RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Curso de Noções Básicas de Direito para Servidores Públicos

Prefeitura de CampinasAndré Laubenstein

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A Responsabilidade Civil do Estado

Definição técnica: • Obrigação que incumbe ao Estado de reparar

economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. (Celso Antônio Bandeira de Mello)

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• Elementos presentes em toda: responsabilidade civil.

• Tema de difícil conceituação: no passado era válida a definição: “obrigação de reparar, mediante indenização, o dano que o nosso fato ilícito causou a outrem”.

• Hoje, há responsabilidade mesmo quando não haja fato propriamente ilícito.

• Já na década de 1930, Josserand afirmava que não havia assunto mais complexo e mais vivo do que o da responsabilidade, então considerada núcleo do Direito e das instituições: ela fere o coração do direito, a base da moral e a alma da vida social.

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• Responsabilidade vem do latim re-spondere: é a obrigação que alguém tem de assumir as conseqüências jurídicas de seus atos.

• No começo do século XIX o tema da responsabilidade civil mobilizava duas de cada três causas na França; nos dias atuais, se excetuarmos as causas em que o Poder Público é parte, as demais são, em sua maioria, envolvidas com o tema responsabilidade.

• A modernidade (e as suscetibilidades e os “não me toques” das pessoas) tem gerado o aumento exponencial das ações de responsabilidade civil.

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FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

POR QUE EXISTE RESPONSABILIDADE CIVIL?

• O neminem laedere (alterum non laedere) é considerado como fundamento principal da responsabilidade de vários Códigos Civis no mundo, com exceção de alguns poucos diplomas normativos, como o Código Alemão, que adotou o sistema da especificação dos casos de responsabilidade.Obs: As expressões têm o mesmo significado: “a ninguém ofender” e “não lesar a outrem”.

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• No cotidiano, é comum usarmos as expressões obrigação e responsabilidade como sinônimas.

• Mas não diferentes.• Obrigação geralmente está prevista num negócio jurídico

(ex.contrato), pelo qual uma pessoa obriga-se a realizar uma ação no interesse de outra (é a prestação).

• “Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro.

• Se alguém se compromete a prestar serviços a outrem, assume uma obrigação. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação.” Sérgio Cavalieri F.

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FASES DA RESPONSABILIDADE

CIVIL DO ESTADO

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1a. Fase: Irresponsabilidade do Estado• O Estado não respondia pelos danos causados a terceiros, pois

o Estado era o rei e o rei nunca erra. • Frase que marcou este período: “The King can do not wrong”

(O rei não erra nunca).

2a. Fase: Civilista ou Fase da Responsabilidade subjetiva• O Estado respondia pelos danos causados a terceiros, desde

que houvesse culpa no serviço. Ex: O serviço não foi prestado e causou prejuízo; Serviço foi prestado de forma deficiente e causou prejuízo.

• Esta culpa poderia recair sobre algum agente ou então era uma culpa anônima, isto é, recaía sobre o serviço, sem que pudesse identificar o agente causador do prejuízo.

• O Ônus da prova era da vítima e cabia ação regressiva do Estado contra o agente causador do dano. - Frase que marcou este período: “Faute du service” (culpa no serviço).

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3a Fase: Publicista ou da Responsabilidade objetiva

• O Estado responde pelos danos causados a terceiros, independentemente de culpa, bastando comprovação do nexo de causalidade entre o ato e o resultado.

• Tem fundamento na Teoria do risco, segundo a qual quem desenvolve atividade de risco (ou visando o lucro) deve responsabilizar-se por ela, independentemente de culpa.

• O ônus da prova não é mais da vítima e sim do Estado, devendo a vítima apenas provar o nexo de causalidade.

• Cabe ação regressiva do Estado contra o agente, mas como sua responsabilidade é subjetiva, o Estado deverá comprovar a culpa do agente.

• É o que vigora hoje.

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3a Fase: Publicista ou da Responsabilidade objetiva

Há duas teorias: • Teoria do risco integral: O Estado tem que indenizar os

danos causados a terceiro, mesmo que não os tenha causado, respondendo assim em caso de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. – O Estado não pode alegar nenhuma excludente ou atenuante de responsabilidade.

