responsabilidade civil por abandono...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

JÉSSICA ADRIANY DOS SANTOS BORGES

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

CURITIBA

2014



Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite

CURITIBA

2014

II

TERMO DE APROVAÇÃO



Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de bacharel em Direito na Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, _____ de ___________________ de 2014.

___________________________________________

Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

Banca Examinadora:

Orientador: ____________________________________________

Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite

Membro da Banca: ____________________________________________

Membro da Banca ____________________________________________

III

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a meus pais, Mari e Sebastião, que sempre dedicaram

todo amor do mundo a mim, desde pequena, e hoje vejo o quanto este amor me

tornou um ser humano forte, sem esquecer, claro, de todo apoio que tive por parte

deles na realização dos meus sonhos.

A meus tios, Luciano e Mari, que não mediram esforços em me ajudar

quando mais precisei, além do grande incentivo que tive por parte deles em não

desistir de concluir os projetos relacionados à minha futura carreira.

A meu amado esposo Gessé, que soube compreender todas as vezes que

não pude lhe dar a devida atenção ou que tive de abrir mão de sua companhia em

prol de meus projetos, graças a ele algo que parecia tão difícil e pesado inicialmente,

tornou-se fácil e leve.

IV

AGRADECIMENTOS

Meu agradecimento inicial e principal é direcionado a Deus, principalmente

pela vida. Graças a sua infinita misericórdia, estou aqui, digitando este

agradecimento.

Agradeço a todos os meus amigos, colegas e professores desta Instituição,

em especial àqueles que me apoiaram no período em que fiquei em tratamento

especial, senti a humanidade e o carinho de todos eles.

Dedico meu sincero agradecimento ao meu orientador, Professor Eduardo

de Oliveira Leite, que compartilhou suas ideias e seu conhecimento a fim de que eu

pudesse elaborar este trabalho, sinto-me muito feliz em ter recebido orientação

deste brilhante Professor, sem dúvida sua contribuição foi essencial.

V

RESUMO

Apesar de existirem outras hipóteses de aplicação do instituto da Responsabilidade civil no âmbito familiar, este trabalho especificamente expõe a responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo do(s) pai(s) em relação ao(s) filho(s) ou filha(s). Serão analisados quais danos psicológicos podem ser gerados nos filhos abandonados de forma sentimental pelos genitores e quais são os deveres dos pais para com os primeiros. Verificaremos o âmbito legal do tema e na perspectiva doutrinária constatar-se-ão quais os argumentos utilizados pelos doutrinadores que defendem a responsabilidade civil por abandono afetivo, além de entendimentos jurisprudenciais, tanto no sentido favorável à possibilidade de se compensar pecuniariamente o filho (a) que foi abandonado afetivamente pelo pai ou mãe, quanto no sentido contrário, onde não seria possível compensar em dinheiro este abandono.

Palavras-chaves: Abandono afetivo, Responsabilidade Civil, Relações familiares.

VI

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 1

2 RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................. 3

2.1 Considerações sobre a responsabilidade civil ................................................................... 3

2.2 Responsabilidade Civil Subjetiva e Pressupostos ............................................................. 4

2.3 Responsabilidade Civil Objetiva .......................................................................................... 7

3 DOS DANOS ............................................................................................................ 8

3.1 Dano patrimonial ................................................................................................................... 8

3.2 Dano Moral ............................................................................................................................ 9

3.3 Quantum Indenizatório ........................................................................................................11

4 DO AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES ......................................................... 12

4.1 Deveres dos pais em relação aos filhos. ...........................................................................12

4.2 Consequências geradas pelo abandono afetivo ...............................................................14

5 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO ................................. 15

5.1 Âmbito Legal.........................................................................................................................15

5.2 Perspectiva doutrinária ........................................................................................................18

5.3 Entendimento jurisprudencial ..............................................................................................23

6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 29

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 31

1

1 INTRODUÇÃO

O tema “Reparação Civil por Abandono Afetivo” ainda é muito recente na

doutrina e jurisprudência do país. Uma breve pesquisa sobre o tema no site do STJ

nos mostra quão novo é o assunto.

Muitos questionamentos têm surgido acerca deste recente tema, e alguns

Magistrados se mostram totalmente contra a compensação em dinheiro por atitudes

de pais que abandonaram afetivamente seus filhos, seja pela justificativa de que o

dinheiro não compensa amor, ou porque obrigar um pai a pagar esta indenização

seria o mesmo que tirar qualquer possibilidade de unir afetivamente o genitor e sua

cria.

Outra grande questão envolvendo o tema se relaciona a caracterização do

ato ilícito. Afinal, estaria este requisito da responsabilidade civil subjetiva presente no

fato do pai ou mãe não amar seu filho (a) ou é decorrente de uma violação aos

princípios familiares estabelecidos principalmente na Constituição Federal, Código

Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente?

No presente trabalho verificaremos que o segundo entendimento é o

majoritário.

De acordo com a maior doutrina os pais tem diversos deveres em relação

aos filhos, sendo que quando um dos genitores falha em alguma de suas

responsabilidades, os reflexos poderão ser visualizados na vida adulta daquela

criança que teve déficit de cuidado.

Importante também é dizer que assim como nos casos gerais do Direito

Civil, será necessário demonstrar os requisitos da Responsabilidade Civil subjetiva

quando um filho (a) requerer a condenação do pai ou mãe ao pagamento de

indenização por danos morais no poder judiciário, mostrando-se imprescindível a

existência de ato ilícito, nexo causal e dano, por este motivo também será

demonstrada a diferença entre os requisitos necessários para caracterização da

responsabilidade civil objetiva e subjetiva.

Por fim, visualizaremos no presente trabalho que as leis até então criadas,

não mencionam a possibilidade de aplicabilidade específica da responsabilidade civil

às relações familiares, porém, numa visão sistemática do ordenamento jurídico é

plenamente possível sua incidência nos casos de abandono afetivo do filho. Além

2

disso, o entendimento doutrinário e jurisprudencial tem se posicionado fortemente a

favor da compensação monetária pelo dano causado pelo genitor (a) que

abandonou afetivamente seu filho, conforme constataremos no último capítulo deste

trabalho.

3

2 RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 Considerações sobre a responsabilidade civil

Para Luís Fernando Rabelo Chacon, a disciplina da responsabilidade civil é

aquela que “trata da hipótese de quando e como alguém ficará responsável pela

reparação de danos causados a outrem”, e a estrutura deste instituto é encontrada

atualmente nos artigos 186,187,927 do código civil1.

Nesta visão o autor dispõe que o respeito entre os cidadãos deve ser mútuo,

independentemente da existência de contrato, pois as normas de convívio são

destinadas a todos2. Em ocorrendo violação a estas normas, contratuais ou sociais,

haverá a possibilidade de reparação dos danos causados, exceto nos casos em que

a própria lei autoriza a violação a um bem protegido pelo Direito, como por exemplo,

nos casos de legítima defesa.

Maria Helena Diniz, por sua vez, conceitua responsabilidade civil como o

instituto responsável por infligir uma pessoa a reparar o dano patrimonial ou

extrapatrimonial causado a terceiros, procedente de ato praticado por aquele

respondendo por alguma coisa que lhe pertence, ou decorrente de simples

imposição legal3.

Venosa, de forma mais sucinta dispõe que “em princípio, toda atividade que

acarreta prejuízo gera responsabilidade civil”4, isto é, qualquer ato causador de

danos, num primeiro momento, pode ser objeto deste instituto. É desejo do

ordenamento jurídico, que nenhum dano fique sem reparação, ou seja, que todos os

danos sejam reparados5, ainda que meramente morais ”6, isto fica claro quando da

leitura do artigo 186 do Código Civil.

Caio Mario da Silva Pereira, citado por Inácio de Carvalho Neto, traz uma

definição de Responsabilidade civil, desconsiderando a discussão entre teoria

objetiva e subjetiva:

1 CHACON, Luís Fernando Rabelo. Responsabilidade Civil, p. 01.

2 CHACON, Luís Fernando Rabelo. Idem, p. 02.

3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade civil, p. 34.

4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil, p.01.

