responsabilidade civil capanema

Upload: manoela-vasconcelos

Post on 11-Jul-2015

999 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

1 RESPONSABILIDADE CIVIL

1. INTRODUAO E CONCEITO No que se refere a responsabilidade civil este um tema que sofre hoje uma releitura a par do surgimento de novas teorias. Mas toda premissa deve partir da lio de San Tiago Dantas que dizia que o principal objetivo da ordem jurdica proteger o lcito e coibir o ilcito, e para conseguir esse objetivo estabelece uma srie de deveres jurdicos, positivos e negativos, resumidos numa clusula geral de no prejudicar (neminem laedere do direito romano). Esses deveres podem ser absolutos quando se destinem a todos, ou relativos quando apenas algumas pessoas a ele estejam vinculadas.

Dever jurdico o comportamento humano, a conduta externa de uma pessoa imposta pelo direito para possibilitar a convivncia social.

Dentro dessa noo de dever jurdico tema que distinguir entre o dever originrio e o sucessivo, um dever originrio quando violado configura um ato ilcito e se gera dano a terceiro surge um novo dever, o de indenizar. Essa a noo que se liga responsabilidade, ou seja, do descumprimento de um dever jurdico originrio (ou primrio) surge o dever sucessivo (ou secundrio) de indenizar, ou seja surge a responsabilidade civil de recompor o dano causado. H muito que se tem essa noo, a de que necessrio desagravar aquele que sofreu o prejuzo, na lei de talio isso ficava bem claro (olho por olho, dente por

2 dente), dava-se ao agressor o que se havia recebido. Percebeu-se com o passar do tempo, que isso apenas satisfazia a vingana e no a recomposio, ou seja o dano causado permanecia e alm disso se estimulava a violncia. Surge ento a idia de medir a ofensa em dinheiro, da que a indenizao decorrente do ato ilcito o melhor exemplo de dvida de valor. Assim se consagrou o instituto do direito romano da restitutio in integrum, buscando devolver ao lesado o que se retirou de seu patrimnio (status quo ante), por meio de indenizao na proporo do dano. Pode se afirmar que o fundamento da responsabilidade civil a quebra do equilbrio econmico-jurdico provocada pelo dano.

H distino entre obrigao e responsabilidade ? Sim, a obrigao um dever jurdico originrio enquanto a responsabilidade um dever sucessivo.

No podemos porm resumir assim, Larenz dizia que a responsabilidade era a sombra da obrigao, mas foi Alois Brinz que fez a distino clara dos momentos da relao obrigacional, o primeiro o do dbito (Shuld) onde se obriga a prestar algo com valor pecunirio e em seguida a responsabilidade (Haftung) no qual se faculta atacar o patrimnio do devedor por conta dos prejuzos decorrentes da violao do primeiro dever. Do que vimos Cavalieri fixa: No h responsabilidade sem descumprimento de um dever jurdico, e necessrio descobrir o dever violado para saber quem responder.

3

2. DO ATO ILCITO No h como se falar em responsabilidade civil (RC) sem a noo deste, muito embora hoje se fale em responsabilidade civil por ato lcito. A RC a conseqncia da ilicitude, nada mais do que o dever de reparar o dano causado a outrem por um ato ilcito, de modo que podemos fixar: Como regra geral no h responsabilidade civil sem ato ilcito, salvo as excees. Essa afirmao bvia a partir da finalidade do ordenamento de reprimir o ilcito. Mas no podemos esquecer em nosso estudo quais so as chamadas fontes das obrigaes, para saber do motivo de se ter de pagar pelo dano. So elas a lei , o ato ou negcio jurdico (h quem diga de contrato e a declarao unilateral de vontade) e por fim o ato ilcito . Na disciplina do CC/16 tnhamos no Art. 159 o conceito de ato ilcito, havendo na verdade uma aluso aos elementos formadores e ao efeito do mesmo (fica obrigado a reparar o dano): Art. 159 CC/16 - Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligencia ou imprudncia violar direito, ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar.

