tge - unidade 1

Teoria da Empresa

U414.00

Teoria da Empresa (30hs_ASSOC_direit).indb 1 12/04/2013 19:21:25

Autor: Prof. Saul Simões

Teoria da Empresa


Professor conteudista: Saul Simões

Advogado militante em Direito Empresarial e Civil, bacharel pela Universidade de São Paulo, Especialista em Direito (CEU – 2000), administrador de empresas (1977).

Atua como professor de Direito Empresarial, Direito Civil e Direito Processual Civil na Universidade Paulista – UNIP desde 1998.

© Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios (eletrônico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Universidade Paulista.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Z13 Zacariotto, William Antonio

Informática: Tecnologias Aplicadas à Educação. / William Antonio Zacariotto - São Paulo: Editora Sol.

il.

1.Informática e tecnologia educacional 2.Informática 3.Pedagogia I.Título

681.3

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Prof. Dr. João Carlos Di GenioReitor

Prof. Fábio Romeu de CarvalhoVice-Reitor de Planejamento, Administração e Finanças

Profa. Melânia Dalla TorreVice-Reitora de Unidades Universitárias

Prof. Dr. Yugo OkidaVice-Reitor de Pós-Graduação e Pesquisa

Profa. Dra. Marília Ancona-LopezVice-Reitora de Graduação

Unip Interativa – EaD

Profa. Elisabete Brihy

Prof. Marcelo Souza

Profa. Melissa Larrabure

Material Didático – EaD

Comissão editorial: Dra. Angélica L. Carlini (UNIP) Dr. Cid Santos Gesteira (UFBA) Dra. Divane Alves da Silva (UNIP) Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR) Dra. Kátia Mosorov Alonso (UFMT) Dra. Valéria de Carvalho (UNIP)

Apoio: Profa. Cláudia Regina Baptista – EaD Profa. Betisa Malaman – Comissão de Qualificação e Avaliação de Cursos

Projeto gráfico: Prof. Alexandre Ponzetto

Revisão: Carla Moro Virgínia Bilatto Luanne Batista


SumárioTeoria da Empresa

APRESENTAçãO ......................................................................................................................................................7INTRODUçãO ...........................................................................................................................................................7

Unidade I

1 FORMAçãO DO DIREITO DE EMPRESA ......................................................................................................91.1 Formação do Direito de Empresa no Brasil ................................................................................ 121.2 Direito de Empresa na atualidade ................................................................................................. 121.3 Teoria da empresa ................................................................................................................................ 12

2 O EMPRESáRIO ................................................................................................................................................ 142.1 Espécies de empresários ................................................................................................................... 172.2 Capacidade .............................................................................................................................................. 17

3 ASPECTOS OBJETIVOS ................................................................................................................................... 183.1 O estabelecimento ............................................................................................................................... 183.2 Registro de empresa ............................................................................................................................ 193.3 Finalidade do registro ......................................................................................................................... 223.4 Efeitos jurídicos do registro ............................................................................................................. 223.5 Nome empresarial e firma da sociedade .................................................................................... 233.6 Prepostos, gerentes, contabilistas e demais auxiliares .......................................................... 243.7 Escrituração e contabilidade............................................................................................................ 25

4 TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETáRIO ................................................................................................ 264.1 Classificação das sociedades ............................................................................................................ 274.2 Ato constitutivo da sociedade ........................................................................................................ 274.3 Da personalização das sociedades................................................................................................. 274.4 Efeitos da personalização ................................................................................................................. 304.5 Limites da personalização ................................................................................................................. 314.6 Desconsideração da personalidade jurídica .............................................................................. 314.7 Desconsideração inversa ................................................................................................................... 34

Unidade II

5 SOCIEDADES NãO PERSONIFICADAS ...................................................................................................... 365.1 Sociedade em comum ....................................................................................................................... 365.2 Sociedade em conta de participação ........................................................................................... 37

6 SOCIEDADES PERSONIFICADAS ................................................................................................................. 386.1 Sociedade simples ............................................................................................................................... 386.2 Sociedade em nome coletivo .......................................................................................................... 45


6.3 Sociedade em comandita simples ................................................................................................. 466.4 Sociedade limitada .............................................................................................................................. 476.5 Sociedade em comandita por ações ............................................................................................. 546.6 Sociedade anônima ............................................................................................................................. 546.7 Dissolução das sociedades ................................................................................................................ 836.8 Sociedade de economia mista ........................................................................................................ 856.9 Sociedade cooperativa ....................................................................................................................... 866.10 Reorganização das sociedades ..................................................................................................... 87

7 RELAçõES ENTRE SOCIEDADES ................................................................................................................. 898 MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE ..................................................................... 90


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APrESEnTAção

Neste livro-texto, o aluno encontrará uma constituição doutrinária comprometida com a importância da Teoria da Empresa. O objetivo é buscar que o Direito Empresarial seja não só compreendido, mas também demonstre a sua importância dentro da ciência do Direito.

São abrangidos os três principais conceitos do Direito Empresarial, a atividade (empresa); o sujeito (empresário individual e sociedades empresárias) e o conjunto de bens usados para o exercício dessa atividade (estabelecimento). A análise desses conceitos é feita de forma detalhada, tendo como referência a doutrina e a jurisprudência nacional.

Procura-se dar ao aluno condições para que possa:

• ler, compreender e elaborar textos, atos edocumentos jurídicosounormativos, comadevidautilização das normas técnico-jurídicas;

• daradequadaatuaçãotécnico-jurídica,emdiferentesinstâncias,administrativasoujudiciais,coma devida utilização de processos, atos e procedimentos;

• usarcorretamenteaterminologiajurídicaoudaciênciadoDireito;

• julgaretomardecisões;

• utilizaçãoderaciocíniojurídico,deargumentação,depersuasãoedereflexãocrítica.

InTrodução

Este livro-texto foi concebido em duas unidades, a primeira abrange as noções mais históricas e conceituais do Direito Comercial, hoje transformado em Direito Empresarial; depois analisa suas fontes e o estudo circunstanciado da figura do empresário e de sua atividade organizada, a empresa.

São destacados os elementos objetivos da empresa, tais como: o estabelecimento, o nome empresarial, livros empresariais, o aviamento, a clientela, além do registro necessário.

A primeira parte é completada com o estudo da personalização e da desconsideração da personalidade jurídica da empresa.

Em seguida, são abordadas as sociedades, personificadas e não personificadas, bem como as empresárias e a sociedade simples.

São estudados todos os tipos de sociedade no que tange à responsabilidade dos sócios. Detalha-se os requisitos para a criação, seu funcionamento e sua dissolução.

Ao final, é demonstrado o regime de concentração empresarial.


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Unidade I1 ForMAção do dIrEITo dE EMPrESA

O Direito Comercial surge e desenvolve-se de forma marginal ao Direito Civil, de origem romana, pelo exercício do comércio desde o início de tal civilização.

Na Idade Média, ocorre a primeira sistematização, tendo suas primeiras regras jurídicas próprias em decorrência do desenvolvimento do tráfico mercantil. Até então, existiam regras esparsas, como o Código de Manu, na Índia, comprovado por pesquisas arqueológicas e, na Babilônia, o Código do Rei Hammurabi, reconhecido como a primeira codificação de normas comerciais.

Contudo, tais normas não formavam um conjunto de leis sistematizadas que se pudesse chamar de Direito Comercial.

Na corporação de mercadores é que vai se desenvolver esse Direito, uma vez que tal corporação, contando com muitos recursos, adquire grande sucesso e poder político. Decorrente desse poder, surge a autonomia para alguns centros comerciais, tais como ocorrido em Veneza, Florença e Genova, na Itália. As cidades de Hamburgo e Lubeck lideraram por meio da Liga Hanseática (em alemão, Die Hanse, sendo que An Hanse significava, aproximadamente, associação), uma aliança de cidades mercantis que se estabeleceu e manteve um monopólio comercial sobre quase todo o norte da Europa e Báltico, em fins da Idade Média e começo da Idade Moderna (entre os séculos XIII e XVII).

Essa primeira fase tem como característica principal o fato de ser um Direito de Classe.

Ricardo Negrão assim relata:

Um Direito Profissional, ligado aos comerciantes, a eles dirigido e por eles mesmos aplicado, por meio da figura do consul nas corporações de ofício. Trata-se, dessa forma, de um Direito dos Comerciantes, ou no dizer de Fran Martins1, “direito de amparo ao comerciante” (NEGRãO, 2010, p. 26).

