Sergio Cavalieri Filho

Programa de Responsabilidade Civil

lO Edio

Revista e Ampliada

SO PALLO EDITORA l\TLAS S.A. - 2012

:) 2007 by Editora Arias S_'\.

As seis prneiras edies deste livro so da Editora Malheiros; 7. ed. 2007; 8. ed. 2008; 9.ed.2010; 10.ed.2012

Capa: Leonardo Hennano Composio: CriFer - Servios em Textos

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do livro, SP, Brasil)

Programa de responsabilidade civil! Sergio Cavalie..Ti Filho. - 10. ed. - So Paulo: Atlas, 2012.

Bibliografia ISBN 978-85-224-955-0

1. Responsabilidade (Direito) L Ttulo.

07-0381 CDU-347.51

ndice para catlogo sistemtico:

l. Responsabilidade civil: Direito civil 347.51

TODOS OS DIREITOS RESE.q\tADOS - proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por aualquer meio. A ',iolao dos direitos de autor (Lei n' 9.10/98) cr, .. ine estabelecido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

Depsito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreto n' 1.825, de 20 de dezembro de 1907.

Impresso no BrasillPrinre in Brazil

""'E 'ii!Ei1 Editora Atlas S _ '\. Rua Conselheiro Nbias, 1384 (Campos Elisios) 01203-904 So Paulo (SP) Tei.: (Oll) 3357-9144 www.EditoraAtlas.com.br

Sumrio

Apresentao, ;9..'< Prefcio . 4" Edio, xxi Objetivo do Trabalho, xxv Captulo I - Responsabilidade, 1

1 Conceito, 1 1.1 Dever jurdico originrio e sucessivo, 2 1.2 Disti\"1o entre obrigao e responsabilidade, 2

1.2.1 Da obrigao de indenizar, 4 2 Posicionamemo da responsabilidade na teoria geral do Direito,

2.1 Fato jurdico, 7 2.2 Ato jurdico e negcio jurdico, 7 2.3 Ato ilicito, 8 2.4 Duplo aspecto da ilicitude, 9 2.5 Ato ilcito em sentido estrito e amplo, 11

3 FUi"1o da responsabilidade civil, 14 4 Espcies de responsabilidade, 15

4.1 Responsabilidade civil e penal, 15 4.2 Responsabilidade contratual e e.xtraconcatual, 1 4.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva, 17 4.4 Responsabilidade nas relaes de consu..rno, 18

5 Pressupostos da responsabilidade subjetiva, 19 5.1 Excluso de ilicitude, 19 5.2 Quadro sintico da responsabilidade civil, 21 ju~.sprudncia, 21

Captulo II - Responsabilidade Ex'tracontratual Subjetiva - Pressupostos: Conduta Culposa, 23 A conduta, 24

.1 Conceito, 25

vi Programa de Responsabilidad-: Civil CavaJieri Filho

6.2 Ao, 25 6.3 Relevncia jurdica da omisso, 25 6.4 Fato prprio, de outrem e da coisa, 26

7 A imputabilidade, 26 7.1 Conceito, 26 7.2 Elementos, 27 7.3 Menoridade, 27 7.4 Insanidade, 28 7.5 Responsabilidade dos L'lCapaZes, 28

8 A culpa lato semu, 30 8.1 Dolo e culpa - Distino, 32 8.2 DOlo - Conceito, 32 8.3 Elementos, 33 8.4 Culpa - stncto semu, 33 8.5 O dever de cuidado, 33

8.5.1 Erro de conduta, 34 8.6 Conceito, 36 8.7 Elementos da conduta culposa, 36 8.8 Previso e previsbilidade, 37 8.9 Fata de cuidado, 38 8.10 Imprudncia, neglige..'lcia e impercia, 38

9 Espcies de culpa, 38 9.1 Culpa grave, leve e levssima, 39 9.2 Culpa contrarua e extraconrrarua, 40 9.3 Culpa in eligendo, in 'I':gilando e in custodianao, 40 9.4 Culpa presunda e culpa conrra a legalidade, 41 9.5 Culpa concorrente, 44

Jurprr.1dnca,

14.1 Concausas pree.x:istentes, 63 14.2 Concausas supervenientes ou concomitantes, 63 14.3 Coparticipao. Solidariedade. Causalidade comum, 64

14.3.1 Causalidade alternativa, 65 15 Causalidade da omisso, 67 16 Excluso do ne.xo causal. iseno de responsabilidade, 68

16.1 Fato exclusivo da vitima, 68 16.2 Fato de terceiro, 69 16.3 Caso fortuito e fora maior, 71

Jurispmnda, 73

Sumrio v

Captulo IV - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva - Pressupostos: O Dano, 76 17 Conceito, 76 18 Dal10 patrimonial, "7

18.1 18.2

'J 18.3 18.4

Dano emergente, 78 Lucro cessante, 79 Princpio da razoabilidade, 79 A perda de uma cl:tance, 81

19 Dano moral, 88 19.1 Evoluo doutrinria. Fase da irreparabilidade, 91 19.2 Inacumulabilidade do dano moral e material, 91 19.3 Posicionamento atuai, 92 19.4 COl'igurao do dano moral, 92

19.4.1 19.4.2

19.4.3 19.4.4

19.4.5

Dano moral e inadimplemento contratual, 94 lne.xistencia de dano moral por rato praticado no e.xerccio regular de direito, 95 A prova do dano moral, 97 Legitimao para pleitear o dano moral. indeterminao de ofendidos, '78 Transmissibilidade do dano morai, 100

19.5 .'\rbitr"...memo do dano moral, 103 19.5.1 Jano moral punitivo, 106

19.6 Dano moral contra pessoajuridica, 108 19.7 inde!1izao pela morre de filho menor, 111 19.8 Dano esttico, 113 19.9 19.10

19.11

D

vi Programa de Responsabilidade Ovi! CavaJieri Rlho

19.11.3 Conceito de hberdade de informao, 122 19.11.4 As duas vertentes da liberdade de informao, 122 19.11.5 Restrio liberdade de informao, 123 19.11.6 Legitimao passiva para a ao de indenizao

por dano decorrente de publicao pela imprensa, 128 20 Uquidao do dano - verbas indenizveis, 128 20A ~orte da vitima, 129 20B Leso leve ou grave, 130

20.1 inabilitao da vitima para a profisso que exercia, mas no para outra, 131 20.2 Penso aos pais pela morte de filho. Termo final, 133 20.3 Penso a filho menor pela morre do pai. Termo final, 133 20.4 20.5 20.6 20.7 20.8 20.9 20.10 20.11

20.12

indenizaes previdenciria e comum !1o se compensam, 133 Seguro obrigatrio e indenizao comum. Compensao, 135 O 13" salrio, 135 Correo monetria, 135 Juros moratrios, 136 A prova do dano, 137 Legitimados para postular a indenizao, 139 Constiruio de capital para garantir a penso, 139 20.11.1 Verba honorria, 140 Reviso do pe.1Jsionamento, 141

20.13 Prescrio e decadncia, 142 JurL,prudncia, 146

Captulo V - Responsabilidade Extracontratual Objetiva, 150 21 Evoluo doutri..nria, 150

21.1 Fatores da evoluo da responsabilidade objetiva, 151 21.2 Fases da evoluo, 151

22 A teoria do ri.sco, 152 23 Modalidades do risco, 153

23.1 O risco proveito, 153 23.2 O ri.sco profissional, 153 23.3 O ri.sco excepcional, 154 23.4 O ri..sco criado, 154 23.5 O r.tSco integral, 155

24 O risco e o dever de segura.!l.a, 155 24.1 Campo de incidncia da responsabilidade objetiva, 156

25 Evoluo da responsabilidade objetiva, 157 25.1 Responsabilidade das estradas de ferro, 157 25.2 Acidente do traba.ho, 157 25.3 Seguro obrigatrio, 160

25.3.1 Outras questes sobre DPVAT, 162 25.4 Outras hipteses de responsabilidade objetiva, 163

26 Socializao dos riscos, 165 Jurisprudncia, 168

Captulo VI - A Responsabilidade Objetiva no Cdigo Civil, 170 27 O abuso do direito como ato ilcito, 171

27.1 Origem, conceito e finalidade, 171 27.2 Teorias sobre o abuso do direito, 173 27.3 Caracreristicas da ilicitude do abuso do direito, 173 27.4 O abuso do direito como principio geral, 174 27.5 Excesso manifesto, 176 27.6 Os limites estabelecidos pela lei, 177

27.6.1 E\11 econmico, 177 27.6.2 A jurisprudncia, 177 27.6.3 27.6.4

FLm social, 182 Boa-f objetiva, 183

27.6.5 Bons costumes, 185 28 Responsabilidade pelo desempenho de atividade de risco, 185

28.1 Teoria do r.sco criado, 186 28.2, Atividade norma11le.\1te desenvolvida, 186 28.3 Por sua natureza implicar risco, 188

29 O dever de segurana, 189 30 Fato do servio, 190 31 Campo de incidncia da norma, 190

Sumrio ix

32 Responsabilidade dos empresrios e empresas por danos causados por produtos, 194 32.1 Teoria do risco doempree..'ldimento, 194

33 Fato do produto, 195 34 O dever de segurana, 196

34.1 Risco inerente ao produto, 196 35 Os responsveis, 197 36 E.,cludemes de responsabilidade pela atividade

de risco e pelo dano causado por produto, 198 37 O risco do desenvolvimemo, 199 38 Concluso. 200 Jurispruncia, 202

Captulo \111 - Responsabilidade por Fato de Outrem, 204 39 Responsabilidade direta e indireta, 204 40 Responsabilidade objetiva dos :-esponsveis, 206 41 Responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores, 208 42 Excluso da responsabilidade dos pais, 208 43 Acidente causado por filho habilitado para dirigir, 210 44 Questes de Direito !mertemporal, 211 45 Responsabilidade dos tutores e curadores, 212 46 Responsabilidade do empregador ou comitente, 213

46.1 Responsabilidade objetiva do empregador, 213 46.2 Teoria da substituio, 214

47 Ca.mpo de incidncia do inciso!ll do a.rtigo 932, 215

X Programa de Responsabilidade Civil Cavaileri Filho

48 :--loo de preposio, 216 49 E..xonerao da responsabilidade do patro, 217 50 Abuso ou desvio de atribuies do empregado, 218

50.1 Ao regressiva e solidariedade, 219 51 Responsabilidade das locadoras de veiculos, 220

51.1 Fundamentos da Smula, 220 52 Responsabilidade dos estabelecimentos

de ensino, hotis e similares, 221 53 Participao gratuita no produto de crime, 224 Jurisprudnda, 224

Captulo vm - Responsabilidade pelo Fato das Coisas, 226 54 Caracrerizao do problema, 226 55 A noo de guarda, 227

55.1 A noo de guarda intelectuaL 228 56 O proprietrio o guarda presumido da coisa, 229 57 Responsabilidade do proprietrio no caso de furto ou roubo do veculo, 230 58 Veculo emprestado, 231 59 Responsabilidade objetiva ou culpa presumida?, 233

59.1 ine..xistncia de regra no Cdigo Civil, 234 60 Jurisprud.'1cia brasileira, 235

60.1 Acidente em escada rolante, 235 60.2 Acidente em elevador, 236 60.3 Acidente imobilirio, 236

61 lncidncia do Cdigo do Consumidor, 237 62 Responsabilidade das empresas de ieasing pela coisa arrendada, 237 63 Veculo alienado, mas no transferido no DETR.AJ.\i, 238

