, o

que faria haver uma humanização ao superar o homem as suas

imperfeições, deixando de haver a exploração do homem pelo próprio

homem, mas sim, um sentimento patriota de cooperação em uma

sociedade mais homogênea.

Assim sendo, observa-se um conflito de interesses entre a polít ica

econômica do Estado, com sua “el i te” dir igente e os interesses e

necessidades do Povo, com sua carência não satisfeita,

principalmente, no que se refere à saúde e ao saber, não apenas

instrução, mas saber pensar – que é a principal aquisição para lutar

pelos seus direitos e pela sua liberdade.

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É notório que existe um controle sobre o saber, pois o estudo é

elit izado no país, assim com a saúde; seria falso e cínico dizer que

não. Desta forma, a classe dominante, rica em inf luência, rica em

privi légios e f inanceiramente r ica, monopoliza o poder.

Assim, não é o fato social que se impõe e faz nascer a norma legal,

mas, ao contrário. O poder cria as leis a f im de sejam úteis aos seus

f ins e interesses, fazendo da real idade social uma f icção.

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METODOLOGIA

O presente trabalho foi conduzido a partir das técnicas de estudo das

normas jurídicas gerais para as mais específ icas ao Direito.

A investigação científ ica orientou-se pela análise de Princípios

Constitucionais do Direito e do Direito Penal e Processual Penal, da

Doutrina, direcionados a investigação, objeto da pesquisa.

O presente trabalho foi desenvolvido por meio de pesquisa em livros

didáticos, códigos, internet e, ainda, a jurisprudência brasi leira, a

qual auxi l iou na percepção, principalmente por seu conteúdo

profundo.

Iniciou-se pela percepção de um questionamento no conhecimento e

formulação de hipóteses, para chegar a uma conclusão. Parti do geral

normativo e científ ico para o particular, sendo o trabalho fruto de

observações pessoais e de ref lexão sobre o aprendizado jurídico em

Direito Constitucional e Direito Penal e Processual Penal.

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O desenvolvimento metodológico uti l izado foi o hipotético-dedutista,

o qual pressupõe que somente a razão é capaz de levar ao

conhecimento verdadeiro. Tal raciocínio tem por objetivo explicar o

conteúdo das premissas, pela análise do geral para o part icular,

chegando a uma conclusão, ut i l izando o silogismo, construção lógica

para, a part ir das premissas retirar uma terceira logicamente

decorrente das duas primeiras, denominadas de conclusão.

O procedimento metodológico foi estudado em aposti las de

Metodologia da Pesquisa, de autoria da Professora Dra. Maristela

Chicharo de Campos; e, apostila de didática do Ensino Superior, da

mesma autora; e, em apostila “COMO PRODUZIR UMA

MONOGRAFIA” de autoria dos professores LAROSA, Marco Antonio e

ARDUINI AYRES, Fernando, Rio de Janeiro. 2008. UCAM.

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SUMÁRIO

FOLHA DE ROSTO 001

AGRADECIMENTO 002

DEDICATÓRIA 003

RESUMO 004

METODOLOGIA 011

SUMÁRIO 013

INTRODUÇÃO 015

CAPÍTULO I 019

A IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL

15


CAPÍTULO II 025

A INCONGRUÊNCIA ENTRE AS NORMAS E AS POSSIBILIDADES

DE SE AGIR CONFORME ESTAS MESMAS NORMAS

CAPÍTULO III 042

O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

CAPÍTULO IV 049

A CRIMINOLOGIA CRÍTICA

CONCLUSÃO 062

BIBLIOGRAFIA 065

ÍNDICE 067

INTRODUÇÃO

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“a ps ico log ia do ind iv íduo corresponde à

ps ico log ia das nações. As nações fazem

ext remamente o que cada um faz

ind iv idualmente, e do modo como o ind ivíduo

age, a nação também agi rá . Somente com a

t ransformação da at i tude do ind ivíduo é que

começará a t ransformar-se a ps ico log ia da

nação. Até ho je os grandes prob lemas da

humanidade nunca fo ram reso lv idos por

decretos co le t ivos, mas somente pe la

renovação da at i tude do ind ivíduo . Em tempo

a lgum, medi tar sobre s i mesmo fo i uma

necess idade tão imper iosa e a ún ica co isa

cer ta , como nesta catast ró f ica época

contemporânea. Mas, quem se quest iona a s i

mesmo depara invar iave lmente com as

barre i ras do inconsc iente, que contém

jus tamente aqui lo que mais importa

conhecer . ”

C.G. Jung - Zur ich, dezembro de 1916

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No âmbito penal, o Estado util izanda o Direito Penal como meio

de dominação, camuflado por uma cort ina de fumaça onde a

desculpa ut i l izada é a da “manutenção da ordem pública e/ou

segurança nacional”.

Penso que o Estado não se importa com a delinqüência, nem com a

socialização e muito menos com a ressocial ização dos presos;

inclusive, não há a verdadeira reintegração social.

A ressocial ização carcerária poderia ser realizada pelo estado,

a f im de reintegrar ou integrar o preso, o condenado à sociedade,

isto, após o cumprimento da pena. Mas, para que isso ocorresse, o

condenado teria que ser tratado com humanidade e aceitação, a f im

de combater o preconceito existente em relação ao ex-presidiário, o

qual teve uma ruptura com a vida em sociedade e é visto com maus

olhos.

Parece que para o Estado sai mais barato excluir e condenar

eternamente ao fracasso o ex-detento, do que real izar uma polít ica

de educação e inclusão, a f im de conseguir um lugar no mercado

de trabalho, melhorar sua auto-est ima e sentir que é uma pessoa.

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As formas punit ivas de uma sociedade estão l igadas à estrutura

econômica do Estado e, no Brasi l, o perf i l da população carcerária é

de jovens, com baixa escolaridade, condenados por crimes

patrimoniais e por tráf ico de entorpecentes.

É notória a incongruência entre o que deveria ser e o que é, entre Lei

Constitucional e Fato Social, pois existe ant inomia entre parâmetros

penais e processuais empregados.

Há um controle institucionalizado de repressão, mas não garantidor

da justiça social, o que causa uma grande frustração quanto à

prevenção do crime e promove a degradação da classe

estigmatizada.

O processo de ressocialização deveria ter uma função preventiva de

reincidências, mas para isso deveria ser aplicada de forma fática,

não apenas com palavras; pois o direito deve ser legal, legít imo e,

também, moral , ético e polít ico, e ter ef icácia.

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Assim, pergunto: quem será mais criminoso? O ser humano que

nasceu em um ambiente da patologia social, o excluído desde o

ventre, aquele que luta, freneticamente, pela sua sobrevivência

(instinto maior do ser humano) ou, o Estado, o qual tem a função de

dar educação, saúde, moradia, etc.... , mas, entretanto, nutre a

desigualdade social por meio da polít ica da exclusão ?

CAPÍTULO I

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A IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL A Ideologia da Defesa Social deveria mudar a causa da criminalidade,

que é a patologia social. A Ideologia da Defesa Social é um sistema

de controle social em face da criminalidade, tentando erradicá-la,

semelhante ao posit ivismo lombrosiana, cujo pensamento serviu aos

propósitos neocoloniais, o qual favoreceu a interesses do poder,

onde se procurava um bode expiatório no grupo social, com a

f inalidade de satisfazer ao desejo de punição de uma sociedade

alienada e neurótica, a qual se identif icava com a “el ite” dirigente da

época e do local, por meio da concepção retr ibuit iva e preventiva da

pena.