É nessa fase que começa a se fixar o Direito Comercial, criando regras corporativas e, mais que isso, da formação de jurisprudência das decisões dos cônsules, como dito anteriormente, juízes designados pela própria corporação para, com competência única, decidir as disputas entre comerciantes.

1 MARTINS, F. Curso de direito comercial. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 24.


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Como relata Rubens Requião:

Nesse período surgiram repositórios de decisões e de costumes, tais como Rôles d’Oleron, da França; Consuetudines, de Gênova; Capitulare Nauticum, de Veneza, Constitutium Usus, de Pisa; Consolat del Mare, de Barcelona, e tantos outros. Tal foi o sucesso dos juízes consulares, que julgavam pelos usos e costumes sob a inspiração da equidade, e o poder político e social da corporação de mercadores, que de tribunais “fechados”, classistas, com competência exclusiva para julgar e dirimir as disputas entre comerciantes, foram atraindo para seu âmbito as demandas existentes, muito naturais, de comerciantes para não comerciantes (REQUIãO, 1995, p. 11).

Essas instituições portanto tinham tríplice papel, eram ao mesmo tempo legislativo, judicante e administrativo.

O comércio nessa época era iminentemente itinerante: o comerciante levava mercadorias de uma cidade para outra, por estradas, em caravanas, sempre tendo como destino as hoje famosas cidades europeias: Florença, Bolonha e Champagne.

As feiras são assim descritas por Fernand Braudel:

Sob sua forma elementar, as feiras ainda hoje existem. Pelo menos vão sobrevivendo e, em dias fixos, ante nossos olhos, reconstituem-se nos locais habituais de nossas cidades, com suas desordens, sua afluência, seus pregões, seus odores violentos e o frescor de seus gêneros. Antigamente eram quase iguais: alugmas bancas, um toldo contra a chuva, um lugar numerado para cada vendedor, fixado de antemão, devidamente registrado e que é necessário pagar conforme as exigências das autoridades ou dos proprietários; uma multidão de compradores e uma profusão de biscateiros, proletariado difuso e ativo; debulhadores de ervilhas que têm fama de mexeriqueiras inveteradas, esfoladores de rãs (que chegam a Genebra e Paris em carretos inteiros, de mula), carregadores, varredores, carroceiros, vendedores e vendedoras ambulantes, fiscais severos que transmitem de pais para filhos seu mísero ofício, mercadores, varejistas e, reconhecívies pelas roupas, camponeses e camponesas, burgueses em busca de algo para comprar, criadas que são hábeis em passar a perna (dizem os ricos) nos patrões quanto ao preço (“ferrar a mula”, dizia-se então), padeiros que vão à feira vender grandes pães, açougueiros com suas várias bancas atravancando ruas e praças, atacadistas (mercadores de peixe, de queijo ou de manteiga por atacado), coletores de taxas (...) E depois, expostas por toda a parte, as mercadorias, barras de manteiga, montes de legumes, pilhas de queijos, de frutas, de peixes ainda pingando, de caça, de carnes que o açougueiro corta na hora, livros que não foram vendidos e cujas folhas impressas


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servem para embrulhar as mercadorias. Dos campos chegam ainda a palha, a lenha, o feno, a lã e até o cânhamo, o linho e mesmo tecidos dos teares de aldeia (BRAUDEL, 1996, pp. 14-15).

Essas feiras, com sua evolução, resultam na criação de mercados, que mantêm a estrutura das feiras, mas sob um espaço coberto. Como exemplo, o mercado de trigo em Tolouse, desde 1203.

Também com as feiras surgem diversos serviços, que após a sua positivação, são os embriões de institutos jurídicos importantes, como o câmbio, os títulos de crédito, os bancos, as bolsas.

Nesse momento, temos efetivamente uma forma subjetivista de Direito Comercial, ou seja, a serviço do comerciante, sendo um Direito corporativo, profissional, especial, autônomo, em relação ao Direito Territorial e Civil. Assim, explicou o professor Alfredo Rocco:

Aos costumes formados e difundidos pelos mercadores, só estavam vinculados os estatutos das corporações, que estendiam a sua autoridade até aonde chegava a autoridade dos magistrados das corporações, isto é, até aos inscritos na matrícula, e igualmente a jurisidição consular; estavam sujeitos, somente, os membros da corporação (ROCCO, [s.d.] apud REQUIãO, 2003, p. 12).

Tendo em vista a confiança que o povo começa a depositar nos acertos dos juízes consulares, alarga-se a competência desses juízes, passando a atuar também aos estranhos as corporações que tivessem contratado com comerciantes nelas inscritos.

Passa-se então de um sistema subjetivo puro para um sistema misto, que acaba resultando no objetivismo desse direito.

Assim se expressa Vivante (1928 apud REQUIãO, 2003, p. 23):

[...] passou-se do sistema subjetivo ao objetivo, valendo-se da ficção, segundo a qual deve reputar-se comerciante qualquer pessoa que atue em juízo por motivo comercial. Essa ficção favoreceu a extensão do direito especial dos comerciantes a todos os atos de comércio, fosse quem fosse seu autor, do mesmo modo que hoje a ficção que atribui, por ordem do legislativo, o caráter de ato de comércio àquele que verdadeiramente não o tem serve para estender os benefícios da lei mercantil aos institutos que não pertencem ao comércio.

Com o Código Napoleônico, ou Code de Commerce, promulgado em 1806, acontece o coroamento do objetivismo do Direito Comercial. Nesse Código, surge o conceito de comerciante, defindo-o como aquele que pratica, com habitual profissionalidade, atos de comércio.

Portanto, transfere-se a base do Direito Comercial da figura do comerciante para os atos de comércio, atos estes que até hoje causam grande divergência entre os doutrinadores para conceituá-los.


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A divergência surge principalmente da dificuldade de se distinguir o conceito de ato civil para ato comercial.

1.1 Formação do direito de Empresa no Brasil

Enquanto colônia, as relações jurídicas pautavam-se pela legislação vigente em Portugal, ou seja, as Ordenações Filipinas.

Com a vinda da família imperial para o Brasil, transfere-se para cá a organização da Corte. Surge então a Lei de Abertura dos Portos (1808), abrindo-se o comércio para todos os povos. Outros diplomas legais o seguem, entre eles o Alvará de 12 de outubro de 1808, que cria o Banco do Brasil.

Após a Independência ser promulgada lei em 20 de outubro de 1823, mantêm-se em vigor as leis portuguesas vigentes em 25 de abril de 1821.

Como afirmação política de sua soberania, passa-se a exigr a criação de direito próprio. Uma comissão é criada para elaborar um projeto de Código Comercial. Concluído em 1834, só veio a ser sancionado em 25 de junho de 1850, por meio da Lei nº 556.

A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, unificou o Direito Civil e o Direito Comercial.

1.2 direito de Empresa na atualidade

Tendo como inspiração o Código Civil italiano de 1942, o Direito Privado brasileiro foi unificado no Código Civil ora vigente, e o antigo Direito Comercial passou a ser chamado de Direito de Empresa, como consta do referido código.

Assim o conceitua Negrão (2010, p. 34):

Direito de Empresa é o ramo do Direito Privado que regula a atividade do antigo comerciante e do moderno empresário, bem como suas relações jurídicas firmadas durante o exercício profissional das atividades mercantis e empresariais.

1.3 Teoria da empresa

Com a promulgação do Código Civil Italiano em 1942, abandona-se a noção de atos de comércio, alargando o âmbito do então Direito Comercial, incluindo-se nesse Direito as atividades de prestação de serviços e atividades ligadas à terra. Deu-se a esse novo sistema o nome de Teoria da Empresa.

Assim se expressa o professor Waldirio Bulgarelli sobre essa transformação:

Concorda de maneira geral a doutrina italiana em que não houve mera substituição do comerciante pelo empresário, e sim a adoção de um sistema


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dando preeminência a este e assim igualando os agentes das atividades econômicas da produção de bens ou serviços, sob a rubrica de empresário, mas, note-se, concebido este não como especulador, porém como responsável pela produção; desta forma, o comerciante antigo foi absorvido pela categoria de empresário, como titular da atividade intermediária. Há que se atentar, pois, por outro lado, que o empresário comercial corresponde de certa forma ao antigo comerciante, e não ao empresário em geral, ou seja, há correspondência entre os dois, no que se refere ao fato de que ambos exercem uma atividade econômica organizada de intermediação, e há diferença, no fato de que é considerado empresário porque é agente de produção, e não mero especulador (BULGARELLI, 1995, p. 59).