63.1 Venda simulada, 239 64 Responsabilidade por fato de a..'1:mais, 240 65 Responsabilidade objetiva ou culpa presumida?, 242 66 Responsabilidade pela ru..'1a de edifcio, 243 67 Responsabiliae do dono do edifcio, 246 68 Culpa presumida do dono o edilicio ou responsabilidade objetiva?, 247 69 Responsabilidade por coisas cadas do prdio, 248 70 Responsabilidade do habitante, 249 71 :--Iarureza da responsabilidade do habi:ai'1te, 249 Jurisprudnda, 251

Captulo IX - Responsabilidade da Administrao Pblica, 252 72 Evoluo histrica, 252

72.1 A irresponsabilidade do Estado, 253 72.2 Concepo civilista, 253 72.3 .-\ teoria do rgo, 254 72,4 A culpa annima, 255 72.5 A responsabilidade objetiva, 256

Sumrio xi

72.6 Teoria do risco administrativo, 257 72.7 Teoria do risco integral, 258

73 A responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro, 258 73.1 O artigo 15 do Cdigo Civil de 1916, 259 73.2 Precursores da responsabilidade objetiva do Estado, 259 73.3 A Constituio de 1946, 259

74 O -" do artigo 37 da Constituio de 1988, 260 74.1 Acolhimento da teoria do risco administrativo, 260

74.1.1 A questo da bala perdida, 263 74.1.2 E:'i:cluso da responsabilidade estatal, 263

74.2 Concorrnda de causas. Culpa concorrente, 264 74.3 O sentido do vocbulo agente, 265 74.4 O sentido do vocbulo terceiros, 266 74.5 Danos por omisso do Estado, 266 74.6 Responsabilidade dos prestadores de servios pblicos, 271

74.6.1 Responsabilidade subsidiria do Estado e no solidria, 275 74.6.2 Responsabilidade dos tabelies, notrios e oficiais de registro, 276

75 Danos decorrentes de obras pblicas, 282 76 Danos decorrentes de coisas ou pessoas perigosas de que o Estado tem a guarda, 284 77 Danos decorrentes de fenmenos da Natureza e fato de terceiro, 285 78 Responsabilidade subjetiva do Estado, 287 79 Responsabilidade do Estado por danos decorrentes de atos jurliciais, 289

79.1 Adeptos da rese da irresponsabilidade, 289 79.2 A posio do Supremo Tribunal Federal, 290 79.3 Argumentos contra a irresponsabilidade, 290 79.4 Colocao do tema em face da Constituio de 1988, 291

79.4.1 O artigo 52, LXXV da Constituio. Erro judicirio, 292 79.5 Responsabilidade pela atividade juri.sdicional- ato jurlicial tpico, 292

79.5.1 Responsabilidade por ato jurisrlicional cautelar, 294 79.6 Responsabilidade pela atividade judiciria, 296 79.7 Responsabilidade pessoal do juiz, 297

30 Responsabilidade por atos legislativos, 298 80.1 Leis de efeitos concretos, 299 80.2 Leis i.llconstitudonais, 299

JurisprudnciC!, 300

Captulo X - Responsabilidade Contratual, 303 81 Origem, 303

81.1 Transmudao da responsabilidade aquiliana em contratual, 304 82 Conceito, 305 83 Urificao da responsabilidade, 306 84 Diferenas entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, 307

84.1 Relao jurirlica preexistente, 307 84.2 Culpa presumida, 308

xii Programa de R.esponsabilidade Civil CavalieM Filho

85 PressupostOS da responsabilidade contratual, 308 85.1 Existncia de contrato vlido, 308 85.2 Ine:'i:ecuo do contrato, 309 85.3 Dano e nexo causal, 311

86 Inadimplemento e mora, 312 86.1 Mora e Inadimplemento. Conceitos, 313 86.2 DistIno entre mora e inadimplemento, 313 86.3 Espcies de mora, 315

$7 Juros de mora e clusula penal, 315 87.1 Funo da clusula penal, 316 87.2 Clusula penal compensatria, 316 87.3 Clusula penal moratria, 316 87.4 Responsabilidade pr e ps-contratual, 317

Jurisprud:tcia, 320 Captulo XI - Responsabilidade do Transportador, 322

88 O contrato de transporte: importncia social e juridica, 323 88.1 Alguns dados estatsticos, 323 88.2 Ornisso do Cdigo de 1916, 324

89 O rriplice aspecto da responsabilidade do transportador, 325 89.1 Responsabilidade em relao a terceiros, 325 89.2 Responsabilidade em relao aos empregados, 326 89.3 Responsabilidade em relao aos passageiros, 327

90 Caracteristicas do contrato de transporte de passageiros, 327 90.1 Obrigao de segurana. Clusula de incolumidade, 328

91 Origem e evoluo da responsabilidade contratual do transportador, 328 91.1 A Lei das Estradas de Ferro - Decreto nO 2.681/1912, 329

92 Presuno de responsabilidade, e no simples culpa presumida, 330 92.1 E.\1tendimemo dominante, 331 92.2 O advento do Cdigo do Consumidor, 331

93 E..xc!uso de responsabilidade do transportador, 333 93.1 O fortUito interno e o externo, 334 93.2 O fato e.xclusivo do passageiro, 335 93.3 O fato exclusivo de terceiro, 337 93.4 Arremesso de pedra contra trem ou nibus e assalto no curso da viagem, 338 93.5 A necessidade de um seguro social, 342

94 Incio e trmino da responsabilidade do transportador, 343 94.1 111cio da execuo do contrato, 343 94.2 O entendimento da jurisprudncia, 344 94.3 Incio e trmino do transporte rodovirio, 344

95 Transporte gratuito, 344 95.1 Transporte aparentemente gratuito, 345 95.2 Transporte puramente gratuito, 345 95.3 O artigo 736 do Cdigo Civil, 346

Sumrio xiii

95.4 Responsabilidade aquiliana, 347 95.5 Transporte clandestino, 349

96 A clusula de no indenizar, 349 97 Responsabilidade do transportador areo, 350

97.1 Transporte areo internacional, 350 97.2 A Conveno de varsvia e o Cdigo do Consumidor, 351

97.2.1 A fora maior e a responsabilidade do transportador areo, 362 97.3 Transporte areo nacional ou interno, 364 97.4 A responsabilidade limitada do Cdigo Brasileiro

de Aeronutica e o Cdigo do Consumidor, 365 97.5 Responsabilidade exrracontratual do transportador areo, 368 97.6 Revogao do artigo 269 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica, 368 97.7 Responsabilidade por danos causados ao passageiro

ou terceiros no rechlto do aeroporto, 369 98 Transporte de mercadorias, 369

98.1 Transporte terrestre de mercadorias, 370 98.;21 T:ansporte areo de mercadorias, 371 98.3 Transporte maritimo de mercadorias, 372

99 Transporte de valores, 373 100 Desnecessidade de vistoria, 374

Captulo XII - Responsabilidade do Construtor e do Incorporador, 377 101 Natureza da responsabilidade, 377 102 Responsabilidade contratual do construtor, 378 103 Obrigao de resultado, 378 104 Vcios ou defeitos ocultos, 379 105 O alcance do artigo 1.245 do Cdigo Civil de 1916, 380

105.1 Interpretao evolutiva, 380 105.2 A lio de Hely Lopes Meirelles, 382 105.3 :\1odificao da legislao francesa, 383 105.4 O artigo 618 do Cdigo Civil, 383

106 Natureza do prazo previsto no artigo 1.245 do Cdigo de 1916, 383 106.1 prazo de ordem pblica, 384 106.2 Prazo de garantia e no de caducidade, nem prescricional, 384 106.3 O pargrafo nico do artigo 618 do Cdigo Civil, 385

107 Conceito de solidez e segurana da obra, 386 108 Responsabilidade extracontratual do construtor, 387

108.1 Responsabilidade solidria do dono da obra, 388 109 Responsabilidade dO-incorporador, 389

109.1 Conceito de incorporao, 389 109.2 Obrigao do incorporador, 390 109.3 Solidariedade entre o incorporador e o construtor, 391 109.4 Incidncia do Cdigo do Consumidor, 392

109.4.1 Incidncia do Cdigo do Consumidor na fase pr-contratual da incorporao, 393

xiv Programa de Responsabilidade Civil Cavalieri Rho

109.4.2 Incid.'1cia do Cdigo do Consumidor na fase contratual da L'1corporao, 394

109.4.3 Incidncia do Cdigo do Consumidor quanto segurana da obra, 395

109.4.4 Incidncia do Cdigo do Consumidor quanto qualidade da obra, 396

Jurisprudncia, 397

Captulo XIII - Responsabilidade Profissional, 401 110 Consideraes gerais, 401 111 Natureza da responsabilidade mdica, 402 112 A responsabilidade pessoal do mdico, 403 113 A prova da culpa, 404

113.1 O erro profissional- A lio de Carvalho Santos, 405 113.2 O entendimento de Nlson Hungria, 405 113.3 O erro de diagnstico, 406 113.4 A posio da jurisprudncia, 407 113.5 113.6 113.7 113.8 113.9

Equipe cirrgica e o erro anestsico, 407 Inverso do nus da prova, 410 Violao do sigilo profissional, 410 O dever de informar, 411 A perda de Ulna chance, 413

114 Cirurgia esttica - Obrigao de meio ou de resultado?, 415 115 Responsabilidade mdica empresarial- Hospitais, clnicas e casas de sade, 419

115.1 Responsabilidade dos mdicos e hospitais no seguro de sade, 425 115.2 Excluso da :esponsabilidade mdica, 426 115.3 O risco inerente do senio, 428

E 6 Responsabilidade de outras profisses, 429 116.1 Responsabilidade dos dentistas, 429

117 Responsabilidade do advogado, 430 117.1 Ofensa irrogada em juzo, 434

jurISprudncia, 435 Captulo XIV - Responsabilidade das Instituies Bancrias, 439

118 Nanrreza da responsabilidade bancria, 439 119 Incidncia do Cdigo do Consumidor, 440

119.1 Depsitos bancrios, 443 119.2 Cheque falsificado, 444 119.3 A Smula 28 do Supremo Tribunal Federal, 444 119.4 Recusa e pagamento de cheque regular, 444 119.5 Violao do sistema eletrnico, 445 119.6 Carro de crdito, 447

120 Cofre bancrio de l.uguel- Natureza jurdica, 450 120.1 Responsabilidade do banco pelos bens guardados nos cofres -

.. \ clusula de segurana, 451 120.2 A prova do dano, 452

121 Responsabilidade extracomratual dos bancos, 453 121.1 Fundamento jurdico, 454 121.2 121.3

Protesto indevido de titulo, 454 Responsabilidade por assalto, 455

Jurisprudncia, 457

Captulo XV - Responsabilidade do Segurador, 461 122 Importncia socioeconmica do seguro, 461 123 Risco - elemento material do seguro, 462

123.1 Conceito de seguro, 463 123.2 Risco objetivo e subjetivo, 464

124 Mutualismo - base econnca do seguIo, 464 124.1 O princpio da mutualidade, 465 124.2 124.3 124.4 124.5

Os princpios da garantia e da confiana, 465 Equilibrio econmico entre risco e prmio, 465 O princpio da boa-f. AIma do seguro, 466 O princpio da solidariedade - Cerne do seguro, 467

125 Espcies de seguro, 468 125.1 Seguro de coisas - Valor de mercado, 468

125.1.1 Cosseguro e seguro cumulativo, 470 125.2 Seguro de pessoas, 470

125.2.1 Seguro em grupo, 471 125.2.2 Formao do contrato de seguro em grupo, 472 125.2.3 Narureza jurdica do contrato, 473

125.3 Seguro de sade, 473 125.4 Seguro de responsabilidade civil, 475

126 Contrato de adeso, 476 127 Caractensticas da responsabilidade do segurador, 476

127.1 Clusulas funitativas do risco, 478 227.2 127.3

O seguro e a concepo social do contrato, 479 Clusulas abusivas, 481

128 Exclude.'ltes de responsabilidade do segurador, 482 128.1 As declaraes do segurado, 484 128.2 O agravamento do risco, 487