5 VENOSA, Sílvio de Salvo. Idem, p. 05.

6 VENOSA, Sílvio de Salvo. Idem, p.03.

4

A Responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio responsabilidade civil, que então se enuncia como princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independentemente desta. Em qualquer circunstancia, onde houver a subordinação de um sujeito passivo ‘a determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil

Pontes de Miranda, de maneira muito didática nos ensina que cometemos

ato lesivo, quando realizamos algo que não temos o direito de fazer, pois

“diminuímos contra a vontade de alguém, o ativo dos seus direitos, ou lhe elevamos

o passivo das obrigações, o que é genericamente o mesmo”7.

Assim, é possível concluir que O Instituto da Responsabilidade Civil

essencialmente é responsável por regular “a aplicação de medidas que obriguem

alguém a reparar o dano, material ou não, causado a outrem por ato alheio”8.

Uma importante distinção a ser feita se relaciona com obrigação e

responsabilidade: a primeira é um dever jurídico originário, a segunda decorre da

primeira, qualificando-se como dever jurídico sucessivo. Um exemplo é dado por

Sérgio Cavalieri Filho, onde, se o prestador de serviços não cumpre sua obrigação,

viola o dever jurídico originário, e, portanto, deverá reparar o prejuízo causado,

surgindo então a responsabilidade9.

Neste estudo será abordada apenas a responsabilidade civil extracontratual,

deixando para momento oportuno o estudo da responsabilidade civil contratual,

entendida como aquela decorrente de descumprimento/ violação às disposições de

contrato.

2.2 Responsabilidade Civil Subjetiva e Pressupostos

Silvio Rodrigues, citado por Inácio de Carvalho Neto, diz que a rigor,

responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva não se caracterizam em

espécies diferentes de responsabilidade civil, e sim maneiras diversas de encarar a

obrigação de reparar o dano10.

7 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: Direito das obrigações, p. 13.

8 CHACON, Luís Fernando Rabelo. Idem, p. 02 e 03.

9 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, p. 21.

10 NETO, Inácio de Carvalho. Idem, p. 48.

5

A Responsabilidade Civil Subjetiva é a regra de aplicação em nosso

ordenamento jurídico, e está prevista no artigo 186 c/c 927, caput do Código Civil11,

mencionados a seguir, respectivamente:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (omissis)

Deste modo, a ocorrência de dano, advinda da prática de um ato ilícito

culposo cria o dever de indenizar12 .

Para que seja caraterizado o dever de indenizar, de acordo com Humberto

Theodoro Junior, citado por Clayton Reis, é imprescindível comprovar a existência

de dano, ato ilícito e nexo causal 13. Importante então, demonstrar o significado de

cada um destes requisitos.

O ato ilícito esta descrito no artigo 186 do Código Civil, resumidamente,

caracterizado quando existente a culpa lato sensu. Inacio de Carvalho Neto lembra

que “a obrigação de reparar o dano pode ser ocasionada também por ato de terceiro

que esteja sob a sua responsabilidade, bem como por danos causados por coisas

que estejam sob sua guarda”14, isto é, danos que deverão serão reparados não por

aquele que cometeu o ato ilícito e sim por seus responsáveis legais.

A negligência, apesar de não estar expressamente prevista no artigo 186 do

Código Civil, está implícita, pois a imperícia e a negligencia, de acordo com a

doutrina e entendimentos jurisprudenciais, são modalidades de negligência15.

Importante distinguir dolo e culpa neste momento. O primeiro ocorre quando

o resultado danoso era desejado por aquele que cometeu o dano, há consciência e

vontade de causar o dano, na culpa, por sua vez, não há intenção do agente, ele

não visa o resultado, porém, o dano decorre de uma atitude negligente, imprudente

11

RESPONSABILIDADE Civil Subjetiva. .http://academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Responsabilidade_ civil_subjetiva. Acesso em 03 set. 2014. 12

CHACON, Luís Fernando Rabelo. Idem. Ibidem. 13

REIS, Clayton. Dano Moral, p. 283. 14

NETO, Inácio de Carvalho. Idem, p. 53. 15

NETO, Inácio de Carvalho. Idem, p. 56 e 57.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art186

6

ou imperita, ou seja, pela não observância de leis, regulamentos, ordens ou

disciplinas 16.

Via de regra é necessário que a vítima comprove a culpa do agente, porém,

adiante, analisaremos a responsabilidade civil objetiva, onde não há necessidade de

se demonstrar culpa.

O nexo causal encontra-se entre a ação ou omissão do agente e o resultado

danoso, ou seja, para que o agente seja responsabilizado pela ocorrência do dano,

este deverá decorrer de sua própria atitude ou omissão17.

René Demogue, citado por Neto, dispõe que para a existência da relação de

causalidade, é necessária a relação entre o fato incriminado e o dano, não basta que

o agente tenha transgredido certas regras, é preciso que por meio destas

contravenções o dano tenha ocorrido18.

O nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido por ele é essencial a

responsabilidade civil, de acordo com as palavras de Miguel Maria de Serpa Lopes,

porém, para o autor, o significado aparentemente fácil e limpo de nexo causal é

mera aparência, pois a noção de causa possui aspecto profundamente filosófico,

além de abarcar dificuldades de ordem prática19.

Em decisão proferida pelo TJAP, 11/10.1994 ETJAP 2/46, mencionada por

Cahali, o nexo causal será demonstrado pelo autor a fim de que o réu seja

compelido a cumprir obrigação ressarcitória, “pois inexistindo causalidade jurídica,

ausente está a relação de causa e efeito, mesmo porque “actore non probante, réus

absolvitur”20.

O dano mais a frente será abordado em capítulo específico, porém,

resumidamente, para Caio Mario, citado por Inacio de Carvalho Neto, dano é toda

ofensa a um bem jurídico21. Para Silvio Venosa, dano é toda diminuição de

patrimônio22.

16


NETO, Inácio de Carvalho. Idem. Ibidem. 18

NETO, Inácio de Carvalho. Idem, p. 62 19

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Fontes Acontratuais das Obrigações: Responsabilidade Civil, p. 218. 20

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p.810. 21


NETO, Inácio de Carvalho. Idem. Ibidem.

7

A responsabilidade civil subjetiva é a regra de aplicação em nosso

ordenamento jurídico, sendo que para sua caracterização é necessária a existência

concomitante de três elementos: ato ilícito, nexo causal e resultado danoso.

2.3 Responsabilidade Civil Objetiva

A Responsabilidade Civil Objetiva, por sua vez, é exceção de aplicabilidade

e está prevista no paragrafo único do artigo 927do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Como o próprio paragrafo único menciona, não se trata de rol taxativo, ou

melhor, não apenas na hipótese da existência de um dano causado por alguém que

exerce atividade de risco sobrevirá o dever objetivo de reparar o dano, mas também

em outros casos mencionados na lei. Um exemplo de possibilidade de aplicação da

responsabilidade civil objetiva se refere às relações consumeristas, quando

demonstrada a hipossuficiência do consumidor, outro exemplo é a famigerada

responsabilidade Civil objetiva do Estado, prevista no artigo 37§6 da Constituição

Federal. O artigo 932 do Código civil também arrola alguns exemplos de

aplicabilidade da responsabilidade civil objetiva, sendo que um dos mais conhecidos

é a responsabilidade civil objetiva do empregador ou comitente, por atos de seus

empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou

em razão dele. Fernando Noronha justifica esta previsão nos seguintes termos:

Quem exerce profissionalmente uma atividade econômica, organizada para a produção ou distribuição de bens e serviços, deve arcar com todos os ônus resultantes de qualquer evento danoso inerente ao processo produtivo ou distributivo, inclusive danos causados por empregados e prepostos: que a pessoa jurídica responsável, na produção do bem comum, por uma certa atividade, deve assumir a obrigação de indenizar particulares que porventura venham a ser lesados (...) quem se beneficia com uma atividade ilícita ou potencialmente perigosa deve arcar com eventuais consequências danosas

23.

23

NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações, p. 485.