• Teoria do risco administrativo: O Estado tem que indenizar somente os danos que tenha causado efetivamente, assim ficará isento de responsabilidade se provar culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior ou fato exclusivo de terceiro. – O Estado pode alegar excludente ou atenuante de responsabilidade.

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A Responsabilidade Civil do Estado

Não se confunde com:A responsabilidade contratualA responsabilidade administrativaA responsabilidade criminalA Obrigação Legal de Indenizar (ex:

desapropriações)O fundamento de todas é o mesmo: punir ou

responsabilizar quem lesou outrem.

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TIPOS DE RESPONSABILIDADE

CIVIL

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RESPONSABILIDADE CIVIL:

A)CONTRATUAL (não será

vista)

B)EXTRACONTRATUAL

(AQUILIANA)

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RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA• Sendo a responsabilidade subjetiva, para que surja a

obrigação de reparar o dano são necessários os seguintes elementos:

- Ação ou omissão ilícita de uma pessoa;- dano ou prejuízo a outra pessoa;- nexo de causalidade entre a ação e o dano (ou

seja, a demonstração de que o dano decorreu da ação ou omissão);

- culpa ou dolo Em termos jurídicos:• Culpa significa agir fora dos padrões normais de cuidado,

de zelo ou agir com imprudência, negligência, imperícia;

• Dolo: intenção de causar o dano.

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“A imprevidência do agente, que dá origem ao resultado lesivo, pode apresentar-se sob as seguintes formas: imprudência negligência ou imperícia”.

A negligência é conhecida pela falta de cuidado ou atenção na atividade exercida, ou seja, se torna negligente, aquele que, ao agir, não dedica a devida atenção ou cuidado que a atividade exige.

A imprudência nada mais é que agir perigosamente, a pessoa tem a ciência do perigo que corre e se expõe, violando regras ou leis impostas para evitar danos.

A imperícia configura-se quando uma pessoa realiza uma atividade sem habilidade, conhecimento e competência pra exercê-la.

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Conceito de ação: é uma conduta do ser humano, que infringe um dever legal ou contratual;

Conceito de omissão: é uma abstenção, ou seja, a ausência de uma conduta que se esperava de alguém. É a falta de uma conduta que o agente tinha o dever de praticar.

Conceito de dano: é a lesão a um bem jurídico. O prejuízo patrimonial ou moral de alguém.

Conceito de nexo de causalidade: É o nexo causal entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e, também, a obrigação de indenizar.

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ESSA TEORIA É A QUE REGULA AS RELAÇÕES DOS CIDADÃOS ENTRE SI (PARTICULARES) E ESTÁ PREVISTA NO CÓDIGO CIVIL, ARTS. 186 E 927:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

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COMO OBTER A REPARAÇÃO DO DANO?

• AMIGAVELMENTE (raro): acordo.

•JUDICIALMENTE (mais comum): mediante ação de reparação de danos, também chamada de ação de indenização.

QUAL A FORMA DE REPARAR O DANO?• Geralmente há o pagamento de uma indenização em dinheiro, que é fixada pelo Juiz com base em sua “prudência” e “bom senso”, levando em conta os elementos do caso concreto

• Dependendo do caso, a reparação pode ser de outra maneira, como a devolução de um bem, o conserto de um produto, um “pedido de desculpas” etc.

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Em resumo, a teoria clássica da responsabilidade civil, subjetiva porque fundada na culpa, exige a presença dos elementos: (a)ação ou omissão;(b)dano; (c)nexo de causalidade entre a ação e o dano;(d)culpa lato sensu do agente causador do dano.(e)ausência de excludentes da responsabilidade ou do nexo de causalidade, como o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva da vítima ou o fato de terceiro. (alguns autores indicam este)

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MAS....

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• Inventos modernos e contemporâneos, como telefonia

móvel, internet (e-mail), Facebook etc tornaram mais

complexa a vida, criando novos tipos de riscos e danos.