128.2.1 Agravamento do dsco e embriaguez, 488 128.3 A fraude no seguro, 489 128.4 O suicdio involuntrio, 490

Sumrio xv

128.5 Outros atos ilcitos do segurado ou do beneficiado pelo seguro, 493 129 Questes polmicas, 494

129.1 Incio da cobertura do seguro, 494 129.2 Transferncia do seguro, 494 129.3. Veculo de origem ilcita, 495 129.4 Ao direta do terceiro contra o segurador, 497 129.5 Ao direta do beneficirio do seguro contra o segurad9r, 498

xvi Programa de Responsabilidade Civil Cavalieri Filho

129.6 129.7

Inexistncia de ao direta do segu;rado contra o estipulante, 498 Chamamento do segurador ao processo, 499

129.8 Interveno do Instituto de Resseguros do Brasil, 500 129.9 A companheira como beneficiria do seguro de vida, 501

130 Prescrio, 502 Jurisprudncia, 505

Captulo XVI - A Responsabilidade Civil nas Relaes de Consumo, 510 131 A problemtica dos acide'ltes de consumo, 510 132 Modificaes introduzidas pelo CDC na responsabilidade civil

nas relaes de consumo, 512 132.1 Teoria do risco do empreendimento, 514 132.2 Princpios fundamentais da disciplina da responsabilidade do fornecedo~ 515

133 A sistemtica do CDC - fato do produto e do servio, 517 133.1 Fato do produto, 518 133.2 O dever de segurana - fundamento da responsabilidade do fornecedor, 520

133.3 133.4 133.5 133.6 133.7

133.2.1 O risco inerente e o dever de ir.formar, 522 Os responsveis, 523 A solidariedade, 524 Responsabilidade subsidiria do comerciante, 525 Fato do servio, 525 Exclude.'1tes de responsabilidade do fornecedor, 528

133.8 O risco do desenvolvimento, 535 133.9 Inverso do nus da prova ope legis, 538

134 Responsabilidade dos profissionais liberais, 540 135 ConsUmidor por equiparao, 541 136 O direito de regresso, 543 137 Responsabilidade por 'vicio do produto e do servio, 543

137.1 Vcio e defeito - distino, 543 137.2 Responsabilidade objetiva, 544 137.3 Vcio do produto e vcio redibitrio - distino, 544

137.3.1 Dano circa rem e extra rem, 545 137.4 Os responsveis, 546 137.5 Vcio de qualidade, 547 137.6 Mecanismos reparatrios, 548 137.7 Vcio de quantidade, 550 137.8 Vcios do servio, 550

138 Decadncia e prescrio no Cdigo do Consumidor, 551 138.1 A sistemtica do CDC, 553 138.2 Prescrio, 553 138.3 Causas que suspendem ou Interrompem a prescrio, 555 138.4 Decadncia, 556

138.4.1 Suspenso da decadncia, 557 Jurisprudncia, 559

Captulo XVII - A Clusula de no Indenizar, 562 139 Conceiro, 562 140 Denominao, 562

Sumrio xv

141 Diferena entre causa de irresponsabilidade e clusula de no indenizar, 563 142 Fundamento, 564 143 Limites, 564

143.1 A ordem pblica, 565 143.2 Dolo e culpa grave, 566 143.3 Elemento essencial do contrato, 567 143.4 Limitaes legais, 568

144 Concluses, 570 Jurisprudncia, 570

Captulo 'VITI - Influncia da Sentena Criminal sobre o Juzo da Reparao, 574 145 Tema polmico, 574 146 Efeitos da sentena penal condenatria, 575 147 Uniqade da falta e variedade de consequncias, 576 148 A sentena penal absolutria, 578

148.1 Sentena absolutria fundada em prova da ine.xistncia do crime ou da autoria, 578

148.2 Sentena absolutria fundada em falta de prova, 578 148.3 148.4 148.5 148.6

Sentena absolutria por motivo peculiar do Direito Penal, 580 Sentena absolutria fundada em e."'{cludente de ilicitude, 580 Indenizao por ato lcito, 581 Se.'ltena absolutria do Jri, 584

149 Sobrestamento do processo civil, 587 150 Repercusso da sentena penal na esfera administrativa, 588 Jurisprudncia, 590

Bibliografia, 591 ndice Alfabtico-Remissivo, 595

Apresentao

Erp. tempos de escassez no segmento de livTos jurdicos de boa qualidade - al-v1ssaras! -, eis aqui o Programa de Responsabilidade Civil, uma produo literria importante, fadada, sem dvida, a enriquecer as fontes de conhecimento dos as-suntos relativos a tema to inquietante e momentoso.

Lmportante, pelo Autor e pela obra. O Autor o desembargador e professor Sergio Cavalieri Filho, do Tribunal de

Justia do Estado do Rio de Janeiro e do Curso de Direito da Universidade Estcio de S e de nossa Escola da Magistratura - EtVffiRJ.

Exmio julgador, de quem as mais intrincadas questes sempre recebem uma soluo brilhante, justa e pronta - modelar, mesmo.

Mestre inigualvel, expositor profundo, vibrante, e.:tigente, dotado de uma didtica qualificvel, sem favor, de incomum, tal a excelncia.

Conferencista empolgante, imbatvel na argumentao, merc de sua cultura e da lgica de racionio utilizada em todas as manifestaes.

Por tais predicativos, dentre tantOs outros, orgulho-me de fazer a apresenta-o do ilustre Jurista, sensibilizado pela generosidade da escolha.

A obra, no a primeira de sua lavra, desvenda os segredos da responsa-bilidade civil, sabidamente aquela espcie de obrigao engendrada pelo ato ilcito, com um estilo direto, claro, muito peculiar, em algumas passagens at in-dito, com aquela lgica e a excelente didtica caractersticas do Autor.

Partindo do traado da relao jurdica e da gnese dos fenmenos jurdicos em geral, a prilTIeira preocupao de Sergio Cavalieri Filho foi salientar nesse contexto o atO ilcito e a sua consequncia, a ambos conceituando e analisalldo nos seus elementos dogmticos integrativos e diferenciais.

xx Programa de Responsabilidade Civil Cavalieri Filho

o apego aos princpios e a coerncia, uma constante vivvel, so pontos mar-cantes do trabalho.

Depois de enfrentar a responsabilidade aquiliana, com todos os elementos formais, onde a culpa e o nexo causal foram magnfica e soberbamente estuda-dos, o Autor se deteve especialmente nas questes relativas responsabilidade por fato de terceiro e pelo fato da coisa, com ilustraes modernas, extradas do cotidiano da vida forense, em seguida focalizando todos os aspectos e todo o debate acerca da responsabilidade objetiva, um ponto de alta relevncia nos nossos dias, a mais notvel problemtica di1:ada pela evoluo do Direito no campo da responsabilidade civil, j grandemente refletida na Constituio Fe-deral de 1988 e no Cdigo de Defesa do Consumidor, dois assuntos por igual examinados com riqueza e profundidade.

No concernente responsabilidade contratual, o livro revela a preciso dos conceitos jurdicos pertinentes, pondo de manifesto o quanto domina o Autor o Direito Obrigacional, ao depois considerando, uma a uma, as grandes questes relacionadas com a responsabilidade constituda em virtude de violao aos de-veres jurdicos ligados a contratos corno os de transporte, seguro, construo e incorporao, prestao de servios profissionais (mdico, dentista, engenheiro, advogado etc.), bancrios - encerrando com chave-de-ouro ao debater a clusula de no indenizar e a inter-relao entre as sentenas civil e criminal.

Permeada por invocaes doutrinrias de boa cepa e por selecionados e bem-ajustados esclios jurisprudenciais, a obra de Sergio Cavalieri Filho no ser til apenas aos estudantes universitrios, corno modestamente assinala o eminente Autor, mas tambm a todos os profissionais do Direito. Qualquer con-trovrsia a ser conhecida, qualquer informao a ser obtida, aqui estar, expos-ta com clareza e fidelidade.

Merecendo situar-se entre os melhores do ramo, este livro alcanar rapida-mente o sucesso, menos pelos augrios que sinceramente fao, muito pela pre-ciosidade da obra.

Des. Laerson Mauro

Prefcio 4 Edico ,

Disse e'escrevi repetidas vezes que o nosso mundo jurdico est vivendo um momento histrico, privilegiado, de grandes oportunidades. Acabamos de assistir entrada em vigor de um novo Cdigo Civil, que, a toda evidncia, no uma lei qualquer. a lei que estabelece a ordem jurdica infraconstitucional - aconte-cimento que ocorre de sculo em sculo, mais indito do que a promulgao de uma nova Constituio. Basta lembrar que o Cdigo de 1916 conviveu com seis ou sete Constituies de diferentes conotaes polticas.

Um novo Cdigo Civil exige reestruturao, reviso e atualizao de todas as obras jurdicas dedicadas ao Direito Civil - tarefa herclea, monumental, mais do que enciclopdica, qual se dedicam no momemo todos os civilistas brasileiros. Esta tambm a razo desta nova edio deste Programa de Respon-sabilidade Civil.

O novo Cdigo Civil no far revoluo alguma, sequer inovao profunda na responsabilidade civil. Isso ocorreu ao longo do sculo xx, e principalmente pela Constituio de 1988 e o Cdigo do Consumidor. Fez, todavia, profunda modificao na discipli."'1a da responsabilidade civil estabelecida no Cdigo Civil de 1916, para ajustar-se evoluo ocorrida nessa rea. Veremos que o novo Cdigo, embora mantendo a responsabilidade subjetiva como regra, optou pela responsabilidade objetiva, to extensas e profundas as clusulas gerais que a consagram no pargrafo nico do art. 927 e no art. 931. Lembremo-nos de que o Cdigo de 1916 era essencialmente subjetivista, pois todo seu sistema esta-va fundado na clusula geral do art. 159 (culpa provada), to hermtica que a evoluo da responsabilidade civil desenvolveu-se ao largo do velho Cdigo, atravs de leis especiais.

Embora dedique um ttulo todo do Livro I, Parte Especial, responsabilidade civil (Ttulo IX), na verdade o novo Cdigo no elaborou ali uma disciplina con-centrada e exaustiva. Essa concentrao praticamente impossvel, porque tudo

xxii Programa de Responsabilidade Civil Ca'laiieri Filha

ou quase tudo em Direito acaba em responsabilidade. A responsabilidade civil uma espcie de esturio onde desguam todas as reas do Direito - Pblico e Priva-do, conaarual e extraconaatual, material e processual; lL."'1la abbada que con-centra e amarra toda a estrutura jurdica, de sorte a no permitir a centralizao de toda sua disciplina. Por isso, princpios e normas continuaro dispersos por todo o Cdigo, como, por exemplo, os conceitos de ato ilcito e de abuso do di-reito, que esto na Parte Geral (arts. 186 e 187); a disciplina das perdas e danos, caso fortuito e fora maior, juros e clusula penal continua no ttulo do inadim-plemento das obrigaes; algumas hipteses especficas de responsabilidade civil - como a do transportador, do empreiteiro e do segurador - esto discipli-nadas nos respectivos contratos; a disciplina da responsabilidade civil dos entes pblicos est na Parte Geral, no art. 43 - dispositivo, este, que afigura-se destitu-do de sentido, quer por j estar a matria disciplinada na prpria Constituio Federal (art. 37, )Q), e at com maior amplirude, quer por estar fora do mbito do Direito Privado a disciplina da responsabilidade da Adnilnistrao Pblica.