A idéia de Defesa Social faz lembrar a época da Inquisição, que em

termos de história - foi ontem; e, onde os inquisidores eram

considerados acima da lei e, onde havia, sempre, pessoas a serem

perseguidas, isto é, pessoas consideradas por eles como “o

diferente”, o “inimigo”.

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A Inquisição era um governo total i tário e despótico e com uma

administração pública burocrática ao extremo, o que facil itava à

corrupção e, onde havia a inst itucionalização do abuso de poder, que

era motivo polít ico, porém, coberto pelo manto do motivo “rel igioso”,

inspirando medo e terror. Para tal, a própria Inquisição criava o

“inimigo“, o qual poderia ser qualquer um. Nela havia a formação de

milícias, confisco dos bens, aversão ao estrangeiro; e, tudo fazia

parte da procura de uma identidade nacional e os grupos escolhidos

como o “inimigo” eram sempre aqueles à margem da sociedade.

Não resta dúvida que era uma perigosa ideologia, que criava o

inimigo externo e interno, tendo o medo como método ef icaz para

garantir o poder do Estado dual, dogmático, símbolo da luta do bem

contra o mal e contra tudo que representava uma ameaça ao Poder

ou à Polít ica dos praticantes e agentes do sistema jurídico da época,

os quais perseguiam pessoas inocentes a f im de garantir

condenações, pois era necessário sempre haver bodes expiatórios.

Os historiadores pensam que, supostamente, a Inquisição foi uma

das primeiras inst i tuições da modernidade, organização precursora

dos regimes despóticos do século XX. Nela, o conhecimento era um

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bem que era monitorado pelo índex papal emit ido pelo papa Paulo IV

em 1557 (Concíl io de Trento); e, l ivreiros que possuíssem ou

vendessem livros proibidos pela inquisição eram condenados à morte,

pois os livros eram perigosos demais à população.

A Inquisição foi a primeira a ter criado a segurança contra idéias,

contra o saber e contra o saber pensar; por temer que a criatividade

humana suprimisse o poder das autoridades. Assim , as pessoas

temiam ser colocadas à margem da sociedade caso se desviassem da

ideologia dominante e a atividade intelectual estacionou, pois a

ideologia se opunha a qualquer t ipo de criat ividade: l iteratura,

pintura, música, artesanato, f i losof ia, teatro, pintura, o que fomentou

sintomas neuróticos na sociedade reprimida e mantida na ignorância.

A Ideologia da Defesa Social uti l iza-se de uma idéia de intolerância e

de autoritarismo a f im de exercer o controle social em face à

população dominada. É sempre bom lembrar da Ideologia da

Segurança Nacional a qual teve origem durante o período do

pós-guerra, da segunda guerra mundial, que era fundada no Princípio

do Bem e do Mal, princípio dualista e cartesiano, exatamente como

ocorre na Ideologia da Defesa Social, que é baseada na rivalidade

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dual entre nações, grupos, pessoas, tendo um lado o bem e do outro

o mal. Não resta dúvida que é uma visão ultrapassada, que objet iva

eliminar o “ inimigo”, que é aquele que não concorda com as idéias

dominantes, que incomoda questionando, que pensa, que ousa ser o

“diferente, o estranho e o esquisito”.

Esta ideologia assemelha-se ao modelo jurídico usado durante a

inquisição, por ser um sistema penal genocida e, que util iza a ótica

da guerra, inspirando medo e criando um cl ima de terror e pânico a

f im de produzir um alarme social, com a ajuda da mídia.

Desta forma, possui o poder de transformar o povo em pessoas

desesperançadas, pacíf icas por estarem marasmáticas, favorecendo

ao aparecimento de turbas enlouquecidas e com sensação de

insegurança crônica.

Entretanto, o Direito Penal é usado como instrumento de Controle

Social capaz de criar diferenças sociais, embora pensem que está

solucionando o problema de imediato, acabando com o perigo

iminente e atual, o qual foi aumentado pela mídia. Assim, a sociedade

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f ica a caminho de ter um Estado Policial no âmbito tributário e Penal,

e o povo i ludido com a falsa segurança.

A causa da criminalidade é vista no fato social real, na realidade dos

fatos, nas parcas condições econômicas, f inanceiras, nas condições

precárias de saúde pública, nas péssimas condições de ensino

público, no sub-emprego, na ausência de moradia própria, o que

ajuda o ser humano a ser agressivo, revoltado com a sua condição

inferior e com a impossibi l idade de poder vir a ser aceito pelo grupo

social mais elevado; uma vez que já nasceu punido pela própria sorte

e pelo Estado excludente que o ignora, o pune mais ainda, não o

tratando como cidadão, nem como pessoa, mas sim, como “o

inimigo”.

A solução do problema da criminalidade reside em combater a causa

da doença social, a qual se encontra nos fatores que produzem o

desvio de conduta, mas não na “eliminação” da pessoa do criminoso;

pois o que deve ser el iminado é a causa, o que iria custar muito aos

cofres públicos e não daria lucro f inanceiro imediato.

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Todavia, o Estado prefere gastar a verba pública em obras inúteis,

muitas vezes desnecessárias em lugar de melhorar a saúde e

educação, a f im de criar uma geração de pessoas emergentes. Mas,

infelizmente a nossa mental idade é material ista, baseada na

desigualdade e na subordinação e na exploração do homem pelo

próprio homem.

O Direito Penal está sendo usado para manter esta desigualdade,

esquecendo-se que em um Estado Democrát ico a instituição penal

não poderia favorecer a polít ica da exclusão; pois cabe integrar os

fatos à realidade a f im do poder legal ser legít imo, uma vez que o

Direito é ético e moral.

CAPÍTULO II

A INCONGRUÊNCIA ENTRE AS NORMAS E AS POSSIBILIDADES DE

SE AGIR CONFORME ESTAS MESMAS NORMAS

“A necess idade de ixa ao t rabalhador a escolha

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Entre morre r de fome lentamente, matar a s i

própr io rap idamente, ou tomar o que e le p rec isa

onde encontra r em bom ing lês , roubar . E não há

mot ivo para surp resa de que mui tos dent re e les

pref i ram o roubo a inanição ou ao su ic íd io” .

ENGELS.

Existe uma enorme incongruência entre as normas e as

possibil idades de se agir conforme estas normas, o que signif ica que

há uma mensagem dupla e esquisofrenizante, isto, em uma sociedade

de terceiro mundo, onde a classe hegemônica, onde a classe

dominante marginaliza os transgressores por meio de instituições

legais, muitas das vezes, com valores ilegít imos formados por uma

mentalidade f ict ícia; uma vez que a “real idade” social é, na verdade,

uma Construção Intelectual de Tipif icações a favor de uma “elite”

polít icamente dominante – classe hegemônica. Assim, as novas

teorias sociológicas sobre criminalidade abriram campo ao

surgimento de um novo pensamento penalista, o qual é denominado

de Criminologia Crít ica em face da Ideologia da Defesa Social, crít ica

ao controle social penal e sua Ideologia do Direito Penal do Inimigo.