• Multiplicaram-se os conflitos de interesses, o que, aliado

à falta de educação, contribuiu para a explosão do

número de lesões à honra, imagem, patrimônio etc.

• Hoje, há danos causados por grandes empresas, que

exercem atividades de risco e que, em nome do lucro

ou do atendimento de seus consumidores, causam danos

a terceiros...

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A teoria subjetiva não serve para atender à preservação do patrimônio das pessoas lesadas por esses tipos de empresas.

Da mesma forma, tal teoria não serve para proteger os cidadãos em face do estado, já que este, em nome do interesse público, muitas vezes viola direitos individuais, havendo dificuldade para os cidadãos em comprovar que a lesão decorre de um ato ilícito.

Mas por que a teoria subjetiva não serve ou dificulta?

Porque ela exige que o prejudicado (vítima) prove o ato ilícito, o ato contrário ao direito por parte do agente causador, o que, em termos de processo judicial, é muito difícil em alguns casos.

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OU SEJA

No curso do século XX ficou patente que a teoria da culpa era insuficiente para satisfazer os reclamos da vida social, tendo em vista as várias dificuldades em se comprovar, nos casos concretos, a presença de dolo ou culpa do agente. Em alguns casos, a realidade demonstrou a necessidade de se outorgar indenização apenas pelo fato de alguém, sem qualquer culpa, mas exercendo atividade de risco, causar prejuízo a outrem.Assim é que ganhou relevo a chamada RESPONSABILIDADE OBJETIVA que, sem substituir a da culpa, cobre muitas hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se mostrou insuficiente para pacificação dos conflitos e reparação dos danos.

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• A responsabilidade, EM CERTOS CASOS, passou a ser encarada pelo aspecto objetivo: a vítima tem direito à indenização mesmo que não haja culpa do agente causador do dano, pois em algumas hipóteses aquele que explora os riscos de uma atividade é obrigado a responder por eles, em qualquer hipótese.

• É o que se tira do seguinte exemplo: o operário, vítima de acidente do trabalho, tem direito à indenização, haja ou não culpa do patrão. Este indeniza não porque tenha culpa, mas porque é o dono do maquinário ou dos instrumentos de trabalho que provocaram o infortúnio.

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• Na teoria do risco, vigora a idéia do exercício de atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil: a atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que obriga o agente a ressarcir os danos que venham a ser causados a terceiros.

• A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi ônus; ubi commoda, ibi incommoda: Quem aufere os cômodos, deve suportar os incômodos).

• Em suma, a tendência no direito contemporâneo é no sentido de substituir a idéia de responsabilidade pela idéia de reparação, a idéia de culpa, pela idéia de risco, a idéia de responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva.

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Diz-se que a responsabilidade do Estado é objetiva, porque não se impõe ao particular, lesado por uma atividade de caráter público (ou alguma omissão), que demonstre a culpa do Estado ou de seus agentes.

Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se caracteriza pelo preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; 2)que estas entidades estejam prestando serviço público; 3) que haja um dano causado a particular; 4) que o dano seja causado por agente (a qualquer título) destas pessoas jurídicas e; 5) que estes agentes, ao causarem dano, estejam agindo nesta qualidade

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Em outras palavras, sendo a RESPONSABILIDADE OBJETIVA, para que surja a obrigação de reparar o dano são necessários apenas os seguintes elementos:

- Ação ou omissão de agente público que esteja a serviço de uma pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público;

- dano;- nexo de causalidade entre o fato lesivo e o dano;

Obs: não há necessidade da presença do elemento culpa.

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• A responsabilidade objetiva é a prevista para as ações da Administração. Diz o art. 37, § 6°, da Constituição Federal:

“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

• Pessoas jurídicas de direito público: ???• Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de

serviço público: ???

(ESAF/AFRF/2005) Assinale, entre as entidades abaixo, aquela que não se submete à responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros.

a) FUNASA - Fundação Nacional de Saúdeb) CAIXA ECONÓMICA FEDERALc) ANATEL - Agência Nacional de

Telecomunicaçõesd) REDE GLOBO DE TELEVISÃOe) TELEMAR

A responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6°, decorre da Teoria do Risco Administrativo.