Conforme menciona Cavalieri discutia-se se a culpa deveria integrar o conceito de ato ilcito, o que De Page respondia afirmativamente, mas ressalvava, culpa em sentido amplo, como conduta contrria ao direito, tendo ou no inteno. Assim a doutrina clssica ligava de modo muito forte o conceito de ato ilcito ao de culpa, o que nos deixava um vazio para explicar a responsabilidade objetiva. Diante disso Colin e Capitant diziam que a chamada responsabilidade objetiva no seria um caso de responsabilidade, mas de garantia. Orlando Gomes dizia que o ato nesses casos no podia ser ilcito, fixando com base nisso uma

4 diviso responsabilidade objetiva e ato lcito de um lado, responsabilidade subjetiva e ato ilcito de outro. Cavalieri discordando disso diz que ainda em casos como a responsabilidade do Estado ou do transportador o ato ilcito, eis que viola um dever de incolumidade, de segurana. No caso do Estado este tem o dever de repartir os nus de modo igual para com os cidados, quando no o faz viola esse dever primrio. Prossegue dizendo que os casos de indenizao por ato lcito so raros e em hipteses previstas em lei, a no havendo violao h uma mera obrigao legal de indenizar e no responsabilidade civil. Da que esse autor firma dois conceitos de ato ilcito: Sentido Estrito conjunto de pressupostos da responsabilidade (na subjetiva a culpa integra esse conceito, na objetiva no). o conceito do Art. 159 CC/16. Sentido Amplo indica apenas a ilicitude do ato. Em sede de responsabilidade objetiva o conceito de ato ilcito este. Prossegue o autor dizendo que novamente o legislador no novo CC pecou, incluiu a culpa no conceito de ato ilcito, o qual nem conceituado deveria ser por se tratar de controverso, assim conclui no novo CC o conceito de ato ilcito do Art. 186 s serve para a responsabilidade subjetiva, devendo ser usado o conceito amplo de ato ilcito (qualquer violao de dever jurdico preexistente) para a responsabilidade objetiva. A mera promessa de causar prejuzo pode ser considerada ato ilcito? Segundo Cavalieri no, pois a lei bem diz deve haver uma conduta e no mera emisso de vontade (promessa de prejuzo).

5 Mero ato prejudicial a outrem d ensejo a responsabilidade civil com dever de indenizar? No, mister se faz que o ato prejudicial seja ilcito, assim que a mera concorrncia causa prejuzo, mas somente a concorrncia desleal, ilcita que gera dever de indenizar.

Ato ilcito o conjunto de pressupostos da responsabilidade. Em seguida o Art. 160 cuidava de hipteses em que no haveria o ato ilcito (legtima defesa, estado de necessidade e exerccio regular do direito). Essa redao era criticada pois colocava na parte geral do CC uma noo que se ligava a responsabilidade civil. No novo CC o ato ilcito vem regulado no Art. 186 com a seguinte redao: Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Note que na redao do novo CC vem expresso o dano moral, esse era um tema que muito perturbava a doutrina era sobre a indenizabilidade do dano exclusivamente moral, e a jurisprudncia rejeitava isso alegando que no se poderia mercantilizar o sentimento humano alm de no haver uma medida para o mesmo. Quanto valeria a honra? A saudade? Mas mesmo a jurisprudncia j havia espancado essas teses de sorte que o legislador constitucional levou para o seio constitucional essa possibilidade, tudo por conta da demora na aprovao do CC. daqui que surgiu uma cadeira conhecida como Direito Civil Constitucional, por conta de vrios temas relevantes do Direito Civil terem migrado para a CF (a par da RC

6 pelo dano moral, a unio estvel e os direitos da personalidade tambm migraram para aquele texto). O novo CC procura suprir essas lacunas.

Capanema indaga: Porque foi excluda do conceito de ato ilcito a meno obrigao de reparar o dano que constava do Art. 159 CC/16? Porque a obrigao de reparar o dano no integra o conceito de ato ilcito, e na parte geral devemos tratar do fato jurdico, que a natureza jurdica do ato ilcito. Sua conseqncia deve ser destinada ao campo prprio, o direito das obrigaes (ver Art. 927 NCC).

O Art. 187 espancou outra controvrsia, sua redao a seguinte: tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos por seu fim econmico ou social, pela boa f e pelos bons costumes. Essa discusso era se o abuso do direito era ou no um ato ilcito, pois diziam, se era exerccio de direito, no poderia ser ilcito. Por outro lado outros autores defendiam que interpretando o Art. 160 (causas de excluso) a contrario sensu , onde havia a meno de exerccio regular, se este fosse irregular no excluiria a ilicitude do ato e como tal seria ilcito. O novo CC/16 consagra que o abuso de direito considerado ato ilcito. Contudo embora seja h o problema ftico, s o juiz no caso concreto poder definir o que ou no abuso, a expresso manifestamente permite ao magistrado grande discricionariedade de sorte que o abuso deve ser manifesto, ser aquilo que no corresponde ao comportamento do homem probo. Afere-se o fim econmico e social do direito e determina se h ou no o abuso. Veja por exemplo uma cerca eletrificada que mata uma criana, ora embora haja aviso, nem todos os brasileiros sabem ler, esse um fato, logo se trata de ato ilcito. Ganham relevo agora a boa f e os bons costumes, num trao de eticidade do novo CC/16, agora h uma norma que exige que seja honesto e no a mera inteno, esta uma clusula geral presente em todos os atos da vida e nos