27


Após os fatos ocorridos nos Estados Unidos da América do Norte em

11 de setembro de 2001, apareceu um pensamento, uma corrente

jurídica nova, a qual vem obtendo adeptos no mundo inteiro, em

alguns países, como; Espanha, Inglaterra e outros. Tal teoria é a do

Direito Penal do Inimigo, na qual o inimigo não é aplicado o Direito

Penal (usualmente aplicado aos criminosos comuns), mas sim, o

Direito Penal do Inimigo, quando o delito for cometido contra a

sociedade. Na nova teoria não há respeito pelas Garantias

Individuais do autor do delito, nem respeito ao Tipo Penal, nem ao

Princípio da Legalidade. Nele são abolidos os Direitos e as Garantias

Processuais e os Direitos Constitucionais Fundamentais.

O Direito Penal do Inimigo é uma corrente jurídica incompatível com o

Estado Constitucional de Direito Democrát ico, por não se orientar por

critérios consti tucionais garantidores dos seres humanos como

cidadãos e como pessoas.

Semelhante à Inquisição e a outros regimes despóticos do século XX,

alimenta o terror e a repressão dos autores da conduta do agente, o

qual será punido como um inimigo do Estado e da sociedade, não

sendo possível fazer uso de seus Direitos de Acusado, durante o

processo penal; nem dos Direitos de Cidadão. Desta forma, difere do

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que acontece no Direito Penal, onde o autor é punido pela conduta

transgressora da norma penal, mas tratado como pessoa. Assim,

segundo o Direito Penal do Inimigo o imputado não é considerado

pessoa, nem é considerado cidadão, nem é tratado como sujeito no

processo judicial, não possui direito à tutela judicial, nem possui o

direito processual de solicitar provas e advogado de defesa. E,

mesmo a conduta não realizada, mas sim, apenas planejada, mesmo

que não ocorra a real ização, dano ou lesão à norma jurídica – é

punível devido ao perigo de dano futuro – Perigo Abstrato.

Segundo esta Doutrina, o Estado produz a violência ao invés de

contê-la, dando, assim, a i lusão de segurança à sociedade sedenta

de punição. Entretanto, na verdade o que há é a violação

inst itucionalizada dos direitos humanos, entre outros. Assemelha-se a

Inquisição, a qual inspirou outros regimes despóticos, como o

Nazismo. Assemelha-se ao Estado de Guerra, que é uma situação

jurídica que resulta de uma beligerância; e assemelha-se, ainda, a

um Estado de Exceção ou Estado de Emergência, resultante de uma

revolução ou de um golpe de Estado. O direito penal do inimigo é Lei

Injusta, porque nega ao homem os seus Direitos de Ser Humano e de

Pessoa, é uma lei inconstitucional contrária à Constituição de 1988.

29


A ideologia do Direito Penal do Inimigo é diferente do pensamento

Iluminista, o qual visa a proteção dos cidadãos contra a t irania

Estatal, defendendo a pessoa humana e a sociedade de qualquer

abuso de poder. Tal Ideologia não respeita o Princípio da Dignidade

da Pessoa Humana, nem o Princípio da legalidade, pois abole

Direitos e Garantias Processuais e Direitos Fundamentais. É sempre

bom lembrar que a Lei processual é matéria de Ordem Pública.

É certo que a sociedade necessita de proteção, mas não, pela

aplicação da Polít ica de Exclusão ou Polít ica Intervencionista

despótica e autoritária e i legít ima. A Intervenção Estatal é um Poder-

dever do Estado de agir em determinadas situações, mas na forma da

lei; e, nunca, contrário à lei, principalmente a constitucional.

As normas jurídicas necessitam uma interpretação, não apenas

literal, a cada caso concreto e sensível a todo sistema de regras;

mas, orientadas pelas Normas Fundamentais Constitucionais,

adequando, sempre, ao que está estabelecido na Carta magna de

1988. Assim, a Jurisprudência deve ser embasada na Constituição,

observando o entendimento das necessidades da sociedade e do ser

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humano, com fulcro no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e

não na Polít ica Econômica e nos anseios de poder da classe

privi legiada dir igente.

A nova criminologia é chamada Crít ica, justamente por ser crít ica em

relação ao Direito Penal e invest iga as funções ideológicas de

proclamação da igualdade e neutral idade, as quais são desmentidas

pela prát ica, pelo Fato Social real.

A Ideologia, como qualquer outra ideologia, não passe de uma

invenção, destinada a manipular, julgar, explorar e dominar um

determinado grupo social e polít icamente exerce poder sobre eles.

Assim, excluem grupos sociais e pessoas, como se fossem nocivos e

inferiores. Entretanto, não existe o t ipo criminoso de caráter

antropológico, lamentavelmente traçado no passado, pela teoria

posit ivista de Lombroso, que legit imou projetos polít icos de governos

autoritários no mundo. Assim sendo, é errado analisar o crime sob a

ótica exclusiva do autor, sem levar em conta os valores externos e

sociais. Seria um processo de etiquetamento que faz parte de uma

Polít ica Criminal de Controle Social, a qual pretende penalizar

determinadas classes ou povos, mais carentes; todavia, fazendo

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pouco caso dos atos i l íc itos, penais e civis, praticados pela classe

hegemônica, com seus crimes do “colarinho branco”, criminalidade

oculta e defendida por bons e caros advogados, crimes que,

supostamente, são omitidos das estatísticas of iciais do governo.

Assim, a exclusão se dirige às classes mais pobres da população,

classes sem instrução e saúde; enquanto os crimes prat icados contra

à Administração Pública, e prática da corrupção são tratados com

muita tranqüil idade e minimizados, embora sejam os crimes que mais

causam danos à sociedade como um todo.

As ideologias são util izadas para legit imar práticas de controle social

cruéis, justif icadas por uma necessidade, a qual varia, podendo ser a

igualdade, a segurança, a defesa social ou a l iberdade, entre outros;

como se observa na história, como no Stalinismo que defendeu a

utópica sociedade sem estrat if icação social; como no Nazismo que

defendeu o genocídio. Assim sendo, a Criminologia Crít ica muda de

foco do estudo da criminalidade, tendo por fundamento a Declaração

Universal dos Direitos Humanos, entre outros pactos que, após a

segunda grande guerra, const ituem as Garantias dos Direitos

Humanos, que seria o ideal comum a ser atingido pelos povos e

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nações, em face da discriminação institucionalizada; isto, a f im de

impor uma nova consciência jurídica universal sobre controle social.

O Ministério Público brasi leiro tem atuação no sistema penal,

entretanto, não está f iscalizando devidamente a democratização no

país, apesar de ser uma Inst ituição essencial à Função Jurisdicional

do Estado, com poder de garantir o exercício da democracia, uma vez

que possui a Função de Defesa do Regime Democrático e a Detenção

exclusiva da Ação Penal Pública. Desta forma, não deveria incentivar

a desigualdade social por meio da punição em um Estado

Democrát ico de Direito Material, ao contrário de maximizar a punição

no âmbito penal, deste modo se distanciando da democracia.

Segundo a Carta Magna de 1988, no art igo 127, de Defesa do

Regime Democrático.

Art. 127. O Ministério Público é inst ituição permanente, essencial à

função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem

jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais

indisponíveis.

§ 1º - São princípios inst itucionais do Ministério Público a unidade, a

indivisibi l idade e a independência funcional.