O dano moral - o grande vilo atual da responsabilidade civil - recebeu sin-gela referncia no art. 186 do Cdigo, no obstante o enorme prestgio que mere-ceu na Constituio. Perdeu-se a oporrunidade de disciplinar melhor questes relevantes a seu respeito, que esto sendo enfrentadas pela jurisprudncia, tais corno os prillcpios a serem observados no seu arbitramento e a legitimao para pleitear o dano moral no caso de indeterminao de ofendidos.

Surpreendentemente, o dano esttico no mereceu referncia prpria no novo Cdigo, no obstante a importncia que tem merecido da doutrina e da jurisprudncia. Durante dcadas esse dano esteve ligado s deformidades que provocam repugnncia e s era indenizvel quando repercutia desfavoravel-mente na vida profissional da vitima. Apenas a mulher solteira ou viva ainda capaz de casar escapava dessa regra constante do art. 1.538 e seus pargrafos do Cdigo de 1916. Estavam ao desabrigo da nossa legislao civil cicatrizes, marcas e defeitos, ainda quando implicassem afeamento da vtima, causando-lhe desgosto ou complexo de inferioridade.

Mas tambm neste ponto as coisas mudaram. A esttica do corpo passou a ser uma das principais preocupaes de grande parte da sociedade. Pessoas de todas as idades gastam tempo e dinheiro em busca da boa aparncia. Frequentam acadenilas de ginstica regularmente, andam e correm nas praias todos os dias, praticam esportes, utilizam medicamentos especiais e aparelhos sofisticados, sub-metem-se a tratamentos caros e arriscados, tais corno cirurgias plsticas e lipoas-pirao. Essa busca do belo e do saudvel acabou por dar ao dano esttico uma grande relevncia, pois, em ltima instncia, ele atenta contra a beleza fsica ou, pelo menos, modifica para pior a aparncia de uma pessoa.

O dano imagem, ouao assduo frequentador dos Tribunais no bojo dos processos movidos conaa a imprensa em geral, embora previsto no art. 20 do Cdigo, no teve enfrentada, em nenhum dos dispositivos do ttulo destinado

Prefcio 4! Edio xxiii

responsabilidade civil, a mais controvertida questo a seu respeito: se o valor da indenizao pela indevida utilizao da imagem deve ser o mesmo que normal-mente se obteria pela utilizao autorizada. Temos sustentado que o efeito do ato vedado no pode ser o mesmo do ato permitido, sobretudo quando h impli-cao de ordem moral. Se assim no for, a ilicitude passar a ser um estmulo e ningum mais respeitar a imagem de ningum. Com ou sem o consentimento do titular, sua imagem ser utilizada, e as consequncias sero as mesmas. O intr-prete ter que utilizar toda sua criatividade sobre o art. 953 e seu pargrafo nico do novo Cdigo para alcanar o objetivo da adequada reparao em tais casos.

Outra questo relevante e tormentosa, mormente em sede de responsabi-lidade civil objetiva, que o novo Cdigo Civil deixou de discipli.TJ.ar a que diz respeito ao nexo causal. limitou-se, neste ponto, a repetir, em seu art. 403, a re-gra do art. 1.060 do Cdigo revogado. Todas essas questes continuaro a exigir especial ateno da doutrina e da jurisprudncia, como j vinha acontecendo na vigncia do Cdigo de 1916.

De modo geral, entretanto, o novo Cdigo avanou e ajustou-se evoluo ocorrida na rea da responsabilidade civil ao longo do sculo :XX, conforme j ressaltado.

O propsito desta 4 edio do nosso Programa de Responsabilidade Civil, re-vista e atualizada disciplina do novo Cdigo, o de que a obra continue sendo um instrumento eficiente de trabalho para os operadores do Direito, como reve-lou ser nas edies anteriores.

OAutor .

Objetivo do Trabalho

A respoTsabiZidade civil conquistou inegvel importncia prtica e terica no Direito moderno. No mais possvel ignor-la. Outrora circunscrita ao campo dos interesses privados, hoje sua seara das mais frteis, expandindo-se pelo Di-reito Pblico e Privado, contratual e extracontratual, areo e terrestre, individual e coletivo, social e ambiental, nacional e internacional. Pode-se dizer que seus domnios so ampliados na mesma proporo em que se multiplicam os inven-tos, as descobertas e outras conquistas da atividade humana. Alguns princpios da responsabilidade civil ganharam status de norma constirucional aps a Carta de 1988, sem se falar no enriquecimento que lhe trouxe a edio do Cdigo de pro-teo e defesa do Consumidor, que regula todas as relaes de consumo, em seus mltiplos aspectos.

Prova disso a vastssima literatura jurdica sobre o inesgotvel tema da responsabilidade civil, e a extraordinria frequncia com que os Tribunais so chamados a decidir conflitos de interesses nessa rea. J tive a oportunidade de constatar, por muitas vezes, que, numa mesma sesso de julgamento, quase 50% dos recursos envolviam matria de responsabilidade civil.

A riqueza de temas, todavia, e a amplitude de seu campo de atuao, a par de tornarem a jurisprudncia extremamente abundante e dinmica, difi-cultam uma sistematizao doutrinria ou cientfica da responsabilidade civil; cada um dos seus novos desdobramentos, se, por um lado, traz luz sobre de-terminado aspecto da questo, por outro cria verdadeiras zonas cinzentas, de modo a no permitir consenso sobre outros aspectos. Tem-se dito, com absolu-to acerto, que, para trilhar os caminhos da responsabilidade civiJ, o estudioso necessita, alm de no perder de vista a constante evoluo social, utilizar com frequncia a lgica do razovel.

Isso basta para evidenciar a perple..xidade que assalta o estudante do Direito ao ser apresentado ao tema. Assim que inicia seus estudos de responsabilidade

xxvi Programa de Responsabilidade Civil Cavalieri Filho

civil, tem que penetrar numa densa e vasta floresta de doutrinas, teorias e cor-rentes jurisprudenciais, com verdadeiros emaranhados de controvrsias. Ento, por falta de rumo, acaba por se perder em seus estudos, embaralhando conceitos e princpios, quando no ocorre o pior - a desistncia da caminhada.

H, inegavelmente, obras clssicas sobre o assunto, notveis por sua exten-so e profundidade. Sempre considerei um contrassenso, entretanto, introduzir o estudante do Direito ao conhecimento de uma determinada matria pelas mes-mas obras que so utilizadas pelos juristas, magistrados e advogados na elabora-o dos seus trabalhos. Seria, mutatis mutandis, ensinar algum a ler Lniciando por Os Lusadas, ou por Os Sertes de Euclides da Cunha.

O objetivo deste trabalho evidencia-se no seu prprio ttulo. Trata-se de um programa de responsabilidade civil, ministrado no Curso de Direito da Univer-sidade Estcio de S, cuja finalidade precpua dar aos estudantes, no curto pe-rodo de um semesrre, uma viso panormica e didtico-pedaggica da matria. Para maior aprofundamento, remetemos o estudante s obras clssicas, como a do inigualvel Aguiar Dias, e outros mais. Aqui, temos apenas uma luz menor, destinada a encaminhar o estudante luz maior.

Meus sinceros agradecimentos ao Des. Laerson Mauro - mestre incompar-vel, jurista consumado, julgador por excelncia, "amigo mais chegado do que um irmo" -, pelo desprendimento de ler os originais deste trabalho, fazendo-lhe valiosas observaes, alm da sua generosa ':.\presentao", na qual, trado pela amizade que nos une h mais de um quarto de sculo, acabou cometendo o des-lize de carregar nas tintas.

I

Responsabilidade

1 Conceito: 1.1 Dever jurdico originrio e sucessivo - 1.2 Distino entre obri-gao e responsabilidade: 1.2.1 Da obrigao de indenizar 2 Posicionamento da responsabilidade na teoria geral do Direito: 2.1 Fato jurdico - 2.2 Ato

",jurdico e negcio jurdico - 2.3 Ato ilcito - 2.4 Duplo aspecto da ilicitude - 2.5 Ato ilcito em sentido estrito e amplo 3 Funo da responsabilidade civil 4 Espcies de responsabilidade: 4.1 Responsabilidade civil e penal - 4.2 Res-ponsabilidade contratual e extraconrratual - 4.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva - 4.4 Responsabilidade nas relaes de consumo 5 Pressupostos da responsabilidade subjetiva: 5.1 Excluso de ilicitude - 5.2 Quadro smtico da res-ponsabilidade civil Jurisprudncia.

1 Conceito

o principal objetivo da ordem jurdica, afirmou San Tiago Dantas, prote-ger o lcito e reprimir o ilcito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se empe-nha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o Direito, reprime a conduta daquele que o contraria (Programa de Direito Civil, v. I/341, Ed. Rio). Podemos sintetizar a lio desse grande Mestre dizendo que o Direito se destina aos atos lcitos; cuida dos ilcitos pela necessidade de reprimi-los e corrigir os seus efeitos nocivos.

Para atingir esse desiderato, a ordem jurdica estabelece deveres que, con-forme a natureza do direito a que correspondem, podem ser positivos, de dar ou fazer, como negativos, de no fazer ou tolerar alguma coisa. Fala-se, at, em um dever geral de no prejudicar a ningum, expresso pelo Direito Romano atravs da mxima neminem laedere.

Alguns desses deveres atingem a todos indistintamente, como no caso dos direitos absolutos; outros, nos direitos relativos, atingem a pessoa ou pessoas de-terminadas.

2 Programa de Responsabilidade Civil CavaJieri Filho

Entende-se, assim, por dever jurdico a conduta externa de uma pessoa im-posta pelo Direito Positivo por exigncia da convivncia social. No se trata de simples conselho, advertncia ou recomendao, mas de uma ordem ou coman-do dirigido inteligncia e vontade dos indivduos, de sorte que impor deveres juridicos importa criar obrigaes.

1.1 Dever jurdico originrio e sucessivo A violao de um dever juridico configura o ilcito, que, quase sempre, acar-

reta dano para outrem, gerando um novo dever juridico, qual seja, o de reparar o dano. H, assim, um dever jurdico ori"crinrio, cht-nado por alguns de primrio, cuja violao gera um dever jurdico sucessivo, tambm chamado de secundrio, que o de indenizar o prejuzo. A ttulo de exemplo, lembramos que todos tm o de-ver de respeitar a iiltegridade fsica do ser humano. Tem-se, a, um dever juridi-co originrio, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgir um outro dever juridico: o da reparao do dano.

aqui que entra a noo de responsabilidade civil. Em seu sentido etimol-gico, responsabilidade exprime a ideia de obrigao, encargo, contraprestao. Em sentido jurdico, o vocbulo no foge dessa ideia. A essncia da responsa-bilidade est ligada noo de desvio de conduta, ou seja, foi ela engendrada para alcanar as condutas praticadas de forma contrria ao direito e danosas a outrem. Designa o dever que algum tem de reparar o prejuzo decorrente da violao de um outro dever juridico. Em apertada sntese, responsabilidade civil um dever juridico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio.

S se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violao de um dever juridico e dano. Em outras palaVTas, responsvel a pessoa que deve res-sarcir o prejuzo decorrente da violao de um precedente dever juridico. E assim porque a responsabilidade pressupe u.rn dever juridico preexistente, uma obri-gao descumprida.

Da ser possvel dizer que toda conduta humana que, violando dever juridico originrio, causa prejuzo a outrem fonte geradora de responsabilidade civil.

