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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PROJETO A VEZ DO MESTRE O CASO FORTUITO E A FORÇA MAIOR COMO CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR PERANTE O CDC Por: Renata Lopes Amaral Carvalheira Orientador Prof. Dr. Sérgio da Silva Rio de Janeiro 2005 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

O CASO FORTUITO E A FORÇA MAIOR COMO CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO

FORNECEDOR PERANTE O CDC

Por: Renata Lopes Amaral Carvalheira

Orientador

Prof. Dr. Sérgio da Silva

Rio de Janeiro

2005

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

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PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

O CASO FORTUITO E A FORÇA MAIOR COMO CAUSAS

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO

FORNECEDOR PERANTE O CDC

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”

em Direito do Consumidor

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AGRADECIMENTOS

À minha família pelo estímulo,

compreensão e espírito de renúncia,

sem os quais esta pesquisa certamente

não se realizaria.

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DEDICATÓRIA

Aos meus pais e marido, pelo incentivo

incessante, mesmo nas horas em que as

dificuldades falsamente faziam crer que o

mais razoável seria desistir da jornada.

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RESUMO

Certamente uma das maiores inovações trazidas pelo Código de Defesa

do Consumidor foi àquela relativa à responsabilidade civil do fornecedor. Até

1990, as relações de consumo eram regidas pelo princípio da responsabilidade

civil subjetiva, cabendo ao consumidor, parte mais fraca e vulnerável da

relação, demonstrar a culpa do forte fornecedor pelos danos a ele causados,

para, só então, vir pleitear e, eventualmente, perceber algum tipo de

indenização. Com o nítido intuito de minorar as dificuldades que este antigo

sistema acarretava, o legislador consumerista adotou o princípio da

responsabilidade civil objetiva, retirando da parte hipossuficiente o dever de

comprovar qualquer tipo de culpa do fornecedor, nos casos de danos advindos

da relação de consumo. Entretanto, em algumas situações pré-definidas pela

própria lei 8.078/90, admitiu-se o afastamento da imputação de indenizar. Em

função desta expressa previsão legal, os estudiosos do Direito passaram a

questionar se seriam aquelas situações as únicas capazes de retirar do

fornecedor o ônus de ressarcir o consumidor pelos prejuízos sofridos e

oriundos da relação de consumo, ou se o rol das excludentes apresentado pelo

legislador seria meramente exemplificativo, podendo ser adotado outro motivo

de exclusão qualquer, desde que não ferisse os princípios norteadores de todo

o Código em questão. Na busca da elucidação da questão, passou-se à coleta

de inúmeras posições doutrinárias e jurisprudenciais, o que possibilitou o

tratamento do tema (até hoje controvertido) com a seriedade que lhe é devida,

mas com a tranqüilidade de um embasamento seguro e rico.

Neste estudo, verificou-se que, em momento algum o Código de Defesa

do Consumidor ousou atribuir o caráter de exclusividade, relegando as demais

normas legais a um plano secundário ou até mesmo ao patamar da

inexistência. O objetivo do CDC, sempre foi o de acrescentar, de contribuir para

a real proteção da relação de consumo, evitando desajustes e injustiças. Em

função disto, a conjugação de seus ditames com os demais princípios e

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institutos de todo o ordenamento pátrio, é imperativo para aquele que pretende

dedicar-se ao estudo da legislação consumerista. Assim, aplicando a

necessária amplitude da visão do intérprete, aliada às inúmeras opiniões de

doutrinadores, bem como a diversos julgados, desembocou-se na conclusão de

que efetivamente a responsabilidade civil do fornecedor tem a natureza

objetiva, com a possibilidade de algumas excludentes previamente previstas

pelo Código de Defesa do Consumidor, mas que não se apresentam com

caráter de exclusividade. O caso fortuito e força maior, causas de exclusão de

responsabilidades admitidas por toda a legislação civil, também afastam do

fornecedor o dever de indenizar, rompendo o nexo de causalidade entre

conduta e dano. Esta é a verdadeira intenção do legislador: proteger quem

merece proteção, dentro de todo um ordenamento jurídico complexo, mas

passível de harmonização.

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METODOLOGIA

Em primeiro lugar foi preciso escolher o tema , algo que pudesse atrair a

leitura deste trabalho.

Em segundo lugar foi importante recolher o maior número de

informações possíveis para, dentro de uma lógica contextual, organizar os

dados e de forma clara, desenvolver o tema.

O objetivo deste estudo foi o de mostrar que o Código de Defesa do

Consumidor veio para contribuir as relações de consumo.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 10

I – RELAÇÃO DE CONSUMO

1. Evolução histórica 14

2. A necessária intervenção estatal 17

II - O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL

1. Primeiros passos 22

2. Advento do Código de Defesa do Consumidor 24

2.1. Fundamentos constitucionais do código consumerista 27

III – A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NAS RELAÇÕES DE

CONSUMO

1. O fornecedor: definição 35

2. Responsabilidade civil: definição 37

2.1. Responsabilidade civil subjetiva 39

2.2. Responsabilidade civil objetiva 40

3. O modelo adotado no Código de Defesa do Consumidor 42

3.1. O fato do produto ou serviço 46

3.2. O vício do produto ou serviço 47

3.3. A exceção da regra – O profissional liberal 50

IV – Excludente de Responsabilidade Previstas no CDC

1. Não colocação do produto no mercado – art. 12, §3º, I 53

2. Inexistência do defeito – art. 12, &3º, II e art. 14, §3º, I 53

3. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro – art. 12, §3º, III e art. 14,

§3º, II 53

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V – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR COMO EXCLUDENTES DE

RESPONSABILIDADE PERANTE O CDC

1. Caso fortuito e Força maior – Definições 56

2. Características do rol legal das excludentes: taxativo ou

exemplificativo? 56

CONCLUSÃO 63

BIBLIOGRAFIA 64

ÍNDICE 66

FOLHA DE AVALIAÇÃO 68

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INTRODUÇÃO

O Direito existe para realizar; assim como, deve utilizar-se de meios

eficazes para que o direito material torne-se efetivo.

Um dos meios de proporcionar a eficácia desse direito material, é a

aplicação das novas legislações que propiciam e incentivam a tutela específica,

entre as quais se destaca o Código de Defesa do Consumidor.

A escolha do título que ora é apresentado neste trabalho de monografia

– O caso fortuito e a força maior como causas excludentes de responsabilidade

do fornecedor perante o CDC – deu-se em função da nítida visão de que o

CDD veio para modificar a realidade reinante, exigindo de todos os

manipuladores do Direito a derrubada de preconceitos que ainda forçavam a

aplicação restrita das normas legais.

Com o intuito de desenvolver o tema, foi realizado um trabalho de

pesquisa no sentido de coletar as obras já elaboradas sobre o assunto, como

publicações, artigos etc. Além de extensa coletânia de material doutrinário,

buscou-se ainda, o referencial de decisões jurisprudenciais.

Com o início da pesquisa, foram coletadas obras dos próprios autores

do anteprojeto do CDC, como os renomados Nelson Nery Jr., Ada Pellegrini

Grinover, entre outros, que dão uma completa noção das normas

principiológicas do Código Consumerista, abordando o momento histórico de

seu advento, bem como as conseqüências dele esperadas.

Assim, percebeu-se que a análise da evolução histórica do próprio

mercado de consumo, com as várias alterações do modelo de economia,

através de uma postura imperativa. Para o entendimento do tema, buscou-se o

socorro de Rubens Requião e Fábio Ulhoa.

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Com a visão clara de como aquela antiga economia de escambo, onde

a pessoalidade era uma constante nas negociações, evoluiu para a produção

em série, afastando produtor e consumidor, fazendo com que as relações antes

particulares, assumissem caráter massificado, partiu-se para a verificação das

alterações que se faziam necessárias no âmbito do Direito, adaptando a norma

à realidade, concretizando a idéia de justiça.

O surgimento daquilo que se denominava sociedade de consumo,

caracterizava por um número crescente de produtos e serviços, pela

cominação do crédito e pela força do marketing, acabou por levar o fornecedor

a assumir uma posição de superioridade na relação de consumo, tendo o poder

de ditar as regras. E o Direito não poderia ficar alheio a tal situação. Buscando

reequilibrar esta relação, surgiu o CDC, que mais do que proteger o

consumidor está renovando e modernizando todo o sistema jurídico, inclusive

regras de acesso à justiça. Por ser uma lei absolutamente revolucionária, deu

novas feições a conceitos juridicamente tradicionais, como contrato, relação

jurídica, responsabilidade, entre outros.

O modelo de responsabilidade civil subjetiva adotado pelo Código Civil

tornou-se inviável e impraticável ante a posição de hipossuficiência e

vulnerabilidade do consumidor e da nova concepção das relações jurídicas

entre ele e o fornecedor. Exigir que a parte mais fraca da relação comprovasse

que aquele que infinitamente mais forte teve algum tipo de culpa no advento do

prejuízo, é fada-lo ao fracasso e à inferioridade eterna.

Para reverter este quadro, uma das inovações do Código de Defesa do

Consumidor e que motivou este estudo, foi justamente a adoção da

responsabilidade civil objetiva no que tange ao fornecedor. Nas relações de

consumo, a partir de 1990, o fornecedor sempre responde pelos danos

causados por seu produto ou serviço, independentemente de culpa, apenas

escusando-se nas hipóteses elencadas no parágrafo 3º dos artigos 12 e 14.

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Tal novidade, uma das mais festejadas pela comunidade jurídica,

entretanto, acabou por criar algumas divergências em sua aplicação.

Para alguns estudiosos do Direito, o rol de excludentes de

responsabilidade do fornecedor apresentado pelo legislador no CDC é

absolutamente taxativo não admitindo extensão. Assim, qualquer outro motivo

que se apresente para afastar a responsabilidade do fornecedor pelo dano

causado em função de seu produto ou serviço, não seria levado em

consideração e a imputação do dever de indenizar permaneceria intacta.

Já para outros, entretanto, tal rol destina-se apenas a apresentar as

causas de exclusão de responsabilidade específicas para o caso de relação de

consumo, não afastando, porém, aquelas outras tomadas pela legislação civil

como excludentes de responsabilidade em geral. Para os adeptos desta

corrente, o intérprete da lei deve superar os obstáculos na sua interpretação,

devendo fugir da literalidade pura e simples, lembrando, principalmente que o

CDC é uma norma que está inserida dentro de um ordenamento jurídico maior,

com o qual deve se harmonizar.

A análise de uma e outra posição, ambas amparadas pelos maiores e

melhores juristas do país, possibilitou a visão da importância do tema. E, após

referida análise, a conclusão apresentada no presente estudo parece ser a

mais adequada à conjugação de todos os objetivos da legislação consumerista,

amplamente debatidos no decorrer desta pesquisa.

Assim, chegou-se a conclusão de que a intenção do legislador não foi

afastar o caso fortuito e a força maior das causas excludentes enumeradas

pelo CDC. Nos casos em que a relação jurídica entre as partes consubstanciar-

se em relação de consumo, a responsabilidade atribuída ao fornecedor de

responder “independentemente da existência de culpa”, pela reparação do

dano causado ao consumidor, traduz no sentido de responder ainda que

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inexista culpa ( que se prova pela diligência normal do fornecedor); não

respondendo pelo dano quando houver caso fortuito ou força maior, pois trata-

se de fato irresistível caracterizado pela inevitabilidade e pela impossibilidade,

sendo estas conceituadas como causas de irresponsabilidade, reconhecidas e

aplicadas face a todo o ordenamento jurídico pátrio.

Outro raciocínio certamente levaria a desarmonia do Código de Defesa

do Consumidor com o restante da legislação nacional, o que só implicaria na

insegurança jurídica, fadando-o ao desgaste e inutilidade.