33


§ 2º - Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e

administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao

Poder Legislat ivo a criação e extinção de seus cargos e serviços

auxil iares, provendo-os por concurso público de provas e de provas e

títulos; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.

§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e

administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao

Poder Legislat ivo a criação e extinção de seus cargos e serviços

auxil iares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas

e títulos, a polít ica remuneratória e os planos de carreira; a lei

disporá sobre sua organização e funcionamento. (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária

dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta

orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretr izes

orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para f ins de

consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados

na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os l imites

estipulados na forma do § 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº

45, de 2004)

§ 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for

encaminhada em desacordo com os l imites est ipulados na forma do §

3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para f ins de

consolidação da proposta orçamentária anual. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004)

34


§ 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver

a realização de despesas ou a assunção de obrigações que

extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes

orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a

abertura de créditos suplementares ou especiais. (Incluído pela


Quando a Constituição não é obedecida, por manobras polít icas e de

poder, a Democracia começa a deixar de exist ir, aos poucos. Desta

forma, apesar de termos uma Carta muito bem confeccionada, de

nada adiantará se não tiver ef icácia, inclusive abre precedentes para

novos abusos de poder gerando confusão jurídica, e insegurança

jurídica. Dou por exemplo, um recente caso concreto, publicado na

Tribuna do Advogado:

“Um caso recente, foi o publicado na Tribuna do Advogado de

fevereiro de 2012/-número 512, entrevista – Rubens Casara, quando

o Pleno do Conselho Federal da OAB decidiu ingressar com ação no

Supremo Tribunal Federal, pedindo a declaração de

inconst itucionalidade da lei complementar 75/93, que garante aos

membros do Ministério Público “sentarem-se no mesmo plano e

imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes de

órgãos judiciários perante os quais oficiem”. Para o juiz Rubens

Casara, da 43* vara criminal do Rio, a ação é um importante passo

35


para a democratização da justiça penal; isto, porque viola o Princípio

da Isonomia.

Segundo Casara, o indeferimento do pedido de prorrogação das

prisões temporárias teve por fundamento a percepção de que as

medidas cautelares pretendidas pelo Ministério Público não eram

imprescindíveis à investigação. O curioso é que , apesar da “nota de

repúdio”, não houve recurso dessa decisão. Na nota, o que mais

preocupa é o tratamento dado à prerrogativa da defesa técnica de

acesso aos autos da investigação. Os invest igados estavam presos e

todos os atos urgentes haviam sido cumpridos, mesmo assim foi

natural izado o fato de os advogados afirmarem que lhes era negado o

acesso aos autos, em franca oposição à jurisprudência dos tr ibunais

superiores. Não há razão const itucionalmente adequada para se

desconfiar do advogado e negar-lhe a possibil idade de controlar a

legit imidade dos atos estatais praticados pela Polícia, pelo Ministério

Público e pelo próprio judiciário. A matéria encontra-se, inclusive,

sumulada. A nota reforça uma tradição que enxerga o indivíduo

submetido à persecução penal como um não-sujeito e os profissionais

da defesa como óbices à eficiência punit iva. Mais do que uma

prerrogativa do advogado, uma vez que existe e se just if ica

para assegurar o pleno exercício de uma função essencial à Justiça,

o direito de acessar os autos integra a garantia constitucional da

ampla defesa e a própria idéia de acesso à Justiça dos indiciados e

réus.”

Desta forma, a ação proposta pela OAB busca democratizar o

espaço dest inado à Instrução e ao Julgamento dos casos penais,

36


segundo o Juiz, Dr. Casara e romper com uma tradição autoritária. É

necessário lembrar que, o Direito Punit ivo do Estado no Direito

Penal, é um meio de possibi l i tar a convivência tranqüila dos

integrantes da sociedade e, isto acontece pela apl icação da lei penal,

a qual deve obedecer aos Princípios constitucionais da Igualdade e

da Legalidade, entre outros.

Mas, na realidade atual, o Direito Penal satisfaz a uma polít ica of icial

do Estado, por meio do direito punit ivo do Ministér io Público no

âmbito criminal, que está sendo util izado para a real ização da

Exclusão Social, a f im de beneficiar a um modelo econômico

material ista, conservando a desigualdade social. Assim, de Iluminista

passou a ser instrumento de dominação do poder e das classes

dominantes, sobre as classes menos privi legiadas. O Direito, assim

como a Polít ica, são meios uti l izados para dominação do homem pelo

próprio homem; e o Poder se sustenta pelo materialismo, pela

ganância ao Poder Econômico. Entretanto, não resta dúvida que é

desejo de todo ser humano ser aceito pelos demais, ser saudável, ser

instruído, ter onde morar, ser feliz. Isto sim, minimizaria a

criminalidade, pois a maior parte dela deriva da frustração, da falta

37


de aceitação, da miséria; embora alguns tenham o cinismo de dizer

que não.

Por isto, o paradigma deve ser mudado, pois o Direito não tem

normas legítimas, compatíveis com a realidade social, isto é, “o

discurso é um e a real idade é bem outra”, incongruência. Assim,

seria melhor a adoção da Polít ica Progressiva no lugar da Polít ica

Repressiva, havendo uma reforma penal a f im de evoluir a sociedade,

que aceita a repressão por estar em pânico, pelo incentivo da mídia,

a qual a amedronta, gerando terror maior do que o real; todavia, a

sociedade se encontra sem qualquer segurança.

Outro exemplo é o artigo 28 da Lei 11343/06, que apresenta

parâmetros penais e processuais diferentes do tradicional modelo

l iberal clássico do Direito Penal.

Art. 28. Quem adquir ir, guardar, t iver em depósito, transportar

ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização

ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será

submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

38


II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso

educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo

pessoal, semeia, cult iva ou colhe plantas destinadas à preparação de

pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar

dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo

pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância

apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,

às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos

antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos I I e III do caput deste artigo

serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II

e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10

(dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em

programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais,

hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem

fins lucrat ivos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do

consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

39


§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a

que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustif icadamente

se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à

disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde,

preferencialmente ambulatorial, para tratamento especial izado

A crimini l ização primária pelo porte de entorpecentes para uso

próprio, não é crime, uma vez que não existe t ipif icação de conduta a

produzir lesão que invada l imites da alteridade. Aqui, o bem

juridicamente tutelado não é a saúde pública, mas, somente, a

integridade pessoal do réu, do consumidor do produto. Assim sendo,

não se pode alegar “proteção da saúde pública”, o que seria

insustentável juridicamente, porque , sendo para o uso próprio, o

âmbito da lesividade encontra-se delimitado; é, assim, um Perigo

Abstrato. A interpretação é de autolesão, e o Direito Penal é

orientado pelo pensamento Iluminista, que se presta a tutelar lesão a

bens jurídicos de terceiros. E, ainda, o sistema penal moderno,

Garantista e Democrát ico, não admite crime sem vít ima.

CPP - Decreto Lei nº 3.689 de 03 de Outubro de 1941

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/codigo-processo-penal-decreto-lei-3689-41

40


Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte

disposit iva, desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não consti tuir o fato infração penal;

IV - não exist ir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

V - exist ir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena

(arts. 17 , 18 , 19 , 22 e 24 , § 1o , do Código Penal);

VI - não exist ir prova suficiente para a condenação.

IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

(Redação dada pela Lei nº 11.690 , de 2008)

V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;


VI - exist irem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de

pena (arts. 20 , 21 , 22 , 23 , 26 e § 1o do art. 28 , todos do Código

Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;


41


VII - não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela

Lei nº 11.690 , de 2008)

Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:

I - mandará, se for o caso, pôr o réu em l iberdade;

II - ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente

aplicadas;

II - ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente

aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690 , de 2008)

III - aplicará medida de segurança, se cabível

Desta maneira, o artigo 28 da lei 11343/06 afronta o Princípio

da Igualdade, ao Princípio da Inviolabil idade da Intimidade

e da vida privada, afrontando, ainda, ao Princípio da Dignidade

da Pessoa Humana, Tratados Internacionais e Direitos

Humanos rat if icados pelo Brasil.

A pena é uma resposta à criminalidade, a f im de demonstrar que a

sociedade não aceita determinada conduta; todavia, a Razão Crít ica

considera os fatos históricos e sociológicos em sua elaboração lógica

acerca da função da pena, que deveria deixar de ser retr ibutiva, para

ser int imidativa ou preventiva e reeducativa, surgindo, assim, uma

Teoria Polifuncional da Pena. Desta forma, a lei não substitui o

42


Princípio da legalidade, mas possibi l ita a contextualização sócio-

histórica na Decisão, pois permite ao magistrado uti l izar as lacunas

da lei em favor do réu, como no caso da aplicação do Princípio da

Insignif icância, com a Exclusão da Tipicidade.

No Brasi l, um bom exemplo de Direito Penal do Inimigo é a Lei do

Abate de Aeronaves; pois as aeronaves brasi leiras podem abater

aeronaves de outros países ou que estejam voando em espaço aéreo

brasi leiro, i legalmente, quando não identif icadas ou quando não

respondam a ordem de pouso.

CAPÍTULIO II I


“A origem do comportamento

desviante está na desproporção entre

os f ins culturais almejados e os meios

legítimos que ele possa alcançá-los”

MERTON.

43


A atual Constituição da República do Brasil é a primeira Constituição

Democrát ica brasileira, conseqüência de uma luta pela normatização

democrática do país, pois, pela primeira vez na história do Brasil

temos um Estado Material de Direito com f inalidade de real izar a

Democracia no país.

A Carta de 1988 constitui um marco na polít ica nacional, diferindo

das constituições anteriores, (as quais eram formais, em relação à

democracia), e rompeu, def init ivamente, com o Estado de Exceção

em que o país vivia. Trouxe Princípios Fundamentais e Garantias

Fundamentais a f im de concretizar um Estado Material Democrát ico,

abrindo mão da antiga f i losof ia individualista, a f im de conseguir uma

sociedade mais justa e concretizar a justiça social.

Assim, com a nova Carta surgiu um novo Estado, o Estado Social

com o objetivo de garantir o bem estar e o desenvolvimento da

Pessoa Humana, num Estado com um Regime Democrát ico.

Agora, a Democracia não é mais formal, após a Carta de 1988, mas

sim Substancial, embora a Globalização Neoliberal exerça fortes

inf luências sobre a execução das polít icas públicas que, ajudadas

44


pela mídia, distorcem a realidade social, em obediência a interesses

econômicos da classe dirigente. Este comportamento gerou

antinomias de objetivos e de ideais, fazendo surgir um Direito Penal

esquisofrenizante, com mensagens duplas.

Desta forma, apesar da Carta de 1988 ser Democrát ica, a Ideologia

Oficial não é Democrática e, o que constitui uma mistura de

ideologias indefinidas e gerando inseguranças, até mesmo jurídicas.

Por isso, ela const i tui uma ameaça ao Sistema Democrát ico Nacional,

embora simule sat isfazer ao anseio público; uma vez que viola as

Garantias Constitucionais, Tratados Internacionais de Direitos

Humanos e, desta forma, cria antecedentes para surgir das cinzas,

mais uma vez na história do Brasil, um novo ESTADO DE EXCEÇÃO,

com seus abusos de Poder, favorecendo a determinada classe

dir igente , material ista; mas, sempre, uti l izando-se do belo discurso

de tudo ser “em nome Do Anseio Público”.

As Garantias dos Direitos Humanos devem ser ideais comuns a ser

concret izados pelas nações e povos, tendo por objetivo a não

discriminação da pessoa humana, sendo assim, l imites criados e

impostos a toda humanidade, devido aos desmandos do poder

45


inst itucionalizados e genocídios prat icados durante a segunda grande

guerra mundial.

Com isso, deveria nascer uma nova mentalidade, uma nova

consciência universal ao controle social, a ser praticada por toda

humanidade.

Não será o excesso de leis e de punições que curarão a patologia

social atual da desigualdade e da criminalidade, pois a causa do

problema somente será resolvida, quando houver uma Polít ica de

Inclusão e respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,

com direitos e oportunidades iguais a todos, sem exceção.

A partir da Carta Constitucional de 1988, a nossa Democracia deixou

de ser meramente formal, para ser Material ou Substancial, com

fundamento no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que

garante a Cidadania e Direitos e Liberdades Fundamentais.

Desta forma, a Constituição nos garante uma Democracia

Substancial, garantindo os Princípios Fundamentais dos cidadãos, o

que difere de uma concepção da “onipotência da maioria”.

46


Para que a Democracia Substancial seja efetiva, se faz necessário o

cumprimento dos Princípios Constitucionais, explícitos e implícitos, e

das leis, tendo por Fim o Ser Humano e suas necessidades vitais e,

não apenas o Direito de Voto. E, no âmbito do Direito Penal, deve

haver uma nova concepção baseada nos Direitos Humanos e no

Direito Penal Liberal, Garantista, onde a punição com a pena de

prisão seja o últ imo recurso de Controle Social.

É importante que, em um Estado de Direito Democrát ico devem ser

respeitados o Contraditório, o Amplo Direito de Defesa, analisando a

condição sócio-cultural do imputado; pois, o que é mais grave: o

delito insignif icante de um patrimônio ou o crime contra o meio

ambiente, ou a criminalidade do “colarinho branco”, a qual, muitas

das vezes, destrói milhares de vidas.

Assim, se fossemos aplicar a Ideologia do Direito Penal do Inimigo,

quem seria o inimigo da sociedade nos casos dos crimes de

corrupção na Administração Pública, em matéria de poluição no meio

ambiente, de má qualidade de ensino e de escolas, de má situação

da saúde pública e saneamento básico, nos casos de dengue, nas

47


péssimas condições médico-hospitalares, inclusive o grande índice

de infecção hospitalar e falta de leitos, etc ... ?

Não seria o próprio Estado Soberano e parte da sua “el ite” dirigente ?

É o Estado materialista ao extremo, quem tem o Poder Econômico

como f im, em detrimento da Pessoa Humana; e, segundo o Direito

Penal do Inimigo, a punição (onde não se aplica o Direito Penal

comum, mas o de Estado de Guerra), seria aplicado a quem

promove os atos nefastos à sociedade como um todo, causando

danos irreparáveis.

A diferença entre as duas f i losof ias encontra-se na premissa de que,

no Estado Liberal, no l iberalismo, os infratores da lei são

considerados iguais e, o Direito Penal teria a função de garantir a

tranqüilidade pública aos cidadãos, por meio de uma função polít ica

l iberal. Entretanto, em um Estado Absolutista, no absolutismo, os

infratores da lei são considerados verdadeiros inimigos de guerra, os

quais não são considerados cidadãos, nem são considerados

pessoas; sendo permit ido contra eles o abuso de poder e um direito

penal autoritário, despótico e arbitrário.