8

Para que se caracterize a existência de responsabilidade Civil Objetiva,

basta a comprovação do dano e do nexo causal, a culpa é dispensável 24, deste

modo, “o ato danoso, mesmo que sem culpa, nas hipóteses apontadas pela lei, gera

o dever de indenizar, tratando-se da chamada responsabilidade civil objetiva”25.

A ideia central deste instituto está ligada “ao perigo da atividade do causador

do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados” 26, isto é, na ideia de

risco da atividade.

Nos casos concretos é mais benéfico ao autor demonstrar a existência de

responsabilidade Civil Objetiva, tendo em vista que em diversas situações existem

óbices em comprovar a existência da culpa.

Portanto, a responsabilidade civil objetiva é a exceção de aplicação nas

relações civis, apenas em hipóteses previstas em lei será desnecessária a

comprovação de que o causador do ato ilícito agiu com culpa, restando apenas que

a vítima comprove o dano e o nexo de causalidade.

3 DOS DANOS

3.1 Dano patrimonial

Quando alguém diz ter sofrido um dano, logo nos vem à mente que

certamente aquele dano decorreu da prática de um ato lesivo. No Direito Civil,

existem diversas espécies de dano, a exemplo, o dano moral, o dano patrimonial e o

estético. Num âmbito geral, dano é entendido como diminuição ou subtração de um

bem tutelado pelo direito, seja qual for sua natureza, material (patrimônio) ou moral

(ligado aos direitos da personalidade)27.

Neste momento o dano patrimonial será abordado, e este recebe uma

definição simples, dada por Pontes de Miranda, citado por Yussef, onde “dano

patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido”28, isto é, dano patrimonial

é aquele que atinge os bens materiais do ofendido.

24

VENOSA, Sílvio de Salvo. Idem, p.18. 25

CHACON, Luís Fernando Rabelo, p. 03. 26

VENOSA, Sílvio de Salvo. Idem, p. 11. 27

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, p. 71. 28

CAHALI, Yussef Said. Idem, p. 21.

9

Uma vez que o patrimônio do ofendido é lesionado, aquele que causa o

dano deve ressarcir integralmente os prejuízos sofridos, integrados neste todo, o

que a vítima perdeu, bem como o que deixou de lucrar em consequência do ato

ilícito danoso praticado, sem prejuízo de juros e correção monetária, por ser

compreendida como dívida de valor, aplicando-se as regras da teoria geral das

obrigações”29.

Maria Celina Bodin de Moraes conceitua dano moral como aquele que fere

direitos personalíssimos, entenda-se, qualquer atributo que individualiza cada

pessoa, à exemplo, a honra, a reputação, a liberdade, a cultura, o intelecto, e este

dano é independente do material, não repercute na esfera patrimonial, mas causa

dor, tristeza, sofrimento, humilhação e outros sentimentos negativos30.

Com respaldo no artigo 944 do Código civil, Chacon diz que a vítima não

deverá receber quantia superior ao que perdeu ou deixou de lucrar, tendo em vista

que a indenização deve corresponder à extensão do dano 31.

Ou seja, haverá a caracterização de dano patrimonial quando restar prejuízo

econômico à vítima32, devendo ocorrer a reparação integral do dano, incluídos juros

e correção monetária.

3.2 Dano Moral

O dano moral, também chamado de imaterial, extrapatrimonial ou não

material, é aquele que está desligado da violação ao patrimônio. A lesão é na

própria dignidade humana, a atitude danosa traz consequências de sofrimento, dor,

tristeza, exasperação, atinge todo e qualquer direito da personalidade, provocando

lesões à integridade física, intelectual ou moral da vítima33. Para Yussef, o dano

moral não atinge o patrimônio, e sim a pessoa como ser humano34.

29

CHACON, Luís Fernando Rabelo. Idem, p.12. 30

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais, p. 157-158. 31

CHACON, Luís Fernando Rabelo. Idem, p.13. 32

CAHALI, Yussef Said. Idem, p. 20-21. 33

SARMENTO, George. Danos Morais, p. 24. 34


10

Quando existir ofensa à dignidade da pessoa humana, aos valores da

pessoa, ou à sua intimidade, capaz de retirar sentimentos e produzir profundos

reflexos psicológicos na vítima, restará evidenciada a prática de um dano moral 35.

Os efeitos produzidos pelo ato ilícito, quando da existência de dano moral,

repercutirão diretamente no equilíbrio psíquico da vítima, provocando distúrbios

como a baixa auto-estima, depressão, vergonha, descontentamento, angústia,

humilhação ou sentimento de perda36. Assim, toda ofensa aos direitos da

personalidade, protegidos principalmente por nossa Carta Federativa constitui dano

de natureza eminentemente moral 37.

Para que esteja presente um dano moral, há de ocorrer a violação do direito

de personalidade por meio de ação ou omissão de um agente, e este ato ou

omissão deverá causar sofrimento à vítima, desde que demonstrado o nexo causal

entre a conduta/omissão e o sofrimento causado 38.

Cabe mencionar que meros dissabores, contratempos e aborrecimentos não

são capazes de dar azo a indenização por danos extrapatrimoniais

compensatória”39. Este tem sido o entendimento do STJ, por meio do Enunciado

159, aprovado na II Jornada de Direito Civil, promovida pela Corte Especial, nos

seguintes temos: “o dano moral, assim compreendido como dano extrapatrimonial

não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material”40.

Quando evidenciado o dano moral, a vítima será compensada

materialmente, tendo em vista que a violação de tais sentimentos não é passível de

reparação, ou seja, não é possível que a vítima retorne ao status quo ante, a

compensação indenizatória irá servir para aliviar o sofrimento, a dor, sem prejuízo de

outras funções acessórias da reparação civil 41.

Deste modo, dano moral é aquele que gera o sofrimento psíquico ou moral,

dores, angústias e frustrações no ofendido sendo possível sua compensação

pecuniária, haja vista inexistir possibilidade de reparar o prejuízo42.

35

REIS, Clayton. Idem, p. 149. 36

SARMENTO, George. Idem, p. 24-25. 37


SARMENTO, George. Idem, p. 25. 39

SARMENTO, George. Idem, p. 26. 40


CHACON, Luís Fernando Rabelo. Idem, p. 17. 42

CAHALI, Yussef Said. Idem, p. 20 e 21.

11

3.3 Quantum Indenizatório

É indiscutível a dificuldade dos julgadores no momento do arbitramento do

quantum indenizatório quando se trata de fixar valores pelos danos morais43.

Alguns tribunais tem se utilizado de outros instrumentos para punir o

ofensor, que não propriamente a condenação pecuniária. Num âmbito geral - não

propriamente nas relações familiares – a retratação pública tem desestimulado os

infratores, e tal Instituto é contemplado pela Lei de Imprensa (Lei nº 5,250, de

9.2.1927), entretanto, é recomendada sua aplicação quando as penas pecuniárias

não possuírem qualquer título lógico ou jurídico44, como por exemplo, quando o

causador do dano não tiver qualquer dinheiro, ou melhor, de nada adiantar a

condenação à compensação pecuniária por danos morais, outro, quando a

condenação não causar qualquer reprimenda ao infrator.

Quando o Magistrado não encontrar parâmetros legais para fixar o valor apto

a compensar o dano moral, conforme parágrafo único do artigo 953 do Código Civil

deverá fazê-lo por arbitramento. ( art. 1553 do antigo CC)45.

Para Pontes de Miranda, mencionado por Yussef, o dano moral será

reparado por ato que apague o mesmo, em casos onde há possibilidade de

retratação ou pela prestação do que foi considerado como reparador46.

A dificuldade encontrada para o arbitramento do importe certo, está ligado

ao fato de que a reparação absoluta e precisa só é possível quando da ocorrência

de um dano patrimonial, onde sabemos o valor certo do prejuízo, no campo moral, o

Juiz estará lidando com valores subjetivos 47, o que é suficiente para reparar o dano

de uma pessoa, pode não ser para outra.

A forma mais utilizada de se compensar o dano moral ainda é a reparação

em dinheiro, a ser paga de imediato, sem prejuízo de outras cominações

secundárias, nas hipóteses de ofensa à honra e à credibilidade da pessoa 48.