7 contratos. a chamada boa f objetiva, em contraposio boa f subjetiva que a mera exortao a ela. Segundo Miguel Reale o NCC busca a efetividade, aumenta os poderes discricionrios do juiz, ainda que sofra as crticas de Calmon de Passos para quem chegaremos com essas frmulas de clusulas abertas a uma ditadura do Judicirio, mas no procede tal crtica dado que o prprio Cdigo diz que vrios momentos que as medidas que o juiz adotar so apenas as necessrias, no se podendo por bvio condenar algum a castrao, a chibatadas, ou o que quer que fira a dignidade humana.

No Art. 188 temos as hipteses que afastam a ilicitude, a saber : Art. 188 No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente; P. nico No caso do inciso II o ato ser legtimo se absolutamente necessrio, no excedendo o indispensvel remoo do perigo.

No estudo dos atos ilcitos podemos dizer que os mesmos so fatos jurdicos voluntrios, e fato jurdico todo acontecimento atravs do qual se adquire, transfere, modifica uma relao jurdica, fato hbil a produzir um efeito jurdico.

8

FATO + LEI CONFERINDO EFEITO = FATO JURDICO

A vida por assim dizer um conjunto de fatos, alguns jurdicos outros no. Da que os efeitos de um fato jurdico so a aquisio de um direito (ocupao da concha que estava no mar), preservao (salvaguardando o direito), modificao (pagamento parcial de obrigao), transferncia (tradio) e extino do direito (morte). Fato Jurdico : normal) ou ordinrio Humano Natural extraordinrio (rompem a rotina

Nessa

meno

acima

dissemos

dos

fatos

jurdicos

naturais

extraordinrios, esses so os casos fortuitos, cuja repercusso poder ser invocados como causa de resoluo das obrigaes. Por outro lado temos os fatos humanos, que so tambm jurdicos e sua gnese est na vontade humana dividindo-se em atos lcitos e atos ilcitos.

Ato jurdico aquele que emanado da vontade do homem e que perseguisse efeitos dentro dos limites da lei ( ato lcito ao lado dos negcios jurdicos).

O ilcito aquele que produz resultados no queridos pelo agente, que viola a lei e gera o dever de indenizar. Orlando Gomes prefere chamar de atos involuntrios os atos ilcitos, referindo-se assim apenas aos efeitos do ato, ou

9 seja, conseqncia de indenizar ( involuntrio, falta vontade de indenizar), por seu turno ato lcito aquele em que h vontade nos efeitos. O NCC muda um pouco a noo do ato lcito que antes era limitada ao ato jurdico, pois sob a rubrica de ato jurdico o CC/16 tratava no Art. 81 (Todo ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir... direitos, se denomina ato jurdico), abrigvamos tanto o ato jurdico em sentido estrito (buscava efeitos previstos na lei), como o negcio jurdico (a definio era mais adequada a este do que quele). No ato jurdico em sentido estrito os efeitos estavam na lei e no admitiam elementos condicionais, por exemplo o reconhecimento do filho, no pode constar dali uma iseno de alimentos, na ocupao da concha o efeito est na lei, adquire-se a propriedade, ainda a citao do ru, a convocao da assemblia de condomnio. Segundo Capanema hoje a teor da disciplina da nova lei a seguinte:

Fato Jurdico Humano :

Ato jurdico Negcio Jurdico Ato Ilcito

Capanema menciona ainda uma outra distino:

Atos Jurdicos Materiais os que no se destinam ao conhecimento de terceiros, no ditos no receptcios sendo mera exteriorizao do comportamento humano. a ocupao, o abandono da coisa. Atos Jurdicos Participativos so os que se destinam ao conhecimento de terceiros, por exemplo, a citao.