O CDC veio para reformular a relação de consumo e não para aniquila-

la. Quer proteger, acima do consumidor, o próprio mercado de consumo, tendo

como norte o princípio da boa-fé (art. 4º, inciso III), hoje erigido, inclusive, pela

legislação civil como um dos principais e imprescindíveis em toda e qualquer

relação jurídica.

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CAPÍTULO I

RELAÇÃO DE CONSUMO

1. Evolução Histórica

No primórdio dos tempos, os indivíduos sobreviviam unicamente

daquilo que conseguiam obter da natureza. Não havia qualquer tipo de

produção humana; nômades, os homens buscavam novas terras ao esgotarem

os recursos naturais do local que ocupavam sempre temporariamente.

Porém, por volta do ano 10.000 ac e 6.000 ac, cansada de suportar

condições de vida muito duras, tendo que competir pela comida com animais

predadores (leões, lobos etc), a humanidade entra em um segundo estágio de

sua evolução cultural com a descoberta da agricultura, que passa a ser a

principal fonte de subsistência. É a agricultura que leva ao sedentarismo e,

simultaneamente, às primeiras tentativas de domesticação de animais.

Com a vida sedentária, há um aumento da densidade populacional,

com isso, surgem formas de organização social mais complexas, inclusive com

a divisão do trabalho, ante a dificuldade dos homens saciarem, com seus

próprios recursos e aptidões, todas as suas necessidades. A interdependência

criou a vida em comunidades.

Este é o primeiro momento em que a idéia de “mercado de consumo”se

apresenta na história da humanidade: o que uma pessoa pode e consegue

produzir e o que lhe sobra é permutado por produtos outros que necessita e

que são excedentes a um terceiro e vice-versa. É a economia de troca, onde

ainda não se apresenta nenhum instrumento monetário.

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Séculos passaram-se com esta economia de escambo, eis que

limitadas eram as necessidades e a produtividade humana, cuja finalidade não

era outra, senão a sobrevivência pura e simples.

Entretanto, com a evolução da civilização (e civilizar significa multiplicar

necessidades, especializar e dividir socialmente o trabalho), este mecanismo

de troca foi tornando-se cada vez mais complicado, chegando à

impraticabilidade. Algumas mudanças passam a ser sentidas na vida social: a

atividade econômica torna-se mais complexa; aumenta sensivelmente o

número de bens e serviços exigidos para a satisfação das necessidades

humanas, individuais e grupais, estimuladas pelo caráter sedentário da vida; a

dupla coincidência de desejos, em função da maior diversidade de bens e

serviços disponíveis, tornando-se relativamente mais difícil. É então, que surge

uma “mercadoria padrão”, que passaria a servir de parâmetro intermediário no

processo circulatório. Conchas, animais, metais preciosos, serviram de padrão

de valor, facilitando as trocas. É a moeda que faz surgir a economia de

mercado, em substituição àquela primitiva economia de escambo.

Com isto, o produtor já não mais se satisfaz com a produção apenas

para a permuta por outros produtos de sua necessidade. Passa a produzir para

vender, adquirindo moeda para aplica-la como capital em novo ciclo de

produção. Pode, assim, especializar-se numa só linha de produto, para a qual

se considera mais hábil ou que melhor proveito lhe proporciona. Neste

momento, o contato do produtor com o consumidor de seu produto é direto,

onde as comunidades ainda são pequenos aglomerados humanos, facilitando

esta relação que, acima do comercial, é pessoal.

Porém, o desenvolvimento destas aldeias, tanto cultural, tecnológico,

quanto numérico, bem como a era das grandes navegações, ampliando

mercados, fazem surgir novo agente complicador das relações de comércio, a

principal, fácil e tranqüila: a produção precisa aumentar para atender as novas

demandas e o produtor precisa dedicar todo o seu tempo a ela; não há como

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produzir e comercializar. Surgem, então, os comerciantes, mediadores

profissionais que, visando lucro, interpõem-se entre produtores e

consumidores, a fim de facilitar a circulação das mercadorias, modificando de

forma substancial as relações de consumo.

O advento da Revolução Industrial, em meados do século XVIII, trouxe

grandes alterações no sistema de trabalho, com a substituição do modo de

produção doméstico pelo fabril, das ferramentas pelas máquinas. Por si só, o

adjetivo “revolução” já simboliza o enorme impacto sobre a estrutura da

sociedade ante o processo de transformação acompanhado por notável

evolução tecnológica.

Com o transcorrer do tempo, o agigantamento da indústria, o

crescimento do comércio, a publicidade e os novos processos de venda,

inserido entre o fabricante e o consumidor, extensa cadeia de intermediários,

afastam aquela que vai efetivamente utilizar o bem adquirido da origem deste

bem, do sistema produtivo: consumidor e produtor já não mais se relacionam

pessoalmente, não contratam de acordo com seus interesses particulares, não

discutem condições, preço ou qualquer outro fator característico de uma

compra e venda; ao contrário, a contratação individualizada é substituída pela

coletiva, em homenagem a celeridade inerente às negociações de uma

sociedade massificadas, trazendo consigo, como conseqüência lógica,

inúmeros perigos ao consumidor, totalmente alheio às cláusulas que regem seu

contrato de consumo.

Assim, conforme acima aduzido, a evolução do sistema produtivo e o

crescimento do mercado fizeram desaparecer, nas relações de consumo,

aquele contrato tradicional, onde a autonomia da vontade era determinante,

havendo plena igualdade entre os contratantes que discutiam, de forma

pormenorizada, as regras que os vincularia. Passa-se a oferecer ao

consumidor, para sua simples adesão, um esquema contratual pronto, aplicado

indistintivamente a todas as negociações, presentes e futuras.

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Mal necessário, sem o qual a sociedade de massa não funciona, o

contrato de adesão busca a agilidade, praticidade, racionalização e, por via de

conseqüência, economia, indispensáveis a este sistema de produção. Em que

pese sua imprescindibilidade, não se pode olvidar de seus riscos, mormente

quanto à parte mais frágil da relação de consumo, o consumidor, afastado dos

meios de produção e sem qualquer conhecimento do caminho produtivo e da

tecnologia que o envolve. Não lhe resta outra alternativa, a não ser, aderir,

confiando na empresa que oferece o produto e o contrato, e no Direito, tem o

significado puro e simples de “justiça”.

É neste ponto que surge a necessidade de interferência do Estado,

evitando que as empresas imponham à relação de consumo regras que

atendam simplesmente a seus interesses, inclusive com cláusulas contratuais

abusivas e inequitativas.

2 . A necessária intervenção estatal

Nos dizeres de Antonio Herman V. Benjamin, “ (...) a proteção do

consumidor exige que o Estado abandone sua posição de mero espectador

(porque não o é!), adotando modelos jurídicos e políticas de consumo efetivos,

interferindo com as liberdades negativas (como a liberdade contratual) no

interesse da expansão das liberdades positivas.”1

Certo é que enquanto as relações de consumo atinham-se ao contrato

direto produtor-consumidor, as regras que regiam tais relações eram

unicamente pessoais cabendo às partes contratantes a oportunidade de 1

1 Considerações inseridas na Apresentação do livro do CDC Comentado, Arruda Alvin, Tereza Alvin, Eduardo Arruda Alvin e Janes Martins, p.3

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estipularem direitos e deveres entre si, na base da igualdade. Qualquer

violação de alguma das normas por elas estatuídas era resolvida no campo das

obrigações pessoais. A disciplina da atividade econômica pertinente às

relações entre particulares pautava-se no reconhecimento da possibilidade de

eles próprios compatibilizarem os seus interesses, em um cenário jurídico de

condições equilibradas.

Entretanto, com o desenvolvimento das civilizações e das relações

comerciais, a sociedade começou a sentir necessidade de algumas normas

que regulassem a atividade econômica, já não tão pessoal quanto antes. Não

há como falar em autonomia de vontade, em liberdade de contratar, em

individualismo, naqueles contratos que regem relações de consumo. O

conceito clássico de contrato já não mais se adapta à realidade do mercado,

fazendo com que o Direito se afastasse cada vez mais do cotidiano.

Princípios como o pacta sunt servanda, pelo qual o contrato fazia lei

entre as partes, sendo inatingível, não mais atendem aos clamores sociais. Sua

rigidez passa a ser questionada ante o surgimento da consciência da função

social do contrato e do equilíbrio que efetivamente deve existir entre as partes,

como única forma de confecção da justiça.

Normas com esta finalidade, mas que jamais chegaram a formar um

corpo sistematizado que pudesse ser visto como regulador das relações de

consumo foram encontradas por historiadores: O código de Manu, na Índia; o

Código de Hammurabi na Babilônia, tido como a primeira codificação de leis

comerciais, escrito há mais de 4 mil anos.

Mas é no século XIX que a movimentação por um direito mais social

toma vulto: inúmeros países passam a reprimir práticas abusivas ou

desonestas, contarias ao mercado de consumo; os códigos penais portugueses

de 1852 e 1886 puniam enganosidade sobre a natureza e a quantidade das

coisas, o fabrico de gêneros alimentícios nocivos à saúde etc.

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Exemplo concreto desta insurreição contra o rigor dos contratos nas

relações de consumo é o episódio contra o imposto do chá no ponto de Boston

(Boston Tea Party), ocorrido nos Estados Unidos da América, em 1773,

afigurando-se como uma veemente reação dos consumidores contra as

exigências exorbitantes do produto inglês. Já em 1914, seguindo a mesma

linha de proteção ao mercado, criou-se nos Estados Unidos, a Federal Trade

Commission, com o objetivo de aplicar a lei antitruste e proteger o consumidor.

Em 15 de março de 1962 tem-se o marco representativo do início

dessa tendência, designada pela expressão “consumerismo”: a famosa

mensagem ao Congresso norte-americano do presidente J. F. Kennedy,

identificando os pontos mais importantes da questão. Algumas de suas idéias

merecem destaque: os bens e os serviços colocados à disposição do

consumidor deveriam ser sadios e seguros para o uso, apresentados de

maneira a se permitor fazer uma escolha satisfatória; o consumidor deveria ser

ouvido pelo Governo; o consumidor deveria ser informado plenamente sobre as

condições e serviços, além de que os preços deveriam ser jstos.

Seguindo esta mesma perspectiva, a Comissão de Direitos Humanos

da ONU, em sua 29º Sessão, em 1973, reconheceu estes princípios,

denominando-os de Direitos Fundamentais do Consumidor.

O primeiro país a incluir em sua constituição a defesa do consumidor,

foi Portugal, que atribuiu ao Estado a incumbência de proteger o consumidor,

através do apoio à criação de cooperativas e de associações de consumidores

(Constituição 1976, art. 81).

Mas foi na Constituição espanhola de 1978 que pela primeira vez se

tratou mais detidamente o assunto:

Art. 51.”1. Los poderes públicos garantizarán la defensa

de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante

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procedimentos efecaces, la seguridad, la saludad y los

legítimos interesses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la

educación de los consumidores y usuários, formentarán

sus organizaciones y oirán a éstas en la cuestiones que

puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley

enclabezca.

3. En el marco de lo dispuesto pro los apartados

anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régim,

en de autorización de productos comerciales”.