A reparação pecuniária tem a finalidade de diminuir os efeitos que o dano

causou, conferindo à vítima uma satisfação49. O importe em dinheiro irá

43


SHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, p. 194. 45

CAHALI, Yussef Said. Idem, p. 813. 46

CAHALI, Yussef Said. Idem, p. 812. 47



12

proporcionar à vítima uma minoração de seu sofrimento, pois irá adquirir bens ou

utilizar o mesmo em programas e atividades de lazer 50. Além disso, esta

importância recebida pela vítima deve ser equivalente em toda a sua plenitude, com

a finalidade de acalmar o espírito de revolta da vítima51

George Sarmento informa alguns quais critérios utilizados pelos juízes para

fixação do valor de indenização por danos morais:

a) Extensão do dano (CC, art. 944) b) grau de culpabilidade do agente responsável pela ilicitude; c) capacidade financeira e patrimonial do réu d) intensidade do sofrimento físico e psíquico da vítima e) proibição do enriquecimento sem causa da vítima f) proporcionalidade entre a gravidade do dano e e o valor a ser arbitrado pelo magistrado

52.

O princípio comumente utilizado para fins de arbitramento da sanção

pecuniária no que tange ao quantum indenizatório é o da proporcionalidade, por

meio dele o Juiz deve condenar pecuniariamente o infrator de modo que compense

o sofrimento da vítima, considerando os efeitos que o dano moral causou sobre o

seu equilíbrio psíquico do agressor53, e puna o agressor de acordo com sua

capacidade financeira afetando de forma concreta o patrimônio deste, sem gerar o

enriquecimento indevido da vítima 54.

4 DO AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES

4.1 Deveres dos pais em relação aos filhos.

A construção da personalidade da criança e consequentemente do adulto,

tem seu passo inicial no ambiente familiar 55, sendo determinante a função da

família, em principal, dos pais, na educação e criação dos filhos.

49

REIS, Clayton. Idem. Ibidem. 50



SARMENTO, George. Idem, p. 45 53

SARMENTO, George. Idem, p. 44 54

SARMENTO, George. Idem, p. 43 e 44 55

REIS, Clayton. Idem, p. 275.

13

Em um ambiente familiar devem se destacar “os sentimentos na sua mais

nobre expressão – o amor, o afeto, a solidariedade, a fraternidade, a compreensão,

a doação, a tolerância, o respeito e a consideração” 56.

Michele Perrot, mencionada por Clayton Reis informa quais aspectos

deveriam ser conservados na família: “a solidariedade, a fraternidade, a ajuda

mútua, os laços de afeto e o amor”, ao final a autora relata se tratar de um sonho57.

Ainda que os pais vivam separados e a guarda tenha sido deferida

unilateralmente a um dos genitores, há o dever do progenitor separado visitar o

menor, contudo, a lei não prevê isto como uma obrigação, porém, a doutrina

moderna por meio de uma analise sistemática do ordenamento jurídico tem

entendido que a omissão ou recusa nas visitas, gera indenização58.

Eduardo de Oliveira Leite se pronuncia a respeito do assunto da seguinte

forma:

“A situação do pai natural não ficou definida pelo legislador, mas é evidente que, mesmo não exercendo a autoridade parental, ele ainda permanece titular daquela prerrogativa, porque, independente da ruptura, conserva os direitos e deveres que decorrem dos laços de filiação que o unem ao filho”

59.

Não se aplica aquela antiga ideia de que apenas a genitora deve cuidar do

infante, hoje, tanto o pai quanto a mãe, quando descumprem o dever de convivência

familiar e poderiam cumprir, faltam com o seu dever 60, ou seja, mesmo que a

guarda seja atribuída exclusivamente à mãe, o genitor deve reservar tempo para

visitar o filho e tê-lo em sua companhia, desde que combine previamente com a

genitora, a fim de evitar impasses. O genitor separado “deve fiscalizar a guarda do

menor e manter os laços afetivos próprios da relação paterno-filial” 61.

Sempre deverá se atentar para o melhor interesse da criança, sem que

sejam geradas injustiças capazes de proporcionar riscos a ela, não esquecendo o

legislador de proporcionar meio de garantir o equilíbrio entre os direitos e poderes de

cada genitor 62.

56

REIS, Clayton. Idem, p. 277 e 278. 57



LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais, p. 247. 60


LEITE, Eduardo de Oliveira. Idem, p. 243. 62

LEITE, Eduardo de Oliveira. Idem, p. 251.

14

Deste modo, o genitor que reconheceu um filho tem, em relação a este, o

dever de sustento, guarda e educação, nos termos do artigo 1566, IV do Código

Civil. Deve o mesmo também “proteger a criança em todas as suas necessidades,

de ordem material ou espiritual, velando pelo seu pleno desenvolvimento na

segurança, saúde e moralidade” 63.

De acordo com os psicólogos G. Poussin e I. Sayn, mencionados por

Eduardo de Oliveira Leite, seriam três as funções básicas dos pais em relação aos

filhos:

1) assegurar a satisfação de suas necessidades físicas; 2) satisfazer as necessidades afetivas; 3) Responder às necessidades de segurança psíquica oferecendo à criança um “tecido psíquico grupal” no qual se enraizará o psiquismo da criança

64.

Assim, os pais devem garantir à criança o direito-dever se convivência

familiar em sentido amplo, conforme artigo 227 da Constituição Federal, mostrando-

se uma prioridade absoluta da criança e do adolescente, sem deixar de lado a

manutenção do filho, e de outros deveres como vigilância e amparo 65.

4.2 Consequências geradas pelo abandono afetivo

Os laços afetivos criados entre pais e filhos desde o nascimento, irão servir

de base a toda evolução posterior da criança 66, por este motivo é importante que os

pais proporcionem afeto aos filhos menores.

Na atualidade, tem se sustentado, com propriedade, que não somente a

ausência material é capaz de ofender a dignidade do menor, mas também a

omissão no apoio moral e psicológico, pois estas questões tratam de proteção ao

direito e à personalidade da criança 67.

Para que uma criança possa ter um desenvolvimento sadio e normal, desde

o momento em que nasce, é indispensável o carinho, a atenção, a envolvente

presença física. A falta de afeto e carinho traz uma séria de consequências danosas

à criança e ao adolescente, como a insegurança, rebeldia e sentimento de revolta

causando reflexos no futuro, na vida adulta, provocando desajustes sociais e 63



LOBO, Paulo. Famílias, p. 146. 66


VENOSA, Sílvio de Salvo. Idem, p. 320.

15

traumas dos mais diversos. Todo infante necessita de carinho, amor, atenção,

tratamento com afeto, cuidado, e a constante presença e acompanhamento

contribuem para solidificar uma personalidade normal, e contribui para adaptação

social e integração no campo de atividades68.

Ocorre um cerceamento de plena realização do ser humano, quando não é

oportunizada a expansão da afetividade ou de sua plena realização, ferindo

sentimentos que são inerentes ao ser humano, violentando também sua moral e

esfera espiritual69. O dano moral certamente é causado pelo progenitor que

abandona afetivamente seu filho, pois traumas são gerados, assim, haverá uma

direta ligação entre a dignidade do ser humano e a afetividade 70.

Na visão de Cahali, “todo ente humano merece proteção, porque uma lesão

pode reprimir seu “ego”, sepultar esperanças, abreviar o ciclo etário, afetando um

convívio normal” 71.

É fundamental a presença positiva dos pais na educação e formação dos

filhos, essa formação fica manca e perigosa quando da omissão do pai ou da mãe,

ou dos dois72, e o abandono afetivo do progenitor gera traumas e consequentemente

o direito do filho em pleitear indenização por danos morais73.

As crianças necessitam do afeto em sentido amplo, para que gozem de um

crescimento saudável, principalmente desenvolvimento psicológico saudável. A

ausência de afeto, na maioria das vezes, gera consequências sérias, e estas se

verificam na fase adulta.

