universidade candido mendes pÓs-graduaÇÃo … · a obra de sergio cavalieri filho, em seu...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCORPORADOR E
CONSTRUTOR A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Por: Rosiane Venâncio de Castro
Orientador
Prof. Dr. Willian Rocha
Rio de Janeiro
2010
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCORPORADOR E
CONSTRUTOR A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Direito nas Relações de Consumo.
Por: Rosiane Venâncio de Castro.
3
AGRADECIMENTOS
Ao meu bom Deus acima de todas as
coisas, pela força e determinação que
me tem concedido. A minha adorável
mãezinha que sempre me ensinou a
lutar pelos meus idéias, e nunca
desistir dos mesmos, seja em qualquer
fase da vida.
4
DEDICATÓRIA
dedico este trabalho aos meus
professores do curso IAVM, com maior
carinho pela atenção despendida, ao meu
orientador professor Willian Rocha. Vai
também à homenagem aos meus
adoráveis sobrinhos.
5
RESUMO
A preocupação com a tutela dos consumidores se deu no início da
Revolução Industrial, em meados do século XIII. Naquela época houve
consideráveis mudanças nas relações sociais. O Estado foi obrigado intervir
nas relações de consumo, pois havia uma enorme desigualdade nessas
relações.
Assim, visando à proteção desses consumidores, foi promulgado
com amparo no art. 5º XXXII, art. 170, inciso V, bem como no art. 48 das
disposições transitórias o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90,
considerado um dos melhores do mundo, o CDC veio traçar consideráveis
inovações no campo das relações de consumo, reconhecendo o consumidor
como parte vulnerável nas relações consumeristas.
A proteção do consumidor tem início na fase pré-contratual,
quando apenas existe uma expectativa de consumo, prolongando-se até a fase
posterior da execução do contrato, ou seja, além do prazo de garantia. Isto
porque, o incorporador/construtor deve responder pela segurança e qualidade
da obra.
Não obstante, o prazo de garantia começa a fluir a partir da
entrega das chaves ao adquirente. Importa esclarecer, que a responsabilidade
do incoporador/construtor é objetiva, isso implica, que ao provocar um prejuízo
para o consumidor pela má execução do contrato, eles terão que responder
independentemente de culpa.
A propósito, nas incorporações imobiliárias, respondem
solidariamente pelos defeitos da construção o incorporador e o construtor. O
primeiro por ser o contratante, o segundo, não só em razão da garantia legal
imposta por questão de ordem pública, mas, também, por ser o substituto do
incorporador na execução do contrato de construção.
6
METODOLOGIA
Quando resolvi me aprofundar no campo da Responsabilidade
Civil, procurei um autor, que em minha opinião, fosse uma referência no
assunto. Assim, após folhear várias obras, decidi pela que mais alcança, de
uma maneira didática e precisa, o profissional iniciante. A obra de Sergio
Cavalieri Filho, em seu Programa de Responsabilidade Civil, muito me ajudou a
entender o assunto. Ressaltando que o considero um dos melhores autores no
campo da Responsabilidade Civil.
Pesquisei vários autores na Biblioteca do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, obtive cópia de várias obras, como José Aguiar Dias, Silvio de
Salvo Venosa, Carlos Roberto Gonçalves, Melhim Namem Chalhub, Carlos
Pinto Del Mar. Também comprei as obras de Luiz Cláudio Silva/Karla Dagma
Cerqueira Barroco e Claudia Lima Marques, a fim de obter uma base mais
profunda no tema escolhido. Pesquisei Artigos sobre a Evolução Histórica da
Responsabilidade Civil no Brasil.
Enfim, procurei me aprofundar em cada assunto aqui
apresentado. Espero conseguir alcançar o fim objetivado de uma forma
coerente e explicita.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................. 08 CAPÍTULO I - Evolução Histórica da Responsabilidade Civil........................... 09 1.1 - Da responsabilidade civil contratual........................................................ 12 1.2 - Da responsabilidade civil extracontratual................................................. 13 CAPÍTULO II - Incorporação Imobiliária – algumas considerações................. 14
CAPÍTULO III – Da Responsabilidade Civil do construtor e do incorporador...................................................................................................... 16
3.3 - Responsabilidade do construtor............................................................... 16
3.4 - Obrigação de resultado do construtor...................................................... 16
3.5 - Responsabilidade do Incorporador........................................................... 17
3.6 - Obrigação do incorporador....................................................................... 18
3.7 - Solidariedade entre o incorporador e o construtor................................... 19 CAPÍTULO IV - Breve Enfoque do surgimento do Código de Defesa do Consumidor no Brasil........................................................................................ 21 CAPÍTULO V - Incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de incorporação imobiliária.............................................................................. 24
5.8 - Incidência do Código de Defesa do Consumidor quanto á segurança e qualidade da obra............................................................................................. 26 5.9 - Do prazo de garantia estabelecido no art. 618, do código civil/02........... 28
5.10 - DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO ART. 27 DO CDC EM CONSONÂNCIA COM O ART. 205 DO CC/02................................................ 30
CONCLUSÃO................................................................................................. 33
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA....................................................................... 34 ANEXOS.......................................................................................................... 35
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por escopo dirimir dúvidas com relação à
existência ou não da solidariedade entre incorporador e construtor nas
incorporações imobiliárias. A oportunidade não seria a melhor, senão pelo
grande desenvolvimento imobiliário que tem ocorrido nos tempos modernos.
A luz do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, o
incorporador e o construtor são considerados fornecedores de serviço. Isso
implica em que toda as vezes que houver prejuízo decorrentes de defeitos no
imóvel, seja pela não aplicação de uma mão de obra especializada, seja pelo
uso inadequado de materiais utilizados, o prejudicado deverá se calcar nesse
Ordenamento, tendo em vista que o CDC foi elaborado para nortear as
relações consumeristas.
Como bem destaca o ilustre desembargador Sergio Cavalieri
Filho, que [...] “O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que
oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança
dos mesmos”. Daí infere-se o nítido caráter contratual da relação que existe
entre o incorporador/construtor com o adquirente de uma unidade imobiliária.
Muitos autores têm discorrido a respeito da responsabilidade civil
do incorporador/construtor, porém, muitas dúvidas ainda pairam sobre esse
tema tão difundido em nossos Tribunais, haja vista, por ser o tema de suma
importância em uma sociedade capitalista. Assim, procurarei em poucas
palavras trazer a baila, alguns temas controvertidos, como por exemplo, o
prazo para se pleitear a reparação dos danos decorrentes dessa relação.