Assim, NESSAS hipóteses o Estado não É RESPONSÁVEL PELA INDENIZAÇÃO:

- culpa exclusiva do particular;- culpa concorrente do particular;- força maior ou caso fortuito.

Força maior: evento imprevisível, inevitável e externo à Administração: furacão, tempestade, massa enfurecida.

Caso fortuito: evento imprevisível, inevitável e interno à Administração: rompimento do cabo de freios, manifestações e paralisações.

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A Responsabilidade Civil do EstadoA Exclusão da RCE:Sendo caso de Responsabilidade Objetiva, só se exclui a

responsabilidade se falta nexo causal: Culpa da Vítima: é, na verdade, falta de nexo causalConcausas: não excluem a RCE, mas podem atenuar o quantum indenizatórioCaso fortuito ou força maior: também pode originar a falta de nexo causalExercício regular de direito pelo agente: retira do prejuízo do indivíduo a

característica de dano indenizável, porque inexiste lesão à direito (Ex.: suspeito que troca tiros com a polícia e é alvejado)

Sendo caso de Responsabilidade Subjetiva (ex.: dano por ato omissivo), a exclusão se dá pelos itens acima e pela ausência de dolo ou culpa do agente ou defeito no serviço.

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A Responsabilidade Civil do Estado

Fundamentos da RCE:A RCE por Ato Lícito ou Situação Criada pelo Poder

Público: princípio da igualdade ou postulado da igualitária distribuição dos ônus e encargos (Ex.: fechamento de uma rua para obra pública, importando na impossibilidade de exercício de atividade comercial)

A RCE por Ato Ilícito: a própria ilegalidade que enseja dano (Ex.: interdição de uma industria poluidora que se comprove, após, não ser poluidora)

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Teorias sobre a Responsabilização do Estado por Danos ao

Indivíduo

Características Casos Hipotéticos

Ato Lícito Ato Ilícito Situação Propiciadora

Desvalorização de imóvel por

desnivelamento em relação à rua

Fechamento Indevido de um

estabelecimento comercial

Incêndio - raio que atinge galpão de

armamentos

1 Irresponsabilidade do Estado

Nunca responde ou só responde quando previsto em normas esparsas

Não indeniza Não indeniza Não indeniza

2 Responsabilidade Subjetiva (com Culpa do Agente)

Responde se o agente tiver agido com culpa ou dolo. Iguala o particular ao Estado e aplica a RCE com base no Direito Privado

Não indeniza, porque o agente não agiu c/

dolo ou culpa

Indeniza se o lesado puder provar que havia

dolo ou culpa do agente

Não indeniza, porque não houve sequer ação

de agente público

3 Responsabilidade Subjetiva (com faute du service)

Responde se o serviço não funcionar, funcionar mal ou funcionar atrasado

Não indeniza, porque o resultado danoso não decorre de falha no

serviço

Indeniza, porque o serviço funcionou mal

Não indeniza, porque não houve serviço

público

4 Responsabilidade Objetiva (risco administrativo)

Responde se houver dano e causalidade Indeniza, porque há dano indenizável causado por ação estatal

Indeniza, porque há dano e causalidade, ainda que sem ação

estatal

5 Responsabilidade Objetiva (risco integral)

Responde se houver dano com relação de causa ou condição, independente de qualquer excludente (concausa, culpa exclusiva da vítima)

Indeniza

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A Responsabilidade Civil do Estado

Sujeitos que Comprometem o Estado: Todos os agentes públicos (políticos,

administrativos, honoríficos e delegados), independentemente se pertencentes ao aparelho estatal, mas que tenham se valido da condição de agentes (ainda que ilicitamente) para realização da conduta lesiva.