1.2 Distino entre obrigao e responsabilidade

Embora no seja comum nos autores, importante distinguir a obrigao da responsabilidade. Obrigao sempre um dever juridico originrio; responsa-bilidade um dever juridico sucessivo, consequente violao do primeiro. Se algum se compromete a prestar servios profissionais a outrem, assume uma obrigao, um dever jurdico originrio. Se no cumprir a obrigao (deixar de prestar os servios), violar o dever jurdico originrio, surgindo da a responsabi-

Responsabilidade 3

lidade, O dever de compor o prejuzo causado pelo no cumprimento da obriga-o. Em sntese, em toda obrigao h um dever juridico originrio, enquanto que na responsabilidade h um dever juridico sucessivo. Da a feliz imagem de Larenz ao dizer que "a responsabilidade a sombra da obrigao". Assim como no h sombra sem corpo fsico, tambm no h responsabilidade sem a corres-pondente obrigao. Sempre que quisermos saber quem o responsvel teremos que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigao, porque ningum poder ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurdico preexistente.

Devemos a Alois Brinz essa importante distino entre obrigao e responsa-bilidade, o primeiro a visualizar dois momentos distintos na relao obrigacional: o do dbito (Shuld), consistente na obrigao de realizar prestao e dependente de ao ou omisso do devedor; e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e e.xecutar o patrimnio do devedor a fim de obter a cor-respondente indenizao pelos prejuzos causados em virtude do descumprimen-to da obrigao originria (apud Arnoldo Wald, Direitos das obrigaes, 15 ed., Malheiros Editores, 2001, p. 35).

O Cdigo Civil faz essa distino entre obrigao e responsabilidade no seu art. 389. "No cumprida a obrigao [obrigao originria], responde o devedor por perdas e danos [ ... ]" - obrigao sucessiva, ou seja, a responsabilidade. Esse dispositivo aplicvel tanto responsabilidade contratual como extracontra-tual, conforme se depreende desta primorosa lio de Aguiar Dias: "Se o contrato uma fonte de obrigaes, a sua inexecuo tambm o . Quando ocorre a ine-xecuo, no a obrigao contratual que movimenta o mundo da responsabi-lidade. O que se estabelece uma obrigao nova, que se substitui obrigao preexistente no todo ou em parte: a obrigao de reparar o prejuzo consequente inexecuo da obrigao assumida. Essa verdade se afirmar com mais vigor se observamos que a primeira obrigao (contratual) tem origem na vontade comum das p

4 Programa de Responsabilioade Civil Cavalieri Filho

nistro Luis Felipe Salomo. RESPONSABILIDADE CIVIL. DA.NO MORAL. ADUL-TRlO. AO PELO MARIDO TRADO RlvI FACE DO CNIPUCE DA EX-ESPOSA. ATO ILCITO. llitXIST1'l"CIA. AUSfu'l"CIA DE VIOLAO DE NOR..rvlA. POSTA.

1. O cmplice de cnjuge infiel no tem o dever de indenizar o trado, uma vez que o conceito de ilicitude est imbricado na violao de um dever legal ou contratual, do qual resulta dano para outrem, e no h no ordenamento jurdico ptrio norma de direito pblico ou privado que obrigue terceiros a velar pela fi-delidade conjugal em casamento do qual no faz parte.

2. No h como o Judicirio impor um "no fazer" ao cmplice, decorrendo disso a impossibilidade de se indenizar o ato por inexistncia de norma posta -legal e no moral - que assim determine. O ru estranho relao jurdica exis-tente entre o autor e sua ex-esposa, relao da qual se origina o dever de fideli-dade mencionado no art. 1.566, inciso I, do Cdigo Civil de 2002.

3. De outra parte, no se reconhece solidariedade do ru por suposto ilcito praticado pela ex-esposa do autor, tendo em vista que o art. 942, caput e pargrafo nico, do CC/02 (art. 1.518 do CC/16), somente tem aplicao quando o ato do co autor ou pamcipe for, em si, ilcito, o que no se verifica na hiptese dos autos.

1.2.1 Da obrigao de indenizar

O Cdigo Civil, no ttulo que figura em cima do seu art. 927 (parte Especial, LivTO I, Ttulo IX), categoriza o dever de indenizar como uma obrigao. Vale di-zer, entre as modalidades de obrigaes e..xistentes (dar, fazer, no fazer), o C-digo incluiu mais uma - a obrigao de indenizar.

Sempre se disse que o ato ilcito uma das fomes da obrigao, mas nunca a lei indicou qual seria essa obrigao. Agora o Cdigo diz - aquele que come-te ato ilcito fica obrigado a indenizar. A responsabilidade civil opera a partir do ato ilcito, com o nascimento da obrigao de indenizar, que tem por finalida-de tornar indemne o lesado, colocar a vtima na situao em que estaria sem a ocorrncia do fato danoso.

Qual a natureza jurdica dessa obrigao de indenizar? Segundo certa no-menclatura as obrigaes podem repartir-se em voluntrias e legais. As primei-ras so aquelas criadas por negcios jurdicos, trate-se de contratos ou no, em funo do princpio da autonomia da vomade. Obrigaes, em suma, que existem porque as partes quiseram que elas existissem e que tm justamente o contedo que lhes quiseram imprimir. As segundas so as obrigaes impostas pela lei, dados certos pressupostos; existem porque a lei lhes d vida e com o contedo por ela defin:.do. A vontade das partes s intervm como condiciona-dora, e no .como modeladora dos efeitos jurdicos estatudos na lei. Pois bem, a obrigao de indenizar legal, vale dizer, a prpria lei que determina quando a obrigao surge e a precisa conformao que ela reveste.

Responsabilidade 5

No se trata, portanto, de obrigao desejada e perseguida pelo agente, mas, como bem coloca o insigne Humberto Theodoro Jnior, "de uma obrigao-san-o que a lei lhe impe como resultado necessrio do comportamento infringente de seus preceitos. Ao contrrio do ato jurdico lcito, em que o efeito alcanado, para Direito, o mesmo procurado pelo agente, no ato jurdico ilcito o resulta-do o surgimento de uma obrigao que independe da vontade do agente e que, at, pode, como de regra acontece, atuar contra a sua inteno" (Comentrios ao novO Cdigo Civil, v. m, t. lI/18, Forense, 2003).

Outra caracterstica da obrigao de indenizar a sucessividade, pois, como j ressaltado, sempre decorre da violao de uma obrigao anterior, estabelecida na lei, no contrato ou na prpria ordem jurdica.

Alguns autores sustentam que, excepcionalmente, haver responsabilida-de sem obrigao, como no caso da fiana e outras situaes (Orlando Gomes, Obrigaes, lP ed., Forense, p. 12; lvaro Villaa Azevedo, Teoria geral das obri-gaes, 5 ed., Ed. RT, p. 37). Tenho para mim que a questo de enfoque, pois, como veremos, alm da responsabilidade direta, pessoal, por fato prprio, h tambm a responsabilidade indireta, pelo fato de outrem. Na primeira - respon-sabilidade direta - o agente responde pelo descumprimento de obrigao pessoal; na segunda - responsabilidade indireta - o responsvel responde pelo descum-primento de obrigao de outrem, de sorte que a responsabilidade, mesmo nes-te caso, corresponde ao descumprimento de uma obrigao. o que ocorre com o fiador que responde pelo inadimplemento do afianado em relao obriga-o originria por ele assumida.

A responsabilidade pode ser da mesma natureza do dever jurdico originrio, acrescido de outros elementos (quando este de dar alguma coisa), ou de natu-reza diferente (quando a prestao de fazer e a responsabilidade tem que im-plicar indenizao em dinheiro). O credor, que no recebeu o pagamento na data oportuna, poder exigir no s a prestao devida (o principal), como tambm os juros, correo monetria e a clusula penal eventualmente prevista. Mas se o pintor que se obrigou a fazer determinado quadro recusar-se a faz-lo, o credor dele poder exigir apenas o ressarcimento dos prejuzos decorrentes do inadimplemento. A responsabilidade passa, aqui, a substituir a prestao origi-nria. O devedor ser o mesmo, mas, ao invs do dever a que anteriormente estava adstrito - o quadro -, passa a dever uma nova coisa: a composio do prejuzo - o id quod interest.

luz do exposto, creio ser possvel assentarmos duas premissas que nos serviro de suporte doutrinrio. Primeira: no h responsabilidade, em qual-quer modalidade, sem violao de dever jurdico preexistente, uma vez que res-ponsabilidade pressupe o descumprimento de uma obrigao. Segunda: para se identificar o responsvel necessrio precisar o dever jurdico violado e quem o descumpriu.

6 ?rograma de Responsabilidade Civil ~ Cav:!lieri Rlho

importante ressaltar que o contedo do dever jurdico originrio nem sem-pre estar formulado com a mesma preciso em todas as obrigaes. O compor-tamento devido melhor defiilido numas que noutras. Assim, por exemplo, enquanto a obrigao originria do vendedor est perfeitamente delimitada -entregar a coisa vendida -, a obrigao do depositrio - guardar a coisa deposita-da - apresenta contedo menos definido, pois no se indicam os atos que ter de realizar, cabendo-lhe descobrir qual deve ser o comportamento devido em fun-o da prpria finalidade a atingir, que a da conservao e restituio da coisa. Os atos que o depositrio ter que praticar sero diferentes dependendo da coi-sa que tem sob sua guarda - se uma joia ou um automvel, se um bem fLl11gvel ou no -, como pode ser diversa a natureza do depsito. O dever (originrio) do . motorista conduzir com cuidado e diligncia - tem contedo extremamente vari-vel, cabendo-lhe encontrar, momento a momento, o comportamento a adotar.

Em sntese, nas obrigaes de conted.o determinado a identificao do dever originrio faz-se com facilidade, em face da prpria lei ou negcio jurdico, que so sua fonte. Nas obrigaes de contedo indefinido, entretanto, em que apenas se aponta para um fim (guardar, administrar, no causar dano etc.), sem indica-o das condutas adequadas para atingir, teremos que descobrir em cada caso os atos que o obrigado dever realizar para poder cumprir a obrigao originria. Vale dizer: o sujeito tem de integrar a norma, porque esta lhe confia a determi-nao dos atos que ho de constituir a conduta devida.

As causas jurdicas que podem gerar a obrigao de indenizar so mltiplas. }\s mais importantes so as seguintes: a) ato ilicito (smcto sensu), isto , leso antijurdica e culposa dos comandos que devem ser observados por todos; b) ili-cito contratual (inadimplemento), consistente no descumprimento de obrigao assunda pela vontade das partes; c) violao de deveres especiais de seguran-a, incolumidade ou garantia impostos pela lei queles que exercem atividades de risco ou utilizam coisas perigosas; d) obrigao contratualmente assumida de reparar o dano, como nos contratos de seguro e de fiana (garantia); e) violao de deveres especiais iInpostos pela lei quele que se encontra numa determinada relao jurdica com outra pessoa (casos de responsabilidade indireta), como os pais em relao aos filhos menores, tutores e curadores em relao aos pupilos e curatelados; f) ato que, embora lcito, enseja a obrigao de indenizar nos termos estabelecidos na prpria lei (ato praticado em estado de necessidade).

2 Posicionamento da responsabilidade na teoria geral do Direito

O Direito estuda os fenmenos jurdicos, em seus traos formais, no empenho de criar, no plano da abstrao, um sistema de principios hierarquizados, classifi-cados e de relevante valor lgico. Constitundo a responsabilidade um fenmeno jurdico, torna-se relevante sitU-la no esquema geral da ordem jurdica.

Responsabilidade 7

2.1 Fato jurdico

Para chegarmos ao exato lugar onde se situa a responsabilidade no pla-no geral do direito temos que partir da noo de fato jurdico. Dizia o grande Ihering que o direito nasce dos fatos - facto jus oritur. No , todavia, qualquer fato social que faz nascer o Direito; somente o fato que tem repercusso jurdi-ca. E esse fato aquele que se ajusta hiptese prevista na lei (fato abstrato). Quando, no mundo real, ocorre um fato que se ajusta hiptese prevista na norma (fato jurgeno), a norma incide sobre esse fato, atribuindo-lhe efeitos jurdicos. Eis a o faro jurdico, que, corno sabido, o acontecimento capaz de produzir consequncias jurdicas, corno o nascimento, a extino e a alterao de um direito subjetivo.