9
Capítulo I
Evolução Histórica da Responsabilidade Civil.
O desenvolvimento da sociedade e o mundo capitalista têm
exigido progressivamente modificações no campo da responsabilidade civil.
Durante milênios o dano foi repudiado pelo lesado e a maneira de se combatê-
lo foi se transformando com o passar do tempo, culminando assim, para o
agente causador do dano, o dever de repará-lo. Assim já se pronunciava o
mestre José de Aguiar Dias:
"Os novos inventos, a intensidade da vida e a densidade das populações aproximam cada mais os homens, intensificando sua relações, o que acarreta um aumento vertiginoso de motivos para a colisão de direitos e os atritos de interesse, do que surge a reação social contra a ação lesiva, de modo que a responsabilidade civil tornou-se uma concepção social, quando antes tinha caráter individual.” (2006)
Nos primórdios o ofendido reagia ao dano de maneira brutal,
através de atos violentos contra o agente causador do dano, movido quase que
por instinto. Os danos e prejuízos eram assim compensados de forma
animalesca, era a chamada “vingança privada”.
O Código de Hamurabi, dois milênios a.C. e o Código de Manu,
no século XIII a.C., previam sanções baseadas na Leia de Talião, aos quais
consagravam o princípio do “olho por olho, dente por dente”, estabelecendo
que o ofendido pudesse causar ao agente responsável pelo dano, o mesmo
mal ao qual fora exposto. Nessa época não havia distinção entre a
responsabilidade civil da penal, podendo se afirmar que a primeira evoluiu da
segunda. Também não se levava em consideração o elemento culpa, o qual
era absolutamente irrelevante para se caracterizar a responsabilidade do
agente.
10 Com o surgimento da Lei das XII tábuas, cerca do ano 450 a.C.,
época em que o Ocidente passa a desfrutar de um ordenamento onde se
procura estipular responsabilidades e delimitar sanções, tendo em vista que os
sacerdotes, e os magistrados eram os únicos interpretes dos costumes e dos
preceitos religiosos, os plebeus proclamam por uma Lei escrita, a qual
contemple em igualdade entre os patrícios e os plebeus, propondo a fixação de
valores a serem restituídos pelos agentes causadores dos danos as suas
vítimas.
Cumpre ressaltar, que no Código de Manu e na Lei das XII
Tábuas, a responsabilidade era objetiva, a qual pendia da verificação da
existência da culpa pelo agente.
É com a Lei de Aquilia que veio despontar um princípio geral da
reparação do dano, sendo dessa época as primeiras noções de culpa. Dotada
de um rigor processual extremado, ela veio cristalizar a idéia de reparação
pecuniária do dano, estabelecendo as bases da responsabilidade
extracontratual e criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo. É a
responsabilidade civil ganhando traços subjetivos.
Fundamentado nos conceitos e ensinamentos do Direito romano,
foi promulgado em 1.804 o Código Francês, também chamado de Código
Napoleônico. É de suma importância mencionar, que esse Código serviu de
ponto de partida das várias legislações vigentes, inclusive no Brasil, causando
grande influência em nosso Direito Civil, mais precisamente no tange a
responsabilidade civil. Ressalte-se que desde o seu surgimento, foi possível
distinguir a responsabilidade civil da penal.
Pelo Código Napoleônico os elementos da responsabilidade civil
são a conduta do agente (comissiva ou omissiva), a culpabilidade em seu
sentido amplo, o nexo causal e o dano. Nessa concepção criou-se a idéia de
que a comissão ou omissão gerariam o dever de indenizar para o agente, caso
11 origina-se em um dano ao ofendido. Seguindo esse contexto foi instituída a
culpa in abstrato e também a distinção da responsabilidade contratual da
extracontratual. A primeira situa-se no âmbito da inexecução da obrigação e
com o dever de cumprir o pactuado. A segunda também denominada
responsabilidade Aquiliana, consiste no desrespeito ao direito alheio e às
normas que regem a conduta humana.
A responsabilidade civil em nosso Código Civil de 1916 era
totalmente subordinada ao Código Napoleônico, nesse contexto, o art. 159 do
mesmo diploma legal, consagrou como regra geral a responsabilidade
subjetiva, onde reza que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano”.
Com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro de 2002, em
seus arts. 186 e 927 caput manteve-se como regra a teoria da
responsabilidade civil subjetiva, porém, com desenvolvimento industrial e
tecnológico do mundo moderno houve um aumento de danos e prejuízos,
ocasionando assim, o surgimento de outras teorias que buscam a total
satisfação desses danos. Nesse aspecto, nasce a responsabilidade civil
objetiva, onde não se exige a necessidade da comprovação da culpa, bastando
que somente estejam presentes o dano e o nexo de causalidade. Apesar da
responsabilidade civil subjetiva e da responsabilidade civil objetiva caminharem
juntas em nosso ordenamento jurídico, aquela que antes era regra, hoje é
exceção.
12
1.1- Da responsabilidade civil contratual.
A responsabilidade civil se origina da inexecução contratual. Pode
advir tanto de um negócio jurídico bilateral quanto unilateral. Resulta,
entretanto, de um ilícito contratual, ou seja, da falta de adimplemento no
cumprimento de uma obrigação contratual. È uma infração a um dever especial
estabelecido pela vontade dos contratantes, por tal motivo, decorre da relação
obrigacional preexistente e pressupõe a capacidade de contratar. Ressalte-se
que a responsabilidade civil contratual é o resultado da violação de um dever
jurídico preexistente, ou melhor, de uma obrigação estabelecida entre os
contratantes.
Não obstante, nessa modalidade contratual, uma vez ocorrida a
inexecução de uma das cláusulas estabelecidas no contrato, não será
necessário provar a culpa do inadimplente para se obter a reparação por
danos, basta ficar provado o inadimplemento. Sendo certo, que o ônus da
prova competirá ao devedor, que por sua vez, para eximir-se do dever de
reparar o dano à vítima, terá que demonstrar uma das excludentes de
responsabilidade.
13
1.2- Da responsabilidade civil extracontratual.
A responsabilidade extracontratual também é conhecida como
aquiliana. Ela resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um
ato ilícito resultante da violação de um dever fundado em um principio geral de
direito, visto que não há vínculo anterior entre as partes, tendo em vista não
existir uma relação contratual preexistente. Nesse diapasão conclui-se, que
essa responsabilidade baseia-se na Lei. Uma vez configurada a lesão a um
direito entre a vítima e seu agente, independe a existência de uma relação
jurídica preexistente.