O mencionado Código Civil italiano não conceitua empresa, mas, sim, conceitua empresário em seu art. 2082: “É empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada tendo por fim a produção ou troca de bens ou serviços”.

Na versão brasileira, há semelhante texto, conforme o art. 966 do Código Civil:

Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Conforme preleciona o professor Giuseppe Ferri:

A produção de bens e serviços para o mercado não é consequência de atividade acidental ou improvisada, mas, sim, de atividade especializada e profissional, que se explica através de organismos econômicos permanentes nela predispostos. Estes organismos econômicos, que se concretizam da organização de fatores de produção e que se propõem a satisfação das necessidades alheias, e, mais precisamente, das exigências do mercado geral, tomam, na terminologia econômica, o nome de empresa. A empresa é um organismo econômico, isto é, se assenta sobre uma organização fundada em princípios técnicos e leis econômicas. Objetivamente considerada, apresenta-se como uma combinação dos elementos pessoais e reais, colocados em função de um resultado econômico, e realizada em vista de um intento especulativo de uma pessoa, que se chama empresário. Como criação de atividade organizativa do empresário e como fruto de sua ideia, a empresa é necessariamente aferrada à sua pessoa, dele recebendo os impulsos para seu eficiente funcionamento (FERRI apud REQUIãO, 1995, p. 49).


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A partir da noção econômica de empresa, tentou-se construir um conceito jurídico de empresa, mas há sérias divergências doutrinárias a respeito, pois sempre acaba se valendo do conceito formulado pelos economistas.

• ParaFerri(apud REQUIãO, 1995) é necessário que se analisem os principais ângulos da empresa, sendo eles: conforme artigos 967, 968, 1.150 e seguintes e artigo 1.123 do Código Civil, tem-se a empresa como expressão da atividade do empresário. A atividade do empresário está sujeita a normas precisas, que subordinam o exercício da empresa a determinadas condições ou pressupostos ou o titulam com particulares garantias. São as disposições legais que se referem à empresa comercial, como o registro e condições de funcionamento.

• Conformeartigo1.155doCódigoCivil,tem-seaempresacomoideiacriadora,aquealeiconcedetutela. São as normas legais de repressão à concorrência desleal, proteção à propriedade imaterial (nome comercial, marcas, patentes etc.).

• De acordo com o artigo 1.142 do Código Civil, tem-se um complexo de bens, que forma oestabelecimento comercial, regulando a sua proteção (ponto comercial) e a transferência de sua propriedade.

• As relações com os dependentes, segundo princípios hierárquicos e disciplinares nas relaçõesde emprego, matéria que hoje se desvinculou do Direito Comercial para integrar no Direito do Trabalho. O Código Civil, no entanto, regula alguns efeitos dessa relação no campo empresarial, como se vê nos artigos 1.169 e seguintes, por exemplo.

Portanto, há uma união entre o empresário, o estabelecimento e a empresa de forma íntima: o sujeito de direito que exercita (empresário), por meio do objeto de direito (estabelecimento) e os fatos jurídicos decorrentes (empresa).

Pode-se concluir que a empresa é a atividade econômica organizada de produção e de circulação de bens e serviços para o mercado, com a atuação do empresário de maneira profissional, mediante um complexo de bens.

2 o EMPrESárIo

Como aspecto subjetivo ao Direito de Empresa, temos o empresário não mais como aquele previsto no Código Comercial Francês do século XIX, como aquele que estava ligado à atividade comercial, ou seja, que praticava atos de comércio com habitualidade e profissionalidade. Tem-se, então, o empresário como aquele que exercita profissionalmente qualquer atividade econômica organizada para a produção de bens ou serviços, excetuando-se as atividades intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, conforme conceitua o artigo 966 do Código Civil:

Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.


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Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Devem ser destacadas nesse conceito as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.

Assim conceitua o professor Fabio Ulhoa Coelho:

Profissionalismo. A noção do exercício profissional de certa atividade é associada, na doutrina, a considerações de três ordens. A primeira diz respeito à habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico. Não será empresário, por conseguinte, aquele que organizar episodicamente a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-a a venda no mercado. Se estiver apenas fazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreço ou desapreço pela vida empresarial ou para socorrer situação emergencial em suas finanças, e não se torna habitual o exercício da atividade, ele então não é empresário. O segundo aspecto do profissionalismo é a pessoalidade. O empresário, no exercício da atividade empresarial, deve contratar empregados. São estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou serviços. O requisito da pessoalidade explica por que não é o empregado considerado empresário. Enquanto este último, na condição de profissional, exerce a atividade empresarial pessoalmente, os empregados, quando produzem ou circulam bens ou serviços, fazem-no em nome do empregador (COELHO, 2011, pp. 29-30).

Esses dois pontos normalmente destacados pela doutrina, na discussão do conceito de profissionalismo, não são os mais importantes. A decorrência mais relevante da noção está no monopólio das informações que o empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa. Este é o sentido com que se costuma empregar o termo no âmbito das relações de consumo. Como o empresário é um profissional, as informações sobre os bens ou serviços que oferece ao mercado – especialmente as que dizem respeito às suas condições de uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricação, riscos potenciais à saúde ou vida dos consumidores – costumam ser de seu inteiro conhecimento. Como profissional, o empresário tem o dever de conhecer esses e outros aspectos dos bens ou serviços por ele fornecidos, bem como o de informar amplamente os consumidores e usuários.

Já quanto à atividade econômica, deve-se separar o conceito de empresa e de empresário. Empresa é o empreendimento, e empresário é o que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada. Ela é econômica porque visa gerar lucro para quem a explora.

No que tange à atividade organizada, deve-se considerar que o empresário une os quatro fatores de produção, ou seja, o capital por ele aplicado na atividade, a mão de obra contratada, insumos e tecnologia.


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Quanto à restrição do parágrafo único do art. 966 do Código Civil, devem ser destacadas as quatro hipóteses de atividades que não são consideradas como empresariais.

A primeira está relacionada com quem não se enquadra no conceito legal de empresário. Se alguém presta serviços diretamente, mas não organiza uma empresa (não tem empregados, por exemplo), mesmo que a exerça com objetivo lucrativo e de forma habitual, não é empresário e o regime jurídico a ser aplicado é o civil.

Como segunda hipótese, temos os que exercem as profissões intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, mesmo que contrate empregados para auxiliá-lo em seu trabalho. Esses profissionais exploram, portanto, atividades econômicas civis, não sujeitas ao Direito Empresarial. Como exemplo, cito o advogado, o médico, o dentista, os músicos, atores etc.

A exceção é prevista no parágrafo em comento, quando o exercício da profissão constitui elemento de empresa: a profissão liberal é exercida como empresa. Exemplo: o médico que é sócio de empresa de prestação de serviços médicos.

Por exemplo, vamos considerar a situação de um advogado que inicia seu escritório com uma secretária. Ainda é uma atividade considerada não empresária, mesmo contando com a empregada. Após alguns anos, mais alguns advogados passam a fazer parte desse escritório. Com a ampliação da clientela, haverá cliente que nunca foi atendido pelo advogado que constituiu esse escritório, e, além disso, passaram a fazer parte do qual contadores, secretárias etc.; a individualidade se perdeu nessa organização empresarial, portanto passa a ser uma atividade empresária.

A atividade econômica rural é a explorada geralmente fora dos contornos da cidade e, no Brasil, são exploradas por duas formas completamente diferentes de organizações econômicas. Como exemplo, na produção de alimentos, temos a agroindústria, e de outro, a agricultura familiar.

Na primeira, usa-se tecnologia avançada, mão de obra assalariada (permanente e temporária), especialização de culturas, grandes áreas de cultivo. Na familiar, trabalham o dono da terra e seus parentes, tendo um ou outro empregado e, normalmente, área de cultivo pequena.

Para essa atividade, o artigo 971 do Código Civil prevê um tratamento específico:

O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Portanto, somente quando o requerer expressamente, o produtor rural será considerado empresário. O que deverá ocorrer com os titulares de agronegócios.


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Como última hipótese, enquadram-se as cooperativas, que embora atendam a todos os requisitos legais da caracterização, ou seja, profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens e serviços, por expressa disposição legal, Lei nº 5.764/71 e artigos 1.093 a 1.096 do Código Civil, não se submetem ao regime jurídico-empresarial.