Inmeros fatos sociais no tm repercusso no mundo jurdico, razo pela qual deles no se ocupa o Direito. Tome-se corno exemplo o fato de algum cami-nhar por uma rua ou passear por uma praa. Mas, se nessa praa houver placas proibindo pisp,r na grama e essa pessoa desrespeitar a proibio, j teremos, a, um fato jurdico, porquanto o Direito lhe atribui consequncias jurdicas.

Os fatos jurdicos - ningum desconhece - podem ser:

a) naturais, quando decorrem de acontecimentos da prpria Natureza, como o nascimento, a morre, a tempestade etc., e

b) voluntrios, quando tm origem em condutas humanas capazes de produ-zir efeitos jurdicos.

Os fatos jurdicos voluntrios, por sua vez, dividem-se em lciros e ilcitos. L-cito o fato praticado em ,harmonia com a lei; ilcito, a contrario sensu, o fato que afronta o Direito, o fato violador do dever imposto pela norma jurdica.

2.2 Ato jurdico e negcio jurdico De todos igualmente conhecida a diviso dos atos lcitos em ato jurdico e ne-

gcio jurdico. O atual Cdigo, ao contrrio do anterior, consagrou essa distino nos seus arts. 185 (ato jurdico) e 104 e ss (negcio jurdico).

O ato jurdico caracteriza-se pelo fato de ter seus efeitos predeterminados pela lei. certo que depende do querer do homem pratic-lo ou no; vincula-se, neste aspecto, vontade huma,."'1a. Mas, ao faz-lo, objetiv-a alcanar deteIminados efeitos jurdicos, isto , aqueles j estabelecidos no ordenamento jurdico. Bons exemplos de ato jurdico so o reconhecimento de paternidade e a adoo. A pessoa que ado-ta ou que reconhece um filho limita-se a manifestar sua vontade, com obedincia s formalidades legais exigidas. Nada estabelece quanto s consequncias da sua manifestao de vontade, pois isso j est predeterminado pela lei.

8 Programa de Responsabilidade Cvij C.walieri Filho

o negcio jurdico tambm depende do querer humano, mas os efeitos a se-rem por ele produzidos sero aqueles eleitos por quem o pratica. A.bilateralidade, portanto, no requisito bsico do negcio jurdico, como numa viso superficial possa parecer. O que o caracteriza o fato de ter seus efeitos eleitos por quem o praticou. O testamento, por exemplo, um ato unilateral e consiste em negcio jurdico, uma vez que seu contedo determi..l1ado pela vontade do testador.

O Mestre Caio Mrio bem sintetiza a distino entre negcio jurdico e ato jurdico nas seguintes palavras: "os negcios jurdicos so declaraes de vontade destinadas produo de efeitos jurdicos queridos pelo agente; os atos jurdicos em sentido estrito so manifestaes de vontade obedientes lei, porm gerado-res de efeitos que nascem da prpria lei" (Institui.es, 2001. v. 1, p. 303).

2.3 Ato ilcito

Chegamos, f.rlalmente, ao ato ilcito, conceito da maior relevncia para o tema em estUdo, por ser o fato gerador da responsabilidade civil. Trata-se de uma conquista do Direito moderno, devida obra monumental dos pandectistas ale-mes do sculo XIX, que criaram a parte geral do Direito Civil e, por conseguinte, deram-nos os fundamentos cientficos de toda a reoria da responsabilidade hoje estUdada. O Cdigo Civil Alemo - BGB 1897 - foi o primeiro a abandonar a tra-dicional classilicao romanista de delito e quase-delito e, no lugar dessa dicoto-mia, erigiu um conceito nico - o conceito do ato ilcito.

Mas o que se entende por ato ilcito? Inclui-se no seu conceito o elemento culpa? Todos os autores reconhecem cratar-se de um conceito complexo e contro-vertido .. Assinala Caio Mrio que a construo dogmtica do ato ilcito sofreu tormentas nas mos dos escritores dos sculos XVIII e XIX e no melhorou muito nas dos contemporneos nossos; antes tem sido de ral modo intrincada que levou De Page a tachar de completa anarquia o que se passa no terreno da responsa-bilidade civil, tanto sob o aspecto legislativo quanto doutrinrio, como, aii1.da, jurisprudencial. No entender do insigne mestre a doutrina no poder aclarar devidamente a teoria do ato ilcito enquanto se preocupar com a diversificao das noes de dolo e culpa, culpa grave, leve e levssima, e outras diferencia-es sem utilidade prtica. Embora sustente que o carter antijurdico da con-duta e o seu resultado danoso constituem o perfJ do ato ilcito - violao de uma obrigao preexistente -, reconhece o notvel civilista que a noo de cul-pa est presente na composio do esquema legal do ato ilcito. Adverte, entre-tanto, que a palavra "culpa" traz aqui um sentido amplo, abrangente de toda espcie de comportamento contrrio ao Direito, seja intencional ou no, porm imputvel por qualquer razo ao causador do dano (Instituies de Direito Civil, 2 ed., Forense Universitria, p. 454-455).

Por sua vez, Antunes Varela faz perfeita colocao desta questo, ao dizer: "O elemento bsico da responsabilidade o fato do agente - um fato dominvel

Responsabilidade 9

ou controlvel pela vontade, um comportamento ou umaforma de conduta huma-na - pois s quanto a fatos dessa ndole tm cabimento a ideia da ilicitude, o re-quisito da culpa e a obrigao de reparar o dano nos termos em que a lei impe" (Das obrigaes em geral, 8 ed., v. I!534, Alrnedina).

Todas as definies dadas ao ato ilcito, sobretudo entre os clssicos, seguem essa mesma linha - ntima ligao entre o seu conceito e o de culpa. Tal critrio, entretanto, cria enorme dificuldade em sede de responsabilidade objetiva, na qual no se cogita de culpa.

Com efeito, se a culpa elemento integrante do ato ilcito, ento, onde no houver culpa tambm no haver ilcito. Nesse caso, qual seria o fato gerador da responsabilidade objetiva? Em face dessa dificuldade, Colln e Capitant, citados por Alvino Lima, afirmam configurar uma tautologia dizer ser a culpa um ato ilcito (Culpa e risco, 2 ed., Ed. RT, p. 53). H tambm os que sustentam que a obrigao de reparar sem culpa no caso de responsabilidade, e sim de uma simples garan-tia - o que, data venia, se me afigura navegar de cOStas para o futuro, remando con-ua a mar. Estando urJversalrnente reconhecida e consagrada a responsabilidade objetiva",' cujos domnios cada vez mais se expandem, no h mais espao para se contestar a e.xistncia de responsabilidade nos casos de indenizao sem culpa.

Orlando Gomes, por sua vez, entende que quando a responsabilidade de-terminada sem culpa o ato no pode, a rigor, ser considerado ilcito (Introduo ao Direito, 3 ed., Forense, p. 447). Nessa linha de entendimento, outros autores sustentam que, em ltima a11lise, a diferena essencial enue os sistemas da res-ponsabilidade subjetiva e objetiva reside na ilicitude ou licitude da conduta do agente. A responsabilidade subjetiva sempre estaria relacionada a um ilcito, ao passo que a responsabilidade objetiva estaria ligada a um comportamento lcito.

Tal como o anterior, este entendimento est tambm na contramo da his-tria. No h que se falar em ato lcito se em todos os casos de responsabilidade objetiva - do transportador, do Estado, do fornecedor etc. - h sempre a viola-o de um dever jurdico preexistente, o que configura a ilicitude. Ora ser o dever de incolumidade, ora o dever de segurana - mas, como veremos, haver sempre o descumprimento de uma obrigao originria. Adernais, os casos de indenizao por ato lcito so excepcionalssimos, s tendo lugar nas hipteses expressamente previstas em lei, corno no caso de dano causado em estado de necessidade e outras situaes especficas (Cdigo Civil, arts. 188, lI, c/c arts. 929 e 930, 1.285, 1.289, 1.293, 1.385, 32 etc.). Nesses e em outros casos no h responsabilidade em sentido tcnico, por inexistir violao de dever jurdico, mas mera obrigao legal de indenizar por ato lcito (v. item 148.5).

2.4 Duplo aspecto da ilicitude

Entendemos que a soluo adequada para a questo pode ser encontrada no duplo aspecto da ilicitude. No seu aspecto objetivo, leva-se em conta para a confi-

10 Programa de Responsaoilidade Civil Cavalieri Filho

gurao da ilicitude apenas a conduta ou fato em si mesmo, sua materialidade ou exterioridade, e verifica-se a desconfonnidade dela com a que o Direito queria. A condura contrria norma jurdica, s por si, merece a qualificao de ilcita ainda que no tenha origem Iluma vontade consciente e liVTe. Por esse enfoque objetivo o ato ilcito indica a antijuridicidade da conduta, a desconfonnidade en-tre esta e a ordemjuridica, ou seja, a objetiva violao de um dever jurdico. Este, ~is, um ponto em que no h divergncia. Todos esto de acordo em que o cerne da ilicitude consiste, precisamente, em ser o fato - evento ou conduta -contrrio ao Direito, no sentido de que nega os valores e os fins da ordem jurdi-ca. E assim porque o legislador, ao impor determinada conduta, o faz porque, em momento prvio, valorou positivamente o fim que essa conduta visa a atingir.

Com efeito, a al"ltijuridicidade de uma candura normalmente estabelecida luz de certos valores sociais, valores que podem ser englobados na noo tra-dicional do bem comum. O que se pretende proteger o interesse ou utilidade so-cial. Desta forma, sempre que se desenvolve um comportamento contrrio nor-ma jurdica fere-se esse valor, ainda que tal comportamento no decorra de ato humano voluntrio. Aqui leva-se em considerao apenas se certa conduta - ou o resultado desta - socialmente vantajosa ou nociva. Por este enfoque, a fron-teira da ilicitude marcada pela violao do dever jurdico .. Assevera San Tiago Dantas: "O ilcito a transgresso de um dever jurdico. No h definio mais satisfatria para o ilcito civil" (Programa de Direito Civil- Parte Geral, 4 tir., Ed. Rio, p. 345). A contrariedade a direito condio objetiva que se configura por ter sido violada a ordem jurdica.

No seu aspecto subjetivo, a qualificao de uma conduta como ilcita implica fazer um juzo de valor a seu respeito - o que s possvel se tal conduta resul-tar de ato humano consciente e livre. Por esse enfoque subjetivista, a ilicitude s atinge sua plenitude quando a conduta contrria ao valor que a norma visa a atingir (ilicitude objetiva) decorre da vontade do agente; ou, em outras pala-VTas, quando o comportamento objetivamente ilcito for tambm culposo. Essa a lio de Orlando Gomes: "Mas a antijuridicidade objetiva distingue-se nitida-mente da antijuridicidade subjetiva. Para que esta se configure, necessrio que o ato seja imputvel ao agente, isto , a quem tenha procedido culposamente. Na anrijuridicidade objetiva, a reao da ordem jurdica no leva em conta o com-portamento do agente. Ademais, pode ser provocada por um fato stricto sensu, enquanto a antijuridicidade subjetiva sempre consequncia de ato voluntrio" (Obrigaes, 14 ed., Forense, p. 254).