Nessa modalidade, ao contrário da responsabilidade contratual,
caberá a vítima provar a culpa do agente. Entretanto, para que subsista o dever
de reparar o dano, é necessário estar presente, os pressupostos do dever de
indenizar, tais como: a comissão ou omissão do agente, a relação de
causalidade, a existência do dano, o dolo ou a culpa.
Ressalte-se a responsabilidade extracontratual baseia-se na
culpa do agente, o lesado deverá provar que o agente agiu com imprudência,
imperícia ou negligência, a fim de que possa fazer jus à reparação.
14
Capítulo II
Incorporação Imobiliária – algumas considerações.
As incorporações imobiliárias são regidas pela Lei 4.591 de 16 de
dezembro de 1964, e são consideradas como a “atividade exercida com o
intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de
edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, sob
o regime de condomínio”.
Cumpre notar que incorporação é toda atividade destinada a
alienar frações ideais de um terreno, vinculando-se a unidades autônomas,
sem edificações a serem construídas ou em construção sob regime
condominial, podendo ou não o incorporador também efetivar a construção do
prédio.
Segundo o art. 29, da mencionada Lei, “considera-se
incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não
efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações idéias de
terreno, objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em
edificações a serem construídas ou em construção sob o regime condominial,
ou que meramente aceite proposta para a efetivação de tais transações,
coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se,
conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições,
das obras concluídas.”
Podemos concluir com a definição dos dispositivos em comento,
que a incorporação imobiliária é um negócio jurídico, ao qual uma das partes,
denominada como incorporadora, assume a obrigação de promover e realizar a
venda fracionada das unidades autônomas a uma ou mais pessoas, físicas ou
jurídicas, que ao adquiri-las, assumem a obrigação de pagar o preço
15 estipulado, a vista ou a prazo de acordo com o que fora avençado pelos
contratantes.
Cumpre esclarecer, que conforme preceituado no art. 32 da Lei
4.561/64, o incorporador somente poderá negociar sobre as unidades
autônomas após ter arquivado, no cartório competente de registro de imóveis,
os documentos elencados em suas alíneas.
Registre-se que o prazo para averbação da documentação e
iniciada a incorporação é de 180 dias.
Ainda com relação ao art. 32 da Lei 4.561/64, alíneas “d” e “g”, o
incorporador será responsável por qualquer dano resultante da inexecução ou
má execução da obra. Em sendo assim, uma vez constata que a obra foi
executada com vícios de construção, seja pela má qualidade dos matérias
empregados, seja pela falta de conhecimento técnico, o incorporador
responderá solidariamente com o construtor pelos prejuízos causados ao
adquirente.
A incorporação imobiliária envolve uma relação jurídica entre
varas pessoas, físicas ou jurídicas, daí surge à responsabilidade civil para cada
uma das pessoas envolvidas no contrato. Frise-se que o incorporador responde
pelo empreendimento até o seu término, construção e venda.
Apesar de a construção ser de responsabilidade do construtor, o
incorporador irá responder solidariamente com aquele, pelos prejuízos
causados aos adquirentes das unidades, portanto, sujeitos aos preceitos
estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista tratar-se de
relação de consumo, onde o incorporador terá que responder pelos atos do
construtor, cabendo-lhe Ação de regresso contra o mesmo, é o que se extrai do
art. 43, inciso II e IV da Lei em comento.
16
CAPITULO III
DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR
E DO INCORPORADOR.
3.3 - Responsabilidade do construtor.
O construtor tem obrigação de resultado porque se obriga pela
boa execução da obra. A responsabilidade contratual decorre do contrato de
empreitada. Na prestação de serviços tem-se o serviço em si, na empreitada,
busca-se o resultado.
No resultado de prestação de serviço, quem fiscaliza as
diferentes etapas da obra é o locatário, o dono da obra, cabendo ao empreiteiro
a fiscalização da obra e suportar os riscos dela decorrentes.
O empreiteiro pode obrigar-se a fornecer os materiais e o
trabalho, ou somente este. Segundo Cavalieri (2009, pág. 345), daí a clássica
distinção entre empreiteiro de materiais e execução e empreiteiro de lavor.
3.4- Obrigação de resultado do construtor.
A responsabilidade do construtor é de resultado, como dito
alhures, porque se obriga pela boa execução da obra e garantir sua solidez e
capacidade para atender ao objetivo para o qual foi encomendada. Defeitos na
obra, aparentes ou ocultos, que importem sua ruína total ou parcial configuram
violação do dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de
garantia (ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar
independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se
construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha – força
maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiros (não cabe fortuito interno).
17 Seguindo lições do mestre Mário Moacyr Porto, “A obrigação que o construtor assume em face da lei e o contrato, é de fim ou de resultado, e não apenas, uma obrigação de meio de prudência e diligência. O seu compromisso não é apenas de executar os trabalhos da construção, mas executá- los de modo satisfatório, de maneira que a obra contratada seja sólida, segura e funcional nos termos de ajuste. Consequentemente, se o dono da obra argúi defeito dentro do prazo de garantia, cabe ao construtor o ônus de provar a improcedência da reclamação, ou provando que os defeitos ocorreram por força de causa estranha, não havendo uma relação de causalidade entre o defeito ou defeitos constatados e a execução dos trabalhos de construção”. (apud Cavalieri 2009, p. 346)
3.5- Responsabilidade do Incorporador.
O incorporar tem a obrigação de entregar o prédio de acordo com
o projeto de construção e o memorial descritivo (art. 32, d, e g, da lei 4.591/64
– bem como art. 43, II e IV). Assim, a responsabilidade do incorporador decorre
da própria lei. Ele assume obrigação de fazer; dessa forma não pode escusar-
se da responsabilidade dizendo-se mero intermediário.
Responde o incorporador por dano que resulte da inexecução ou
da má execução do contrato de incorporação – entrega retardada, construção
defeituosa, inadimplemento total – isso porque é ele quem figura no pólo da
relação contratual oposto àquele em que se coloca o adquirente da unidade
autônoma.
O construtor não se exime porque tem responsabilidade legal, de
ordem pública, de garantir a solidez e segurança da obra em benefício de seu
dono e da incolumidade coletiva.
Observe-se que o incorporador se faz substituir ao construtor, e
Aguiar Dias, (Apud Cavalieri, 2009), diz que quem se faz substituir na execução
de uma tarefa é responsável, juntamente com o substituto, pelos danos que
18 este vier a causar, quer decorram de falta contratual, quer de falta delitual,
desde que relacionados com o exercício da substituição.
3.6- Obrigação do incorporador.