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A Responsabilidade Civil do Estado

Tipos de Condutas Lesivas que ensejam a RCE: A.Havendo comportamento do Estado: quando o dano

decorre de conduta comissiva do EstadoB.Não havendo comportamento do Estado: quando o

dano decorre de omissão do Estado, que tinha o dever de agir para evitar o dano

C.Atividade do Estado cria a Situação Propiciatória do Dano: quando o dano não decorre nem de ação e nem de omissão, mas em razão de atividade exercida pelo Estado (Ex.: acidente nuclear)

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A Responsabilidade Civil do Estado

Características das Condutas Lesivas: Dano por Ação do Estado (enseja a responsabilidade

objetiva): Por Comportamento Lícito:• Ato Jurídico: fechamento legítimo da via, com prejuízos

comerciais a terceiros• Ato Material: nivelamento da rua, propiciando desnível

desvalorizador do imóvel Por Comportamento Ilícito:• Ato Jurídico: ilícita apreensão de mercadorias• Ato Material: espancamento de um prisioneiro

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A Responsabilidade Civil do EstadoCaracterísticas do Dano Indenizável:I. É preciso que haja lesão a direito: na RCE Objetiva, o dever de reparar ou não se decide

pela qualificação da conduta do agente (se lícita ou ilícita), mas pela qualificação da lesão sofrida (se houve lesão a direito ou a mero interesse)

II. É preciso que o dano seja certo (atual ou futuro) e não eventual ou meramente possívelIII.Em caso de dano decorrente de atos comissivos lícitos do Estado requer-se ainda:

I. Especialidade: que onera a situação particular de um indivíduo ou de um grupo de indivíduos e não a coletividade. Não pode ser prejuízo genérico. (Ex.: perdas decorrentes de planos econômicos)

II. Anormalidade: que supera os meros agravos patrimoniais inerentes às condições de convívio social (Ex.: submeter-se à revista policial ou ter fachada comprometida pelo pó da via pública)

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A Responsabilidade Civil do EstadoDano por Ato Legislativo:

A regra é a irresponsabilidade do Estado Dificilmente o ato legislativo gera dano

indenizável (certo, valorável economicamente, especial, anormal e referente a uma situação protegida pelo Direito)

Pode ocorrer se a lei for julgada inconstitucional (STF, RE 8.889), em leis formais e mesmo em omissão legislativa (admitida doutrinariamente)

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A Responsabilidade Civil do EstadoDano por Ato Judicial:

A regra também é a irresponsabilidade do Estado, já que o Juiz não é mero agente do Estado, que executa o que foi ditado por quem exerce o Poder Estatal, mas, antes, como o parlamentar, encarna o Poder do Estado.

Exceções: o Erro Judiciário e Revisão Criminal:• CF/88 - Art. 5º - LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do

tempo fixado na sentença;

• CPP - Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

o Dolo ou culpa do Juiz:• CPC - Art. 133 - Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

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RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR DÉBITOS TRABALHISTAS,

FISCAIS, COMERCIAIS E PREVIDENCIÁRIOS DE EMPRESAS CONTRATADAS (TERCEIRIZADAS)

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O art. 71 da Lei nº 8.666/1993 atribui ao contratado a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais.

Logo, o fato de contratar com a Administração não exclui da empresa privada a necessidade de honrar seus compromissos como empregadora, contribuinte e responsável por obrigações que contrair com terceiros em relação a seus negócios de índole comercial.

O § 1º do art. 71 da Lei de Licitações afasta da Administração qualquer vínculo de solidariedade ou subsidiariedade para com os encargos que a contratada venha a inadimplir perante terceiros ou o Estado:

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Lei nº 8.666/1993

Art. 71. (...)

§ 1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A Lei só abre uma exceção, no que tange aos encargos previdenciários vinculados ao contrato, em que a Administração responde solidariamente com o contratado, nos termos do § 2º do art. 71.

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Apesar desse artigo, o entendimento da Justiça do Trabalho era no sentido de estender à Administração Pública a orientação adotada no âmbito das relações privadas de trabalho, prevista no item IV do Enunciado nº 331 do TST:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

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O STF, todavia, acabou declarando a constitucionalidade (validade) do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93), em decisão vinculante.