Alguns autores, como Anderson Schreiber, Utilizfull a expresso ilicitude para indicar o ilcito subjer:.vo (antijuridicidade subjetiva) e a e1\.-presso anriju-riciade para indicar o ilcito objetivo (antijuricidade objetiva). Confira-se: "En-to, quem viola um dever jurdico ou o direito de outrem, pratica um ato anti-jurdico - contrrio ao direito - mas nem por isso, comete ato ilcito. A ilicitude depende da configurao desta possibilidade de agir de maneira diversa, sem a

Responsabiliae 11

qual a responsabilidade subjetiva no se impe." E mais adiante: "De qualquer modo, certo que a antijuridicidade, como componente objetivo da ilicitude, corresponde violao de um dever de conduta, no se confundindo com a ili-cirude em si, que exige, alm disso, um componente vinculado visceralmente conduta do sujeito: o da culpabilidade, essencial responsabilidade subjetiva" (Novos paradigmas da responsabilidade civil, Atlas, p. 153-154).

Em suma, a violao de um dever jurdico possibilita formular, a seu res-peito, dois juzos de valor: o juzo de valor sobre o carter anti-social ou social-mente nocivo do ato ou do seu resultado e o juzo sobre a conduta do agente, na sua dimenso tico-jurdica; um juzo de valor sobre o ato e um juzo de valor sobre seu agente (Fernando Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da res-ponsabilidade civil, Lisboa, 1968, p. 67; Cavaleiro de Ferreira, Lies de Direito Penal, Lisboa, 1945, p. 319).

2.5 Ato ilfeito em sentido estrito e amplo Esse duplo aspecto da ilicitude nos permite falar do ato ilcito tambm com

duplo sentido. Em sentido estrito, o ato ilcito o conjunto de pressupostos da responsabi-

lidade - ou, se preferirmos, da obrigao de indenizar. Na verdade, a responsa-bilidade civil um fenmeno complexo, oriundo de requisitos diversos intima-mente unidos; surge e se caracteriza uma vez que seus elementos se integram. Na responsabilidade subjetiva, como veremos, sero necessrios, alm da condu-ta ilcita, a culpa, o dano e o nexo causal. Esse o sentido do art. 186 do Cdigo Civil. A culpa est ali inserida como um dos pressupostos da responsabilidade subjetiva. A culpa , efetivamente, o fundamento bsico da responsabilidade sub-jetiva, elemento nuclear do ato ilcito que lhe d causa. J na responsabilidade objetiva a .culpa no integra os pressupostos necessrios para sua configurao.

Em sentido amplo, o ato ilcito indica apenas a ilicitude do ato, a conduta humana antijurdica, contrria ao Direito, sem qualquer referncia ao elemento subjetivo ou psicolgico. Tal como o ato lcito, tambm uma manifestao de vontade, uma conduta humana voluntria, s que contrria ordem jurdica.

No demais lembrar que o conceito de ato ilcito, tal como concebido pelos clssicos, tornou-se insuficiente at mesmo para a configurao da responsabili-dade subjetiva. Fixado o conceito da culpa como erro de conduta - observa Alvi-no Lima -, aferido pelo proceder do homem prudente e imputvel moralmente, verificamos que as necessidades sociais arrastaram os doutrinadores e a juris-prudncia dos tribunais a uma concepo mais ampla da culpa, dentro da qual se enfeixassem todos os fatos da vida real causadores de danos, cuja reparao se impunha com justia, e que escapavam noo restrita e acanhada da culpa como omisso de diligncia imputvel moralmente (Culpa e risco, p. 108).

12 Programa de Responsabilidade :ivil Cavalieri Fiiho

Conclui-se do exposto que o conceito estrito de ato ilcito, teTldo a culpa como um dos seus elememos, tomou-se insatisfatrio at mesmo na responsabi-lidade subjetiva. Em sede de responsabilidade civil objetiva, cujo campo de inci-dncia hoje vastssimo, s tem guarida o ato ilcito lato sensu, assinl entendido como a mera contrariedade entre a conduta e a ordem jurica, decorrente de violao de dever jurdico preexistente.

Precisa a lio de Humberto Theodoro Junior sobre o duplo aspecto do ato ilcito: "O direito se constitui como um projeto de convivncia, dentro de Ulna comunidade civilizada (o Estado), no qual se estabelecem os padres de compor-tamento necessrios. A ilicitude ocorre quando in concreto a pessoa se comporta fora desses padres. Em sentido lato, sempre que algum se afasta do programa de comportamento idealizado pelo direito positivo, seus atos voluntrios corres-pondem, genericamente, a atos ilcitos (fatos do homem atritantes com a lei). H, porm, uma ideia mais restrita de ato ilcito, que se prende, de um lado ao comportamento injurdico do agente, e de outro ao resultado danoso que dessa atitude decorre para outrem. Fala-se, ento, de ato ilcito em sentido estrito, ou simplesmente ato ilcito, como se faz no art. 186 do atual Cdigo Civil. Nesse as-pecto, a ilicitude no se contentaria com a ilegalidade do comportamento huma-no, mas se localizaria, sobretudo, no dano injusto a que o agente fez a vitima se submeter" (Comentrios ao novo Cdigo Civil. Forense, t. 2, v. m, p. 18).

Temos como certo que o Cdigo Civil assumiu em relao ao ato ilcito esta postura dicotmica, tanto assim que, alm da responsabilidade subjetiva fulcra-da no ato ilcito stricto sensu, prevista no art. 927, lembra o pargrafo nico deste mesmo artigo que h outras situaes igualmente geradoras da obrigao de indeni-zar independentemente de culpa. Devemos ainda ressaltar que o Cdigo, aps con-ceituar o ato ilcito em sentido estrito em seu art. 186, formulou outro conceito de ato ilcito, mais abrangeme, no seu art. 187, no qual a culpa no figura como elemt:J."'lro integrante, mas sim os limites impostos pela boa-f, bons costumes e o fim econmico ou social do Direito. O abuso do direito foi aqui configurado como ato ilcito dentro de uma viso objetiva, pois boa-f, bons costumes, fim econmico ou social nada mais so que valores tico-sociais consagrados pela norma em defesa do bem comum, que nada tem a ver com a culpa.

Outra diferena entre o ato ilcito previsto no art. 186 e o do art. 187 que apenas o primeiro faz aluso ao dano. Isso importa dizer que a ilicitude configu-radora do abuso do direito pode ocorrer sem que o comportamento do agente cause dano a outrem. Nem por isso essa ilicitude ser desprovida de sano. O ordenamento jurdico muitas vezes admite sanes distintas da obrigao de indenizar. Ora a sano ser a nulidade do ato, ora a perda de um direito pro-cessual ou material, e :1ssim por diante.

Portanto, diferentemente do Cdigo Civil de 1916, que consagrou na clusu-la geral do seu art. 159 apenas a responsabilidade subjetiva (a responsabilidade objetiva era admitida casuisticamente apenas em alguns artigos para casos espe-

Responsabilidade 13

cficos), O Cdigo de 2002 contm clusulas gerais tanto para a responsabilida-de subjetiva como para a objetiva, cada qual abrangendo determinadas reas da atividade humana. A responsabilidade subjetiva continua fulcrada no ato ilciro stricto sensu (art. 186), com aplicao nas relaes interindividuais - violao de um dever jurdico -, e o ato ilcito em sentido amplo o fato gerador da respon-sabilidade objetiva e tem por campo de incidncia as relaes entre o individuo e o grupo (Estado, empresas, fornecedores de servios, produtos etc.).

Convm observar, todavia, que, enquanto os atos jurdicos podem se restringir a meras declaraes de vontade, como, por exemplo, prometer fazer ou contratar etc., o ato ilcito sempre uma conduta voluntria. Se ato, nunca o ato ilcito con-sistir numa simples declarao de vontade. Importa dizer que ningum pratica ato ilcito simplesmente porque promete a outrem causar-lhe mn prejuzo.

O ato ilciro, portanto, sempre um comportamenro voluntrio que infringe um dever jurdico, e no que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo, de tal sorte que, desde o momento em que um ato ilcito foi praticado, est-se dian-te de um processo e..xecutivo, e no diante de uma simples manifestao de vonta-de. N er.( por isso, entretanto, o ato ilcito dispensa uma manifestao de vontade. Antes, pelo contrrio, por ser um ato de conduta, um comportamento humano, preciso que ele seja voluntrio, como mais adiante ser ressaltado. Em concluso, ato ilcito o conjunto de pressuposros da responsabilidade.

Em sede de responsabilidade subjetiva a culpa integrar esses pressupostos, mas tratando-se de responsabilidade objetiva bastar a ilicitude em sentido am-plo, a violao de um dever jurdico preexistente por conduta voluntria.

De se registrar, por derradeiro, que o ato ilciro se divide em civil e penal, sem se falar no ilcito administrativo, por sua total impertinncia com o objeto deste trabalho.

Para melhor visualizao da rea em que se situa a responsabilidade na teo-ria geral do Direito, elaboramos o seguinte quadro sintico:

Fatos Jurdicos (os que tm

relevncia jurdica)

1) Faros naturais == Acontecimentos da Natureza

2) Fatos voluntrios (condutas humanas)

1) Aros lcitos [1) Atos jurdicos (eie acordo com o Direito) 2) Negcios jurdicos

2) Atos ilcitos (contrrios

ao Direito) [1) Civil 2) Penal

14 Programa de Responsabilidade Civil Cavalieri Filho

Olhando simplesmente para esse quadro, constata-se que a responsabilidade tem por campo de incidncia, ressalvadas eventuais excees, o ato ilcito civil ou penal. Seu elemento nuclear o desclLTJ1primento de um dever jurdico por uma conduta voluntria do agente, ensejando para este, quando acarreta dano para outrem, o dever de responder pelas consequncias jurdicas da decorrentes. De onde se conclui que no basta, para ensejar o dever de indenizar, a prtica de um ato prejudicial aos interesses de outrem; indispensvel a ilicitude - violao de dever jurdico preexistente. Se algum, por exemplo, instala o seu comrcio per-to de outro do mesmo ramo, poder causar prejuzo ao dono deste ltimo dimi-nuindo-lhe o movimento e os lucros, mas nada ter que lhe indenizar, por no ter violado nenhum dever jurdico. A ilicitude s surgir - e, consequentemente, o dever de indenizar - se vier a praticar concorrnda desleal. O mesmo se diga em relao ao patro que despede o empregado nos casos permitidos em lei. Este l-timo, por ficar privado do salrio, sofrer um dano patrimonial, mas o emprega-dor no ser obrigado a indeniz-lo. A ilicitude reporta-se conduta do agente, e no ao dano que dela provenha, que o seu efeito. Sendo lcita a conduta, em principio no haver o que indenizar, ainda que danosa a outrem. H, verdade, casos de responsabilidade por atos lcitos, mas so excees excepcionalssimas, que s confirmam a regra, como oportunamente veremos.

E como a principal consequncia da prtica do ato ilcito a obrigao de inde-nizar - obrigao, esta, de natureza pessoal-, pode-se adiantar que a responsabili-dade civil parte integrante do Direito Obrigacional. Por isso se diz que o ato ilcito uma das fontes da obrigao, ao lado da lei, do contrato e da declarao unila-teral de vontade. Atentando, todavia, para a distino existente entre obrigao e responsabilidade, seria mais correto dizer que o ato lcito fonte das obrigaes (dever originrio), enquanto o ato ilcito font!= da responsabilidade (obriga-o sucessiva, consequente ao descumprimento da obrigao originria).

3 Funo da responsabilidade civil

O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repar-lo inspira-se no mais elementar sentilllento de justia. O dano causado pelo ato ilcito rompe o equilibrio jurdico-econmico anteriormente existente entre o agente e a vtima. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilibrio, o que se pro-cura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera neste campo o principio da restitutio in integrum, isto , tai'1to quanto possvel, repe-se a vti-ma situao anterior leso. Isso se faz atravs de uma indenizao fixada em proporo ao dano. Indenizar pela metade responsabilizar a vtima pelo resto (Daniel Pizzaro, in Danos, 1991). Limitar a reparao impor vtima que suporte o resto dos prejuzos no indenizados.