Aqui há uma controvérsia jurídica, pois, como prevê o artigo 982, parágrafo único, a cooperativa é uma sociedade simples e, por força do disposto no artigo 998, o seu registro deveria ocorrer ante o Registro Público de Pessoas Jurídicas, mas as cooperativas, com fundamento no art. 7º do Decreto nº 1.800/96, continuam a fazer o seu registro no Registro Público de Empresas Mercantis.

2.1 Espécies de empresários

Os empresários podem exercer a afinidade empresarial de duas formas: individualmente, o empresário individual, ou mediante forma societária. Segundo artigo 983, o exercício da forma societária tem sido chamado de empresa coletiva.

2.2 Capacidade

Para o exercício da atividade empresarial, o empresário necessita da plena capacidade civil, ou seja, segundo o artigo 972 do Código Civil, “podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. A incapacidade cessa aos 18 anos completos ou pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de Ensino Superior, pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos tenha economia própria, como determinado pelo art. 5º do Código Civil.

Conforme prevê o art. 972 do Código Civil brasileiro, existem pessoas legalmente impedidas de exercer a atividade empresarial, são eles: os membros do Ministério Público (art.128, § 5º, II, c, da Constituição Federal), salvo se acionista ou cotista (art. 44, III, da Lei nº 8.625/93), os magistrados (Lei Orgânica da Magistratura – Lei Complementar nº 35 de 1979, art. 36, I), nos mesmos limites dos membros do Ministério Público. Os deputados federais e estaduais, vereadores e senadores não podem contratar pessoa jurídica de direito público (art. 29, IX, e art. 54, II, da Constituição Federal) quando exercerem atividade empresarial; os funcionários públicos da Fazenda, no território em que exercem suas funções, os oficiais militares e os militares em geral. Pela Lei nº 8.884/94, foi vedada também ao presidente e ao conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) sua participação em atividade empresária. Também são proibidos os falidos (empresários e sociedades empresárias); os penalmente proibidos decorrentes de sentença criminal condenatória que fixar a interdição desse exercício resultado de pena acessória temporária; e estrangeiros quando houver disposição legal para tal, conforme preveem os artigos 176, § 1º, e art. 222 da Constituição Federal.


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3 ASPECToS oBjETIvoS

3.1 o estabelecimento

O Código Civil, em seus artigos 1.142 a 1.149, prevê a existência do estabelecimento e o conceitua, conforme art. 1.134, da seguinte forma: “todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária”. É o instrumento da atividade do empresário. Com ele, o empresário se aparelha para exercer sua atividade.

Conforme destaca Requião (1995, p. 278) “na nomenclatura jurídica, usada pelos nossos autores, aplicam-secomumenteasexpressõesfundodecomércio,porinfluênciadosescritoresfranceses(fonds de commerce), e azienda, por inspiração dos juristas italianos, como sinônimos de estabelecimento comercial”.

São componentes desse estabelecimento empresarial bens corpóreos e bens incorpóreos. Como bens incorpóreos podem se destacar os seguintes sinais distintivos: nome comercial objetivo, título e insígnia do estabelecimento; marcas de produto ou serviço, marcas de certificação, marcas coletivas; privilégios industriais, tais como patentes de invenção e de modelos de utilidade, registro de desenhos industriais. Ainda se inclui nesses bens as obras literárias, artísticas ou científicas, direitos decorrentes dos contratos em geral e os créditos.

Quanto aos bens corpóreos, podem ser destacados os terrenos, edifícios, construções, máquinas, equipamentos, estoques, veículos, dinheiro etc.

Na hipótese de cessão do estabelecimento empresarial, usa-se a expressão trespasse. Essa cessão só produz efeitos, quanto a terceiros, depois de averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.

Para evitar o conluio fraudulento entre o alienante do estabelecimento e seu adquirente, o Código Civil, em seu artigo 1.146, previu a responsabilidade solidária do alienante pelo prazo de um ano, contado a partir dos vencimentos dos créditos, se ainda não vencidos, e de um ano a partir da publicação do arquivamento na Junta Comercial, se os créditos se encontrarem vencidos quando do trespasse. Destaca-se que nem a clientela nem o aviamento integram o estabelecimento empresarial, porque não se subsumem ao conceito de coisa, suscetível de domínio.

observação

A clientela é um dos fatores do aviamento que é um atributo do estabelecimento.

Devido à capacidade do empresário de gerar lucros, esse valor pode acrescer o total do ativo disponível e dos bens materiais da empresa, constituindo o aviamento.


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Conforme conceitua Oscar Barreto Filho:

O aviamento existe no estabelecimento, como a beleza, a saúde ou a honradez existem na pessoa humana, a velocidade no automóvel, a fertilidade do solo, constituídas qualidades incindíveis dos entes a que se referem. O aviamento não existe como elemento separado do estabelecimento e, portanto, não pode constituir em si por si objeto autônomo de direitos, suscetível de ser alienado, ou dado em garantia (FILHO, 1988, p. 171).

O ponto empresarial, local onde o empresário fixa seu estabelecimento para ali exercer sua atividade, tem proteção legal, ou seja, caso o imóvel onde está localizado não seja de propriedade do empresário, a ele será dado o direito de renovação compulsória do contrato de locação nos termos do artigo 51 e seguintes da Lei nº 8.245/91.

Saiba mais

Para mais informação, leia:

BARRETO FILHO, O. Teoria do estabelecimento comercial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.

3.2 registro de empresa

A primeira forma de registro surge com as corporações de ofício, conforme relata o professor Carvalho de Mendonça:

O registro do comércio tem, também, a sua história. Há quem descubra as suas origens na matrícula (matricula, ruolo) que as corporações comerciais italianas desde o século XIII organizavam com os nomes de seus aderentes e, depois de certa época, dos fatos mais importantes da sua vida jurídica. Certo é que, no século XIX, o Código Espanhol de 1829 foi o primeiro a delinear as regras sobre aquele instituto, dispondo nos arts. 22 a 31 sobre El Registro Publico Del Comercio (MENDONçA, 2000).

Somente em março de 1919, na França, a legislação restaurará o registro do comércio.

No Brasil, foi criado, em 1808, por ato de D. João VI, o Tribunal da Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação do Estado do Brasil e Domínios Ultramarinos. Esse tribunal se encarregou, ato de D. João VI, “dos objetos de sua instituição que compreendem o que é respectivo ao comércio, agricultura, fábricas e navegação; e decidirá o que lhe requererem; consultando-me, quando for necessário e propondo-me tudo o que puder concorrer para o melhoramento de objetos tão interessantes ao bem do Estado”. O fato de nosso país já possuir uma legislação comercial deslanchou o desenvolvimento


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econômico, iniciado com a vinda da família real e com a abertura dos portos às nações amigas, culminando com a abertura da Junta Real do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação do Brasil.

Após isso, surgiram os Tribunais do Comércio, onde se faziam os registros dos comerciantes. Com sua extinção em 1875, o registro do comércio passou a ser de competência das juntas e inspetorias comerciais, criadas pelo Decreto nº 6.384, de 1876.

Seguiram-se quatro normas, estando três delas ainda em pleno vigor:

• Decretonº916,de24deoutubrode1890:criaoregistrodefirmasourazõescomerciaisacargoda Secretaria das Juntas Comerciais e das inspetorias comerciais, regulamenta a formação da constituição do nome comercial e dos comerciantes individuais; das sociedades de pessoas e das sociedades de capitas; os direitos decorrentes do nome comercial e as formalidades de registro.

• Leinº4.726,de13dejunhode1965:criaosserviçosderegistrodocomércioeatividadesafinsa cargo do Departamento Nacional de Registro do Comércio, da Divisão Jurídica do Registro de Comércio e das Juntas Comerciais. Foi revogada expressamente pela Lei nº 8.934/94.

• Leinº8.934,de18denovembrode1994:dispõesobreoregistropúblicodeempresasmercantise atividades afins. Foi regulamentada pelo Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996.

• Leinº10.406,de10dejaneirode2002:CódigoCivilbrasileiro;artigos45,46e967a971.

Assim, dispõe o Registro Público de Empresas Mercantis, criado pela Lei nº 8.934/94:

O Registro Público de Empresas Mercantis é exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com a finalidade de: dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro; cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no país e manter atualizadas as informações pertinentes; proceder às matriculas dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento.

Os atos das firmas mercantis individuais (empresários, pelo Código Civil) e das sociedades mercantis (sociedades empresárias, pelo Código Civil) serão arquivados no Registro Público das Empresas Mercantis independente de seu objeto, salvas as exceções previstas em lei.