O TST, assim, fez uma revisão em seu enunciado, criando a Súmula nº 331, V :V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

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Com base nisso, o TCU tem orientado a Administração a adotar medidas preventivas, diante do entendimento consolidado pelo TST:

a)a inclusão de cláusula no edital condicionando a realização dos pagamentos à apresentação dos documentos que comprovem o recolhimento dos encargos devidos pelo contratado (Acórdão nº 112/2007 – Plenário, Relator Ministro Ubiratan Aguiar);

b)fiscalização precisa da execução dos contratos, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas, diretas e indiretas, decorrentes de obrigações trabalhistas, relativas a seus empregados que exerçam atividades terceirizadas (Acórdão nº 1.844/2006 – 1ª Câmara, Relator Ministro Valmir Campelo);

c)correção de eventuais falhas verificadas na execução dos contratos (Acórdão nº 1.844/2006 – 1ª Câmara, Relator Ministro Valmir Campelo);

d)acompanhamento dos acordos e convenções coletivas das classes envolvidas (Acórdão nº 2.090/2005 – Plenário, Relator Ministro Lincoln Magalhães da Rocha).

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Segundo a Instrução Normativa nº 3/2009 a Administração pode estabelecer regras para garantir o cumprimento de obrigações trabalhistas:

1.a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores, observada a legislação específica;

2.previsão de que o pagamento dos salários dos empregados da contratada ocorrerá via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a possibilitar a conferência por parte da Administração;

3.a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções.

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4. previsão de retenção da garantia prestada, quando da rescisão contratual, até que a contratada comprove o pagamento das verbas rescisórias ou demonstre que os empregados serão alocados em outra atividade, sem interrupção do contrato de trabalho (art. 19, inciso XIX, c/c art. 35, parágrafo único).

Trata-se da garantia de execução do contrato prevista no art. 56 da Lei nº 8.666/1993, a qual está limitada, via de regra, a 5% do valor avençado (§ 2º).

Excepcionalmente, admite-se que a garantia seja exigida em montante de até 10% sobre o valor do contrato em situações especiais, nas quais as peculiaridades do contrato produzirem uma ampliação do risco de insucesso.

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• Em resumo, é importante que o servidor, investido na função de gestor do contrato com a terceirizada, adote as providências que assegurem o correto pagamento dos débitos trabalhistas.

• Do contrário, poderá o poder público, nos termos da nova redação da Súmula 331 do TST, ser condenado a pagar os débitos trabalhistas.

• E, neste caso, poderá o poder público ajuizar ação de regresso contra o servidor, em caso de dolo ou culpa.

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JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA

SEGUEM ALGUMAS DECISÕES JUDICIAIS DE TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE A

MATÉRIA

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• Sujeição Passiva

“Consoante dispõe o § 6º do artigo 37 da Carta Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimação passiva concorrente do agente, inconfundível e incompatível com a previsão constitucional de ressarcimento - direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” (RE 344.133, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-9-08, DJE de 14-11-08)

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"O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular." (RE 327.904, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-8-06, 1ª Turma, DJ de 8-9-06). No mesmo sentido: RE 470.996-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 18-8-09, 2ª Turma, DJE de 11-9- 09.

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido.(RE 591874, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01820)

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• "A AUTORIDADE JUDICIÁRIA não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual — responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições —, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88." (RE 228.977, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 5-3-02, DJ de 12-4-02)

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• “Responsabilidade objetiva do Estado por atos do Ministério Público (...). A legitimidade passiva é da pessoa jurídica de direito público para arcar com a sucumbência de ação promovida pelo Ministério Público na defesa de interesse do ente estatal. É assegurado o direito de regresso na hipótese de se verificar a incidência de dolo ou culpa do preposto, que atua em nome do Estado.” (AI 552.366-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 6-10-09, 2ª Turma, DJE de 29-10- 09). Vide: RE 551.156-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 10-3-09, 2ª Turma, DJE de 3-4-09.