O incorporador tem a obrigação de entregar o prédio de acordo
com o projeto de construção e memorial descritivo, conforme prelecionado no
art. 32, alíneas “d” e “g”, da Lei 4.561/64. Frise-se que a demora na entrega da
obra, configura mora do devedor e consequentemente, este estará obrigado a
indenizar aquele que sofreu prejuízos decorrentes da mora ou inadimplemento.
Oportuno esclarecer, que o incorporador poderá também ser o
construtor ou contratar terceiros para a execução da obra, sendo certo, que
quando a construção for executada pelo regime de empreitada, não estará o
incorporador isento de responsabilidade, pois é dele a responsabilidade pelo
empreendimento, respondendo o mesmo por qualquer dano resultante da
inexecução ou da má execução do contrato de incorporação. Assim, não sendo
executada a obra ou executada com vícios de construção ou má qualidade dos
materiais utilizados, deverá o incorporador ser responsabilizado solidariamente
com o construtor pelos prejuízos causados aos adquirentes.
Segundo lições do ilustre desembargador Sérgio Cavalieri Filho,
[...] a responsabilidade do incorporador, sem falar no contrato, decorre da própria lei, que, por sua clareza, dispensaria maiores considerações. Ele assume a obrigação de fazer, cujo último ato é a entrega de uma ou várias unidades construídas e correspondentes a frações idéias do terreno em se erguem e assentam. (FILHO, Sergio Cavalieri, 2009, pag. 357).
Segundo Caio Mario (apud Cavalieri, 2009, p. 357), “quem
contrata uma incorporação, tem de guardar fidelidade ao prometido, e não
pode, unilateralmente, fugir dos termos avençados. Dentro da filosofia da Lei
de Incorporações, é a chave do empreendimento, ao qual se vincula em caráter
permanente”.
19
3.7 – Solidariedade entre o incorporador e o construtor
De há muito está pacificado na doutrina e na jurisprudência que,
o incorporador e construtor respondem solidariamente pelos danos causados
aos adquirentes das unidades pactuadas. Segundo entendimento do
desembargador Sérgio Cavalieri Filho, in verbis:
“Em nada altera esta conclusão o fato de ter sido a construção cometida ao construtor. O incorporador continua responsável porque é o contratante. Responde também o construtor, porque é causador direto do dano, e tem responsabilidade legal, de ordem pública, de garantir a solidez e segurança da obra em benefício do seu dono e da incolumidade coletiva, conforme já demonstrado” (2009, p. 357)
Partindo dessa premissa, pressupõe-se, que a conduta do
incorporador e, por extensão, do construtor, configura-se como violação da
norma, suscetível de punição cível ou criminal, esta se dá na forma do que a lei
expressamente define. De outro modo, caso tal conduta venha a violar direitos
ou causar danos ao adquirente, o responsável está sujeito a indenizar o
prejuízo, segundo os princípios do direito comum, que compreendem o dano
emergente e o lucro cessante, incluindo, ainda, o dano moral.
Dessa forma, quando o incorporador celebra contrato com
o construtor, nada mais faz que estender-lhe a sua obrigação, passando ambos
a ser responsáveis pela construção. Segundo Sergio Cavalieri Filho, “O
incorporador, na realidade, está apenas se fazendo substituir pelo construtor”.
E quem se faz substituir na execução de uma tarefa, pondera Aguiar Dias,
[...] é responsável, juntamente com o substituto, pelos danos que este vier a causar, quer decorram de falta contratual, quer de falta delitual, desde que relacionados com o exercício da substituição. O mecanismo da substituição prossegue o Mestre, estabelece verdadeira identificação entre o cérebro ou direção, que orienta, e o braço que executa. O ato do dirigido é o ato do dirigente; o ato do substituto é ato do substituído.
(apud Cavalieri, 2009, p. 358),
20 Nessa linha, tem-se que nas incorporações imobiliárias,
respondem solidariamente pelos defeitos da construção o incorporador e o
construtor. O primeiro por ser o contratante, o segundo, não só em razão da
garantia legal imposta por questão de ordem pública, mas, também, por ser o
substituto do incorporador na execução do contrato de construção.
21
Capítulo IV
Breve Enfoque do surgimento do Código de Defesa do
Consumidor no Brasil.
As relações de consumo durante décadas foram regidas por
regramentos liberais que, diante das inúmeras desigualdades, ocorriam
consideráveis prejuízos para o consumidor.
Em decorrências dessas desigualdades e preocupado em conferir
a proteção do consumidor, visando uma posição de igualdade, o Estado foi
obrigado a intervir, instituindo normas de ordem pública e interesse social, que
limitaram a liberdade de contratar, determinando no art. 5º da Constituição da
República Federativa do Brasil, inciso XXXII, que “o Estado promoverá na
forma da Lei, a defesa do consumidor”, bem como, no art. 170, inciso V, onde
eleva a defesa do consumidor ao principio geral da “ordem econômica, fundada
na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios”.
Os direitos do consumidor são direitos estabelecidos
constitucionalmente. A preocupação do Estado com o ideal implemento desses
princípios, revela-se no art. 48 das disposições transitórias da Magna Carta,
onde o constituinte estabeleceu prazo para a elaboração do Código de Defesa
do Consumidor.
Assim, foi instituída no Brasil, em 11 de setembro de 1990, a Lei
8.078, intitulada como Código de Defesa e Proteção do Consumidor, um dos
maiores avanços para o Universo Jurídico no Brasil. Considerado um dos
melhores do mundo, o CDC veio traçar consideráveis inovações no campo das
relações de consumo, reconhecendo o consumidor como parte vulnerável nas
22 relações consumeristas. Como bem pondera Silvio de Salvo Venosa, in verbis:
Segundo a nova ordem constitucional, a defesa do consumidor é um dos ditames básicos da ordem econômica. Trata-se de codificação moderna, na qual muitos de seus princípios são inovadores, mesmo se comparados com a ordem internacional. Os direitos do consumidor surgem como forma de proteção do individuo perante o desenvolvimento que as sociedades de consumo atingiram. A vulnerabilidade do consumidor é sua própria essência. (VENOSA, Silvio de Salvo, 2006, pag. 215)
Nessa concepção, podemos destacar alguns conceitos e
princípios básicos norteadores do direito consumerista, como por exemplo, o
conceito de consumidor, disposto no art. 2º da mencionada Lei, onde dispõe
que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produtos ou serviços como destinatário final”. Assim podemos entender que o
CDC considera como consumidor final, aquele que adquiri produtos ou
serviços, desde que não esteja visando lucro com a sua aquisição, ou seja, se
a aquisição desses produtos ou serviços não for para a revenda ou para fins
profissionais, essa relação estará amparada pela Lei 8.078/90.