5 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

5.1 Âmbito Legal

Nosso ordenamento jurídico pátrio não prevê a possibilidade de reparação de

danos morais decorrentes do abandono afetivo. Contudo, outros tantos artigos

68

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil, p. 681. 69


VENOSA, Sílvio de Salvo. Idem. Ibidem. 71

CAHALI, Yussef Said. Idem, p. 235-236. 72


VENOSA, Sílvio de Salvo. Idem, p. 320.

16

preveem quais os deveres dos pais em relação aos filhos e o descumprimento

voluntário a estas normas enseja reparação civil.

A constituição Federal, especificamente no artigo art. 227 prevê em primeiro

lugar, o dever da família em assegurar, com “absoluta prioridade” o direito da

criança, do adolescente e do jovem, à vida, à cultura, à alimentação, à educação, ao

lazer, à dignidade, ao respeito, à convivência familiar e outros direitos, sem esquecer

a preocupação que o legislador teve em mencionar que toda criança, adolescente e

jovem, deve ser protegido da negligência, discriminação, crueldade e opressão.

Por meio deste artigo já podemos verificar que em ocorrendo a violação de

qualquer destes direitos assegurados, haverá uma desobediência legal. Aquele que

viola qualquer destes direitos comete ato ilícito.

Certamente a dignidade da criança e principalmente seu direito à convivência

familiar e lazer não é respeitado pelo genitor (a) que o abandona afetivamente, pois

geralmente este pai ou esta mãe não deseja minimamente a companhia do filho.

O princípio da paternidade responsável, encontrado no artigo 226, §7º da

Constituição Federal e regulado pela lei 9263/1996 também abarca implicitamente o

direito à proteção da dignidade humana da criança que, pois, nas palavras de

Thiago José Teixeira Pires, “a responsabilidade deve ser observada tanto na

formação como na manutenção da família”74. O genitor (a) não estará agindo de

forma responsável quando não se importa em ensinar, educar, acompanhar e afagar

o filho.

No artigo 19 do Estatuto da criança e do adolescente está previsto o direito da

criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família, assegurada a

convivência familiar e comunitária. Contudo, nos casos de abandono afetivo o pai

ou a mãe não deseja estar com o filho (a), impedindo muitas vezes que este o

procure, ou se aproxime de sua “nova família”, nas situações de pais separados.

Assim, o direito a convivência familiar do filho com o pai – ou mãe – não é exercido.

Sobre este assunto, Maria Helena Diniz expõe:

O estatuto rege-se pelos princípios do melhor interesse, paternidade responsável e proteção integral, visando a conduzir o menor à maioridade de forma responsável, constituindo-se como sujeito da própria vida, para que possa gozar de forma plena dos seus direitos fundamentais

75.

74

PIRES, Thiago José Teixeira. Principio da Paternidade Responsavél. In: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=10171. Acesso em 13 set. 2014. 75

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p.65.

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=10171

17

O art. 1.638, II do Código Civil, expõe que a perda do poder familiar poderá

ser retirada pelo juiz quando o pai ou a mãe castigar imoderadamente o filho, deixa-

lo em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, ou praticar

de forma reiterada as hipóteses de suspensão76. Neste ponto, parte da doutrina diz

que esta seria a perda do poder familiar seria o único modo legalmente previsto para

punir o pai que abandona afetivamente o filho, ou seja, a extinção do pátrio poder77,

prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil , assim, não

seria possível utilizar a responsabilidade civil para fundamentar uma possível

punição daquele que abandonou afetivamente o filho (a), porém, a simples perda do

poder familiar não se mostra punitiva e reparadora dos danos causados ao filho (a)

abandonado (a) afetivamente.

Esta punição também não é a mais adequada, na medida em que a

suspensão ou extinção do pátrio poder vai realizar justamente o genitor ou genitora

que abandonou seu filho (a) deseja. Afastar-se concretamente do filho (a). Um pai

ou uma mãe que não demonstra afeto pelo filho (a) não ficará triste em ter seu pátrio

poder extinto ou suspenso.

Na parte geral do Código Civil, o artigo 186 não excepciona as relações

familiares, assim, qualquer que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, mesmo que exclusivamente

moral, pois comete ato ilícito e deve ressarcir os danos causados à vítima nos

termos do artigo 927 do mesmo Codex.

O Decreto nº 99.710 novembro de 1990 (Convenção sobre os Direitos da

Criança) prevê dois artigos muito importantes no que diz respeito a seus direitos,

vejamos:

Artigo 3. 1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança. Artigo 7.1. A criança será registrada imediatamente após seu nascimento e terá direito, desde o momento em que nasce, a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles.

76

LOBO, Paulo. Idem, p. 308. 77

ZAMATARO, Yves. Da possibilidade de indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo. In: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI181259,91041-Da+possibilidade+de+indenizacao+por+danos+ morais +decorrentes+de. Acesso em 12 set. 2014

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16%2cMI181259%2c91041-Da+possibilidade+de+indenizacao+por+danos+%20morais

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16%2cMI181259%2c91041-Da+possibilidade+de+indenizacao+por+danos+%20morais

18

O direito de ser cuidada pelos pais e de ter protegido seus interesses é uma

garantia internacional, e o principio do melhor interesse, para Paulo Lobo, é garantir

que as crianças tenham seus direitos tratados com prioridade, principalmente seu

direito à dignidade, tanto pelo Estado que deverá elaborar leis assegurando este

direito, como pela família que estará incumbida de aplicar os direitos.78.

Portanto, mesmo que num primeiro momento a lei não trate de forma

específica a aplicabilidade da responsabilidade civil às relações de família, o nosso

ordenamento jurídico prevê artigos e princípios assegurando o direito da criança em

ser bem criado por seus pais, assegurando-se o direito a educação, criação, à

proteção de seus interesses. Certamente agirá ilegalmente o pai que abandonar

afetivamente seu filho, pois estará, no mínimo, privando o mesmo da convivência

familiar, assegurada pelo Código Civil e por nossa Carta Maior.

5.2 Perspectiva doutrinária

O tema Abandono afetivo é objeto de estudo muito recente no âmbito

doutrinário, contudo, a maior parte dos doutrinadores tem mostrado uma posição

favorável sobre a possibilidade de compensação por danos morais decorrentes do

abandono emocional do genitor (a) em face do filho (a).

Existem duas correntes doutrinárias acerca do tema, a primeira favorável e a

segunda não, esta se justifica no fato de que se estaria quantificando o amor ao se

aplicar uma punição pecuniária em prol do pai que abandonou afetivamente seu

filho, além de estar lhe atribuindo uma dupla punição, pois a lei prevê a suspensão

ou extinção do pátrio poder nos casos de abandono afetivo. Porém, esta última

corrente, minoritária, tem seus fundamentos derrubados por diversos doutrinadores

e magistrados como adiante se constatará.

Para Clayton Reis, a nova ordem familiar concede maior importância ao

respeito dos direitos da personalidade dos seres humanos e tem como objetivo

“reconstruir seus valores bem como a retrospectiva do cenário em que se desenrola

o espetáculo de cenas cotidianas da família, voltadas para uma nova ordem

jurídica”.

78

LOBO, Paulo. Idem, p. 75.

19

Schereiber insere a reparação civil por abandono afetivo como tentativa

polêmica do dever de indenizar:

“A conquista de uma efetiva isonomia entre cônjuges e parceiros, bem como a atribuição aos filhos de um papel mais efetivo no seio familiar, vieram a expor à sociedade “novas” espécies de conflitos, não faltando hoje tentativas de solucioná-los por meio da imposição do dever de indenizar. Tais tentativas, são vistas, em geral, como polêmicas, por associarem uma resposta monetária(...)com a convivência existencial típica do fenômeno familiar”

79.

Rizzardo qualifica o abandono afetivo como o problema mais grave no

âmbito familiar, haja vista que a privação do filho da convivência de um dos

progenitores gera repercussões negativas, decorrendo daí uma grande carga de

carências e frustrações de ordem emotiva, sentimental e afetiva. Para o mesmo

autor, a convivência com os genitores é um direito que a própria natureza humana

reclama, sendo indiferente se os pais estão separados, ou se não são combinam. O

genitor que não integra a entidade familiar com o filho está obrigado a manter os

laços afetivos com eles, mantendo sua participação paterna ou materna,

acompanhando seu desenvolvimento, em datas regulares e marcadas com

antecedência. Os pais devem propiciar afeto, carinho, amizade e até mesmo

autoridade, para que a criança cresça de forma normal e sadia 80.