A lei estabelece que fica instituído o Número de Identificação do Registro de Empresas (Nire), que será atribuído a todo ato constitutivo de empresa, devendo ser compatibilizado com os números adotados pelos demais cadastros federais, na forma de regulamentação do Poder Executivo.

Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis serão exercidos em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), composto pelos seguintes órgãos:


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• O Departamento Nacional de Registro de Comércio, órgão central do Sinrem, com funçõessupervisora, orientadora e normativa, no plano técnico; e supletiva, no plano administrativo.

• AsJuntasComerciais,comoórgãoslocais,comfunçõesexecutoraseadministradoradosserviçosde registro.

O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), criado pelos arts. 17, II, e art. 20 da Lei nº 4.048, de 29 de dezembro de 1961, órgão do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, têm por finalidade:

I. supervisionar e coordenar, no plano técnico, os órgãos incumbidos da execução dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e atividades afins;

II. estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis;

III. solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, regulamentos e demais normas relacionadas com o registro de empresas mercantis, baixando instruções para esse fim;

IV. prestar orientação às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas e à observância das normas legais e regulamentares do Registro Público de Empresas Mercantis;

V. exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do Registro Público de Empresas Mercantis, representando para os devidos fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigura necessário ao cumprimento destas;

VI. estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza;

VII. promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis;

VIII. prestar colaboração técnica e financeira às Juntas Comerciais para a melhoria dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis;

IX. organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no país, com a cooperação das Juntas Comerciais;

X. instruir, examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, inclusive os pedidos de autorização para a nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no país, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da competência de outros órgãos federais;

XI. promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre assuntos pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis.


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Quanto às Juntas Comerciais Estaduais são órgãos integrantes da administração estadual, que desempenham uma função de natureza federal. O mesmo ocorre com o Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 1.150 do Código Civil), cujos oficiais públicos são nomeados pelos governos locais para desempenhar funções de natureza federal. Dos atos e decisões das Juntas Comerciais cabe recurso para o Diretor do Departamento Nacional de Registro do Comércio.

Elas são compostas da presidência, que é o seu órgão diretivo e representativo; do plenário, órgão deliberativo superior, constituído como um colegiado; das turmas como órgãos deliberativos inferiores; da secretaria geral, como órgão administrativo; da procuradoria regional, órgão de fiscalização e consultoria jurídica das Juntas; e das delegacias, que são órgãos locais nas diversas regiões, das unidades federativas do país.

O plenário, composto por vogais (o nome pelo qual são chamados seus membros) e respectivos suplentes, será constituído pelo mínimo de 11 e máximo de 23 vogais. Estes são nomeados pelo governo estadual dentre os brasileiros que estejam em gozo dos direitos civis e políticos e que sejam, ou tenham sido por mais de cinco anos, titulares de firma mercantil individual, sócios ou administradores de sociedade mercantil. Esses vogais são escolhidos da seguinte forma:

I. Metade do número de vogais e suplentes serão indicados pelas Associações Comerciais com sede na jurisdição da Junta, mediante lista tríplice.

II. Um vogal e um suplente pela União Federal.

III. Quatro vogais representando a classe dos advogados, economistas, contadores e administradores, todos mediante lista tríplice do respectivo Conselho Seccional.

IV. Os demais por livre escolha do Estado.

3.3 Finalidade do registro

São as seguintes finalidades do registro:

• dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresasmercantis;

• cadastrarasempresasnacionaiseestrangeirasemfuncionamentonoBrasilemanteratualizadasas informações pertinentes;

• procederamatrículadosagentesauxiliaresdocomércio,bemcomooseucancelamento.

3.4 Efeitos jurídicos do registro

A falta do registro obrigatório (art. 967) traz impedimentos ao exercício de sua atividade, tornando-o irregular e impondo-lhe restrições previstas na legislação administrativa, processual e mercantil.


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O empresário não registrado não pode requerer a falência de outro, nem tampouco sua própria recuperação judicial. Não poderá também registrar seus livros empresariais que comprovam sua atuação. Também não lhe é permitido o enquadramento de microempresa, bem como participar de licitações públicas.

observação

O principal efeito jurídico do registro é que com ele a sociedade empresária adquire sua personalidade jurídica.

Assim, desde o registro, por concessão da lei, as sociedades adquirem personalidade jurídica, conforme disposto no art. 45 do Código Civil: “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.

As sociedades empresárias estão arroladas como pessoas jurídicas de direito privado (art. 44, II, do Código Civil).

Decorrem desse surgimento da pessoa jurídica, os seguintes efeitos com sua personalização:

• aassunçãodacapacidadeparadireitoseobrigações;

• ossóciosnãomaisseconfundemcomapessoadasociedade;

• apessoajurídicapossuipatrimôniopróprio,distintododeseussócios;

• asociedadepodealterarsuaestruturainterna.

3.5 nome empresarial e firma da sociedade

O art. 1.155 do Código Civil conceitua o “nome empresarial como sendo a firma ou denominação adotada, de conformidade com este capítulo, para o exercício de empresa”.

O nome empresarial compreende, como expressão genérica, três espécies de designação: a firma de empresário (a antiga firma individual), a firma ou razão social e a denominação.

A firma de empresário, ou firma individual, é o nome adotado pelo empresário no exercício de sua atividade, mediante o qual é identificado no mundo empresarial, sendo composto por seu nome civil completo ou abreviado, acrescido ou não de designação precisa de sua pessoa ou do gênero de sua atividade. Por exemplo, Antônio Santos, empresário, adotará seu patronímico ou a abreviatura “A. Santos”, ou ainda “Antônio Santos – Quitanda”.


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A firma, ou razão social, é o nome adotado pela sociedade empresária para o exercício de sua atividade, pelo qual se identifica no mundo empresarial, sendo composto pelos nomes civis ou partes destes, de um, alguns ou todos os sócios da sociedade, sendo exigidos, em sua formação, acréscimos de expressões indicadoras da espécie societária (limitada ou comandita por ações). Por exemplo, Pedro Silva, Kaue Andrade e Clayton Souza Ltda.

A denominação é o nome adotado pela sociedade empresária para o exercício de sua atividade, é formado pela expressão linguística que contenha o objeto social e o tipo societário escolhido; é obrigatória quando se tratar de Sociedade Anônima (S.A.). Por exemplo, Indústria Brasileira de Tecidos S.A.

Destaca-se ainda que, após o registro, o nome empresarial passa a ter a proteção. Esta proteção advém do princípio da especialidade, conforme prevê o art. 35, V, da Lei nº 8.934/94. Com o registro, impede-se o arquivamento de atos de empresa mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro existente.

A proteção anterior é garantida apenas na unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento respectivo, podendo ser solicitado que seja estendida a outras unidades da Federação a pedido do interessado, desde que observada instrução normativa do DNRC.

O nome empresarial terá sua alteração obrigatória, em virtude da adoção dos princípios da veracidade e da novidade, quando ocorrer:

• nocasoderetirada,exclusãooumortedesóciocujonomecivilconstavadafirmasocial (art.1.165).

• naalienaçãodoestabelecimentoempresarialporatoentrevivos,facultando-se,entretanto,seocontrato de alienação permitir ao novo adquirente aditar o antigo nome ao seu, precedendo-o: “Cicrano de Tal & Cia. Sucessor da firma X”.

3.6 Prepostos, gerentes, contabilistas e demais auxiliares

Como a empresa é uma organização que ajusta os fatores econômicos, natureza, capital e trabalho, para a produção ou circulação de bens e serviços, não se pode, portanto, deixar de levar em consideração a participação de colaboradores do empresário que integram o setor trabalho.

Os colaboradores são divididos em auxiliares dependentes e auxiliares independentes. São dependentes aqueles que prestam serviço à empresa sob a condição de assalariados, subordinados hierarquicamente ao empresário, trabalhando internamente (auxiliares dependentes internos) ou externamente (auxiliares dependentes externos). Quanto aos independentes, são aqueles que não se sujeitam à disciplina hierárquica.

Os prepostos (art. 1.169 do Código Civil) são os auxiliares dependentes que exercem determinadas atividades jurídicas dentro da empresa, substituindo o empresário em determinadas atividades jurídicas, seja na órbita interna ou na externa. Na órbita interna, deve-se levar em consideração a teoria da


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aparência, ou seja, de que o ato praticado pelo preposto internamente foi autorizado pelo empresário, tendo ou não contrato para tal.

Dentre eles está o gerente (art. 1.172 do Código Civil), o preposto, portanto empregado, encarregado permanentemente da administração da empresa, ou de setores, departamento ou unidades.