48


Assim, essa Ideologia seria um retrocesso, uma volta aos tempos da

Inquisição, do Nazismo, do Comunismo ou outro regime despótico

qualquer, onde o conceito de inimigo serviu de motivo para a

destruição do Estado de Direito; uma vez que é incompatível com um

Estado de Direito Democrát ico, onde o infrator da lei não é

considerado inimigo, nem sofrerá abuso de poder, devendo ser

tratado como Pessoa, devendo conservar Direitos Humanos

Fundamentais.

Por isso, existe a necessidade de se preservar o Princípio do Estado

de Direito Democrático, respeitando a nossa Carta Magna de 1988, e

mantendo sua ef icácia e integridade, a f im de impedir manipulações

no modelo ideal,

49


CAPÍTULO IV


Em um Regime Democrático é o Direito que deve ser qualif icado, e

não o social; uma vez que o Estado Social também exist iu em

regimes polít icos despóticos e uti l i taristas, tais como no Nazismo, no

Fascismo, Salazarismo, os quais foram Estados Sociais, embora,

totalmente antagônicos ao que se entende por Democracia.

Nos Estados Sociais contrários ao Estado Liberal e Social de Direito,

o elemento popular não se encontra presente como Vontade Estatal,

nem existe a Teoria de Direitos Iguais, pois a l iberdade é apenas

formal. Assim, um Estado Social de Direito, nem sempre signif ica ser

um Estado Democrát ico, pois, um verdadeiro Estado de Direito

Democrát ico se fundamenta em Princípios de Soberania Popular e

visa real izar os Princípios Democrát icos. E, é importante lembrar

que, para o Estado a preocupação central deverá ser o Ser Humano,

segundo o Princípio orientador da Carta consti tucional de 1988.

Desta forma, conclui-se que a Carta de 1988 não é uma transição

para outra Ideologia, mas sim, a chave que abriu as portas para

reformas sociais, cumprindo as exigências da própria Constituição, a

50


f im de fazer Justiça Social em um Estado Democrático, com

Princípios democráticos expressamente estabelecidos no artigo 5,

inciso XLIV, no artigo 91, parágrafo primeiro, inciso IV e, no t ítulo V.

Constituição Federal - CF - 1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem dist inção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no País a inviolabi l idade do direito à vida, à l iberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLIV - const itui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos

armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado

Democrát ico.

Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do

Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania

nacional e a defesa do Estado democrát ico, e dele participam como

membros natos:

§ 1º - Compete ao Conselho de Defesa Nacional:

http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf.htm

51


IV - estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas

necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do

Estado democrát ico.

Título V

Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

Capítulo I II

Da Segurança Pública

Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e

responsabil idade de todos, é exercida para a preservação da ordem

pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos

seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

Competência da Polícia Rodoviária Federal - D-001.655-1995

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

Conselho Nacional de Segurança Pública - CONASP - D-002.169-1997

V - polícias militares e corpos de bombeiros mil itares.

Art. 1º e Art. 4º, § 4º, D-005.289-2004 - Organização e Funcionamento da

Administração Pública Federal, para Desenvolvimento do Programa de

Cooperação Federativa Denominado Força Nacional de Segurança Pública;

Art. 6º, II , Registro, Posse e Comercialização de Armas de Fogo e Munição

e o Sistema Nacional de Armas – Sinarm e Crimes - L-010.826-2003; Art.

http://www.dji.com.br/constitucional/defesa_do_estado_e_das_instituicoes_democraticas.htm

http://www.dji.com.br/constitucional/seguranca_publica.htm

http://www.dji.com.br/decretos/1995-001655/1995-001655-.htm


http://www.dji.com.br/decretos/2004-005289/2004-005289.htm

http://www.dji.com.br/decretos/2004-005289/2004-005289.htm#p-4-4



http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2003-010826/2003-010826-06-11.htm#Art.%206�

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2003-010826/2003-010826-06-11.htm#Art.%206�

http://www.dji.com.br/leis_complementares/1999_000097/000097_1999_15.htm#p-2-15

52


15, §§ 2º e 3º, Emprego das Forças Armadas - LC-000.097-1999; Infrações

Penais - Repercussão Interestadual ou Internacional - Repressão Uniforme

- L-010.446-2002

Ação Penal; Defesa do Estado e das Insti tuições Democráticas; Polícia

Judiciária ; Segurança Pública

: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - CF; Defesa do Estado

e Instituições Democráticas - CF; Direitos e Garantias Fundamentais - CF;

Disposições Constitucionais Gerais - CF; Estado de Defesa e Estado de

Sítio - CF ; Forças Armadas - CF; Ordem Econômica e Financeira - CF;

Ordem Social - CF; Organização do Estado - CF; Organização dos Poderes

- CF; Preâmbulo - CF; Princípios Fundamentais - CF; Tributação e

Orçamento - CF

§ 1º - A polícia federal, inst ituída por lei como órgão permanente,

organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, dest ina-

se a: (Alterado pela EC-000.019-1998)

I - apurar infrações penais contra a ordem polít ica e social ou em

detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas

entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras

infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou

internacional e exi ja repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

Art. 4º, I, "a", III e VII, Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e as

Relações de Consumo - L-008.137-1990; Infrações Penais - Repercussão

Interestadual ou Internacional - Repressão Uniforme - L-010.446-2002

Artigos Consti tucionais que Tratam do Direito Internacional

II - prevenir e reprimir o tráf ico i lícito de entorpecentes e drogas

afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação

http://www.dji.com.br/leis_complementares/1999_000097/000097_1999_15.htm#p-2-15

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2002-010446/2002-010446-.htm



http://www.dji.com.br/penal/acao_penal.htm


http://www.dji.com.br/processo_penal/policia_judiciaria.htm



http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cfdistra.htm

http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf136.htm



http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf233a250.htm









http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf000pre.htm




http://www.dji.com.br/constituicao_federal/ec019.htm

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1990-008137-ccoterc/004a007__ccoterc.htm

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1990-008137-ccoterc/004a007__ccoterc.htm



http://www.dji.com.br/internacional/artigos_constitucionais_que_tratam_do_di.htm

53


fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de

competência;

Infrações Penais - Repercussão Interestadual ou Internacional - Repressão

Uniforme - L-010.446-2002; Programa Nacional de Combate ao

Contrabando e ao Descaminho - D-002.781-1998

Art. 318, Facil itação de Contrabando ou Descaminho - Crimes Praticados

por Funcionário Público Contra a Administração em Geral e Art. 334,

Contrabando ou Descaminho - Crimes Praticados por Particular Contra a

Administração em Geral - Crimes Contra a Administração Pública - Código

Penal - CP - DL-002.848-1940; Encaminhamento ao Ministério Público

Federal da Representação Fiscal para Fins Penais - Crime Contra a Ordem

Tributária - D-002.730-1998

III - exercer as funções de polícia marít ima, aeroportuária e de

fronteiras; (Alterado pela EC-000.019-1998)

Art. 48, III, Registro, Posse e Comercialização de Armas de Fogo e

Munição, Sobre o Sistema Nacional de Armas - SINARM e Crimes - D-

005.123-2004 - Regulamento; D-006.513-2008 - Forças Armadas e Polícia

Federal nas Terras Indígenas - Alteração

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da

União.