O que se vê é que, utilizando as sábias palavras de Fábio Ulhoa

Coelho2:

“Já não há mais como sustentar a visão ingênua

(ou, muito pelo contrário, bastante engenhosa) de homens

igualmente livres e capazes celebrando, no comércio das

pretensões, pactos irretratáveis sobre seus interesses

comuns. Empregador e empregado, empresário e

consumidor, franquiador e franquiado, atacadista e

varejista não se encontram, no mercado, em igualdade de

condições e, assim, a ordem jurídica tem criado alguns

mecanismos de desigualação formal entre os agentes

econômicos, de modo a atenuar essas diferenças reais. A

hipossuficiência do empregado, o reconhecimento legal

da vulnerabilidade do consumidor, o estatuto da

microempresa, entre outros, são manifes-2

2 In O Empresário e os Direito do Consumidor, p. 5.

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tações do novo perfil da igualdade entre os particulares

que enforma o direito privado”.(Ed. Saraiva – 1994, pg. 5)

Era a plena ciência da importância do “consumir”, conforme dizeres de Waldyr

Grisard Filho3: 3

“No universo econômico e social, consumir é tão

importante, que se não houvesse quem consumisse as

riquezas produzidas ou utilizasse os serviços, para que

produzir? Consumir é utilizar as qualidades dos bens e

serviços, capazes de satisfazer as necessidades

humanas. Portanto, toda compra e venda de bens e

serviços tem por fim sua plena utilização. Quando este fim

não é alcançado, ou é inútil à necessidade humana,

deixando claro o desnível entre os agentes do processo

econômico, o Estado chama para si o controle e a

ordenação desse processo. Demonstrando preocupação

(com o lucro abusivo, com a qualidade do produto, com a

propaganda enganosa), resguarda os interesse do

consumidor, inferiorizando econômica e tecnicamente,

impondo normas capazes de restabelecer o equilíbrio e a

igualdade da forças entre as partes contratantes”.

O consumidor, desde muito, então, não se encontrava completamente

indefeso.

3 Porto Alegre, Revista Jurídica, 284, ano 49, jun/01, “ A Defesa do Consumidor do Mercosul. O Paradigma Brasileiro e o Protocolo de Montevidéu: Identidades e Diferenças” p.37.

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CAPÍTULO II

O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL

1. Primeiros Passos

No período antecedente ao CDC, o direito nacional oferecia à defesa

do consumidor apenas algumas poucas e isoladas disposições. O que se

percebe é que o estágio inicial da evolução dos direitos do consumidor era

acentado, basicamente, em medidas de sanção penal. Ilustram esta assertativa

as disposições do nosso primeiro Código Penal – Ordenações Filipinas – em

seu livro V, quando o Brasil ainda era colônia (até 1830):

Título LVII: “Se alguma pessoa falsificar alguma

mercadoria, assim como cera ou outra qualquer, se a

falsidade que nela se fizer, valer um marco de prata,

morra por isso”.

Título LVIII: “Toda pessoa que medir ou pesar com

medidas, ou pesos falsos, se a falsidade que nisso fizer,

valer um marco de prata, morra por isso”.

Depois dessa época, o sistema legal pátrio, de modo esparso e

desordenado, continuou a ocupar-se das relações de consumo, porém sem

qualquer sistematização: o atual Código Penal (Decreto – Lei nº 2848/40)já

abordava, em 1940, práticas empresariais perigosas à saúde dos

consumidores (arts. 274 a 280) e os crimes contra a economia popular (Lei nº

1521/51; art. 65 da Lei nº 4591/64; art. 77 da Leinº 6435/77, arts. 100 e 121 do

Decreto – Lei nº 73/66) também tinham este caráter de norma protetiva do

consumidor.

Porém, ainda em sintonia com as características do primeiro estágio

evolutivo da tutela consumerista, o direito brasileiro, era um conjunto lacunoso

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de normas administrativas voltadas à proteção do consumidor de determinados

bens. Como exemplo, refira-se ao exercício do poder de polícia de várias

instâncias governamentais, no controle da qualidade de produtos alimentícios

ou farmac6euticos, através principalmente dos serviços de vigilância sanitária.

Somente a partir da segunda metade da década de 70, com o surgimento de

órgãos especializados (o PROCON/SP1976) , o Poder Público pode dar início

à promoção do consumidor, através de programas de orientação e

conscientização. Com os órgãos especializados, o Estado ampliou o âmbito de

sua ação, antes limitada à mera repressão administrativa.

Quanto à disciplina das relações civis no período anterior à vigência do

Código de Defesa do Consumidor, novamente se registra proteção de natureza

pontual, circunscrita a determinados gêneros de negócios, como a compra e

venda de imóveis (Leis nº 5.491/64) ou a comercialização de logiciário (Lei nº

7.646/87). A expressiva maioria dos atos jurídicos na relação de consumo

permanecia disciplinada pelas normas do Código Civil ou Comercial, inspiradas

em noções que geralmente protegiam o fornecedor e não o adquirente de

produtos e serviços, atribuindo a estes o dever de cautela ao negociar.

Por todo o exposto, pode-se dizer que o Brasil vinha cuidando (mesmo

que timidamente) do assunto o consumidor por meio de uma série de leis que

se completavam ao longo do tempo, mas que muito pouco refletiam as

mudanças operadas no meio sócio-econômico. É o caso da Lei Delegada nº 4

de 26.12.62, que autoriza a intervenção da União no domínio econômico para

assegurar serviços e produtos essenciais ao consumidor, bem como a Lei

7.347/85, regulando a ação civil pública de responsabilidade por danos

causados ao meio ambiente, ao consumidor (apenas direitos difusos) etc.

Mas o que se percebe é que na sociedade brasileira, mais do que em

outras, antes da década de 80, não havia um significativo clamor social a exigir

qualquer das formas de intervenção mais declarada do Estado na órbita

privada, no sentido de se promover maior proteção ao consumidor.

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Essa falta de exigência social, certamente, é decorrência de uma

problemática de ordem cultural. Com efeito, não havia, de um modo geral, uma

conscientização acerca dos problemas emergentes das relações de consumo

com especificidade, além do que a maioria da população alheava-se dos meios

eficazes de se exercer a pressão social devida. Por isso, conforme acima

analisado, ante tal falta de exigência social, a legislação relativa ao tema era

inexpressiva, genérica e esparsa.

A partir dos anos 80, em decorrência das crescentes facilidades de

acesso à informação, os brasileiros passam a ter mais consciência social, o

que importou em um engajamento consideravelmente maior na luta pela

cidadania e direitos dela decorrentes.

Com a redemocratização do país e a Constituição de 1988, a questão

do consumidor ganhou a devida importância; Surge o CDC.

2. Advento do Código de Defesa do Consumidor

Texto legislativo cuja fonte mediata é o anteprojeto encomendado pelo

Conselho nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça a um

grupo de especialistas na área, o Código de Defesa do Consumidor foi

publicado em janeiro de 1989. Este trabalho foi sucessivamente aprimorado,

com o aproveitamento de muitas sugestões do meio acadêmico, judicial e

governamental. Também tiveram sua importância as contribuições trazidas

pelo I Congresso Internacional de Direito do Consumidor realizado em São

Paulo, com a participação de conhecidos doutrinadores estrangeiros como Von

Hippel e Bourgoignie. Foi a partir desse anteprojeto que alguns parlamentares,

em cumprimento á previsão constitucional, apresentaram projetos, entre os

quais se destacou o do deputado Geraldo Alkmin Filho.

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A tramitação da propositura legislativa, marcada pela atuação de

lobbies, tanto do empresariado e de seus organismos sindicais quanto de

órgãos e entidades de proteção do consumidor, concluiu-se em julho de 1990,

quando o Congresso Nacional aprovou o texto que, remetido ao Executivo, foi

sancionado com alguns vetos em setembro de 1990.

O Código, portanto, apresenta-se como o produto de diferentes idéias e

posicionamentos de natureza técnica e política, o que, longe de compromete-

lo, atribuiu-lhe caráter altamente democrático. Sua redação foi marcada

fortemente pelo Direito Comparado, notadamente o direito norte-americano e a

legislação harmonizadora da União Européia, suas fontes imediatas de

inspiração, segundo seus próprios autores.

Assim nasceu este verdadeiro sistema funcional de normas, de aspecto

multidisciplinar, cujo intuito é a proteção do consumidor, sabidamente a parte

mais vulnerável da desequilibrada relação de consumo,, conferindo-lhe

paridade de armar frente ao fornecedor 4 . Avançado e original, o CDC tornou-

se modelo para diversos países, inclusive para a América Latina e integrantes

do Mercosul.

Assim, nascido dentro da nova concepção social de contrato, para a

condição individual da pessoa ganha suma importância, o CDC veio para

proteger, acima de tudo, os interesses sociais.É a própria materialização da

máxima: ¨Direito como instrumento de justiça e bem-estar social¨. 4

Ora, não há como indicar, no mundo atual, um só ser humano que, de

maneira assídua, não esteja na condição de usuário ou adquirente final de uma

gama enorme de produtos ou serviços. E, por isto, alguns doutrinadores

chegam a dizer que o Direito do Consumidor deveria estar inserido no elenco

dos direitos humanos, uma vez que a qualidade de suas relações de consumo

afeta diretamente sua própria qualidade de vida.

4 4 Cecília Matos, “O ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor”

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Tendo em mente todo o histórico da evolução da economia e de suas

conseqüências já abordados nesta pesquisa, percebeu-se que o mercado é

incapaz, por si só, de oferecer à relação consumerista característica saudável e

pacífica, onde principalmente os consumidores (parte vulnerável da relação)

consigam satisfazer-se plenamente. Fez-se necessária intervenção do Estado (

entenda como Legislativo, Executivo e Judiciário) para não só reforçar a

posição do consumidor, como também para proibir e limitar práticas abusivas

de mercado.

Dentro desta realidade, o CDC é o próprio instrumento de busca a

estas relações de consumo satisfatórias e harmoniosas, formuladas com um

ideal de boa-fé e justiça e, tanto quanto possível, geradoras de

aperfeiçoamento e progresso dos segmentos envolvidos, de modo a primar,

fundamentalmente, pela melhoria do bem estar da sociedade como um todo. 5

Norma de ordem pública vem impor um novo tipo de conduta aos integrantes

da relação de consumo, buscando a transformação da própria realidade social.

Foi-se o tempo em que a única coisa que o fornecedor estava jungido era à lei

da oferta e da procura e nenhuma atenção dispensava aos direitos do

consumidor. Agora, está ele sujeito ao CDC.

Apesar de ter sido aprovado como lei, manobra utilizada para impedir

procrastinação na votação e aplicação das normas nele contidas, eis que se

apresentado como código lhe seria exigido procedimento legislativo extrema -5

mente formal 6, a lei 8.078/90 é verdadeiramente um Código, um micro-sistema

próprio para as relações de consumo. E assim, o é, por mandamento

constitucional, que através do art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias determina que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias

da promulgação da Constituição, elaborará o código de defesa do consumidor

5 Oscar Ivan Prux, Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no CDC, p.25 6 Cf. Ada Pelegrini Grinouver e Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin, In Introdução ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.

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(sem destaque no texto original). E esta codificação, altamente benéfica, facilita

a aplicação das normas, propiciando clareza aos seus destinatários e

aplicadores. Para uma sociedade onde imperavam leis esparsas e muitas

vezes contraditórias, o CDC permitiu coerência e homogeneidade a este ramo

do direito.

Neste ponto, cabe um pequeno alerta para que se afaste a idéia de que

o CDC, como código, deveria ser um conjunto de normas completo e final. Ao

contrário: representa ele uma codificação subjetivamente específica, uma

codificação parcial, uma codificação funcional e aberta. Impondo ela novos

parâmetros de boa-fé e harmonia nas relações, pode efetivamente repercutir

através de suas cláusulas gerais e princípios, em todo o sistema do direito

brasileiro, assim, como, segundo o seu art. 7º, deixa-se permear por qualquer

outra lei protetiva do consumidor 7, pode-se dizer que o CDC é o centro de todo

um novo sistema de defesa e proteção ao consumidor, recebendo as demais

normas protetoras deste seu interesse, como forma de consecução de seus

objetivos.