Quanto ao gerente, ele está autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram concedidos (art. 1.173 do Código Civil). Para serem oponíveis a terceiros, é necessário que o ato que lhe dimensionou os poderes seja levado a averbação no Registro Público de Empresas Mercantis. Este também é um auxiliar dependente do empresário.

Já os contabilistas são aqueles que, para o exercício regular da sua profissão, devem ser regularmente inscritos nos Conselhos Regionais de Contabilidade. Esses profissionais fazem a escrituração obrigatória das atividades dos empresários. Portanto, o contabilista é o preposto do empresário responsável pela escrituração das atividades desenvolvidas.

Agindo como preposto, a escrituração lançada pelo contabilista é considerada como se lançada pelo próprio empresário, salvo caso de comprovada má-fé (art. 1.177 do Código Civil).

Os auxiliares independentes são aqueles vinculados ao empresário, por meio de contratos de colaboração. Destacam-se como tal os contratos de corretagem, de distribuição, de mandato etc.

3.7 Escrituração e contabilidade

Conforme já explanado, todo empresário é obrigado a escriturar suas atividades. A obrigação legal decorre dos arts. 1.179 a 1.195 do Código Civil.

O Código Civil adotou alguns princípios que resumimos a seguir:

a) Da fidelidade: a escrituração contábil deve exprimir, com fidelidade e clareza, a real situação da empresa. Assim se expressa o professor Spencer Vampré:

A contabilidade e escrituração regulares se impõem, com indeclinável necessidade: a) em relação ao comerciante, porque constituem como que sua bússola, que lhe possibilita averiguar, a cada momento, o estado de seus negócios, e o aconselha a realizar, ou abster-se de novas transações; b) em relação a terceiros, porque fornecem a prova mais natural e mais simples dos seus débitos e recebimentos; elucidam direitos contestados; facilitam liquidações e prestações de contas; e, em caso de falência, demonstram as origens dela, a sua boa, ou má-fé, e a possibilidade pagamento proporcional aos credores (VAMPRÉ, 1996).

b) Sigilo: conforme previsão dos artigos 1.190 e 1.191, os livros são protegidos pela garantia da inviolabilidade, devendo ser exibidos somente quando for necessária a solução de questões


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relativas à administração ou gestão por conta de outrem, comunhão ou sociedade, sucessão ou liquidação. O escopo do princípio do sigilo imposto sobre os livros e documentos mercantis “é evitar ou impedir a concorrência desleal” (MARCONDES, 1979, p. 70). Portanto, a exibição somente ocorrerá nos casos mencionados nos artigos 1.191 do Código Civil e 381 do Código de Processo Civil.

Classificam-se os livros empresariais em obrigatórios e não obrigatórios ou facultativos, também chamados de auxiliares. São obrigatórios:

• comolivrocomum,olivrodiário(art.1.180doCódigoCivil);

• como livrosespeciais,o livrode registrodeduplicatas;os livrosexigidospelas sociedadesporações, ou seja, Registro de Ações Nominativas, Registro de Transferência de Ações Nominativas e Registro de Transferência de Partes Beneficiárias.

• livrosexigidospararegistrodosatosdeadministração:AtasdeAssembleiasGerais,PresençadeAcionistas, Atas de reuniões do Conselho de Administração, Atas de Reuniões da Diretoria e Atas e Pareceres do Conselho Fiscal.

4 TEorIA GErAl do dIrEITo SoCIETárIo

Diante da dificuldade, como pessoa física, de se desenvolver as atividades econômicas de forma isolada, tornou-se necessária a combinação de esforços ou recursos com mais pessoas. Portanto, é frequente a união dessas pessoas em sociedades para o exercício de atividades econômicas.

Sobre essa nova sociedade, Marcelo M. Bertoldi expõe o seguinte conceito:

As sociedades empresárias são as organizações econômicas, dotadas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, constituídas ordinariamente por mais de uma pessoa, que tem como objetivo a produção ou a troca de bens ou serviços com fins lucrativos (BERTOLDI, 2001, p. 166).

Esse conceito corrobora a previsão do art. 981 do Código Civil: “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e partilha, entre si, dos resultados”.

Com o advento da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada pela Lei nº 12.441/2011, o ordenamento jurídico brasileiro passou a admitir a existência da sociedade unipessoal.

A affectio societatis é traço mais específico de uma sociedade, a vontade de cooperação ativa dos sócios, a vontade de atingir um fim comum. Não se trata do simples consenso comum aos contratos em geral, mas de uma manifestação expressa de vontade no sentido do ingresso na sociedade e na consecução de um fim comum. “Ela significa confiança mútua e vontade de cooperação conjunta, a fim de obter determinados benefícios” (FRANCO, 1995, p. 133).


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4.1 Classificação das sociedades

As sociedades podem ser classificadas segundo vários critérios, tais como:

• responsabilidade dos sócios: sociedades limitadas quando o contrato social restringe aresponsabilidade dos sócios ao valor de suas contribuições ou à soma do capital social (sociedades por cotas de responsabilidade limitada e sociedades anônimas); sociedades ilimitadas, quando todos os sócios assumem responsabilidade ilimitada e solidária relativamente às obrigações sociais (sociedade em nome coletivo, sociedades irregulares, sociedades de fato); e sociedades mistas, quando o contrato social conjuga a responsabilidade ilimitada e solidária de alguns sócios com a responsabilidade limitada de outros sócios (sociedades em comandita simples, sociedade em comandita por ações e sociedade em conta de participação);

• personificação: em sociedades não personificadas (sociedades irregulares ou de fato, hojedenominadas sociedades em comum, art. 986 do Código Civil), a sociedade em conta de participação, e sociedades personificadas, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedades por cotas de responsabilidade limitada, sociedade anônima, sociedade em comandita por ações e sociedade simples;

• formadocapital:emsociedadedecapitalfixo (todasassociedadesempresariais)edecapitalvariável (sociedades cooperativas);

• quantoàestruturaeconômica:sociedadedepessoas,constituídaemfunçãodaqualidadepessoaldos sócios e sociedades de capitais, constituída atentando-se preponderantemente ao capital social.

4.2 Ato constitutivo da sociedade

Como já abordado, a sociedade se forma pela manifestação da vontade das pessoas, podendo ser unipessoal, ou por duas ou mais pessoas. Essa manifestação se constitui mediante contrato escrito, com cláusulas estabelecidas pelos sócios e chamadas de sociedades contratuais. Nessa categoria, se inserem as sociedades: em comum, em conta de participação, simples, em nome coletivo, em comandita simples e as limitadas. Outras se constituem mediante adesão a um estatuto social, sendo chamadas sociedades institucionais, nas quais se incluem as: anônimas, em comandita por ações e cooperativas.

Esses contratos devem obedecer à regra geral do art. 104 do Código Civil, ou seja, agente capaz (já analisado quando da capacidade empresarial), objeto lícito, possível e determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

4.3 da personalização das sociedades

Formada a sociedade pelo concurso de vontades individuais, conforme contrato ou estatuto, e com o subsequente registro no órgão competente, surge uma pessoa jurídica conforme previsão do art. 45


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do Código Civil: “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações que passar o ato constitutivo”. Reiterada no art. 985: “a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos.

Destacam-se sete teorias para justificar a natureza da personalidade das pessoas jurídicas. São elas:

• TeoriaIndividualista

De autoria de Rudolf Von Ihering, para o conceituado jurista do séc. XIX, quem teria personalidade seriam os membros da sociedade, ou os destinatários do patrimônio das fundações. Essa concepção está totalmente superada. Assim, ensina Caio Mário da Silva Pereira:

Contra essa conceituação podemos de início objetar que, sendo possível umconflitoentreapessoajurídicaeumdosseusmembroscomponentes,litígios que se esboçam com relativa frequência, dos quais resulta o reconhecimento de direito da sociedade ou associação contra o associado ou vice-versa, não explica a doutrina como se realizaria o exercício do direito da entidade contra o seu membro componente, se fosse verdade que ela não é o sujeito da relação jurídica, mas apenas um meio técnico pelo qual os seus componentes o exercitam (PEREIRA, 2000, p. 191).

• TeoriadaFicção

Essa teoria é atribuída aos glosadores da Idade Média e à Savigny. Nessa linha de entendimento, a pessoa jurídica é uma mera criação do legislador, uma criação intelectual, uma ficção. Embora seja uma das teorias mais estudadas, ela é criticada, porque não se pode negar que há uma vontade real, resultante da soma das vontades dos sócios, a qual não é uma mera ficção. Além do que, não é explicado como fica a situação do Estado como pessoa jurídica, uma vez que restariam as seguintes dúvidas a serem sanadas: quem criou o Estado? Quem lhe reconheceu a personalidade, uma vez que cabe a ele tal ofício?