Por meio da Constituição Federal o legislador buscou proteger todos os

seres humanos, possibilitando por meio da lei que sejam punidos àqueles que

venham a ferir materialmente ou moralmente o outro:

“Nos dias atuais (...) busca-se a valoração do ser humano na plenitude de sua existência físico-espiritual, do ser humano dotado de sentimentos e de auto-estima, do ser humano como ente inacabado que anseia a sua progressiva integração nas relações de vida em sociedade”

81.

O código Civil prevê expressamente o dever dos pais de guarda, sustento e

educação do menor, especificamente de ter os filhos sob sua companhia e guarda e

dirigir lhes educação e criação, para Shreiber, o interesse por trás da demanda de

79

SHREIBER, Anderson. Idem, p. 99. 80



20

abandono afetivo é um interesse fundado no dever normativo expresso dos pais de

educarem e criarem seus filhos 82.

Cada caso deve ser analisado individualmente e o juiz deverá verificar se

ocorreu ou não a violação do dever legal, levando em consideração fatos objetivos,

como por exemplo, se o pagamento da pensão ocorre pontualmente, qual a

frequência das visitas destinadas ao menor e a participação do genitor (a) no

processo educacional, sem deixar de verificar a participação do pai ou mãe nas

atividades de lazer e outros eventos83.

Maria Berenice Dias dispõe que o rompimento dos laços de afeto gera a

ausência de convívio dos pais com os filhos e consequentemente sequelas

psicológicas no menor, a ponto de comprometer seu desenvolvimento, tirando-lhes o

rumo da vida e de assumir projetos, enfim, tornam-se pessoas infelizes. Os danos

emocionais são causados pelo (a) genitor (a) que deixa de cumprir com os encargos

decorrentes de seu poder familiar, e tais danos devem ser reparados civilmente, vez

que causam sequelas permanentes84.

Rizzardo é favorável a aplicação da responsabilidade civil às relações de

família, na medida em que entende que todos os seres humanos, em principal, as

crianças, necessitam de carinho, amor, atenção, por isto “é incontestável que o afeto

desempenha um papel essencial na vida psíquica e emotiva do ser humano. A

afetividade é uma condição necessária na constituição do mundo interior”85, o pai ou

mãe que abandona afetivamente seu filho (a) estará causando prejuízos psíquicos

sérios à ele ou ela.

Nas situações em que o genitor (a) é separado (a) não se demonstrará seu

acolhimento afetivo direcionado ao infante pelo simples fato de estar contribuindo

com a pensão alimentícia do menor. Os deveres de criação, educação e companhia

permanecem, apenas a guarda é alterada 86. A simples prestação de assistência

material, não é capaz de demonstrar que o genitor (a) está exercendo uma

paternidade responsável, conforme artigo 226 da Constituição Federal. Assim, é

82

SHREIBER, Anderson. Idem, p. 180-181. 83


DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 407-408. 85



21

dever jurídico a prestação de assistência moral, e seu descumprimento pode levar a

criança à requerer indenização 87.

A simples presença do genitor (a) não preenche os anseios internos da

criança, há necessidade de que a participação dos pais seja efetivamente exercida,

que realmente exista convivência entre pais e filhos, pois a ausência de convivência

fere gravemente os sentimentos de afeto, haja vista que cada um dos pais exerce

um papel especifico na formação do filho, cada um preenche uma série de

necessidades, a mãe, por exemplo, se volta aos cuidados primários do infante,

desde o afeto até o acompanhamento dia-a-dia, já o pai, além destes cuidados,

proporciona a firmeza e a segurança da personalidade da prole. O papel de ambos é

fundamental para proporcionar o desenvolvimento sadio da criança, sem carências,

traumas e inseguranças88.

Clayton Reis assevera que as consequências geradas pela ausência de

afeto do pai ou da mãe provocam lesões íntimas que permanecerão eternamente na

vida da pessoa abandonada afetivamente:

Assim, a responsabilidade civil em face das violações aos deveres do poder familiar deve privilegiar a tutela ampla e irrestrita que o instituto promove na defesa dos elementos axiológicos presentes nas relações inter-familiares. As lesões produzidas são no geral irreversíveis eis que ferem de forma profunda a sensibilidade dos filhos posto que, esse sentimento íntimo de agressão permanecerão em suas intimidades ad perpetua

89.

Rizzardo compara o direito à reparação por dano moral decorrente de

abandono afetivo à reparação por dano moral solicitada em face daquele que

causou a morte de um de seus genitores, vejamos:

Impedir a efetivação desse impulso que emana do próprio ser traz graves prejuízos e frustrações na realização da afetividade, com irreparáveis efeitos negativos que repercutirão na vida afora, ensejando inclusive a indenização pelo dano moral que se abate sobre o filho. Realmente, a ausência de um dos pais resulta em tristeza, insatisfação, angústia, sentimento de falta, insegurança, e mesmo complexo de inferioridade em relação aos conhecidos e amigos. Quase sempre se fazem sentir efeitos de ordem psíquica, como a depressão, a ansiedade, traumas de medo e outras afecções. Se a morte de um dos progenitores, em face da sensação de ausência, enseja o direito à reparação por dano moral, o que se tornou um consenso universal, não é diferente no caso do irredutível afastamento

87

LOBO, Paulo. Idem, p. 311-312. 88


REIS, Clayton. O abandono afetivo do filho, como violação aos direitos da personalidade, p.12.

22

voluntário do pai ou da mãe, até porque encontra repulsa pela consciência comum e ofende os mais comezinhos princípios da humanidade

90

Importante esclarecer, que em sendo verificado que o filho realmente sofreu

um abandono, para a maioria dos doutrinadores favoráveis a aplicação da

responsabilidade civil aos casos de abandono afetivo do filho, isto não será

suficiente, pois este deverá demonstrar que foi efetivamente afetado por este

abandono, isto é, o autor deverá demonstrar que a falta de “sustento, guarda,

companhia, criação ou educação afetaram concretamente a formação da sua

personalidade”, assim como deverá apresentar os demais elementos que

caracterizam a responsabilidade civil subjetiva 91.

Em relação aos argumentos trazidos por doutrinadores e Magistrados que

não aceitam a possibilidade de se condenar o pai que abandonou afetivamente seu

filho a uma indenização pecuniária, por entender que estar-se ia quantificando o

amor, Silvio Venosa concorda que a compensação pecuniária do sofrimento do filho,

obviamente, não será capaz de restabelecer o afeto e o amor das partes envolvidas,

a indenização se mostrará como “mero lenitivo, com as conotações que implicam

uma indenização por dano moral”92.

Rebatendo os argumentos contrários, Rodrigo da Cunha Pereira expõe de

forma brilhante seu posicionamento afirmando que ninguém pode ser obrigado a

amar, contudo, se deixarmos sem punição um genitor (a) que não dedica carinho,

afeto e atenção aos filhos que decidiram gerar, teremos um “direito acéfalo, um

direito vazio, um direito inexigível”, pois entende-se que ninguém pode obrigar um

pai ou uma mãe a amar um filho(a), porém, a sociedade tem o papel de dizer à estes

pais, que isto está errado, que tais atitudes comprometem “a formação e o caráter

dessas pessoas abandonadas afetivamente”93.

Portanto, o abandono afetivo, no âmbito doutrinário é entendido como o

inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade 94 e quando verificado poderá

ensejar a compensação pecuniária, desde que verificados todos os elementos da

responsabilidade civil subjetiva, isto é, deverá o autor demonstrar também os danos

90



VENOSA, Sílvio de Salvo. Idem, p. 320-321. 93

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem: Responsabilidade Civil por abandono afetivo. Disponível no site: http://ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392. Acesso em 12 set. 2014. 94


http://ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392

23

sofridos em razão da ausência de afeto, carinho, atenção, cuidado e amor do (a)

genitor (a) culpado(a).