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• "O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular." (RE 327.904, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-8-06, DJ de 8-9-06)

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Causas excludentes do dever de indenizar

“A discussão relativa à responsabilidade extracontratual do Estado, referente ao suicídio de paciente internado em hospitalpúblico, no caso, foi excluída pela culpa exclusiva da vítima, sem possibilidade de interferência do ente público”

(RE 318.725-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-12-08, 2ª Turma, DJE de 27-2-09)

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"Latrocínio praticado por preso foragido, meses depois da fuga. Fora dos parâmetros da causalidade não é possível impor ao Poder Público uma responsabilidade ressarcitória sob o argumento de falha no sistema de segurança dos presos. Precedente da Primeira turma: RE 130.764, Relator Ministro Moreira Alves." (RE 172.025, Rel. Min. Ilmar galvão, julgamento em 8-10-96, DJ de 19-12-96)

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“Caso em que o policial autor do disparo não se encontrava na qualidade de agente público. Nessa contextura, não há falar de responsabilidade civil do Estado.” (RE 363.423, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 16-11-04, 1ª Turma, DJE de 14- 3-08)

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Atos Omissivos• "Tratando-se de ato omissivo do poder público, a

responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço — faute du service dos franceses — não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste caso, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio." (RE 369.820, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-11-03, DJ de 27-2-04)

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"Se de um lado, em se tratando de ato omissivo do Estado, deve o prejudicado demonstrar a culpa ou o dolo, de outro, versando a controvérsia sobre ato comissivo – liberação, via laudo médico, do servidor militar, para feitura de curso e prestação de serviços – incide a responsabilidade objetiva." (RE 140.270, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15-4-96,DJ de 18-10-96)

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Questões pontuais• “Responsabilidade civil do Estado. Artigo 37, § 6º,

da Constituição do Brasil. Latrocínio cometido por foragido. Nexo de causalidade configurado. Precedente. A negligência estatal na vigilância do criminoso, a inércia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espaço de tempo que se seguiu antes do crime são suficientes para caracterizar o nexo de causalidade. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição do Brasil.” (RE 573.595-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-08, DJE de 15-8- 08)

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• Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, § 6º da Constituição Federal. Faute du service public caracterizada. Estupro cometido por presidiário, fugitivo contumaz, não submetido à regressão de regime prisional como manda a lei. Configuração do nexo de causalidade. Recurso extraordinário desprovido. Impõe-se a responsabilização do Estado quando um condenado submetido a regime prisional aberto pratica, em sete ocasiões, falta grave de evasão, sem que as autoridades responsáveis pela execução da pena lhe apliquem a medida de regressão do regime prisional aplicável à espécie. Tal omissão do Estado constituiu, na espécie, o fator determinante que propiciou ao infrator a oportunidade para praticar o crime de estupro contra menor de 12 anos de idade, justamente no período em que deveria estar recolhido à prisão. Está configurado o nexo de causalidade, uma vez que se a lei de execução penal tivesse sido corretamente aplicada, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condições (regime aberto), e, por conseguinte, não teria tido a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o bárbaro crime de estupro." (RE 409.203, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 7-3-06, DJ de 20-4-07)

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• "Responsabilidade civil do Estado: fuga de preso – atribuída à incúria da guarda que o acompanhava ao consultório odontológico fora da prisão – preordenada ao assassínio de desafetos a quem atribuía a sua condenação, na busca dos quais, no estabelecimento industrial de que fora empregado, veio a matar o vigia, marido e pai dos autores: indenização deferida sem ofensa ao art. 37, § 6º, da Constituição." (RE 136.247, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 20-6-00, DJ de 18-8-00)

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• “Responsabilidade civil objetiva do Estado. Artigo 37, § 6º, da Constituição. Crime praticado por policial militar durante o período de folga, usando arma da corporação. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Precedentes.” (RE 418.023-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-9-08, 2ª Turma, DJE de 17-10-08). No mesmo sentido: RE 213.525-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-12-08, 2ª Turma, DJE de 6-2-09.

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• "Preso assassinado na cela por outro detento. Caso em que resultaram configurados não apenas a culpa dos agentes públicos na custódia do preso – posto que, além de o terem recolhido à cela com excesso de lotação, não evitaram a introdução de arma no recinto – mas também o nexo de causalidade entre a omissão culposa e o dano. Descabida a alegação de ofensa ao art. 37, § 6º, da CF." (RE 170.014, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 31-10-97, DJ de 13-2- 98). Vide: RE 272.839, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1º-2-05, DJ de 8-4-05.