Verificamos também, o conceito de fornecedor em seu art. 3º,
caput, onde preconiza que “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública
ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços”. Extraímos com esse conceito, que será
considerado fornecedor, somente as pessoas físicas ou jurídicas que ofertem
produtos ou serviços, mediante a remuneração de sua atividade.
Prevê ainda a Lei em comento, o princípio da inversão do ônus da
prova, onde estabelece que o juiz deva aplicá-la segundo as regras de
experiência, quando verificar a presença da verossimilhança das alegações do
consumidor ou sua hipossuficiência técnica. Verificamos ainda, o principio da
Boa fé Objetiva, que deve prevalecer em todos os contratos. Entende-se por
23 boa-fé objetiva, a honestidade, a transparência, a lealdade e a expectativa de
que as partes ajam de acordo com os fins a que se destina o contrato, tendo
em vista, não apenas a constatação por um dos contratantes de que está
agindo de acordo com o seu direito, mas tão-somente, de que não está
violando os direitos da outra parte.
Feito essas considerações, observe-se, que sua principal
finalidade não é privilegiar o sujeito que participa da relação de consumo é,
contudo, estabelecer um equilíbrio entre as partes contratantes. Ao reconhecer
a vulnerabilidade do consumidor, a mencionada Lei, coloca ao seu dispor
institutos e instrumentos que garantirão as efetivas e integrais prevenção e
reparação dos danos que por ventura possam ser causados pelo fornecedor de
produtos ou serviços.
Isso ocorre porque como dito alhures, suas normas são de ordem
pública e de interesse social, versando sobre direitos indisponíveis, a ensejar a
sua observância de ofício. Recaem, assim, sobre um tema que se considera
direitos e garantias fundamentais do cidadão.
24
CAPÍTULO V
INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA.
O incorporador e o construtor é um fornecedor de produtos ou
serviços à luz do art.3, CDC, dispondo que “fornecedor é toda pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Podemos dizer com a
leitura deste dispositivo, sem sombra de dúvidas, que a incidência do CDC não
será afastada do âmbito da incorporação imobiliária.
Como bem leciona o Mestre Sérgio Cavalieri Filho, ao comentar a
definição de fornecedor, o seguinte:
“Quando ele vende e constrói unidades imobiliárias, assume uma obrigação de dar coisa certa, e isso é da essência do conceito de produto; quando contrata a construção dessa unidade, quer por empreitada, quer por administração, assume uma obrigação de fazer, o que se ajusta ao conceito de serviço. E sendo essa obrigação assumida com alguém que se posiciona no último elo do ciclo produtivo, alguém que adquire essa unidade imobiliária como destinatário final, para fazer dela a sua moradia e da sua família, está formada a relação de consumo que torna impositiva a aplicação do Código do Consumidor, porque as sua normas são de ordem pública.” (2009, p. 359).
E ainda o art. 12 do CDC, que se refere expressamente ao
construtor, uma vez tratar-se especificamente da “responsabilidade pelo fato do
produto e do serviço”. O dispositivo em comento reza que, o construtor como
responsável, nas condições fixadas. Com isso, menciona o doutrinador Carlos
Roberto Gonçalves, em sua obra Responsabilidade Civil, 8ª edição, editora
Saraiva:
25 “Percebe-se desde logo que os contratos de construção, em que o fornecedor desenvolva tal atividade, em benefício de pessoa física ou jurídica que utilize seus produtos ou serviços como destinatário final, tipificam-se perfeitamente, como relações de consumo.” (2008, p. 419)
Ressalva-se que o contrato de incorporação é regulamentado
pela Lei 4.591/64, para os casos específicos, devendo incidir ainda o Código de
Defesa do Consumidor particularmente, quanto à questão de realçar a justiça
contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa fé objetiva.
Dessa forma, os inúmeros instrumentos jurídicos de proteção ao
consumidor, previstos no Código de Defesa do Consumidor, como inversão do
ônus da prova, aplicação do sistema de cláusulas abusivas, entre outras, são
perfeitamente aplicáveis. Assim, visualizada a relação de consumo, a
vinculação do construtor ou incorporador, será no âmbito do Direito do
Consumidor.
Nessa concepção, devemos observar todos os deveres atinentes
à contratação leal, respeitando a função social do contrato, a boa fé objetiva,
bem como todos os deveres decorrentes do Código de Defesa do Consumidor,
contidos no art. 6º do mesmo diploma legal, como por exemplo, o dever de
informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, proteção
contra a publicidade enganosa e abusiva, entre outros.
Assim tem-se entendido, desde a entrada em vigor do Código de
Defesa do Consumidor, as relações jurídicas entre as partes contratantes, dos
contratos de incorporação imobiliária, as quais passaram a ser reguladas
diretamente por esse diploma legal, sendo certo, que o Novo Código Civil terá
aplicação subsidiária, desde que não contrarie norma ou principio da Lei em
comento.
Como vemos, a proteção aos direitos do consumidor nos
contratos de incorporação imobiliária, tem início desde a fase pré-contratual, ou
seja, quando ainda existe uma expectativa de consumo, disciplinando nos arts.
30 e 31º do CDC, a publicidade e a oferta feita pelo incorporador. Veda a
26 publicidade enganosa ou abusiva por força dos princípios da transparência e
da boa-fé, princípios basilares nas relações consumeristas, e irá se estender
até a fase posterior à contratação, indo além da entrega da obra. È o que
veremos no item 8 deste capítulo.
O Código de Defesa do Consumidor apresenta importante regra
de hermenêutica em relação aos contratos de consumo, esclarece a douta
Claudia Lima Marques, em sua obra intitulada Manual de Direito do
Consumidor, 2ª edição, 2008, ed. RT. Conforme dispõe o art. 47 do CDC, que
“as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor”. Embora a ilustre autora não mencione o contrato de incorporação
imobiliária, ela ressalta que a regra da interpretação mais favorável ao
consumidor incide em qualquer espécie de contrato firmado com o consumidor.
Nessa concepção, é vedado à atividade do incorporador à prática de cláusulas
abusivas, como as dispostas nos arts. 51 e 53 do CDC. Portanto, infere-se que
uma obra que não estipular um prazo razoável para a entrega da obra, e
quando da prorrogação injustificadamente, as cláusulas que estabelecem
reajustes aleatórios, com base em índices a serem escolhidos pelo
incorporador, cláusula de decaimento, dentre outras que não podem ser
regidas pela autonomia da vontade dos contraentes, são plenamente
repudiadas nas relações consumeristas.