Afirma-se, com tranqüilidade, que o CDC dá elementos substanciais

para a realização da justiça distributiva, indicando o caminho para a tão

necessária renovação do sistema. 6

7

2.1 Fundamentos constitucionais do código consumerista

Não é necessário dizer que a Constituição em um Estado de Direito

Democrático, é a lei maior, impondo-se a todas as pessoas e a todos os

poderes. Não há como se furtar à sua obediência; seus ditames são

mandamentos que devem ser cumpridos incondicionalmente.

7 Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.223.

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Dentre as normas constitucionais, existem algumas que veiculam os

princípios básicos do ordenamento jurídico, as suas diretrizes, as quais são

estipuladas segundo a substância última do desejo popular. Daí, dizer que tais

normas principiológicas têm mais importância que as demais, dentro da própria

Constituição. Diz Rizzato Nunes: ¨são verdadeiras vigas mestras, alicerces

sobre os quais se constrói o sistema jurídico¨. 8

Pode-se perceber que os princípios constitucionais são de fundamental

importância dentro do ordenamento jurídico-positivo, eis que dão a orientação e

a indicação necessárias para a correta interpretação de todas as demais

normas jurídicas. Portanto, não há como se proceder ao estudo de qualquer lei

sem, primeiramente, analisar os princípios constitucionais aplicáveis ao caso.

Há que se haver coesão, união íntima entre a norma em análise e todo o

sistema jurídico, hierarquicamente subordinado à Constituição Federal, que lhe

determina a validade; é ela que serve de guardiã e irradiadora das linhas

mestras de todo o ordenamento jurídico, guiando tanto o direito público quanto

o direito privado. É nela que estão exarados os pressupostos jurídicos básicos

e necessários à organização do Estado, além da previsão das regras

asseguradoras de inúmeros direitos dos cidadãos.

Assim, mesmo as relações particulares, antes deixadas ao livre arbítrio

das partes, passam a ser controladas pelo Estado, ante sua relevância jurídica 8

e social. É o caso da defesa do consumidor que, a partir de 1988, incluiu-se na

chamada ordem pública econômica, que legitima e instrumentaliza a crescente

intervenção do Estado na atividade econômica dos particulares. 9

8 Luiz Antônio Rizzato Nunes, Comentários ao CDCr. Direito Material (arts. 1 a 54), p.12. 9 Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 227.

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Mas, não é apenas a força ¨positiva¨ dos ditames constitucionais,

obrigando o Estado a tomar certas atitudes para proteger os consumidores,

que merece destaque.

Segundo Arruda Alvim – Thereza Alvim:

¨...garantia constitucional desta magnitude, possui, no

mínimo, como efeito imediato e emergente, irradiado da

sua condição de princípio geral da atividade econômica do

país, conforme erigido em nossa Carta Magna, o condão

de inquinar de inconstitucionalidade qualquer norma que

possa consistir óbice à defesa desta figura fundamental

das relações de consumo, que é o consumidor¨. 109

Alguns princípios constitucionais afetam diretamente o direito do

consumidor; a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), o principal direito do

cidadão garantido constitucionalmente; a liberdade (art. 1º, IV, 3º, I e 5º em

seus diversos), a justiça (art. 3º, I), a isonomia (art. 5º, caput), o direito à vida

(art. 5º, caput), o direito à intimidade, à honra e à imagem (art. 5º, X), são

exemplos claros. Além deles, outros merecem destaque como protetivos às

relações de consumo, como os princípios gerais da atividade econômica e o

princípio da eficiência (para o caso dos serviços públicos).

Portanto, pode-se afirmar que o CDC surgiu por decorrência dos

princípios constitucionais. Mas a própria lei maior foi mais longe: por força

expressa de alguns de seus dispositivos, impôs a criação de uma norma

protetiva do consumidor; é o que ditam os art. 5º, XXXII; 170, V e art. 48 do Ato

de Disposições Transitórias. Além destes artigos, em muitos outros, pode-se

verificar a relevância que a matéria mereceu por parte do constituinte: art. 24,

VIII; art. 150, §5º; art. 175, parágrafo único.Portanto, o legislador ordinário

10 Arruda Alvin, Theresa Alvin, Eduardo Arruda Alvin e James Marins, “In” Código do Consumidor Comentado, p. 14/15.

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nada mais fez do que atender ao comando emanado da própria Constituição

Federal.

Alguns dos fundamentos constitucionais mencionados constam no

próprio art. 1º do CDC, dando uma noção mais exata da dimensão da

importância do tema.

O art. 5º da Constituição Brasileira dispõe, in verbis:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito

à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor; (...)

Inserido no Título II – Dos direitos e garantias fundamentais e do

Capítulo I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos, a defesa do

consumidor assume caráter de condição básica e essencial (daí a palavra

fundamental) para a existência digna, a cidadania, a construção de uma

sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza e da

marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais (art. 1º e 3º da

CF).

Diz Celso Ribeiro Bastos:

¨O dispositivo em comento é de transcedental

importância, não só por estabelecer um dever para o

Estado, como também para autorizar o legislador a que

venha estabelecer regras processuais desparificadas,

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assim, como um direito material não necessariamente

igualitário, mas que terá, no fundo, a prevalência dos

interesses do consumidor¨. 11 10

É imprescindível destacar que esta vitória do consumidor, vendo sua

proteção imposta pela própria Carta magna, não representa atentado ao outro

princípio constitucional, o da livre iniciativa, que representa liberdade com

obediência à lei. O direito do fornecedor termina onde começa o direito do

consumidor e da própria sociedade. A liberdade de iniciativa continua plena,

desde que sejam respeitados os limites estabelecidos de proteção ao

consumidor. E esta conclusão é decorrente da análise da Lei Fundamental,

segundo os princípios da Unidade da Constituição e Harmonização das normas

constitucionais, conforme abaixo analisado.

O art. 170 da Constituição Federal dispõe, in verbis:

Art. 170. ¨A ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

assegurar a todos a existência digna, conforme os

ditames da justiça social, observados os seguintes

princípios:

(...)

V – defesa do consumidor;

(...)

Desta feita, a proteção ao consumidor é destacada no Título VII – Da

ordem econômica e financeira, em seu Capítulo I – Dos princípios gerais da

atividade econômica. É consagrada como um dos princípios básicos, em que

se assenta a ordem econômica, segundo se percebe do texto de nossa

Constituição, cujo princípio-fim é a realização da justiça social. Não há como se

11 Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins, Comentário à Constituição do Brasil, p. 160.

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falar em igualdade, cidadania, dignidade, sem se falar em defesa do

consumidor e conseqüente possibilidade de um mercado livre e competitivo.

Cabe ressaltar, entretanto, que a proteção do consumidor encontra-se

lado a lado com outros princípios norteadores da ordem econômica brasileira,

conforme se percebe pelo próprio texto legal. É aqui que se exige do aplicador

do direito a harmonização dos princípios constitucionais elencados,

relativizando dogmas até então considerados absolutos (como a autonomia da

vontade) e dando coerência a todo o sistema. A livre iniciativa, o direito da

propriedade, a livre concorrência são tão princípios da ordem econômica como

é o direito do consumidor. Assim, impõe-se a vedação a radicalismos que

acabam por obstar e inviabilizar atividades lícitas de fornecedores, o que

fatalmente levaria à impraticabilidade das relações consumeristas. O princípio

da ¨Unidade da Constituição¨deixa clara a tarefa do intérprete, ditando que

todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de maneira a evitar

contradições entre elas próprias. Nenhuma norma pode ser interpretada

isoladamente porque existe uma interdependência entre os distintos elementos.

Em nenhuma hipótese a norma pode ser cotejada isoladamente, mas sempre

em conjunto. O intérprete deverá sempre observar esta unidade da

constituição, mais política do que sistemática, tentando suplantar as aparentes

contradições do texto, por meio dos compromissos nele perpetrados. Sempre

que existam contradições normativas, concorrência ou colisão de vários direitos

fundamentais, não deve o intérprete proceder a uma abstrata ponderação e

confronto dos direitos constitucionalmente garantidos, sacrificando uns aos

outros, mas sim estabelecer limites de condicionamentos recíprocos de forma a

conseguir uma harmonização ou concordância prática entre esses direitos.

Isto porque a Constituição deve ser conhecida não só na sua letra, seu

sentido literal ou gramático, mas também no seu espírito, nos seus significados

mais profundos, interpretados em sua globalidade.

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Assim, o ADCT, em seu art. 48 diz: ¨...O Congresso Nacional, dentro

de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará o código de

defesa do consumidor.¨

Mais um momento em que se percebe nitidamente a preocupação do

constituinte em ver, efetivamente, protegido o consumidor. Não bastasse a

inserção nas garantias constitucionais quer como direitos individuais, quer

como princípio basilar da ordem econômica, desta feita a ordem é expressa e

taxativa: crie-se um código de defesa do consumidor em um prazo de 120 dias

(não cumprido) – mandamento puro, claro princípio constitucional impositivo. É

mais do que garantir direitos; é dar instrumentos para que estes direitos

garantidos constitucionalmente sejam respeitados e usufruídos.

Conforme anteriormente mencionado, além destes principais artigos de

nossa Carta Magna que fundamentam e dão legitimidade ao CDC, muitos

outros são encontrados no texto constitucional, como o art. 24, que estabelece

o âmbito aonde pode haver legislação concorrente entre a União, os Estados e

o Distrito Federal; o art. 150, em seu parágrafo 5º, determinando que se

ofereça o devido esclarecimento acerca dos tributos incidentes sobre bens

objeto de relações de consumo e ratificando a tônica que deve nortear tais

ralações – o direito a plena informação etc.

O quadro abaixo dá uma noção comparativa dos direitos do

consumidor em relação às garantias constitucionais:

GARANTIAS

PROFISSIONAIS

CONSTITUIÇÃO

FEDERAL

CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR

Acesso à justiça 5º, XXXIV, a, XXXV,

LXXIV, 139, 92, IX, 127,

129, 227, §3º, VI

5º,I, II, IV, 6º, VII, VIII, X,

81, 82, 83, 84, 87,

90,91,92, 93, 94, 98

Proteção ao Consumidor 5º, XXXII, 170, 150, §5º,

48 ADCT

51,XV, 55, 102, 4º, II, 82,

II e III, 92

Vida 225, V, 230 1º, 55, 102

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Saúde 5º, 6º, 7º, XXII, 196, 197,

225, 227

4º, 55, §1, 76, V, 102

Incolumidade/ Dignidade 1º, III, 3º, III, 4º, II, 5º, III,

XXXII, XI, X, 6º, 226, 227

42, 43, 55, §1º, 71, 72,

73, 102

Serviços Públicos 5º, XXXIII, LXXIV, 6º,37,

§2º, 70, 74,78, 129,

II,144, 174, 175, 182,

194, parág. Único,196,

197, 204, 215,226, 227,

228

4º, VII, 6º, X, 22, 44, 59,

§1º

Educação 6º, caput, 13, 205, 208,

225, IV, 226, §7, 220

4º, IV, 6º, II e III, 8º, 9º,

31, 33, 36

Informação 13, 220 6º, III, 31, 33, 37, 46, 50,

parág. Único, 52, 55, §1º,

63, 64, 66, 70, 74

Meio Ambiente 129, V, III, 170, VI, 177,

216, V, 225

51, XIV

Interesse Social 1º, IV, 4º, II, parág.

Único, 5º, XXXIII e ss.,

XXXIV, 6º, caput, 81,

parág. Único, 127, 129,

III, 170, caput, 182, 184,

192, 193,203

1º, 2º, parág. Único, 102

Interesse econômico 3º, II e III, 4º, parág.