Observa o insigne Antnio Montenegro que a .teoria da l"ldenizao de da-nos s comeou a ter uma colocao em bases racionais quando os juristas cons-tataram, aps quase um sculo de estreis discusses em tomo da culpa, que o

Responsabilidade 15

verdadeiro fundamento da responsabilidade civil devia-se buscar na quebra do equilibrio econmico-jurdico provocada pelo dano. A partir da, conclui, a tese de Ihering de que a obrigao de reparar nascia da culpa, e no do dano, foi-se des-moronando paulatinamente (Ressarcimento de danos, 4 ed., p. 11).

4 Espcies de responsabilidade

Se, como atrs ficou dito, a responsabilidade tem por elemento nuclear uma conduta voluntria violadora de um dever jurdico, toma-se, ento, possvel di-vidi-la em diferentes espcies, dependendo de onde provm esse dever e qual o elemento subjetivo dessa conduta.

4.1 Responsabilidade civil e penal

A ilicitud'e - de todos sabido - no uma peculiaridade do Direito Penal. Sendo ela, essencialmente, contrariedade entre a conduta e a norma jurdica, pode ter lugar em qualquer ramo do Direito. Ser chamada de ilicitude penal ou civil tendo exclusivamente em vista a norma jurdica que impe o dever violado pelo agente. No caso de ilcito penal, o agente infringe uma norma penal, de Di-reito Pblico; no ilcito civil, a norma violada de Direito Privado.

A separao entre uma e outra ilicitude atende apenas a critrios de conve-nincia ou de oportunidade, afeioados medida do interesse da sociedade e do Estado, varivel no tempo e no espao.

Nada h de novo nessa assertiva, porque Benthalll j observava, com toda propriedade, que as leis so divididas apenas por comodidade de distribuio. Todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas sobre um mesmo pla-no, sobre um s mapa-mlldi, razo pela qual no h falar-se de um ilcito civil ontologicamente distinto de um ilcito penal.

Por mais que buscassem, os autores no encontraram uma diferena subs-tancial entre o ilcito civil e o penal. Ambos, como j ficou dito, importam vio-lao de um dever jurdico, infrao da lei. Beling j acentuava que a nica diferena entre a ilicitude penal e a civ somente de quantidade ou de grau; est na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com ou-tra. O ilcito civil um minus ou residum em relao ao ilcito penal. Em outras palavras, aquelas condutas humanas mais graves, que atingem bens sociais de maior relevncia, so sancionadas pela lei penal, ficando para a lei civil a re-presso das condutas menos graves.

Tanto assit"ll que uma mesma conduta pode incidir, ao mesmo tempo, em violao lei civil e penal, caracterizando dupla ilicitude, dependente de sua gravidade. O motorista que, dirigindo com imprudncia ou impercia, acaba por atropelar e matar um pedestre fica sujeito sano penal pelo crime de homiC-

16 Programa de Responsabilidade Civil CavaJieri Filho

dia culposo e, ainda, obrigado a reparar o dano aos descendentes da vtima. Em tal caso, corno se v, haver dupla sano: a penal, de natureza repressiva, con-sistente em uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, e a civil, de natureza reparatria, consubstanciada na indenizao.

A punio de certos ilcitos na esfera do Direito Civil, portanto, ao invs de o serem na rbita do Direito Penal, obedece a razes puramente de convenincia poltica. Para o Direito Penal traJ.lsportado apenas o ilcito de maior gravida-de objetiva, ou que afeta mais diretamente o interesse pblico, passando, assim, a ilcito penal. O ilcito civil, de menor gravidade, no reclan1a a severidade da pena criminal, nem o vexatrio stripitus judiciae.

Outra no a razo pela qual a sentena penal condenatria raz coisa jul-gada no Cvel quanto ao dever de indenizar (an debeatur) o dano decorrente do crime, consoante os arts. 91, I, do Cdigo Penal, 63 do Cdigo de Processo Pe-nal e 475-N, III, do Cdigo de Processo Civil, assunto do qual voltaremos a falar, oportunamente. Sendo o ilcito e a culpa penal mais graves, caracterizado o ilci-to mais grave, est tambm caracterizado o menos grave.

4.2 Responsabilidade contratual e extracontratual

Quem infringe dever jurdico lato sensu, j vimos, de que resulte dano a ou-trem fica .obrigado a indenizar. Esse dever, passvel de violao, pode ter corno ronte uma relao juridica obrigacional preexistente, isto , um dever oriundo de contrato, ou, por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigao imposta por preceito geral de Direito, ou pela prpria lei.

com base nessa dicotomia que a doutrina divide a responsabilidade civil em contratual e extracontratual, isto , de acordo com a qualidade da violao. Se preexiste um vnculo obrigacional, e o dever de indenizar consequncia do inadimplemento, ternos a responsabilidade contratual, tambm chamada de ilci-to contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de leso a direito subje-tivo, sem que entre o ofensor e a vtima preexista qualquer relao juridica que o possibilite, ternos a responsabilidade extracontratual, tambm chamada de ilcito aquiliano ou absoluto.

Na precisa lio do professor Ricardo Pereira Lira, "o dever jurdico pode sur-gir da lei ou da vontade dos indivduos. Nesse ltimo caso, os indivduos criam para si deveres juridicos, contraindo obrigaes em negcios jurdicos, que so os contratos e as manifestaes unilaterais de vontade.

Se a transgresso se refere a um dever gerado em negcio juridico, h um ilcito negocial comumente chamado ilcito contratual, por isso que mais frequen-temente os deveres jur~dicos tm como ronte os contratos.

Se a transgresso pertine a um dever juridico imposto pela lei, o ilciro ex-tracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negcios juridicos.

Responsabiiidade 17

Ilcito e.wacontratual , assim, a transgresso de um dever jurdico imposto pela lei", enquanto que ilcito contratual violao de dever jurdico criado pelas partes no contrato (':Ato ilcito", Revista de Direito da Procuradoria-Geral 49/85-86).

Em suma: tanto na responsabilidade extracontratual como na contratual h a violao de um dever jurdico pree.."Xistente. A distino est na sede desse dever. Haver responsabilidade contratual quando o dever jurdico violado (inadimple-mento ou ilcito contratual) estiver prevism no contrato. A norma convencional j define o comportamento dos contratantes e o dever especfico a cuja observncia ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vnculo jurdico entre os contra-tantes, costuma-se tambm dizer que na responsabilidade contratual j h uma relao jurdica pree.."Xistente entre as partes (relao jurdica, e no dever jurdico, preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espcie de responsa-bilidade). Haver, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever jur-dico violado no estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurdica.

Em nosso sistema a diviso entre responsabilidade contratual e extracontra-tual no estanque. Pelo contrrio, h uma verdadeira simbiose entre esses dois tipos d responsabilidade, uma vez que regras previstas no Cdigo para a respon-sabilidade contratual (arts. 393, 402 e 403) so tambm aplicadas responsabi-lidade e..macontratual.

Os adeptos da teoria unitria, ou monista, criticam essa dicotomia, por en-tenderem que pouco importam os aspectos sobre os quais se apresente a res-ponsabilidade civil no cenrio jurdico, j que os seus efeitos so uniformes. Contudo, nos cdigos dos pases em geral, inclusive no Brasil, tem sido acolhida a tese dualista ou clssica. .

O Cdigo do Consumidor, como se ver, superou essa clssica distino entre responsabilidade contratual e extracontratual no que respeita responsabilidade do fornecedor de produtos e servios. Ao equiparar ao consumidor todas as vti-mas do acidente de consumo (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 17), subme-teu a responsabilidade do fornecedor a um tratamento unitrio, tendo em vista que o fundamento dessa responsabilidade a violao do dever de segurana - o defeito do produto ou servio lanado no mercado e que, numa relao de consu-mo, contratual ou no, d causa a um acidente de consumo.

4.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva A ideia de culpa est visceralmente ligada responsabilidade, por isso que,

de regra, ningum pode merecer censura ou juzo de reprovao sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Da ser a culpa, de acordo com a teo-ria clssica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.

O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 186 (art. 159 do Cdigo Civil de 1916), manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra cul-

18 Programa de Responsabilidade Cvii CJ.vaiien Filho

pa est sendo aqui empregada em sentido amplo, Iara sensu, para indicar no s a culpa smcto sensu, como tambm o dolo.

Por essa concepo clssica, todavia, a vtima s obter a reparao do dai"lo se provar a culpa do agente, o que nem sempre possvel na sociedade moder-na. O desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e OUtrOS inventos tecnolgicos, bem como o crescimento populacional geraram no-vas situaes que no podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa.

Importantes trabalhos vieram, ento, luz na Itlia, na Blgica e, principal-mente, na Frana sustentando uma responsabilidade objetiva, sem culpa, basea-da na chamada teoria do risco, que acabou sendo tambm adotada pela lei brasi-leira em certos casos, e agora amplamente pelo Cdigo Civil no pargrafo nico do seu art. 927, art. 931 e outros, como haveremos de ver.

4.4 Responsabilidade nas relaes de consumo

Em cumprimento ao disposto na Constituio Federal, que em seu art. 5Q, XXXII, determina que o "Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumi-dor", em maro de 1991 entrou em vigor o Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja disciplina provocou uma verdadeira revoluo em nossa responsabilidade civil. Em virtude da origem constitucional do mandamento de defesa do consumidor, o art. 1 Q desse diploma legal autodefine suas normas como sendo de ordem pblica e de interesse social, vale dizer, de aplicao necessria e observncia obrigatria, pois, como de todos sabido, as normas de ordem pblica so aquelas que positi-vam os valores bsicos de uma sociedade.

Essa lei, a fim de dar cumprimento sua vocao constitucional, criou uma sobreesrrutura jurdica multidisciplinar, aplicvel a todas as relaes de consu-mo, onde quer que vierem a ocorrer - no Direito Pblico ou Privado, contratual ou extracontratual, material ou processual; instituiu uma disciplina jurdica nica e uniforme destinada a tutelar os direitos materiais ou morais de todos os con-sumidores em nosso pas.

E como tudo ou quase tudo em nossos dias tem a ver com o consumo, possvel dizer que o Cdigo de Defesa do Consumidor trou..xe a lume uma nova rea da responsabilidade civil - a responsabilidade nas relaes de consumo -, to vasta que no haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabili-dade civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsa-bilidade nas relaes de consumo.

Veremos que a responsabilidade estabelecida no Cdigo de Defesa do Con-sumidor objetiva, fundada no dever e segurana do fornecedor em relao aos produtos e servios lanados no mercado de consumo, razo pela qual no seria tambm demasiado afirmar que, a partir dele, a responsabilidade objetiva, que era exceo em nosso Direito, passou a ter um campo de incidncia mais vasto do que a prpria responsabilidade subjetiva.

Responsabilidade 19

5 Pressupostos da responsabilidade subjetiva Sendo o ato ilcito, confonne j assinalado, o conjunto de pressupostos da

responsabilidade, quais seriam esses pressupostos na responsabilidade subjetiva? H pr:L."'1leiramente um elemento fonnal, que a violao de um dever jurdico mediante conduta voluntria; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que o da.110 e a respectiva relao de causalidade. Esses trs elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identifica-dos no art. 186 do Cdigo Civil, mediante simples anlise do seu texto, a saber:

a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expresso "aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou impercia";

b) ne;x:o causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expresses "violar direito ou causar dano a outrem". Portanto~ a partir do momento em que algum, mediante conduta culposa, viola

direito de outrem e caus