Art. 28, Anexo I - D-005.834-2006 - Estrutura Regimental e Quadro

Demonstrativo dos Cargos em Comissão e Funções Gratificadas do

Ministério da Justiça

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas; Polícia Federal;

Segurança Pública

§ 2º - A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e

mantido pela União e estruturado em carreira, dest ina-se, na forma





http://www.dji.com.br/codigos/1940_dl_002848_cp/cp312a327.htm#_Hlk412831335










http://www.dji.com.br/decretos/2004-005123/2004-005123.htm#Art.%2048









http://www.dji.com.br/constitucional/policia_federal.htm


54


da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. (Alterado

pela EC-000.019-1998)

Defesa do Estado e das Insti tuições Democráticas ; Polícia Rodoviária;

Segurança Pública

§ 3º - A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e

mantido pela União e estruturado em carreira, dest ina-se, na forma

da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. (Alterado

pela EC-000.019-1998)

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas ; Polícia Ferroviária;

Segurança Pública

§ 4º - Às polícias civis, dir igidas por delegados de polícia de carreira,

incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia

judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas; Polícia Judiciária;

Polícias Civis; Segurança Pública

§ 5º - Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação

da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das

atribuições def inidas em lei, incumbe a execução de atividades de

defesa civi l.

Defesa do Estado e das Inst ituições Democráticas; Polícia Militar;

Segurança Pública

§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros mil itares, forças

auxil iares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as

polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distr i to Federal e

dos Territórios.

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas ; Corpo de Bombeiros

Militares; Polícia Militar; Segurança Pública




http://www.dji.com.br/constitucional/policia_rodoviaria.htm





http://www.dji.com.br/constitucional/policia_ferroviaria.htm




http://www.dji.com.br/constitucional/policias_civis.htm



http://www.dji.com.br/constitucional/policia_militar.htm



http://www.dji.com.br/constitucional/seguranca_publica.htm#Corpo%20de%20bombeiros%20militares

http://www.dji.com.br/constitucional/seguranca_publica.htm#Corpo%20de%20bombeiros%20militares

http://www.dji.com.br/constitucional/policia_militar.htm


55


§ 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos

responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a

eficiência de suas atividades.

Conselho Nacional de Segurança Pública - CONASP - D-002.169-1997

§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais

destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme

dispuser a lei.

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas ; Guardas Municipais;

Municípios; Segurança Pública

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos

relacionados neste art igo será f ixada na forma do § 4º do Art. 39.

(Alterado pela EC-000.019-1998)

Art. 39, § 4º, Servidores Públicos - CF

Ação Penal; Defesa do Estado e das Insti tuições Democráticas

A Constituição de 1988 é fundada em um Princípio, o Princípio da

Dignidade Humana, o qual é um valor preexistente a qualquer

constituição e serve de base ao Regime Democrático, e deve ser

respeitado. Nela, a pessoa humana é considerada um Ser digno por

natureza, isto, porque a dignidade é um atributo da essência do Ser

Humano, atributo este que é superior a qualquer outro, sendo

qualquer ser humano uma Pessoa, sem exceção.

Assim sendo, nem mesmo um comportamento criminoso o priva de

ser tratado como pessoa e ser humano, pois a dignidade acompanha

o homem, o qual merece tratamento digno, conforme os ditames da



http://www.dji.com.br/constitucional/guardas_municipais.htm

http://www.dji.com.br/constitucional/municipios.htm



http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf039a041.htm#p-4-39

http://www.dji.com.br/penal/acao_penal.htm


56


just iça social, uma vez que a pessoa é o Fim, sendo o Estado um

meio, um instrumento uti l izado para promover os seus Direitos

Fundamentais.

Desta forma, caso o Estado não intervenha a favor do Direito da

Dignidade da Pessoa Humana, isto será um sinal de que, este Estado

não é democrático, mas sim, absolutista e abusivo.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de

Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana

A Constituição é um sistema normativo fundado em idéias, o qual é o

Princípio da Unidade, que impõe um dever de o intérprete harmonizar

as tensões e contradições entre normas, ao interpretar, mas, sempre

deverá fazê-lo guiado pelos Princípios Fundamentais, decorrentes da

própria carta.

Desta forma, não é a Constituição quem deve se adequar ao

intérprete, pois, dependendo da interpretação que o prof issional do

direito der a um determinado texto legal, este poderá ter efeitos

nocivos, pelas modif icações em seu sentido original ou no modo de

57


sua aplicação ao caso concreto – fato que não pode ocorrer em um

Estado de Direito Democrát ico, pois os Direitos Fundamentais são

limitações impostas à própria Soberania Popular dos poderes

constituídos do Estado e, se referem a situações jurídicas def inidas

no Direito Posit ivo, subjet ivas e objetivas, em prol da Dignidade da

Pessoa Humana, da Igualdade e da Liberdade.

Segundo Criminologia Crít ica ou a Nova Criminologia, a antiga

Ideologia posit ivista contradiz a Carta Magna de 1988 e, ainda,

contradiz o verdadeiro papel do Direito Penal, o qual deve trabalhar a

favor da ordem democrática; e, não contra.

O Direito Penal do Inimigo submete a sociedade a regras contrárias a

Ordem Democrática e faz com que a sociedade aceite esta

dominação como se fosse um ato legal e legít imo, maquiado,

simulando estar preocupado com a “sat isfação do anseio público”;

encobrindo,desta forma, outros interesses polít icos.

Entretanto, existem anseios públicos vitais à saúde, à educação e à

felicidade do povo que jamais foram atendidos na forma e na

qualidade necessárias. Ao falar a palavra Felicidade, ref iro-me ao

Direito a esta Felicidade, o qual está implícito na Carta Constitucional

de 1988 em seu artigo sexto, que juntos real izam um estado de

felicidade ao ser humano.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a al imentação, o

trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a

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proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela


Todavia, a Doutrina do Neoliberal ismo, por meio da Globalização,

exerce inf luências nas polít icas públicas, tendo a polít ica excludente

minimizado o Estado no que se refere ao social; todavia, dado ênfase

no âmbito penal, distanciando-o do que seria um Estado

verdadeiramente Democrático.

O Princípio do bem e do mal, o dualismo dogmático e posit ivista

ultrapassado, encontrado na Teoria do Direito Penal do Inimigo, é um

grande desconstrutor da Ordem Democrát ica.

Os estudos epistemológicos da Criminologia Crít ica elevaram o

pensamento criminológico, pois enfatizam outros valores, tais como o

moral, cultural, ét ico, polít ico, etc..., e, não apenas o econômico e

material ista; isto, por meio de estudos interdisciplinares e

pós-posit ivistas, nos campos f i losóf icos, sociológico, psicológico e do

direito; pois as ciências sociais são úteis na anál ise das tendências

atuais da sociedade.

Desta forma, para atender aos critérios constitucionais democráticos,

deve ser mudado o modelo atual, no âmbito do Direito, para que as

normas se adequem à realidade social, aos valores que realmente

prevalecem na sociedade; pois, somente assim a norma legal será

legítima.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc64.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc64.htm#art1

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Desta maneira, não se deve admit ir a Intervenção Estatal de índole

repressiva, mais uma vez na história do país, no âmbito penal e no

âmbito das opções pessoais, impondo novas regras de

comportamento, além daquelas que já existem no Código Penal,

Processual Penal e na Constituição da República.