Único, 5º, caput, X, 170

Ação governamental:

ordem econômica

1º, 5º 6º, III, VI e VII, 170 4º

Associação 5º, XVI a XXI, 8º 4º,II, 5º, V, 6º, VII e VIII,

§4º

Publicidade 220 e 221 30, 33, 35, 37, 67, 68, 69

Segurança 4º 5º, 55, §1º,64, 65, 76, V

Isonomia 4º e 5º, caput 4º, I, 6º, II

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CAPÍTULO III

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NAS

RELAÇÕES DE CONSUMO

1. O fornecedor: definição

Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90

.........

art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,

pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os

entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de

produção, montagem, criação, construção, transformação,

importação, exportação, distribuição ou comercialização

de produtos ou prestação de serviços.

Prevê o art. 3º da lei 8.078/90 a conceituação de fornecedor como

um dos participantes da relação de consumo, obrigando a uma

prestação cujo objeto é um produto ou serviço.

“Esta noção, ao contrário da de consumidor extraída

do art. 2º do CDC, nitidamente restritiva, é de amplitude,

nela incluindo-se tanto o fabricante ou produtor originário

como todos os intermediários, inclusive o comerciante,

desde que o faça como atividade principal ou profissão,

que implica, geralmente, habitualidade, predisposição de

meios e conhecimentos ao desenvolvimento de uma

atividade econômica.” 12

11

12 Waldyr Grissard Filho, artigo sobre a Defesa do Consumidor do Mercosul. O paradigma brasileiro e o protocolo de Montevidéu: identidades e diferenças, p.44.

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A larga abrangência do conceito teve como finalidade a proteção

máxima do consumidor. Sinteticamente pode-se dizer que fornecedor é todo o

ente que provisione o mercado de consumo de produtos e serviços. 13

Segundo se vê, ao definir fornecedor, o legislador optou pelo critério

econômico e objetivo, sendo relevante apenas, para a configuração deste

participante da relação que ele desenvolva atividade civil ou mercantil, seja

responsável pelo oferecimento, entrada ou intermediação de produtos ou

serviços no mercado, com profissionalidade.

Esta última exigência (profissionalidade) vem embutida no termo legal

“atividade”, que reclama prática continuada e habitual dos atos de comércio ou

indústria. Assim, mesmo os que praticam a mercancia de forma irregular (como

por exemplo os camelôs e vendedores ambulantes) sujeitam-se à legislação

consumerista; não é da essência da conceituação de fornecedor a

regularização documental perante os órgãos competentes.

Nos termos do art. 3º do Código consumerista, pode ser fornecedor,

portanto, a pessoa física, a jurídica (quer pública ou privada), bem como os

entes despersonalizados (família, massa falida, heranças jacente e vacante,

espólio, condomínio). Este último, embora não reconhecidos formalmente, pois

não detêm personalidade jurídica, por exercerem atividades produtivas ou de

comércio, também encontram-se sujeitos ao CDC.

No tocante à pessoa jurídica pública, o Poder Público, quer por si, quer

pelas empresas públicas, bem como as concessionárias e permissionárias de

serviços públicos (empresas de transporte coletivo, telefonia, televisão,

radiodifusão, energia elétrica etc), sujeita-se à disciplina do CDC, em partici- 12

13 Cf. James //Marins de Souza, In Código do Consumidor Comentado, p.17

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pando de relações de consumo. Assim, pode-se dizer sinteticamente que os

entes ligados ao Poder Público serão considerados fornecedores em razão de

serviços ou produtos que disponibilizem no mercado mediante tarifa ou preço

público, eis que só assim podem participar de relações ditas de consumo, haja

vista que, nessa condição, agem à maneira dos particulares, isto é, sem que

prevaleça o poder do império do Estado.

Ressalva importante há que ser feita quanto às atividades do

fornecedor mencionadas no artigo ora comentado. Embora enumere várias

atividades que caracterizam o fornecedor, o que se percebe pelas

características protetivas do código é que o rol apresentado é meramente

exemplificativo, não exaurindo as possibilidades de se incluir no âmbito do CDC

outras atividades de natureza similar semelhante ou de natureza equivalente às

atividades enumeradas.

2. Responsabilidade civil: definição

Juridicamente, pode-se definir responsabilidade como sendo o dever

de responder (do latim “respondere”) pelos atos próprios ou de terceiros, sob

proteção legal, e de reparar os danos que em decorrência deles forem

causados, com o objetivo de recompor o patrimônio diminuído com a lesão

perpetrada. Logo, a idéia de responsabilidade civil está diretamente vinculada

ao preceito moral de não prejudicar o outro, restabelecendo o equilíbrio

econômico- jurídico alterado pelo dano, que como dito acima, é a causa

geradora da responsabilização. Assim, diz-se que alguém é responsável

civilmente toda vez que estiver constituído na obrigação de indenizar, que

significa tomar indene, restituindo-se a situação anterior à prática do ato lesivo.

O dever jurídico da responsabilidade pode fundar-se em contrato, fato

ou omissão, decorrendo quer de convenção quer de norma jurídica. Por isso,

sua origem pode advir do descumprimento ou cumprimento defeituoso de uma

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obrigação contratualmete estabelecida (responsabilidade contratual), ou na

prática de ato contrário ao direito, mesmo inexistindo relação negocial entre

agente e vítima (responsabilidade extracontratual), havendo entre as partes o

dever legal de não causar qualquer espécie de dano a outrem.

Em que pesem as diferenças rapidamente apontadas acima, a

responsabilidade contratual e a extracontratual podem ser encaradas sob um

mesmo substrato: têm origem em declaração de vontade. Quando se considera

uma lei emanada do Estado, vislumbra-se a imposição de uma vontade que

não permite seja a norma desrespeitada, impondo aos cidadãos um dever

negativo (responsabilidade extracontratual). Se, por outro lado, esta vontade

tem origem no querer individual, desde que respeitada a ordem jurídica, existe

o dever positivo de realizar a conventio (responsabilidade contratual). A

declaração de vontade é, portanto, fonte do direito e toda conduta deve ser por

ela guiada, ou seja, os homens devem observar as normas preestabelecidas,

sejam elas decorrentes de órgão estatal ou de declaração individual de

vontade.

Para a caracterização da responsabilidade civil, exige-se, na maioria

das vezes, a presença de três requisitos básicos:

a) a culpa, em regra: conceito delicado, pode ser definido como a

infração de uma obrigação de zelo, de cuidado, deveres estes

que o agente podia conhecer e observar. Pode-se afirmar que é

um erro de conduta, ou simplesmente o ato ou fato que não teria

praticado uma pessoa prudente, avisada, cuidadosa. Em sua

forma genérica, abrange o dolo, ou seja, a intenção de praticar a

conduta.

b) O dano: do latim “damnum”, dano quer dizer genericamente

ofensa, mal. Juridicamente seu conceito é mais amplo,

correspondendo ao prejuízo originário de ato de terceiro que

cause diminuição no patrimônio juridicamente tutelado, seja ele

de valor econômico ou moral.

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c) O nexo de causalidade: relação de causa e efeito. Para que se

possa obrigar alguém a reparar algum dano, torna-se elementar,

antes, que se prove a relação de causalidade entre a ação ou

omissão e o dano experimentado.

Estes três pressupostos que devem estar presentes para dar origem ao

dever de indenizar, nem sempre estarão de fato. A culpa, por exemplo, pode

falhar, quando se tratar de responsabilidade objetiva, conforme abordar-se-á

logo a seguir; o dano pode inexistir, em caso de responsabilidade contratual e

mesmo assim haverá a obrigação de indenizar a parte que sofreu o

inadimplemento, por força de cláusula penal, tenha havido ou não prejuízo em

função da resolução do contrato.

Entretanto, cabe a ressalva de que o nexo causal não pode falhar

nunca, sendo ele o verdadeiro elemento da responsabilidade civil e do qual se

prescinde em hipótese alguma.

Basicamente são duas as teorias apontadas como fundamento da

responsabilização patrimonial: a subjetiva e a objetiva.

2.1. Responsabilidade civil subjetiva

Nos primórdios da humanidade, qualquer dano provocado por alguém

gerava imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras, nem

limitações, pois o Direito ainda não imperava. Era a época da vingança privada;

da reação espontânea contra o mal sofrido.

Com o desenvolvimento social do homem, esta regra do “ olho por

olho, dente por dente” passou a não ser mais aceita, sucedendo-se o per~iodo

da composição, onde o prejudicado recebe vantagens no intuito de uma

compensação econômica pelo infortúnio suportado. A vingança é substituída

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pela composição a critério da vítima, mas subsiste como fundamento ou forma

de reintegração do dano sofrido.

Num estágio mais avançado, o legislador veda à vítima fazer justiça

pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária, passa a ser

obrigatória. O Estado assumiu, assim, ele só, a função de punir, surgindo à

ação de indenização, colocando a responsabilidade lado a lado com a

responsabilidade penal.

Originada na “lex Aquilia” (séc. III a.C.), na qual a retribuição do mal

pelo mal foi substituída pela pena pecuniária, a teoria subjetiva, também

chamada de Teoria da Responsabilidade subjetiva ou Aquiliana, fundamenta-se

na existência do dano, na relação de causa e efeito entre o dano e o fato

praticado e na culpa (em sentido amplo) do agente, incluindo atitudes dolosas,

negligentes, imperitas ou imprudentes. Nessa teoria, o grande desafio está em

determinar qual o comportamento humano pode ensejar efeito ressarcitório.

Como no âmbito da responsabilidade subjetiva, não é qualquer

comportamento que gera responsabilidade, mas somente aquele revestido pelo

elemento culpa lato sensu, deve-se ter em mente sempre que agir

culposamente significa violar uma norma preexistente, quando se puder afirmar

que o agente podia e devia ter agido de forma diferente. Não importa a origem

dessa norma, seja uma lei ou contrato.

2.2 Responsabilidade civil objetiva

Na teoria objetiva domina a idéia de responsabilidade independente da

comprovação da culpa. A vítima não fica obrigada à prova da subjetividade,

bastando provar o nexo de causalidade entre o ato lesivo e o dano ocorrido.

Contrariamente a aquiliana, não necessita de qualquer questionamento relativo

a culpa (em sentido amplo), sendo o responsável pela reparação obrigado a

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assim proceder tão somente por haver um dano ocorrido em função de fato

causado por atividade de seu interesse ou controle.

Também denominada teoria do risco, é tida como uma evolução no

campo da responsabilidade civil. A partir, principalmente, do progresso

observado na sociedade industrial, no princípio do século XX; as bases em que

se alicerçava o instituto da responsabilidade civil se viram enfraquecidas,

fazendo-se imprescindível uma reformulação.

Por motivos de ordem prática e social, a teoria da responsabilidade civil

subjetiva tornou-se insuficiente à confecção da justiça, eis que impõe à vítima a

prova da culpa do causador do dano. Era exigido uma prova que, na maioria

das vezes, se não era impossível de ser produzida, quase atingia os níveis da

impossibilidade, inclusive em virtude de altos custos que, inúmeras vê\es, se

faziam necessários.

Começou, assim, a transferir para as empresas, considerável margem

de risco, correspondente, por exemplo, a uma maior área de reparação dos

danos causados pelos seus próprios produtos defeituosos.

Já não é mais exigida a presença dos três elementos concomitantes - ,

culpa, dano e vínculo causal – para a imputação do dever de ressarcir. A

responsabilidade civil, através desta teoria, baseia-se na ligação entre os pólos

dano e autoria, ou seja, basta apenas observar se houve determinado evento,

e se deste surgiu algum prejuízo. Em outras palavras, responderá civilmente

pelo dano aquele que, em virtude da atividade empresarial, expôs alguém ao

risco de sofrer o dano.