5.3 Entendimento jurisprudencial

Nos anos 90, quando ainda vigorava o código civil de 1916, raras eram as

decisões dos Tribunais de Justiça que tratavam do abandono afetivo do filho. No

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por exemplo, a primeira decisão em sede

recursal a tratar do tema foi proferida no ano de 199695, e nem se falava em danos

morais decorrentes do abandono afetivo àquela época, a penalidade era

simplesmente a destituição do pátrio poder.

Já no Tribunal de Justiça de São Paulo, o primeiro caso analisado em

âmbito recursal sobre responsabilidade civil por abandono afetivo ocorreu no ano de

2007, sendo que naquele momento o abandono afetivo não foi reconhecido como

passível de reparação indenizatória, pois, conforme entendimento do

Desembargador Luiz Antônio de Godoy, inexistia ato ilícito no âmbito do direito

obrigacional96.

No Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a primeira decisão em sede

recursal acerca do tema foi proferida em 22/02/2012,97 no âmbito de 1º grau, o Juiz

entendeu que inexistia ato ilícito por parte do pai que havia abandonado

afetivamente seu filho e o poder Judiciário não poderia intervir em sentimentos

pessoais do genitor, para que este possuísse sentimento de afeto, carinho amor,

sendo impossível suprir a falta destes sentimentos com dinheiro. Contudo, no âmbito

de 2º grau, a decisão foi reformada para condenar o genitor ao pagamento de

indenização por danos morais decorrente do abandono emocional, por entender o o

Desembargador que o desprezo do pai direcionado à filha feriu o princípio da

dignidade da pessoa humana.

95

Apelação Cível Nº 596100859, Câmara de Férias Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, Julgado em 31/07/1996 96

Apelação Cível Nº 0127911-88.2006.8.26. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator(a): Luiz Antônio de Godoy Comarca: Comarca não informada Órgão julgador: Órgão Julgador Não identificado Data de registro: 06/08/2007 Outros números: 004.71.029480-0 97

TJPR - 8ª C.Cível - AC - 768524-9 - Foz do Iguaçu - Rel.: Jorge de Oliveira Vargas - Unânime - J. 26.01.2012.

24

Em recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, o Desembargador

Ramon Mateo Junior, apreciou recurso interposto por um genitor que havia sido

condenado pelo abandono afetivo do filho ao pagamento de 100.000,00 (cem mil

reais). A decisão não foi reformada, pois de acordo com o relator desembargador,

apesar do poder judiciário não poder obrigar nenhum genitor a amar seu filho ou

manter com ele um relacionamento com afeto, este dever decorre da paternidade,

sendo que a indenização arbitrada tem como missão reparar injustiças, nos limites

da lei, e esta indenização visa “compelir o pai ao cumprimento de seus deveres”

além de atender a função compensatória do dano, punitiva do agente e

dissuasória98.

Não podemos deixa de mencionar neste tópico a decisão mais comentada

dos últimos anos, no que diz respeito ao abandono afetivo, proferida pela Ministra

Nancy Andrighi no Recurso Especial nº 1159242/SP, julgado em 24/04/2012.

No referido recurso, o genitor – recorrente – foi condenado no âmbito de 1º

grau à compensar danos morais por abandono afetivo em favor de sua filha –

recorrida –. O recorrente alegou que não havia abandonado afetivamente sua filha, e

mesmo que tivesse agido desta forma, não caberia sua condenação por danos

morais, e sim, tão somente, a perda de seu poder familiar, nos termos do artigo 1838

do Código Civil, em pedido subsidiário, requereu também a redução do valor fixado

à título de danos morais, que foi arbitrado em R$415.000,00 (quatrocentos e quinze

mil reais).

No voto da Ministra foram rebatidos os argumentos de todos os que não

acreditam na possibilidade de se compensar os danos advindos do abandono afetivo

do pai para com o filho. A Ministra então informou que na legislação brasileira não

há qualquer óbice à aplicação da responsabilidade civil ao Direito de Família,

afirmando que os artigos 5º, V e X da Constituição federal não restringem a

aplicação, bem como os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002, todos tratam do

tema de forma ampla.

Acerca da tese invocada pelo recorrente no que dizia respeito à perda do

poder familiar, a respeitável Ministra assim se pronunciou:

98

ASSESSORIA de Comunicação do IBDFAM. Justiça condena pai a pagar R$100 mil para filho abandonado afetiva e materialmente. Disponível em: http://ibdfam.org.br/noticias/5431/Justi%C3%A7a+condena +pai+a+pagar+R%24+100+mil+para+ filho+abandonado+afetiva+e+materialmente. Acesso em 15 set. 2014

http://ibdfam.org.br/noticias/5431/Justi%C3%A7a+condena%20+pai+a+pagar+R%24+100+mil+para

25

“Nota-se, contudo, que a perda do pátrio poder não suprime, nem afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do mal cuidado recebido pelos filhos”.

99

Outro ponto abordado pela Ministra foi sobre os deveres dos pais em relação

aos filhos, tanto biológicos, como adotados, segundo ela, os genitores não estarão

cumprindo com seu dever quando proporcionam apenas alimento, abrigo e saúde

aos seus filhos, para que a criança tenha uma formação correta os pais devem

fornecer educação, lazer, ensinar regras de conduta e outros.

Sobre o assunto, a Ministra aponta que “não se discute mais a mensuração

do intangível – o amor –, mas sim (...) de uma obrigação legal: cuidar”. Assim, o

genitor que se nega a cumprir com seu dever legal de cuidar, estaria infringindo o

artigo 227 da Constituição Federal, que em sua parte final destaca que toda criança

deve ser colocada a salvo de toda forma de negligência.

Nancy informa que em casos de abandono afetivo o fato do genitor (a) amar

ou não o filho não é analisado, mas sim o seu dever de cuidado, que será verificado

por meio de atitudes dos genitores no cotidiano da criança, como por exemplo:

“presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem – (...)”

100

Por fim, a Ministra Nancy deu parcial provimento ao recurso para o fim de

apenas reduzir o valor fixado à título de danos morais para o importe de

R$200.000,00, contudo, o entendimento da mesma foi reduzido em uma simples

frase: “ (...) amar é faculdade, cuidar é dever”.

Mesmo com a recente decisão proferida pela Ministra Nancy Andrighi,

alguns Magistrados continuam arguindo não ser possível obrigar um pai a amar seu

filho (a), a exemplo disso, o entendimento do Desembargador Natan Zelinschi de

Arruda delineado:

“Destarte, dar amor ao filho não é nenhuma obrigação legal, uma vez que o ordenamento jurídico nada impõe sobre referido item, consequentemente,

99

REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012. Fl. 4 100

REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012. Fl. 9

26

obrigar alguém a amar outrem não tem consistência, já que é da natureza humana sentimentos vários, porém, isso não dá suporte para a reparação pecuniária em caso de ausência.”

101

A ausência de previsão legal tanto no código civil como em leis especiais é a

justificativa utilizada por muitos Juízes e Desembargadores para não aplicação de

punição pecuniária em face do pai ou mãe que não demonstrou amar seu filho.

Abaixo, uma entre as diversas decisões nesse sentido:

APELAÇÃO- INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS- ABANDONO AFETIVO. Autora que afirma que a rejeição paterna lhe causou abalos morais, produzindo um forte sentimento de decepção Inocorrência de ato ilícito, pressuposto da indenização por dano moral Ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico quanto à obrigatoriedade do genitor amar seu filho ou de lhe proporcionar afeto. Recurso do réu provido

102.

[grifado por mim]

Entretanto, esta tese pode ser derrubada pelos artigos 186 do Código civil

que prevê ser ato ilícito toda ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência

que cause dano a outrem, e sempre que se verifique a incidência deste ato ilícito, o

causador do dano será obrigado a repará-lo, conforme artigo 927 do Código Civil.

Ambos os artigos estão inseridos no capítulo “Dos Atos Ilícitos” e “Da

Responsabilidade Civil”, ou seja, sua aplicação abrange o direito de família, pois tais

artigos são genéricos, aplicando-se a todas as relações civis, inclusive às relações

familiares.