• TeoriadaVontade

Nessa teoria, afirma-se que a vontade é personificada. Assim, para os seres humanos a sua vontade é que teria personalidade, e para as sociedades, a vontade que as criou é que seria personificada. Comete-se aqui o mesmo erro que a teoria da ficção, ao personificar a vontade, uma vez que continua a entender a pessoa jurídica como ente fictício. Com relação às pessoas físicas, sendo portadores de um Estado incompatível com o reconhecimento de uma vontade livre (menores, alienados), não deixam de ser sujeito de direito.

• TeoriadaInstituição

Criado por Maurice Hauriou, essa teoria sustentava que as pessoas jurídicas seriam instituições destinadas à execução de um serviço público ou privado, construções destinadas ao atendimento de uma


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finalidade. Nem toda instituição seria uma pessoa moral, mas toda pessoa moral seria uma instituição. O referido pensador identifica os elementos necessários para a configuração de uma instituição, quais sejam: a ideia de uma obra a realizar no grupo social; uma organização de poder posta a serviço de realização dessa obra; manifestação de vontade no grupo social a respeito da ideia e da sua realização (HAURIOU, 1968).

Ao analisar a teoria, assim se expressou o emérito professor Sílvio Rodrigues:

A constituição de uma instituição envolve: uma ideia que cria um vínculo social, unindo indivíduos que visam a um mesmo fim; e uma organização, ou seja, um conjunto de meios destinados à consecução de um fim comum. A instituição tem uma vida interior representada pela atividade de seus membros, que se reflete numa posição hierárquica estabelecida entre osórgãos diretores e os demais componentes, fazendo, assim, com que apareça uma estrutura orgânica. Sua vida exterior, por outro lado, manifesta-se através de sua atuação no mundo do Direito, com o escopo de realizar a ideia comum (RODRIGUES, 2002, pp. 88-89).

Por essa definição de instituição, vemos que tal teoria dificilmente se adaptaria às sociedades e associações, porquanto suprime a realidade dos associados, que são o elemento dominante em tais pessoas jurídicas. Há uma valorização excessiva do elemento sociológico.

• TeoriadaRealidadeObjetivaouOrgânica

Nessa teoria, a pessoa jurídica é considerada como uma realidade, realidade essa que preexiste à lei. Nas pessoas jurídica, haveria uma vontade individualizada, própria, e onde há vontade há direito, e onde há direito há um sujeito de direitos. Concebe-se a pessoa jurídica como um organismo natural, tal qual o ser humano, possuindo uma vontade própria, interesses próprios e patrimônio próprio.

Francesco Ferrara comenta essa teoria:

O paradoxo central de toda esta teoria está na suposição gratuita que o ente coletivo tenha uma vontade própria. Porém, uma vontade não pode ter no sentido psicológico. Ora, apenas os homens possuem uma vontade, não seres extra-humanos, assim ditos sociais. É certo que o querer dos indivíduos associados, reagindo e combinando-se entre si, se modificam, sujeitam-se aatrações, influênciase interferências,demodoqueoresultadodoquererconjunto dos associados é diferente no conteúdo da vontade inicial dos indivíduos, mas não se cria com isso uma vontade diversa atribuível a um ente misterioso que sobrepõe a todos e tudo penetra (FERRARA, 1956, p. 24 apud TOMAZETTE, 2013, p. 228).


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• TeoriadaRealidadeTécnica

Utilizando-se dos acertos e das críticas das Teorias da Ficção e da Realidade Orgânica, desenvolveu-se a Teoria da Realidade Técnica, hoje a mais aceita pela doutrina.

Assim, as pessoas jurídicas são realidades reconhecidas pelo Direito, este não cria as pessoas jurídicas do nada, mas a partir de realidade que não se confunde com realidade das pessoas humanas. O Direito não considera apenas a realidade vulgar levando em conta outros fatores, tanto que reconhece a personalidade independentemente de um suporte biológico. O professor Washington de Barros Monteiro apresenta-nos esta definição:

A personalidade jurídica não é, pois, ficção, mas uma forma, uma investidura, um atributo, que o Estado defere a certos entes havidos como merecedores dessa situação. O Estado não outorga tal predicado de maneira arbitrária e sim tendo em vista determinada situação, que já encontra devidamente concretizada (MONTEIRO, 1993, p. 100).

Assim, a pessoa jurídica é uma realidade técnica, que pressupõe dois elementos: substrato + reconhecimento.

4.4 Efeitos da personalização

Da definição da sociedade como pessoa jurídica derivam consequências precisas, relacionadas com a atribuição de direitos e obrigações ao sujeito de direito nela encerrados. Ou então, na medida em que a lei estabelece a separação entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem, consagrando o princípio da autonomia patrimonial, os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das prestações relacionadas ao exercício da atividade econômica, explorada em conjunto. Será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de tais direitos e a devedora dessas obrigações.

Dentro dessas consequências, pode-se destacar:

• considerar-seasociedadeumapessoa,istoé,umsujeitocapazdedireitoseobrigações.Podeestarem juízo por si, contrata e se obriga (art. 1.022 do Código Civil);

• tendoasociedadeindividualidadeprópriacomopessoajurídica,ossóciosqueaconstituíremcomela não se confundem, não adquirindo com isso a qualidade de comerciante;

• asociedadecompersonalidadeadquireamplaautonomiapatrimonial.Opatrimônioéseu,eessepatrimônio, seja qual for o tipo de sociedade, responde ilimitadamente pelo seu passivo;

• asociedadetemapossibilidadedemodificarasuaestrutura,querjurídica,comamodificaçãodocontrato adotando outro tipo de sociedade, quer econômica, com a retirada ou ingresso de novos sócios, ou simples substituição de pessoas, pela cessão ou transferência de parte do capital.


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observação

A personalização da sociedade termina após um processo dissolutório, que pode ser extrajudicial ou judicial. A simples inatividade não significa o seu fim.

4.5 limites da personalização

Observa-se certa tendência do Direito de restringir ao campo das relações especificamente empresariais os efeitos plenos da personalização das sociedades. A razão do desprestígio da autonomia da pessoa jurídica encontra-se em dois fatores: na utilização fraudulenta do expediente como meio de se furtar ao cumprimento de deveres legais ou contratuais; e na natureza da obrigação imputada à pessoa jurídica. Daí que foram incorporadas normas no Direito brasileiro que excepcionam a aplicação do princípio da autonomia da pessoa jurídica nas sociedades.

No campo do Direito Tributário, as garantias do crédito fiscal estendem, em determinadas hipóteses, a responsabilidade, por falta de recolhimento do tributo aos sócios encarregados da administração da sociedade; a Justiça do Trabalho muitas vezes determina a penhora de bens particulares de sócios por dívidas trabalhistas da sociedade; a legislação previdenciária autoriza o INSS a cobrar os sócios da sociedade limitada o débito desta; a legislação consumerista, a de tutela das estruturas do livre mercado e a da repressão aos atos prejudiciais ao meio ambiente autorizam a superação da autonomia patrimonial e a responsabilização direita de sócios por atos da sociedade.

4.6 desconsideração da personalidade jurídica

Na monografia Il Superamento della Personalità Giuridica delle Società di Capitali, o professor Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, nos oferece a origem da Doutrina do Disregard of Legal Entity, que teria surgido na jurisprudência inglesa, nos fins do século passado. Em 1897, a justiça inglesa ocupou-se com um famoso caso Salomon versus Salomon & Co., que envolvia o comerciante Aaron Salomon. Esse empresário havia constituído uma company em conjunto com outros seis componentes da sua família. Cedeu seu fundo de comércio à sociedade que fundara, recebendo em consequência vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para a integração do valor da incorporação do fundo de comércio na nova sociedade. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de 10 mil libras esterlinas. A sociedade logo se revelou insolvente, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas, nada sobrando para os credores quirografários.

O liquidante, no interesse dos credores quirografários, sustentou que a atividade da company era atividade de Salomon, que usou artifício para limitar sua responsabilidade. Em consequência, Salomon deveria ser condenado ao pagamento dos débitos da company, devendo a soma investida na liquidação


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de seu crédito privilegiado ser destinada à satisfação dos credores em sociedade. O Juízo de primeira instância e depois a Corte acolheram essa pretensão, julgando que a company era exatamente uma entidade fiduciária de Salomon, ou melhor, um agent ou trustee, e que ele, na verdade, permanecera como o efetivo proprietário do fundo de comércio. Era a aplicação de um novo entendimento, desconsiderando a personalidade jurídica de que se revestia Salomon & Co.