5.8- Incidência do Código de Defesa do Consumidor quanto á
segurança e qualidade da obra.
Concluída e entregue a obra, subsiste a responsabilidade do
incorporador/construtor, durante o prazo de 05 (cinco) anos, pela solidez e
segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. É o que
se dispõe com a leitura do art. 6l8 do CC/02.
Inclui-se na garantia qüinqüenal todo defeito que compromete a
destinação do imóvel, pois a segurança também significa garantia de que a
27 construção serve ao fim a que foi destinada. Inclui o conceito de segurança
também ao soco. O construtor não se exime ao dever de analisar o solo, para
saber se este poderá receber uma construção, pois sua obrigação é analisar o
terreno com toda a sua técnica; utilizando as formas legais e formais para que
aquela obra tenha garantida sua solidez e segurança.
Quando a lei fala em solidez e segurança do trabalho, devemos
interpretar de uma maneira genérica, naqueles casos em que há risco de ruína
da obra, e não somente nos casos em que há perigo de desabamento de teto,
rompimento de paredes, pisos ou escadas – também as infiltrações,
vazamentos, quedas de blocos e de revestimentos. Com relação ainda a
segurança da obra, os arts 12 e 14 do CDC, regulam a matéria decorrente do
defeito do produto ou do serviço. Desta forma, o defeito da obra irá incidir a
responsabilidade objetiva.
Quanto à qualidade da obra, a lei se reporta ao material de baixa
qualidade empregado em sua construção, bem como em quantidade
insuficiente e a má técnica utilizada, a fim de que possa provocar sua ruína.
Pois, como, mormente ocorre, no momento da entrega da unidade, esta pode
parecer perfeita, vindo aparecer defeitos posteriores. Às vezes são vícios de
pequeno monta, não comprometendo a estrutura da obra, entretanto, irá
diminuir-lhe o valor e afeta sua utilidade. Observa Sérgio Cavalieri Filho, in
vervis:
“A responsabilidade pelo vício do produto ou serviço decorre da falta de conformidade ou qualidade da coisa ou serviço com sua perspectiva de durabilidade e utilidade. Enquanto na responsabilidade pelo defeito da obra, por sua gravidade, visa-se a proteger a integridade pessoal do consumidor e dos seus bens, na responsabilidade pelo vício protege-se a equivalência entre a prestação e a contraprestação.”(2009, p. 347)
Assim, não sendo executada a obra ou executada com vícios de
construção ou de qualidade do material empregado, contrariando o contratado,
deve ser responsabilizado o incorporador, e a responsabilidade pode ser
28 exclusiva ou solidária com o construtor quando este também concorreu com
culpa, pois toda relação contratual celebrada com o construtor se dá entre ele e
o incorporador.
Ao contrário do Código Civil/02, o Código de Defesa do
consumidor não estabeleceu prazos fixos dentro dos quais os vícios de
construção devem apresentar. Determina que a durabilidade e a utilidade do
produto ou serviço devem corresponder ás expectativas do consumidor criadas
pelo fornecedor; devem corresponder ao prazo normal e razoável de
durabilidade do produto ou serviço. Se o defeito se manifestar dentro desse
período, e não for decorrente do seu mau uso ou ainda, do desgaste normal do
tempo, o fornecedor deve por ele responder.
5.9 - DO PRAZO DE GARANTIA ESTABELECIDO NO ART. 618,
DO CÓDIGO CIVIL/02.
O prazo qüinqüenal estabelecido no art. 618 do CC/02, é um
prazo de garantia pela solidez da obra, de matéria de ordem pública. A garantia
por cinco anos significa que durante esse prazo, independentemente de ter que
se provar a culpa do agente, haverá responsabilidade do construtor, pois como
já mencionado, sua responsabilidade será objetiva.
Ressalte-se por oportuno, que o prazo de 05 (cinco) anos previsto
no caput do art. 618, é prazo de garantia pela solidez e segurança da obra.
Assim, ocorrido um dano dentro desse prazo, o adquirente ainda terá o prazo
prescricional de 10 anos, previsto no art. 205 do Código Civil/02, para o
exercício da ação, a fim de exigir a indenização cabível.
Portanto, no entendimento de Sergio Cavalieri Filho, “o
construtor, qualquer que seja a modalidade de construção (por empreitada, por
administração ou por atividade própria), responde durante o prazo de cinco
anos previsto no art. 618 do Código Civil/02, sem necessidade de se questionar
sobre a culpa pela solidez e segurança da obra”.
29 Se a obra assim realizada, apresentar vícios de solidez e
segurança se entende que outro não pode ser o responsável pelos defeitos,
senão o construtor. Contra ele milita uma presunção legal e absoluta de culpa,
por todo e qualquer defeito de estabilidade na obra que venha a se apresentar
dentro prazo de cinco anos, a contar da entrega da unidade ao proprietário.
Respondendo, inclusive, pelos erros do projeto, enquanto não demonstrar a
sua origem.
Muito se discutiu sobre a natureza jurídica do prazo de cinco anos
descrito no art. 618, do Código Civil/02. Mas generalizou-se que esse prazo
não foi estabelecido para atender exclusivamente aos interesses do
proprietário, mas também, e principalmente, ao interesse de toda a
coletividade. Tratou-se de prazo imperativo, de ordem pública, não sendo
possível deixar o construtor eximir-se, não podendo reduzir a uma cláusula
contratual, portanto, não admite modificação entre as partes.
Hoje já está pacificado que o prazo fixado no mencionado
dispositivo é de garantia e não de prescrição. Assim, o prazo em questão não
deriva da necessidade de certeza nas relações jurídicas, nem do propósito de
impor penalidade ou punição ao titular responsável pela obra. O verdadeiro
pretexto desse artigo é a deliberação de tornar efetiva a responsabilidade do
construtor pela obra executada.
Portanto, trata-se de garantia legal e de ordem pública, que
durante cinco anos o construtor fica obrigado a assegurar a solidez e
segurança da construção, respondendo por todos os prejuízos, vícios ou
defeitos que se manifestem nesse período, podendo, ainda, ser
responsabilizado por qualquer dano causado a terceiros. Entretanto, o prazo
prescricional para solicitar a responsabilização do construtor, ou seja, o direito
de ação por parte do adquirente do imóvel é de 10 (dez) anos, segundo o art.
205 do CC/02.