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3. O modelo adotado no Código de Defesa do Consumidor

Na legislação pré-consumerista, assim entendida como sendo todo o

ordenamento jurídico vigente no Brasil antes da edição do CDC, a tutela dos

consumidores era exercida com base em diplomas legais ultrapassados

(Código comercial e Código Civil), produzidos por uma sociedade pré-industrial.

Tais normas visavam disciplinarem as relações comerciais em âmbito individual

e que, portanto, apresentavam-se efetivamente insuficientes na disciplina dos

negócios em massa.

A responsabilidade civil do fornecedor era fundamentada quanto ao seu

fato gerador, que poderia ser contratual – se oriunda de inexecução contratual

– ou extracontratual – se resultante da violação de um dever geral de

abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade.

No âmbito contratual, prevaleciam os princípios da autonomia da

vontade, da relatividade dos contratos e da força obrigatória, tradicionais no

direito privado e insuficientes para regulamentar às novas relações oriundas de

uma sociedade de consumo, uma vez que não aceitava a responsabilidade

face terceiros estranhos à relação de consumo; além de não permitir o

rompimento da cadeia de comércio impedindo que o consumidor atingisse o

próprio produtor, a não ser que este fosse o alienante imediato.

No tocante à responsabilidade extracontratual, mister seria a existência

de dois pressupostos: o lícito e a culpa. O sistema adotado pelo legislador

civilista foi o da teoria da responsabilidade subjetiva, sintetizada no princípio:

“nenhuma responsabilidade sem culpa”. Tal fato fazia com que a exigência

imposta ao consumidor, no sentido de que demonstrasse a culpa do

fornecedor, tornasse quase impossível uma indenização em razão das

peculiaridades de cada sistema de produção, ainda mais em face da

vulnerabilidade do consumidor, O que se via era que este tipo de

responsabilização atendia muito mais aos interesses das empresas do que do

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próprio consumidor. Assim, a empresa podia desenvolver qualquer atividade

sem preocupar-se com os prejuízos causados a terceiros. A reparação pelos

danos geralmente era negada ante a ausência de uma relação contratual direta

entre o causador do dano – o fornecedor – e vítima, ou então, porque a vítima

não tinha como provar a culpa do fornecedor.

Em virtude das novas relações comerciais celebradas em uma

sociedade de massas, bem como a necessidade de proteger os consumidores

contra os riscos e danos causados pelos produtores postos em circulação no

mercado, novas teorias foram sendo criadas a fim de suprir a insuficiência da

legislação então vigente e, conseqüentemente, possibilitar maiores chances de

ressarcimento frente aos fabricantes.

Conforme já aduzido, a causa geradora da responsabilidade civil é o

interesse em restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado pelo dano.

No âmbito das relações de consumo, este interesse merece especial

relevo, tendo-se em vista a precedente condição de vulnerabilidade econômica

do consumidor frente ao fornecedor, conforme já analisado anteriormente neste

trabalho. Um modelo jurídico de responsabilidade civil que permitisse efetiva e

justa reparação a danos materiais e pessoais apresentou-se, sem sombra de

dúvidas, como elemento crucial para que se compensasse o descompasso

existente nas relações consumeristas.

A nítida visão de que os institutos tradicionais do direito privado não

mais atendiam aos avanços da sociedade de massa, que reclamavam maior

rapidez e eficácia jurisdicional, levou o legislador do CDC a adotar a teoria da

responsabilidade objetiva como instrumento de proteção ao consumidor,

enveredando por um caminho que a jurisprudência já trilhava antes mesmo da

edição daquele Código.

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Assim, imputando ao fornecedor a responsabilidade objetiva, o CDC

visou não só um instrumento de facilitação da defesa do consumidor

(hipossuficiente não só de fato, mas também por definição legal), como uma

perfeita adequação aos princípios balizadores dos seus artigos 4º e 6º como a

vulnerabilidade, por exemplo.

Antonio Herman Benjamin sintetizou com perfeição os motivos

ensejadores da adoção da tória da responsabilidade objetiva pelo CDC,

ressaltando como principal objetivo, o da responsabilizar o fornecedor pelo

“risco criado”. 14

Após esta breve análise sobre a responsabilidade do fornecedor

perante o Código de Defesa do Consumidor, resta verificar a quem o CDC

imputa o dever de indenizar; quem, para a legislação é o fornecedor

responsável.

A doutrina classifica os fornecedores responsáveis, ou seja, aqueles

sujeitos a participar, no pólo passivo, da relação jurídica de responsabilidade

civil, segundo as seguintes categorias:

a) Fornecedor real13

Envolve o fabricante, o produtor e o construtor. Ë aquele que participa

de forma direta na realização do produto, abrangendo assim o fornecedor final

e o intermediário. Cabe a ressalva de que o fabricante de peça ou qualquer

parte componente de um determinado produto, responde solidariamente com

os demais fabricantes, segundo sua participação no evento lesivo (art. 25,

parágrafo 2º, CDC), sendo-lhe resguardado o direito de regresso, se for o caso.

b) Fornecedor aparente

14 Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 1991, pp. 57/59.

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É aquele que aparece como produtor perante o consumidor, pois se

apresenta como tal, colocando seu nome no produto e, portanto, assumindo a

fabricação e todos os riscos envolvidos.

“A responsabilização direta dessa espécie de fornecedor,

aplicando-se a “teoria da aparência”, justifica-se pela

“apropriação” que a empresa distribuidora faz do produto,

assumindo a fabricação do mesmo, ao apor seu nome,

marca ou signo distintivo, e, aparecendo, então, como

produtora perante o consumidor.”15 14

c) Fornecedor presumido

Além do importador, que é responsável por presunção legal, o fornecedor

presumido é geralmente aquele que adquire produtos anônimos, ou com

identificação imprecisa para vender no mercado. Neste ponto, mais uma vez

evidencia-se o caráter protetivo do CDC no sentido de que, por ficção, impõe a

condição de fabricante a estes participantes na relação de consumo, como

forma de facilitar a defesa do consumidor.

O importador responde diretamente por todos os produtos que trouxer

ao país, como decorrência de toda a sistemática de proteção ao consumidor,

evitando-se assim, que este tivesse que demandar contra fornecedor

estrangeiro, submetendo-se, ainda, a normas de direito comercial internacional.

O mesmo diz-se do comerciante que coloca no mercado produtos nos

quais não é possível a identificação do real fabricante. Além de possibilitar a

reparação de danos ao consumidor, uma vez que sem tal imputação lhe seria

impossível demandar contra o desconhecido, esta disposição legal funciona

como forma de educar os fornecedores, obrigando-os a nitidamente informar a

procedência dos produtos.

15 Arruda Alvin, Theresa Alvin, Eduardo Arruda Alvin e James Marins, Código do Consumidor

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A par da distinção doutrinária, a legislação distingue dois grupos de

fornecedores responsáveis: de um lado estão o fabricante, o produtor,

construtor e importador e, de outro lado, o comerciante, imputando a cada um

deles uma certa carga de responsabilidade, de acordo com o dano causado ao

consumidor. A justificativa para o tratamento diferenciado pode ser bem

compreendida com a análise do que é vício e do que é fato do produto ou

serviço.

3.1 O fato do produto ou serviço

Quando se fala em “fato do produto ou serviço”, fala-se em “acidente

de consumo”. Assim, a responsabilidade por “fato” do produto ou serviço é

decorrente de danos (materiais e morais) causados ao consumidor ou a

terceiros (equiparados a eles por força de lei) por defeito deste serviço ou

produto.

Nestes casos de “fato” do produto e serviço, a responsabilidade

principal é do fabricante, produtor, construtor ou importador. O comerciante só

responde subsidiariamente quando os responsáveis diretos não puderem ser

identificados, ou quando ele próprio não conservar adequadamente os

produtos perecíveis. É o que ditam os artigos 12 e 13, enumerando

taxativamente o rol dos que devem responder perante o consumidor lesado,

bem como os casos de responsabilidade subsidiária do comerciante pelo fato

do produto.

Ressalta-se que, ante a solidariedade existente entre tais fornecedores,

aquele que indenizar o consumidor, conserva o direito de regresso contra os

demais obrigados, segundo os artigos 7 e 25, parágrafo 1º do CDC.

A definição do que é produto ou serviço defeituoso é encontrada nos

artigos 12, parágrafo 1º e 14, parágrafo 1º do CDC, respectivamente. Ao se

analisar tais dispositivos legais, vê-se que defeito tem estreita ligação com

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segurança, ou seja, um produto ou serviço defeituoso é aquele que não oferece

a segurança que dele legitimamente se espera. Estes produtos e serviços são

causadores de danos não esperados.

É importante ressaltar que às vezes não se pode ter a pretensão de se

produzir bens 100% seguros. Alguns produtos já são dotados de riscos

intrínsecos, como remédios, inseticidas etc. Nestes casos, o CDC reservou

importância quando a situação de risco é agravada pela omissão de

informações a respeito das mesmas.

Algumas circunstâncias devem ser consideradas para caracterização

de produto/serviço defeituoso: a apresentação do produto e o modo de

fornecimento do serviço, o uso, os resultados e os riscos que razoavelmente

deles se esperam, bem como a época em que foram disponibilizados no

mercado.

3.2 O vício do produto ou serviço

Entende-se por vícios do produto ou serviços, “as características de

qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou

inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o

valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade

havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem,

rotulagem, oferta ou mensagem publicitária”.

Segundo os artigos 18, 19 e 20 do CDC, são responsáveis civilmente

pelos vícios do produto ou serviço todos os que intervierem no seu

fornecimento. Diante disso, o consumidor, destinatário final, em razão da

solidariedade passiva, tem direito a responsabilizar o fornecedor imediato do

bem ou do serviço, seja o fabricante ou até mesmo o comerciante. Aquele que

efetivamente responder pelos danos conservará direito de regresso contra os

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demais coobrigados, na medida de sua participação no evento, com a ressalva

de que é vedada a denunciação da a lide, nos termos do artigo 88 do CDC.

Vê-se que os vícios de qualidade ou quantidade dos bens ou serviços

para o microssistema de Defesa do Consumidor podem ser ocultos ou

aparentes (não importa) e deflagram mecanismos muito mais amplos,

abrangentes e satisfatórios do que aqueles previstos no instituto dos vícios

redibitórios.

Pelo acima aduzido, verifica-se que o CDC contém diferentes órbitas

de proteção ao consumidor. De um lado procura preservar a denominada

incolumidade físico-psíquica, estabelecendo regras rígidas relativas a sua

segurança e saúde; por outro lado, estabelece um sistema de disciplina de

incolumidade econômica.

No primeiro caso, nos denominados fatos do produto ou serviço,

entendidos como sendo a repercussão externa de defeito do produto e o seu

conseqüente dano, quando a preocupação é a segurança, o legislador é

taxativo ao imputar ao fornecedor a responsabilidade objetiva (arts. 12 e 14 do

CDC). Já no segundo caso, os vícios do produto ou serviço, cujas

conseqüências não ultrapassam seu aspecto intrínseco, o que se busca é a

incolumidade econômica do consumidor.