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ESTUDO DE CASOS

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Joaquim servidor público municipal, lotado no Departamento de Compras da Secretaria Municipal de Saúde, recebeu a quantia de R$ 1.400,00 a título suprimentos de fundo, para adquirir gêneros alimentícios para as escolas da rede municipal. Vencido o prazo para a prestação de contas, Joaquim foi notificado pelo setor responsável a apresentar as contas no prazo de quinze dias úteis. Joaquim não se manifestou.Você como dirigente do departamento, o que fará?

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João, servidor público, lotado na Secretária Municipal do Turismo, recebeu diárias no valor de R$ 12.000,00 reais, para participar de uma Convenção Internacional de Turismo de Aventura em Sidney, na Austrália. O evento foi cancelado. João não devolveu os recursos.

João, servidor público, lotado na Secretária Municipal do Turismo, recebeu diárias no valor de R$ 12.000,00 reais, para participar de uma Convenção Internacional de Turismo de Aventura em Sidney, na Austrália. Ao retornar, João prestou contas dos valores recebidos, comprovando permanência de três dias no local, porém o evento durou cinco dias.

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A Prefeitura Municipal de Nova York recebeu o total R$ 90.000,00 do Ministério das Cidades, para a construção de uma quadra poliesportiva no bairro do Brooklin. Concluída a obra o município encaminhou ao Ministério a Prestação de Contas, porém a documentação encaminhada comprovava somente a aplicação da primeira parcela de recursos liberada no valor de R$ 50.000,00O que você faria na qualidade de representante do Município? O que você fará na qualidade de chefe da divisão de Convênios do Ministério das Cidades?

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A Prefeitura Municipal de Nova York recebeu R$ 90.000,00 do Ministério das Cidades, para a construção de uma quadra poliesportiva no bairro do Brooklin. O prefeito utilizou os recursos recebidos para efetuar o pagamento dos professores da rede municipal de ensino, que estavam em greve devido ao atraso no pagamento dos seus vencimentos.

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A Prefeitura Municipal de Londres recebeu R$ 200.000,00 da Secretaria Estadual de Transportes, para a conservação de duas estradas vicinais da zona rural do município. Antes de iniciar as obras de conservação chegou ao conhecimento do Secretário Municipal de Obras que uma ponte, que liga a determinada comunidade rural à sede do Município, Caiu. Os recursos recebidos foram utilizados na construção de uma ponte nova.

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Obama é servidor municipal, lotado a seis meses no almoxarifado da Prefeitura Municipal de Tókio. Obama é responsável pelo recebimento, guarda e distribuição dos suprimentos de informática. Todos os dias ele leva um cartucho e um toner para revender na loja de sua prima no bairro Chinatown.-----------------------------------------------------------------Tom é membro da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura de Esbórnia. Valendo-se de tal função passou informações privilegiadas a um irmão, para que sua empresa conseguisse vencer a licitação para contratação de serviço de vigilância a ser prestado na sede da Prefeitura.

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Messi, Secretário de Transporte do Municipio de Barcelona do Oeste, Adquiriu, com dispensa de licitação, uma caminhonete diesel, cabine dupla, 4 x 4, para ser utilizada pela Secretaria de Saúde do Município. O veículo custou R$ 120.000,00. A Prefeitura de Madri do Guaporé adquiriu por meio de Carona numa Ata de Registro de Preço do Tribunal de Justiça, veículo com as mesmas características, quinze dias antes, pelo valor de R$ 95.000,00.

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Carlito Tevez, Motorista da Secretaria de Educação do Município de Esbórnia, dirigindo veículo pertencente ao município, avançou via preferencial e colidiu com outro veículo. Os dois automóveis ficaram imprestáveis. Nenhum deles tinha seguro. Carlito Tevez é Motorista da Secretaria de Educação do Município de Esbórnia. Diariamente ele utiliza o veículo oficial para levar seus filhos ao colégio.

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FIM

Contato: andre.laubenstein@gmail.com

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