30 Quanto ao prazo decadencial estabelecido no parágrafo único do
art. 618 do CC/02, é para o exercício do direito de ação em relação aos vícios e
defeitos que a obra apresentar no período de cinco anos. Se ocorrer vários
defeitos ou vícios nestes cinco anos, a cada novo defeito, terá um prazo de
cento e oitenta dias para utilizar-se do direito de ação. Porém, esse prazo vale
somente para o dono da obra em relação ao empreiteiro, não afetando a ação
de terceiros contra o construtor.
5.10 - DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO ART. 27 DO
CDC EM CONSONÂNCIA COM O ART. 205 DO CC/02.
Conforme estabelece o art. 27 do Código de Defesa do
Consumidor, prescreve em (05) cinco anos a pretensão do consumidor que tem
por objeto a reparação de danos causados pelo fato do produto ou serviço, cujo
prazo começara a fluir a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Por
obvio, esse prazo se inicia do conhecimento do defeito e de sua autoria
cumulativamente, e não a partir da aquisição do produto ou serviço. Isto
porque, o início da contagem do prazo prescricional dá-se de modo flexível,
estando intimamente ligado à garantia dos produtos e serviços, sendo certo
que a contagem do prazo estabelecido no dispositivo em comento, passa a fluir
após o prazo de garantia legal ou contratual.
Oportuno esclarecer que a garantia legal é de caráter obrigatório,
prevista no art. 24 do CDC, enquanto que a garantia contratual é de natureza
complementar a legal, prevista no art. 50 do CDC. Dessa forma, havendo prazo
de garantia contratual, contar-se-á de seu término o prazo para ingressar com
o pleito, como disposto no art. 27 do CDC.
31 A prescrição é causa extintiva da pretensão do direito material
pelo seu não exercício no prazo estipulado por lei. Em nosso ordenamento
jurídico há distinção entre a decadência e a prescrição. Utilizando o critério
mais divulgado para se fazer tal distinção, citando Agnelo Amorim Filho
“segundo o qual a prescrição extingue a ação, e a decadência extingue o
direito”.
Como visto, o artigo 27 CDC, prescreve as questões
especificadas na seção II do CDC, que trata da responsabilidade pelo fato do
produto ou serviço. Entretanto, este prazo não é absoluto, pois, o STJ já se
manifestou a respeito da utilização do prazo geral de 10 anos, disposto no art.
205 do CC/02.
A combinação dos artigos 7º do CDC com o art. 205 do NCC/02,
tem aplicação nas relações de consumo, especificamente no tema aqui
abordado, tendo em vista que o art. 7º do CDC permitir a aplicação de normas
inseridas em outro diploma legal, que seja mais vantajosa para o consumidor.
É a chamada “Teoria do diálogo das Fontes”. Como bem pondera LEAL, Bruno
Bianco, in verbis:
“A Teoria do Diálogo das Fontes, idealizada pelo Alemão Erik Jayme, e importada ao Brasil pela Profa. Claudia Lima Marques, prega, em apertada síntese, que as normas gerais mais benéficas supervenientes à norma especial, a qual foi concebida para dar um tratamento mais privilegiado a certa categoria, a esta deve preferir, em homenagem à coerência do sistema.
Noutras palavras: se o legislador entendeu por bem dar um tratamento privilegiado a certa categoria, caso a norma geral, por conta de inovações não acompanhadas pela especial, se torne mais benéfica que aquela, certamente deverá ser aplicada ao caso, mesmo à revelia do que dispõe a norma especial “(http://www.sosconcurseiros.com.br)
Nesse entendimento, já está pacificado em nossos Tribunais, a
utilização do prazo previsto no art. 205 do CC/02, como fundamento para
aplicação do prazo mais favorável ao consumidor, considerando, portanto, a
prescrição decenal prevista no mencionado dispositivo, para os casos de
32 responsabilidade civil do incorporador/construtor, ficando claro a necessidade
da interação dos dispositivos legais mencionados, com o objetivo de uma ideal
compreensão dos fatos e do direito do consumidor.
33
CONCLUSÃO:
Como vimos, o contrato de incorporação imobiliária deve ser
interpretado concomitante com o Código de Defesa do Consumidor, em
respeito aos princípios norteadores desse Ordenamento, com o fim precípuo de
se preservar o equilíbrio das relações de consumo e o principio da boa fé
objetiva que deve prevalecer em todos os contratos.
Podemos ainda concluir, que a responsabilidade do
incorporador/construtor será sempre objetiva, respondendo os mesmos
independentemente de culpa, solidariamente, no prazo de garantia previsto no
art. 618 do Código Civil/02. Ressalte-se que após o decurso do prazo
qüinqüenal, nada obsta que o prejudicado exerça seu direito de pleitear em
ação própria, a reparação de danos advinda da má execução do contrato, com
respaldo no prazo geral prescricional previsto no art. 205 do CC/02.
Nesse sentido, já está pacificado pela Súmula do STJ 194,
“prescreverá em, 20 anos a ação para se obter do construtor, indenização por
defeitos na obra.”