Alberto do Amaral Jr. Relata sobre o novo instrumento de proteção das

relações de consumo:

“o código determina, como regra geral, quais os riscos

devem ser suportados pelo fornecedor, permanecendo os

demais a cargo do consumidor. Contudo, neste particular,

a grande novidade introduzida pelo Código, como adiante

melhor será analisado, foi a adoção do princípio da

responsabilidade presumida do fornecedor. Segundo este

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princípio, o consumidor não precisa provar a culpa do

fornecedor, que é considerado responsável mesmo se

demonstrar ter agido com boa-fé ou diligência. O

resultado foi a criação de um sistema mais equilibrado de

distribuição de riscos entre fornecedor e consumidor, que

melhor se ajusta às características do mercado

moderno.”1615

Ao final, vê-se que o fornecedor é atribuído do dever de colocar no

mercado de consumo produtos isentos de qualquer vício, seja por falta de

qualidade ou quantidade. Se assim não o fizer, age com culpa, só que pelo

sistema do CDC. Esta culpa é absolutamente presumida, não cabendo ao

consumidor prova-la para obter a reparação do dano provocado pelo vício do

produto. A responsabilidade do fornecedor manteve-se, portanto, em torno dos

seguintes requisitos: a) a constatação da autoria do dano; b) a existência do

dano; c) o prejuízo do consumidor e d) o nexo de causalidade entre o ato

positivo ou negativo do autor e o prejuízo ocorrido.

Em que pesem haver, ainda, alguns posicionamentos doutrinários no

sentido de separar o tipo de responsabilidade em um ou outro caso, certo é

que o CDC buscou a efetiva prevenção e reparação dos prejuízos advindos ao

consumidor em decorrência da atividade deficiente desenvolvida pelo

fornecedor.

Pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas, que a responsabilidade

objetiva nos casos de vícios por insegurança (fatos do produto ou serviço), a

presunção absoluta de culpa nos casos de vícios de qualidade ou quantidade

por inadequação, somados à inversão do ônus da prova, constituem o ponto

central de todo o sistema protetivo da legislação consumerista, decorrente da

adoção da teoria do risco da atividade profissional, da teoria da hipossuficiência

e vulnerabilidade do consumidor e da socialização, dos prejuízos da sociedade

16 Artigo: A responsabilidade pelos vícios do produto no CDC, in Revista de Direito do Consumidor,

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de consumo pelos seus agentes econômicos. Portanto, imputou-se ao

fornecedor a obrigação de manutenção das expectativas que foram geradas no

consumidor, quando da aquisição do produto ou serviço, pois o consumidor

razoavelmente espera daquilo que está adquirindo exatamente a utilidade e

prestabilidade anunciada pelo fornecedor.

3.3. A exceção da regra – O profissional liberal

O art. 14 do CDC, em seu parágrafo 4º, preceitua que a

responsabilidade civil dos profissionais liberais será apurada mediante a

verificação de culpa. Adotou-se, pois, a teoria da responsabilidade subjetiva,

mesmo com todos os inconvenientes que vinham sendo mitigados pela

jurisprudência e parte da doutrina, sendo sido objeto de insurreições sob a

alegação de que isto representa uma certa forma de retrocesso.

Entretanto, tal diversidade de tratamento pode ser explicada pela

natureza intuito personae dos serviços prestados por este tipo de fornecedor.

De fato, exemplos como médicos, advogados, entre outros, são contratados

com base na confiança que inspiram em seus respectivos clientes. Ademais, a

adoção deste tipo de responsabilidade civil não chega a causar prejuízos ao

consumidor, eis que não aboliu outros instrumentos colocados à disposição da

parte mais fraca da crelação consumerista, como por exemplo a inversão do

ônus da prova. Incumbe ao profissional liberal, portanto, provar em juízo que

não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no

desempenho de sua atividade.

Cabe a ressalva de que a excepcionalidade adotada pelo CDC para o

caso dos profissionais liberais não abrange a contratação dos serviços

prestados por pessoas jurídicas, seja sociedade civil, seja associação

3/105.

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profissional, mas tão somente daquela pessoa que automaticamente

desempenha seu ofício no mercado de trabalho.

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CAPÍTULO IV

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE PREVISTAS

NO CDC

Conforme já aduzido anteriormente, o legislador consumerista relegou

a culpa e o dolo ao fornecedor para segundo plano, adotando a teoria da

responsabilidade civil objetiva com base no risco criado por sua atividade

econômica.

Por outro lado, é importante esclarecer que esta responsabilidade

objetiva não é ampla, mas sim, atenuada por causas eximentes adotadas pelo

próprio CDC, em seus artigos 12 e 14.

Não se pode confundir, todavia, a previsão legal das eximentes com a

falta de requisito básico caracterizador da responsabilidade. Deve ficar claro

que a eximente somente pode ser considerada se ficar caracterizada a

responsabilidade, ou seja, se for praticado ato antijurídico com reflexos sobre

os bens de determinado indivíduo. Só que, neste caso, faltando um dos

requisitos da responsabilização, quais sejam, ato antijurídico e nexo de

causalidade entre ele e o dano perpetrado, não há que se falar em obrigação

de indenizar.

De acordo com a previsão legal, o fornecedor elencado nos artigos

supra citados se exime da responsabilidade quando provar, alternativamente,

que não colocou o produto no mercado, que inexistiu o defeito ou que a culpa é

exclusiva do consumidor ou terceiros.

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1. Não colocação do produto no mercado – art. 12, § 3º ,I:

Primeira hipótese de exclusão de responsabilidade compete ao

fornecedor provar que não colocou o produto no mercado. A justificativa para

tal preceito é a inexistência de nexo causal entre o dano e atividade

desenvolvida pelo fornecedor; logo, somente o produto introduzido no mercado

voluntariamente, por ato livre e consciente, ensejará indenização. Cita-se como

exemplo os produtos falsificados ou aqueles objetos de furto.

Com este preceito, deve-se atentar para o fato de que os produtos

colocados no mercado para testes, ou mesmo aqueles qualificados como

amostra grátis, não autorizam a excludente.

2. Inexistência do defeito – art. 12, § 3º, II e art. 14, § 3º, I:

O fornecedor não será responsabilizado se provar que o produto não é

defeituoso, ou seja, que o dano, apesar de ser conseqüência do produto, não

se originou em razão de algum defeito. Assim, não há dano indenizável.

3. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro – art. 12, § 3º,

III e art. 14, § 3º, II:

A culpa exclusiva do consumidor atinge, em cheio, o requisito do nexo

de causalidade, uma vez que a conduta da vítima foi a geradora do dano, não

podendo ser imputável a conseqüência do ato a ninguém mais que a própria

vítima, nem ao produto ou ao serviço.

Neste ponto, relevante observar que deve ser culpa exclusiva do

consumidor para constituir eximente de responsabilidade, pois haja culpa

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concorrente, o nexo de causalidade estará presente, ao menos em parte, dano

azo à aplicação da teoria da responsabilidade objetiva.

No tocante à culpa exclusiva de terceiros, esta eximente possui as

mesmas características da culpa exclusiva da vítima, com pequenas ressalvas.

Primeiramente, cumpre relembrar que terceiro é aquele estranho à

relação jurídica em exame, seja ela de consumo ou não. Logo, terceiro é quem

não é partícipe da relação jurídica ou negocial, mas que, de alguma forma,

sofre os efeitos ou altera os resultados daquela relação. Neste diapasão, tem-

se que o comerciante (atacadista ou varejista) não é tido como terceiro eis que

parte fundamental nas relações de consumo. Por esta razão, concluiu Herman

de Vasconcellos e Benjamin:

“Em conseqüência, o réu (fabricante, produtor, construtor

ou importador), em ação indenizatória por acidente de

consumo, não pode furtar-se ao dever de indenizar, com

fulcro no art. 12, § 3º, III, sob o argumento de que o dano

foi causado por culpa exclusiva do comerciante,

entendendo este como terceiro. O juiz, muito ao contrário,

deve condena-lo a ressarcir o prejuízo, cabendo-lhe,

posteriormente, se for o caso, propor ação de regresso

contra o outro agente da relação de consumo, isto é, o

comerciante.”1716

Munidos desta idéia, só haverá exclusão de responsabilidade do

fornecedor se um terceiro for o único culpado pelo dano causado, sem

qualquer outra participação. Mais uma vez faz-se importante salientar que, nos

dizeres de Zelmo Denari:

17 CDC comentado, p. 66

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“a culpa exclusiva é inconfundível com a culpa

concorrente: no primeiro caso desaparece a relação de

causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso,

dissolvendo-se a própria relação de responsabilidade; no

segundo, a responsabilidade se atenua em razão da

concorrência de culpa e os aplicadores da norma

costumam condenar o agente causador do dano a reparar

metade do prejuízo, cabendo à vítima arcar com a outra

metade.”1817

A doutrina, contudo, tem sustentado que se a lei elegeu a culpa

exclusiva como excludente de responsabilidade, claro ficou que a concorrência

de culpa faz subsistir a responsabilidade integral do fornecedor pela reparação

dos danos.

Dentro deste tópico, outro aspecto que merece análise é a conduta do

legislador consumerista ante as cláusulas exonerativas e limitativas da

responsabilidade do fornecedor inseridas nos contratos de consumo.

Não olvidando os abusos pretéritos, nos quais o consumidor era vítima

de fornecedores que, aproveitando-se de suas condições econômicas, bem

como do poderio dos cartéis e monopólios, redigiam contratos formulários ou

padrão, com cláusulas insuscetíveis de discussão e que viriam, certamente, a

causar prejuízos ao consumidor, o legislador impossibilitou a convenção de

normas que impliquem na limitação ou na exclusão da responsabilidade do

fornecedor. Para tanto, fez inserir no CDC, artigos claros, expressos e

taxativos, fulminando de nulidade qualquer dispositivo contratual que

impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade do fornecedor, ou mesmo

em renúncia ou disposição de direitos (arts. 23 a 25; 51, I e III), além de tantos

outros que em seu bojo trazem, intrínsecos, os princípios basilares da

legislação consumerista (arts. 4; 6; 37 etc).

18 CDC Comentado, p. 117.

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CAPÍTULO V

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR COMO

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE PERANTE O

CDC

1. Caso fortuito e Força maior – Definições

Do latim fortuitus, casual, acidental, entende-se como caso fortuito o

acontecimento natural, somente relacionado com as forças da natureza, em

cujas características estão ínsitas a imprevisibilidade, a invencibilidade e a

inevitabilidade.

Já a força maior pode ser definida como um fato imprevisível,

resultante de ação humana, que gera efeitos jurídicos para uma relação

jurídica, independentemente da vontade das partes. Evidencia um

acontecimento resultante de ato alheio (fato de outrem), que supera os meios

que se dispõe para evita-lo, isto é, além das próprias forças que o indivíduo

possui para se contrapor. Logo, pode-se afirmar que a força maior encerra, em

sua definição, a intervenção da atividade humana.

2. Característica do rol das excludentes de responsabilidade

apresentado pelo CDC: taxativo ou exemplificativo?

O direito pátrio admite o caso fortuito e a força maior como excludentes

da responsabilidade civil, eis que retira do agente o poder de influir sobre a

prática do ato antijurídico. Entretanto, o que se percebe é que o legislador

consumerista não elencou estes dois institutos dentre as demais causas

excludentes de responsabilidade por ele apresentadas. Em virtude disto,

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inúmeras discussões passaram a surgir entre a comunidade jurídica, buscando

uma explicação para esta omissão. Assim, passou-se a questionar: seria a

força maior e o caso fortuito cláusulas gerais eximentes de responsabilidade ou

apenas exonerariam as responsabilidades quando previstas em lei? Ou ainda:

o legislador do CDC, ao omiti-las, teria tido a intenção de afasta-las por

completo do rol das excludentes ou, simplesmente, silenciou pelo fato de que

as mesmas são, por sua própria natureza, eximentes entre si?

Aceitos como excludentes da responsabilidade civil, o que se verifica

na ocorrência do caso fortuito e da força maior é a qubra do liame de

causalidade entre a atividade do fornecedor e o dano ocorrido, retirando do

agente a possibilidade de evitar a prática do ato antijurídico.