É necessário lembrar que o Direito Processual Penal é orientado por

uma Filosof ia I luminista, a qual atende a Tutela de lesão a bens

jurídicos de terceiros, e não admite crime sem vít ima.

Código de Processo Penal

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte

disposit iva, desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

I I - não haver prova da existência do fato;

I I I - não const ituir o fato infração penal;

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração

penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

V – não exist ir prova de ter o réu concorr ido para a infração

penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1


60


VI – exist irem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o

réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art . 28, todos do Código

Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua

existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VII – não exist ir prova suf iciente para a condenação. (Incluído

pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Na sentença absolutór ia, o ju iz:

I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

I I – ordenará a cessação das medidas cautelares e

provisoriamente apl icadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I I I - aplicará medida de segurança, se cabível

Desta maneira, aos poucos o nosso Direito Penal está sendo

transformado, deixando de ser i luminista, a f im de atender outros

interesses não democrát icos.

Mas, e o Ministério Público? A Instituição do Ministério Público

deveria defender o Estado Democrát ico de Direito, todavia,

permanece no modelo conservador e repressivo em matéria de

polít icas penais. Engessado em um antigo paradigma formal,

supostamente, não cumprindo o seu papel const itucional de Guardião

do Estado Democrático de Direito.

O papel da Intervenção Estatal é de Proteção da Sociedade, de forma

livre e justa, sem desigualdades; defendendo a sociedade de lesões





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ou ameaças de lesões a direitos, impondo as medidas necessárias à

manutenção da Democracia.

Constituição Federal de 1988

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem dist inção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no País a inviolabi l idade do direito à vida, à l iberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito;

Assim sendo, é notório que nenhum obstáculo ou ameaça deverá ser

interposto em face dos direitos de acesso à Democracia e ao

Judiciário, incluindo os Direitos Individuais, Dire itos Colet ivos e

Direitos Difusos.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1027008/

62


CONCLUSÃO

Todo ser humano é passível de cometer crimes, justamente por

sermos humanos. Entretanto, podemos nos tornar melhores pelo

acesso ao aprendizado e a boa educação, impondo-nos l imites ao

nosso lado das sombras ao conscientizarmos de nossas fraquezas e,

desta forma, dominar nossos impulsos primitivos.

Mas, para aprendermos, necessitamos ter saúde, a que é o bem

jurídico mais precioso, juntamente com a liberdade.

A def inição de saúde é a de um bem estar f ísico, mental, social e

espir itual; é o que leva a um estado de felicidade. Assim, com saúde,

estaremos prontos a aprender e nos qualif icarmos para enfrentar o

mercado de trabalho formal e nos sentirmos dignos de nós mesmos.

Entretanto, quando um Estado não dá ao seu povo os ingredientes

necessários à vida, saúde, educação, trabalho formal, l iberdade,

moradia e, até mesmo, o lazer, este Estado está indiferente ao ser

humano.

Neste caso, o povo, por seu inerente instinto de sobrevivência,

inst into maior do ser humano para preservação da vida, irá fazer

qualquer coisa para sobreviver, inclusive ingressar no mundo do

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crime, principalmente em uma sociedade onde a “elite” dirigente for

corrupta e criminosa; motivo que incentivará o povo a imitá-la.

Assim sendo, não será com parâmetros penais e processuais

diversos do modelo Liberal Democrático que o Estado minimizará a

criminalidade.

Assim sendo, a mudança de paradigma deverá vir da cúpula, da elite

dir igente do país, pelo exemplo de suas atitudes, a f im de se criar

uma nova consciência nacional, baseada na ética e na boa moral,

mais humanista e menos material ista, visando o bem estar da pessoa

humana e, não apenas, o lucro e poder econômico, os quais devem

ser conseqüência e não a causa.

Por isso, em matéria de sistema punit ivo, deve ser analisada o

t ipo de sociedade em que a instituição penal encontra-se implantada,

como, por exemplo, no Brasil , onde a sociedade é desigual em termos

de oportunidades; isto, por haver distribuições de recursos e de

oportunidades desiguais, havendo o povo enraizado um

comportamento de subordinação.

Neste t ipo de sociedade, o Direito Penal é usado como meio de

conservar a estrutura vertical, da exploração do homem sobre o

homem, semelhante à nossa época colonial, onde há desigualdade e

subordinação.

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Assim, podemos ver que a polít ica penal não age junto às causas

da patologia social, causas que geram a delinqüência

em uma sociedade estigmatizante, seletiva e elit ista,

além de hipócrita; uma sociedade que tenta, de todas as formas,

esconder a sua verdadeira face usando, para tal, o manto da

“democracia”.

O Direito e a Polít ica, ambos, são meios de dominação do homem

pelo homem uti l izados pela polít ica adotada pelo Estado.

Desta forma, a saúde e a educação não podem ser negligenciadas

em um Estado Democrático, uma vez que são meios de libertação

e de autonomia do homem, meios que ampliam os seus

conhecimentos e sua consciência, tornando apto a optar aceitar,

ou não aceitar, ou negar a ordem atual estabelecida no Poder.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BARATTA, Alessandro, Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Rio de

Janeiro; Editora Revan, 2002.

DA COSTA, Yasmin Maria Rodrigues Madeira, O significado ideológico do sistema

punitivo brasileiro. Rio de Janeiro; Editora Revan, 2005.

DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo.30 * Edição. São

Paulo; Malheiros Editores, 2008.

DA SILVA, José Afonso, Comentário Contextual à Constituição. 4* Edição.São

Paulo; Malheiros Editores, 2007.

DA SILVA, José Geraldo, e outros, Leis Penais Especiais anotadas. 11* Edição.

São Paulo; Malheiros Editores, 2010.

DE GIORGI, Alessandro, A miséria governada através do sistema penal. Rio de


GRWWN, Toby, Inquisição.Rio de Janeiro; Editora Objetiva.2011.

66


GUIMARÃES, Claudio Alberto Gabriel, A Defesa do Estado Democrático no

âmbito punitivo. Rio de Janeiro; Editora Revan,2010.

JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio, Direito Penal do Inimigo. 4* Edição.

Porto Alegre; Livraria do Advogado Editora, 2010.

RODRIGUES, Rafael Coelho, O estado penal e a Sociedade de controle. Rio de


WACQUANT, Loic, Punir os pobres. 3*edição. Rio de Janeiro; Editora Revan,

2007.

ZAFFARONI, E.Raúl, O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro; Editora

Revan,2007

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 001

AGRADECIMENTO 002

DEDICATÓRIA 003

RESUMO 004

METODOLOGIA 011

SUMÁRIO 013

INTRODUÇÃO 015

CAPÍTULO I 019

A IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL

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CAPÍTULO II 025

A INCONGRUÊNCIA ENTRE AS NORMAS E AS POSSIBILIDADES

DE SE AGIR CONFORME ESTAS MESMAS NORMAS

CAPÍTULO III 042


CAPÍTULO IV 049


CONCLUSÃO 062

BIBLIOGRAFIA 065

ÍNDICE 067

universidade candido mendes pÓs-graduaÇÃo … · que a convencionada sociedade seria regida por...

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