34
BIBLIOGRAFIA CO�SULTADA
BENJAMIN, Antonio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe, Manual de Direito do Consumidor, 2ª ed. Revista, atualizada e ampliada, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008; CHALHUB, Melhim, Namem, Da Incorporação Imobiliária, 2ª ed. Revista e Atualizada, Rio de Janeiro, Renovar, 2005; DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas, Responsabilidades e Garantias na Construção Civil, São Paulo, ABDR, 2007; DIAS, José de Aguiar, Da Responsabilidade Civil, 11ª ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2006; GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil, 8ª ed. Rio de Janeiro, Saraiva, 2008; FILHO, Luiz Paulo da Silva Araújo, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. Revista e Atualizada, Rio de Janeiro, Saraiva, 2008; FILHO, Sergio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed. Revista e Ampliada, São Paulo, Atlas, 2009; LEAL, Bruno Bianco, (http://www.sosconcurseiros.com.br); SILVA, Luiz Cláudio; BARROCO, Karla Dagma Cerqueira, Responsabilidade Civil, Teoria e Prática, 4ª ed. ampliada e atualizada, Rio de Janeiro, GZ Editora, 2009; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Responsabilidade Civil, 6ª ed. São Paulo, Atlas, 2006;
35
JURISPRUDÊNCIAS: 0049144-09.1998.8.19.0001 (2001.001.21725) - APELACAO DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 22/11/2001 - SEGUNDA CAMARA CIVEL RESPONSABILIDADE CIVIL DESABAMENTO DE PREDIO CONSTRUCAO DEFEITUOSA DANOS CAUSADOS A PROPRIEDADE VIZINHA DESVALORIZACAO DO IMOVEL RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCORPORADOR SOLIDARIEDADE DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE JURIDICA C. DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Responsabilidade do incorporador/construtor. Defeitos da obra. Solidariedade passiva entre o incorporador e o construtor. Incidência do Código do Consumidor. Desconsideração da personalidade jurídica. Incorporador, consoante definição legal, e' não somente o que compromissa ou efetiva a venda de frações ideais de terrenos objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, como também, e principalmente, o construtor e o proprietário do terreno destinado ao empreendimento. Essa vinculação legal entre todos os que participam da incorporação decorre do fato de ser a edificação o seu objeto final, de sorte que quando o incorporador celebra, posteriormente, contrato de empreitada com o construtor, esta', na realidade, se fazendo substituir por este. E quem se faz substituir e' responsável, solidariamente com o substituído, pelos danos que este vier a causar. Em face do conceito claro e objetivo constante do art. 3, par. 1. do Código do Consumidor, o incorporador e' um fornecedor de produtos, pois quando vende e constrói unidades imobiliárias assume uma obrigação de dar coisa certa, e isso é a própria essência do conceito de produtos. E quando essa obrigação e' assumida com alguém que se coloca no ultimo elo do ciclo produtivo, alguém que adquire essa unidade para dela fazer a sua residência e da sua família, esta' fechada à relação de consumo, tornando-se impositiva a disciplina do CDC, cujas normas são de ordem publica. Sendo assim, nenhuma das partes - quer o incorporador quer o comprador - pode invocar em seu favor clausulas contratuais que, a luz do Código do Consumidor, são abusivas e nulas de pleno direito. A desconsideração da personalidade jurídica, a luz do artigo 28 do CDC, pode ter lugar não apenas no caso de falência ou estado de insolvência da sociedade, mas também, e principalmente, quando esta estiver sendo utilizada abusivamente, em detrimento do consumidor, para infração da lei ou pratica de ato ilícito. Configurados esses pressupostos, pode e deve o Juiz desconsiderar a pessoa jurídica em qualquer fase do processo em garantia da efetividade do provimento jurisdicional. Destarte, sendo publico e notório que as empresas responsáveis pela tragédia imobiliária do Palace II integram um mesmo grupo, a
36
propiciar a atuação do sócio principal no ramo da construção civil, que as utilizava para encobrir e mascarar os seus abusos, impoe-se a desconsideração da personalidade jurídica para buscar o verdadeiro e principal responsável pelos danos, como se a pessoa jurídica não existisse. Reforma parcial da sentença. (GAS)
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
APELAÇAO CÍVEL Nº 0143259-46.2003.8.19.0001 (2008.001.07124
DES. LEILA MARIANO - Julgamento: 27/02/2008 - SEGUNDA CAMARA CIVEL OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CONSTRUTOR PELOS DEFEITOS DA CONSTRUÇÃO. INFILTRAÇÕES E VASAMENTOS OCORRENTES, DESDE OS PRIMEIROS MESES DE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL, CULMINANDO COM O DESMORONAMENTO DO TETO DE GESSO DO BANHEIRO SOCIAL EM RAZÃO DO REFLUXO DE ÁGUA PLUVIAL. IMÓVEL EM CONSTANTE REPAROS PELA CONSTRUTORA, QUE, ATÉ A PRESENTE, NÃO SOLUCIONOU OS PROBLEMAS DE IMPERMEABILIZAÇÃO. IMÓVEL SEM CONDIÇÕES PLENAS DE HABITABILIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE AMBAS AS RÉS, CONSTRUTORA E INCORPORADORA, EX VI DO ART.18 DO CDC. PEDIDO DE DANOS MORAIS POR ATRASO NA ENTREGA NÃO ACOLHIDO PORQUE O IMÓVEL FOI ENTREGUE DENTRO DO PRAZO DE PRORROGAÇÃO CONTRATUALMENTE PREVISTO. CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL, CUJO QUANTUM SE MAJORA ANTE A EXTENSÃO DOS TRANSTORNOS SOFRIDOS PELA FAMÍLIA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA TAMBÉM PARA CONTEMPLAR OS DEMAIS PEDIDOS DE REPAROS, SENDO QUE APENAS EM PARTE NO QUE TOCA A TROCA DA TUBULAÇÃO DE ESCOAMENTO DAS ÁGUAS PLUVIAIS. FIXAÇÃO ADEQÜADA DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO DO 1º APELO. DESPROVIMENTO DO 2º.
37
0039976-46.1999.8.19.0001 (2006.001.11642) - APELACAO DES. HENRIQUE DE ANDRADE FIGUEIRA - Julgamento: 28/06/2006 -DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL
CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEFEITO DE CONSTRUÇÃO. INTERDIÇÃO DO EDIFÍCIO PALACE I. RESCISÃO DO CONTRATO. FACULDADE DO CONSUMIDOR. DANO MATERIAL. DANO MORAL. PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Está legitimado para integrar o pólo passivo da relação processual quem consta na inicial como causador do dano cuja reparação pleiteia a autora. A imputação de responsabilidade civil pelos danos às empresas construtora e incorporadora as legitimam para integrar o pólopassivo. Também ostenta legitimação passiva o sócio das empresas por aplicação do artigo 28, do Código de Defesa do Consumidor, que autoriza afastar a personalidade jurídica nos casos de abuso de direito, infração da lei e prática de ato ilícito, presentes na hipótese dos autos. Ação indenizatória cumulada com pedido de desfazimento de contrato proposta por promitente compradora de apartamento situado no edifício Palace I, que sofreu interdição por conta de graves falhas de projeto e de construção. O artigo 18, II, do Código de Defesa do Consumidor concede ao consumidor a faculdade de rescindir o contrato se não sanado o vício em trinta dias, com a devolução da quantia paga sem prejuízo das perdas e danos. A multa prevista no artigo 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 não é compatível com a rescisão do contrato e restabelecimento do estado anterior no plano contratual. As donas da obra construída com defeito de tal monta que provoca a interdição do prédio, e confessam a falha derivada de erro de cálculo estrutural, respondem pelos danos causados à promitente compradora de apartamento em prédio construído por empresa do mesmo grupo empresarial. Consistem os danos materiais nas despesas de moradia, gás, luz telefone e condomínio assumidos pela consumidora no período de interdição, além do reembolso pelas benfeitorias. Os danos morais residem na frustração em ver o patrimônio imobiliário reduzido substancialmente em virtude da nefasta atuação dos Réus. Valor da reparação fixado em consonância com o princípio da razoabilidade. Primeiro recurso desprovido. Segundo apelo provido em parte.