Como já visto anteriormente, o CDC adotou a teoria da

responsabilidade civil objetiva do fornecedor, porém não em caráter absoluto,

mas mitigada por algumas excludentes expressamente enumeradas pelo

legislador.

Logo, analisando-se o fato de que, se a teoria da responsabilidade sem

culpa adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, não atribuiu caráter

absoluto à responsabilidade objetiva, tudo aquilo que vier a impossibilitar o

agente de influir na decisão de praticar ou não o ato antijurídico, deve ser

levado em consideração no momento da imputação do dever de indenizar; isto

porque, em que pese a consolidação sistemática de normas protetivas ao

consumidor no CDC, há que se ressaltar que o “Direito do Consumidor” não

pode ser visto como um ramo autônomo do Direito. Impossível olvidar que

vários institutos jurídicos disciplinados pelo referido Código (Lei nº8.078/90) são

a ele preexistentes e atendem de forma preponderante a outras disciplinas

jurídicas. Ilustrando tal pensamento, tem-se que a responsabilidade e as

sanções administrativas, atendem ao Direito Administrativo; as sanções penais,

atendem ao Direito Penal; os institutos processuais, atendem ao Direito

Processual Civil e assim por diante.

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Portanto, pacífico o caráter interdisciplinar do “direito do consumidor”, o

qual verifica que o advento do conjunto orgânico e sistêmico de normas legais

destinados especificamente às relações de consumo – o Código de Defesa do

Consumidor – denota simplesmennte a preocupação do Estado em adequar os

institutos jurídicos à realidade, buscando afastar o desequilíbrio e a

desigualdade entre consumidor e fornecedor.

Reconhece-se, portanto, o valor do chamado “Direito do Consumidor”,

porém não se pode atribuir-lhe total autonomia disciplinar. Em virtude disto,

como bem leciona Antonio Hermem de Vasconcellos e Benjamin, se o CDC

não elencou a força maior e o caso fortuito como causas excludentes de

responsabilidade do fornecedor, também não as negou. E concluiu: “Quer me

parecer que o sistema tradicional, neste ponto, não foi afastado, mantendo-se,

então a capacidade do caso fortuito e da força maior para impedir o dever de

indenizar.”19

Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Zelmo Denari ensina que,

por acarretarem uma ruptura no nexo de causalidade que liga o defeito ao

evento danoso, “as eximentes do caso fortuito e da força maior atuam como

excludentes de responsabilidade do prestador de serviços; e de uma forma

muito mais intensa, por isso, podem se manifestar durante ou após a prestação

de utilidade ou comodidade ao consumidor. A eximente no caso fortuito ou

força maior, coloca-se no mundo fenomênico e, não será nenhuma disposição

normativa que irá suprimi-la do universo jurídico.”20

18

19 Ob cit. P.67. 20 CDC Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Forense Universitária, 4ª ed., p. 119 e 123.

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Em resposta, afirma Eduardo Gabriel Saad tratar-se de uma

“impropriedade de redação.”21. E mesmo que não se admitissem as eximentes

em análise, poder-se-ia equiparar a força maior como fato de terceiro, este sim

previsto pelo CDC como excludente de responsabilidade. Logo, manter-se-ia

pelo menos uma das eximentes em questão.

As decisões dos Tribunais, em sua maioria, comungam desta posição.

RESPONSABILIDADE CIVIL – REPARAÇÃO DE DANOS

– LESÃOMCORPORAL GRAVE SOFRIDA NO INTERIOR

DO SHOPPING CENTER – ATO DE TERCEIRO – NÃO

DEMONSTRAÇÃO DE RESPONSABILIDADE

SUBJETIVA E INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE

PRESUMIDA POR CULPA IN ELIGENDO E IN

VIGILANDO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

POR EVENTUAL DEFEITO DE SERVIÇO EXCLUÍDO

POR ATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO – ATO, DE TODO

O MODO, EQUIPARÁVEL A FORÇA MAIOR OU CASO

FORTUITO – INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL –

RECURSO IMPROVIDO

(TJSP – Ap. Cível nº 82.292.4/6 – São Paulo – 9ª Câm.

De Direito Privado – Rel. Dês. Ruiter Oliva – J. 05.10.99 –

v.u.)

Contudo, não se pode esperar que qualquer centro

comercial ofereça garantia absoluta à incolumidade física

de qualquer um dos seus freqüentadores. O proprietário

desse centro não pode responder por acontecimento que

escapam de seu controle, como são os atos da natureza 19

21 Comentários ao CDC; Lei nº 8.078, de 11/09/1990, São Paulo, Ed. LTr, 1991, p.134

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e atos humanos que, como tais, podem ser equiparados

pela imprevisibilidade. De fato, atos humanos

imprevisíveis e inesperados podem ser equiparados à

força maior ou ao caso fortuito.

No mesmo sentido está o aresto do Excelso Pretório:

RESPONSABILIDADE CIVIL – Assassinato do passageiro

por desconhecidos. Ato de terceiro equiparável a caso

fortuito. Inevitabilidade do fato e ausência de culpa do

transportador. Inexistência de vinculação com o contrato

de transporte. Improcedência da ação.

(RJSTF, 97/229)

Não obstante a maciça doutrina e jurisprudência adotarem este mesmo

entendimento, alguns posicionamentos contrários merecem destaque por sua

lógica jurídica.

O ilustre Magistrado e Professor Carlos Roberto Gonçalves 22 realça o

fato de que o legislador fez questão de incluir a palavra “só” no parágrafo 3º

dos artigos 12 e 14 como forma de enfatizar que unicamente nos casos

elencados a responsabilidade civil do fornecedor estará afastada.

Vale enfatizar às conclusões dos Professores Nelson Nery Jr. E Rosa

Maria Andrade Nery, a respeito do acórdão proferido na Apelação Cível nº

28.560-414-00, do Tribunal de Justiça de São Paulo: 20

22 Responsabilidade Civil, 5ª ed., Saraiva, 1994, p. 218/219

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“Omissis...

Atualmente a hipótese é regulada pelo CDC,

cujo sistema é o da responsabilidade objetiva pelo risco

da atividade, onde não se aplicam aquelas causas de

exclusão. Por conseguinte, entendida a contrário sensu,

referida decisão do STF afirma que, no sistema da

responsabilidade objetiva (como no CDC) , o caso fortuito

e força maior não excluem o dever de indenizar. É da

mesma opinião Rogério Aguiar Munhoz Soares.

Comentário ao acórdão na Ap. 28.560-414-00. do TJSP,

trabalho apresentado no Curso de Mestrado em Direito na

PUC – SP (Responsabilidade civil e sua efetividade) a

cargo do Professor Dr. Nelson Nery Jr., em 04.06.2000”23

Outra não foi a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo

nos autos de Embargos Infringentes:

RESPONSABILIDADE CIVIL – Morte de passageira em

coletivo durante assalto. Caso de força maior ou caso

fortuito que não se consumaram, já que são previsíveis

assaltos violentos a ônibus de passageiros. Não excluem

da responsabilidade objetiva da transportadora o caso

fortuito ou força maior. Obrigação da embargante à

reparação dos danos causados pela morte da vítima.

Embargos infringentes rejeitados.

(Embargos Infr. nº 20.781.4/6-01 – Ribeirão Preto SP –

Rel. Dês. Francisco de Assis Vasconcellos Pereira da

Silva – j. 04.11.97 – m.v.) 21

23 C´PC Comentado, 3ª ed., RT, p. 1.358 – Art. 14 da Lei 8.078/90.

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Assim, percebe-se que esta divergência de opiniões ainda persiste, não

havendo uma posição única no sentido de se estipular ser o rol de excludentes

apresentado pelo legislador consumerista meramente exemplificativo ou

absolutamente taxativo. Entretanto, tal discrepância de posicionamentos deixa

de ter muita significância ante o avanço que o tema da responsabilidade civil do

fornecedor obteve com o advento do CDC. Com a lei 8.078/90, o legisslador,

trazendo consigo os aplicadores e os estudiosos do Direito, caminhou a passos

largos para possibilitar o surgimento de relações de consumo equilibradas a

ensejar o fortalecimento do mercado de consumo e a beneficiar a

compet6encia e honestidade naquelas relações.

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CONCLUSÃO

A motivação é um problema complexo, dinâmico, mutável e fluido. Ela

varia no tempo e no espaço, de acordo com a situação e o indivíduo. Varia no

mesmo indivíduo em épocas e situações diferentes. Seus fatores ou razões, ou

seja, os motivos humanos, exibem forças diversas, tanto em pessoas e

situações diferentes, quanto na mesma pessoa em situação e época distintas.

O que é bom hoje, poderá ter efeito oposto amanhã, dependendo da

personalidade do indivíduo (sua inteligência, caráter, valores, atitudes,

expectativas e percepções) e da situação (com seus inúmeros aspectos e

influências ambientais, pessoais, financeiros, políticos, econômicos, religiosos,

sociais, psicológicos, culturais, educacionais, científicos, técnicos, tecnológicos,

gerenciais e administrativos).

A motivação constitui o fator principal e decisivo no êxito da ação de

todo e qualquer indivíduo ou empreendimento coletivo. Só com o acaso e a

sorte é que se aproxima relativamente a esse êxito, mas com muito menos

força. Não se compreende um administrador insensível ao problema da

motivação. Com este trabalho, visamos identificar e explicar as mais

importantes teorias e abordagens disponíveis, com as respectivas críticas,

ligações e inter-relacionamentos. Com tudo isso, tentamos propiciar uma visão

geral e abrangente dos aspectos positivos, negativos, conjunturais e

diferenciais destas teorias e abordagens, bem como a importância da

motivação para o trabalho.

O inter-relacionamento entre administração e motivação foi descrito

como uma maneira de mostrar a melhor forma de coordenar o pessoal,

buscando inputs que resultem em motivação e que venham trazer bons

resultados para as organizações. O relacionamento existente entre liderança e

motivação com a finalidade de mostrar como transformar uma organização.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 7

SUMÁRIO 8

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I

RELAÇAO DE CONSUMO 14

1. Evolução Histórica 14

2. A necessária intervenção estatal 17

CAPÍTULO II

O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL 22

1. Primeiro passos 22

2. Advento do Código de Defesa do Consumidor 24

2.1. Fundamentos constitucionais do Código

Consumerista 27

CAPÍTULO III

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR

NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 35

1. O fornecedor: definição 35

2. Responsabilidade civil: definição 37

2.1. Responsabilidade civil subjetiva 39

2.2. Responsabilidade civil objetiva 40

3. O modelo adotado no Código de Defesa do Consumidor 42

3.1. O fato do produto ou serviço 46

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3.2. O vício do produto ou serviço 47

3.3. A exceção da regra – O profissional liberal 50

CAPÍTULO IV

EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE PREVISTA NO

CDC 52

1. Não colocação do produto no mercado – art. 12, $3º,I 53

2. Inexistência do defeito – art. 12, $3º, II e art. 14, $3º, I 53

3. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro – art. 12

4. , $3º, III e art. 14, $3º, II 53

CAPÍTULO V

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR COMO EXCLUDENTES

DE RESPONSABILIDADE PERANTE O CDC 56

1. Caso Fortuito e Força Maior – definições 56

2. Características do rol legal das excludentes: taxativo

ou exemplificativo? 56

CONCLUSÃO 63

BIBLIOGRAFIA 64

ÍNDICE 66

FOLHA DE AVALIAÇÃO 68

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PROJETO A VEZ DO MESTRE

Pós-Graduação “Lato Sensu”

O Caso Fortuito e a Força Maior como Causas Excludentes de

Responsabilidade Civil do Fornecedor Perante o CDC

Data da entrega: 24 de fevereiro de 2005

Avaliado por: Conceito:

__________________, _____ de ___________ de _____

____________________________________________________