Nancy Andrigui, ao julgar o REsp 1159242 em data de 24/04/2014,

acrescentou que “inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à

responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no direito de

família”, ou seja, bastaria a comprovação dos pressupostos da responsabilidade civil

subjetiva para que pudesse o dano por abandono afetivo ser compensado.

No mesmo REsp, a Ministra ainda acrescenta o artigo 5º da Constituição

Federal que também é genérico ao assegurar o direito à indenização por danos

morais, sempre que alguém tiver sua intimidade, vida privada, honra e imagem

101

Apelação / Indenização por Dano Moral 0026434-60.2012.8.26.0566 Relator(a): Natan Zelinschi de Arruda Comarca: São Carlos Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 04/09/2014 Data de registro: 09/09/2014 102

Apelação / Responsabilidade Civil 9251443-72.2008.8.26.0000 Relator(a): José Joaquim dos Santos Comarca: São Paulo Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 03/04/2012 Data de registro: 06/04/2012 Outros números: 005.83.861460-0

27

violadas. Os incisos V e X do artigo não excluem a aplicabilidade às relações

familiares, nas palavras da Ministra:

Ao revés, os textos legais que regulam a matéria (Art. 5,ºV e X da CF e arts. 186 e927 do CC-02) tratam do tema de maneira ampla e irrestrita, de onde é possível se inferir que regulam, inclusive, as relações nascidas dentro de um núcleo familiar, em suas diversas formas

103.

A Desembargadora Joeci Machado Camargo do Tribunal de Justiça do

Estado do Paraná também se mostra não favorável à responsabilidade civil por

abandono afetivo, pelo motivo de que condenar um pai a indenizar pecuniariamente

sua prole não irá resolver o problema do abandono afetivo, vejamos:

“Saliente-se que não se está a afirmar que a atitude de um pai que não dê afeto a seu filho seja louvável, ao contrário, é atitude moralmente reprovável. Frise-se, moralmente reprovável, mas daí a ser a favor da atribuição de valor monetário ao afeto estar-se-ia a condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor. Não se pode resolver a controvérsia com base na reparação financeira, pois, se de um lado, é certo que não se deve privar uma criança de ser amada, de outro, tem-se que não se pode obrigar um pai a amar, vez que o dar afeto, o dar amor, independe de sua vontade. Ao quantificar o afeto e, portanto, deferir-se indenização por abandono afetivo, corre-se o risco de forçar, por exemplo, que uma pessoa, ao pensar em divorciar-se de outra, comece a elucubrar manobras para prevenir futura ação de reparação de danos, atitude esta muito mais danosa, pois passaria o Direito a forçar o pai a visitar o filho, supondo que visitar implica amar, ao passo que deve-se ter em conta a liberdade afetiva do ser humano, não implicando a presença física do genitor em suprimento da carência afetiva da criança. Aliás, diga-se, existem muitos pais que embora se façam presentes no dia a dia dos filhos, não lhes dão afeto e não raras vezes os maltratam. (...) Portanto, o abandono afetivo deve ser estudado a cada caso, pois para uma possível indenização tem-se que agir com prudência, não se podendo negar que o abandono afetivo parental possa trazer transtornos psicológicos a uma pessoa. No entanto, certamente não será uma indenização que irá mudar a vida de um filho, tampouco o sentimento do pai.”

104

Tais decisões demonstram que o tema ainda não está pacificado nos

Tribunais, porém, as decisões mais recentes ainda são maioria em relação a

possibilidade de responsabilizar civilmente o pai ou mãe que não cumpriu com seus

deveres de cuidado em prol do filho (a).

103

REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012) 104

TJPR - 12ª C.Cível - AC - 986880-4 - Lapa - Rel.: Joeci Machado Camargo - Unânime - - J. 02.10.2013

28

Antes de concluir, importante mencionar uma informação acerca do prazo

para ingressar com a demanda de Indenização por danos morais por abandono

afetivo. Via de regra tem se aplicado o prazo trienal do art. 206, parágrafo 3º, V do

Código Civil. Sendo uníssono que a contagem do prazo se inicia a partir da

maioridade civil, ou seja, a partir dos 18 anos:

“PROCESO CIVIL ABANDONO AFETIVO RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILÍCITO - PRESCRIÇÃO DO ARTIGO 206, PARÁGRAFO 5º, INCISO I, DO CÓDIGO CIVIL SENTENÇA IMPROCEDENTE NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO”. (Apelação nº 01245-3.201.8.26.0451, Piracicaba, 9ª Câmara de Direito Privado, Rel. Lucila Toledo, j. 05.06.2012). “PRESCRIÇÃO. Ocorência. Reparação por danos morais. Abandono afetivo, intelectual e material. Conta-se o termo inicial do prazo prescricional a partir da maioridade civil. Incidência do prazo de três anos previsto no art. 206, §3°, inc. V do Cód. Civil de 202, em consonância com o disposto no art. 2.028 do mesmo Diploma Legal. Recurso desprovido”. (Apelação nº 06063-16.208.8.26.00, São Paulo, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Roberto Solimene, j. 17.06.2010).

Assim, através da análise de todas as decisões mencionadas, podemos

concluir que muitos juízes, desembargadores e doutrinadores não aceitam a

possibilidade de se reparar com dinheiro o abandono sofrido pelo filho, porém,

grandes evoluções sobre o tema ocorreram, principalmente após a decisão proferida

pela Ministra Nancy Andrighi em 2002, onde diversas questões acerca do tema

abandono afetivo foram respondidas.

29

6 CONCLUSÃO

No presente trabalho, inicialmente verificamos que a Responsabilidade Civil

é o instituto do Direito Civil que prevê a possibilidade de todos os danos serem

reparados, quer sejam materiais ou imateriais. Quando estivermos diante da

responsabilidade civil subjetiva, será necessário demonstrar a culpa do agente, mais

o ato ilícito e o dano causado, já nos casos onde há Responsabilidade Civil Objetiva

basta a comprovação do ato ilícito e respectivo dano.

Um dano será qualificado como patrimonial quando atingir os bens

patrimoniais da vítima, já o dano moral será, em resumo, aquele que afeta os

direitos da personalidade.

Foram demonstrados quais os deveres dos pais em relação a seus filhos,

destacando-se principalmente os direitos dos filhos, previstos no artigo 227 da

Constituição Federal, quais sejam: direito a vida, saúde, alimentação, educação,

lazer, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária.

Quando um dos genitores deixa de cumprir com seus deveres, a evolução

da criança deixa de ser saudável e torna-se perigosa, na medida em que os traumas

gerados refletirão na sua vida adulta de forma negativa.

A nossa legislação não prevê especificamente a possibilidade de

indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo do filho, entretanto,

isto não impede que os filhos busquem esta reparação no poder judiciário,

principalmente em razão da previsão constitucional de possibilidade de reparação

por danos extrapatrimoniais, prevista no rol de direitos fundamentais, bem como pelo

código civil, especificamente nos artigos 927 e 186.

O entendimento doutrinário sobre o tema abandono afetivo é majoritário no

sentido de ser plenamente possível que o filho busque a compensação pecuniária

dos danos morais sofridos em decorrência da ausência de afeto por parte do (a)

genitor (a), contudo, alguns doutrinadores ainda preservam seu entendimento não

favorável sobre o assunto, pois ao indenizar um filho estar-se-ia quantificando o

amor ou terminando de vez com a possibilidade de restituição dos laços de afeto

deste genitor(a) para com o filho(a), ou pelo fato de não ser possível compensar o

amor.

30

No âmbito jurisprudencial, por sua vez, uma recente decisão proferida pela

Ministra Nancy Andrighi em sede de REsp surgiu para derrubar muitas teorias

contrárias à responsabilidade civil por abandono afetivo. A ministra afirmou que

realmente um pai não pode ser obrigado a amar seu filho, porém, não é isto que se

discute numa demanda envolvendo o dano moral decorrente do abandono afetivo e

sim "a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da

liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos"105, esta tese confirma que o

filho(a) abandonado (a) emocionalmente por seu genitor(a) pode buscar sim o poder

judiciário para ter a compensação dos danos morais sofridos.

105 REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012.

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