A Casa dos Lordes reformou, unanimemente, esse entendimento, julgando que a company havia sido validamente constituída, no momento em que a lei simplesmente requeria a participação de sete pessoas, que haviam criado uma pessoa diversa. Não existia, enfim, responsabilidade pessoal de Aaron Salomon para com os credores de Salomon & Co., e era válido o seu crédito privilegiado. Contudo, a tese das decisões reformadas das instâncias inferiores repercutiu, dando origem à doutrina do disregard of legal entity, sobretudo nos Estados Unidos, onde se formou larga jurisprudência, expandindo-se mais recentemente na Alemanha e em outros países europeus (REQUIãO, 1995, pp. 392-393).

A autonomia patrimonial pode permitir que as sociedades a utilizem como instrumento para a realização de fraude contra credores ou mesmo o abuso de direito. Na medida em que é a sociedade o sujeito titular dos direitos e devedor das obrigações, e não os seus sócios, muitas vezes os interesses dos credores ou terceiros são indevidamente frustrados por manipulações na constituição de pessoas jurídicas, celebração dos mais variados contratos empresariais, ou mesmo realização de operações societárias, como as de incorporação, fusão, cisão. Nesses casos, alguns envolvendo elevado grau de sofisticação jurídica, a consideração da autonomia da pessoa jurídica importa a impossibilidade da correção da fraude ou do abuso. Somente será possível impedir tal fraude ou abuso, se o juiz, nessas situações, quer dizer, especificamente no julgamento do caso, não respeitar esse principio, desconsiderá-lo. Por isso, é que, para reprimir certos tipos de ilícitos, é possível a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.

Como exemplo, apresentamos uma situação hipotética: A e B constituem uma sociedade com responsabilidade limitada. Após determinado tempo, a sociedade prospera. Um funcionário da referida sociedade provoca acidente causando graves prejuízos à vítima. Esta propõe ação de indenização. Com receio de que a condenação em tal ação leve a sociedade à falência, A e B constituem outra sociedade, com sede e endereço diferente, funcionários próprios e novas instalações. Não investindo mais na primeira sociedade. Com a condenação na ação de indenização, a primeira sociedade não possui meios para responder pelo devido.

No exemplo, a manipulação da autonomia das pessoas jurídicas foi o instrumento para a realização de fraude contra o credor ou, ao menos, abuso de direito. Portanto, para poder responder pela execução, será necessário desconsiderar a personalidade jurídica da primeira sociedade, para que se invada o patrimônio dos sócios A e B.

Apresentam-se na doutrina, duas teorias que justificam a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pelo juiz no caso concreto. São elas:


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• TeoriaMaior

Para essa teoria, não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica, é necessário que este decorra do desvirtuamento da sua função. A personificação é um instrumento legítimo de destaque patrimonial e, eventualmente, de limitação de responsabilidade, que só pode ser descartado caso o uso da pessoa afaste-se dos fins para os quais o Direito a criou. Assim já se pronunciou o então 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo2:

Percalços econômicos financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, não se consubstanciam por si só, em comportamento ilícito e desvio de finalidade da entidade jurídica. Do contrário, seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica.

— Teoria Maior Subjetiva

Nessa vertente, o pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica que se constata na fraude e no abuso de direito relativo à autonomia patrimonial. A desconsideração nada mais é do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada. A autonomia patrimonial da pessoa jurídica só subsiste quando ela é usada para seus devidos fins, isto é, quando ela não se confunde com os sócios e quando não é utilizada para fins não merecedores de tutela de acordo com o ordenamento jurídico.

— Teoria Maior Objetiva

Para o professor Fábio Konder Comparato (1983) tal formulação da desconsideração é equivocada, entendendo que é a confusão patrimonial o requisito primordial da desconsideração, desenvolvendo o que se costumou chamar de Teoria Objetiva. A confusão patrimonial é inexistência de separação clara entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio dos sócios ou administradores.

• TeoriaMenor

O professor Fábio Ulhoa Coelho (2011) ressalta a existência de uma linha de entendimento, na qual não há requisitos específicos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. Chamada de Teoria Menor, afirma que basta o não pagamento de um crédito para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Se a sociedade não tiver patrimônio para honrar suas obrigações, mas os sócios forem solventes, deve-se aplicar a desconsideração da personalidade de jurídica. Essa linha de pensamento teve origem na crise da pessoa jurídica, que vem sendo usada para fraudar credores.

Em relações jurídicas desiguais, como as relações de trabalho e as relações de consumo, vem sendo invocada essa aplicação extremada da desconsideração pela simples frustração do credor. Nessa vertente, transfere-se o risco da atividade para os sócios e administradores, de modo que eles respondam pelos

2 1º TACivilSP � 3ª Câmara � AP. 507.880-6, j. em 15/9/1992, Relator Juiz Ferraz Nogueira.


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atos da sociedade, independentemente de qualquer intuito fraudulento. O STJ já afirmou que “a Teoria Menor da Desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial”3.

4.7 desconsideração inversa

Hoje se discute também a possibilidade de aplicação da desconsideração no sentido inverso, isto é, o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio.

Com efeito, é possível que o sócio use uma pessoa jurídica para esconder seu patrimônio pessoal dos credores, transferindo-o por inteiro à pessoa jurídica e evitando com isso o acesso dos credores aos seus bens. Em muitos desses casos, será possível visualizar a fraude (Teoria Maior Subjetiva) ou a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva) e, em razão disso, vem sendo admitida a desconsideração inversa para responsabilizar a sociedade por obrigações pessoais do sócio. O mesmo raciocínio da desconsideração tradicional é usado aqui para evitar o mau uso da pessoa jurídica.

resumo

Vimos que a história do comércio e do Direito Comercial/Empresarial se iniciacomoflorescimentodasprimeirascidadesburguesas: Florença,Bolonha e Flandres, com um Direito Profissional ligado aos comerciantes, criado e aplicado pelas corporações de comerciantes. Era um tipo de comércio itinerante formado pelas feiras que evoluem para mercados (feiras cobertas). Das feiras surge o câmbio, os títulos de crédito, os bancos, as bolsas etc.

No campo societário, temos a evolução das sociedades marítimas ou commenda, constituídas por um sócio que ficava no local e outro que no curso de sua viagem marítima negociava pelos mercados.

Com o código napoleônico de 1806, surge o conceito de comerciante: aquele que pratica, com habitual profissionalidade, atos de comércio. Em 1942 surge o Direito de Empresa no Código Civil italiano, o ramo do Direito Privado que regula a atividade do antigo comerciante e do moderno empresário, bem como suas relações jurídicas, firmadas durante o exercício profissional das atividades mercantis e empresariais.

3 STJ � 3ª Turma � Resp 279273/SP. Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrigui, 3ª T, jul-gado em 04/12/2003, DJ 29/3/2004, p.230.


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No Brasil, as fontes desse Direito podem ser divididas em: fonte primária, a Lei (Constituição Federal, art. 170 e seguintes), Código Civil e o Código Comercial na parte vigente; e fonte secundária, analogia, costumes e princípios gerais de Direito.

Abordamos também o conceito de empresário, como a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Em seguida, foram expostos os direitos e as obrigações gerais dos empresários.

É importante destacar também os prepostos, gerentes, contabilistas e demais auxiliares: aqueles que assumem o risco da atividade atual em prol da empresa. São divididos em subordinados e autônomos. Os subordinados são vinculados mediante contrato de trabalho. Os autônomos são normalmente vinculados por contratos de agência, de comissão, representação e também por prestação de serviço.

Trabalhamos ainda com a teoria geral do Direito Societário, destacando a classificação das sociedades: quanto ao regime de constituição e dissolução do vínculo societário (contratuais ou institucionais); quanto ao grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios (de pessoas, de capital); quanto à nacionalidade; quanto ao seu capital; quanto à relação de capital entre as sociedades (não coligadas e coligadas); e quanto à dependência de autorização.

Vimos os conceitos de personalização e seus efeitos, decorrente da adoção da Teoria da Realidade Técnica pelo Direito brasileiro, em que as pessoas jurídicas são uma realidade, não ficção, embora produto da ordem jurídica. E, por fim, estudamos o conceito de despersonalização, ou dissolução da sociedade.


tge - unidade 1

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