10 Negcios Jurdicos nesse est o territrio da autonomia da vontade, os agentes tem liberdade para se auto-regular desde que respeitem a ordem pblica e a moral mdia da sociedade, seu exemplo o contrato. Unilateral resultam de uma nica vontade. Bilateral quando se aperfeioam com o concurso de duas vontades. Plurilateral quando concorrem mais de duas vontades, caso do contrato de consrcio. Ato Ilcito o fato jurdico humano que viola a lei produzindo dano. Aps essa breve recordao podemos afirmar que para que um fato jurdico humano seja um ato ilcito devemos ter : Conduta Humana Voluntria Culposa daqui afirmamos que o sentido de culpa em sentido amplo. Mais que isso a conduta deve ser imputvel, no importando se a ttulo de dolo ou culpa, pois aqui no se fala mais como os romanos no delito (fatos dolosos) e nos quase delitos (fatos culposos), de sorte que a regra geral que sem culpa nenhuma responsabilidade, esta a frase presente na capa do tratado sobre o tema dos irmos Mazeaud.

O fato de ter o novo CC/16 no Art. 186 omitido a impercia exclui agora a ilicitude do ato ? No, a omisso tem uma razo simples, a negligncia a causao de um dano por se omitir no dever geral de cautela, enquanto a imprudncia a causao por uma violao positiva (agir) do mesmo dever. Assim a

11 impercia entendida como uma violao de regra tcnica referente a profisso, tendo em vista que o mesmo recebe autorizao do estado para atuar, havendo assim uma presuno absoluta de conhecimento das regras profissionais, em havendo violao esta se encaixar ou na negligncia ou na imprudncia, no sendo necessria a meno (Ex.: mdico que corta a veia cava do paciente durante uma operao de apndice, se est formado sabe que por baixo do apndice passa tal veia, deve tomar cuidado.).

Dano no h ilcito sem dano, e o dano deve ter um significado, no pode ser algo insignificante.

Nexo Dano-Conduta necessrio que o dano resulte da conduta do agente. Sabemos que at algum tempo atrs o cerne da RC estava na culpa, distinguindo-se se cabia a vtima prova-la ou se era presumida cabendo ao causador afast-la. Modernamente houve o deslocamento da discusso para o nexo causal com o surgimento das teorias do risco (proveito, administrativo), ou seja a vtima passou a ter de provar apenas os elementos objetivos, dano e nexo, isto porque a prova da culpa algo difcil, esse o sentido das modernas vises do tema, por exemplo no CDC, onde independe de culpa.

Algumas noes que devemos extremar:

a) Responsabilidade Civil e Penal - Costuma-se distinguir entre responsabilidade civil e penal (conforme a norma que impe o dever violado), contudo certo afirmar que ontologicamente os ilcitos civil e penal so idnticos, traduzem violao de dever jurdico, apesar disso as

12 responsabilidades so distintas, por exemplo, no juzo penal exige-se uma certeza quase que absoluta para afirmar a responsabilidade, ou seja vigora o in dubio pro reo, enquanto no juzo civil uma prova mais simples aceita valendo o in dubio pro vitima. por essa razo que as esferas cvel e penal so autnomas, em regra no se afetando, muito embora possa isso ocorrer. Deste modo um atropelamento um ilcito civil e ao mesmo tempo penal (leses corporais dolosas ou culposas conforme o caso). Como dissemos a regra no influenciar, mas a sentena penal condenatria ttulo executivo e pode ser executada no cvel onde apenas se apurar o na debeatur (valor devido), isso porque no juzo criminal h uma maior certeza na colheita da prova, mas de outro modo a absolvio depender de uma anlise, por exemplo se fundada na negativa do fato ou da autoria no h problema, afetar o julgamento no cvel, mas se fundada na ausncia de provas isso no impede a condenao no cvel com base nas mesmas provas, porque ali essas podem ser suficientes. Muito evidente isso num dado julgamento no TJRJ onde um cidado fora atropelado e morrera, havendo trs testemunhas dizendo que o nibus sara da pista e o colhera no acostamento, e outras trs dizendo o contrrio, o cidado que invadira a pista, o motorista fora absolvido no juzo criminal, mas a cmara considerou culpado no cvel, em face do in dubio pro vitima, e devemos atentar que toda a RC segue nesse sentido, proteger a vtima.

b) Responsabilidade Contratual e Extracontratual contratual ou extracontratual (conforme a origem da violao seja contratual ou no), assim que quando algum atropela outrem, no havendo um negcio jurdico subjacente entre eles onde o dever tenha sido violado, como ocorre no contrato de transporte de passageiros.

13 A RC aquiliana se submete teoria da culpa provada, enquanto que a responsabilidade contratual se submete teoria da culpa presumida, onde se supe culposo o inadimplemento.

c) Responsabilidade Subjetiva e Objetiva - diz-se em resumo subjetiva ou objetiva, conforme prescinda ou no da culpa como seu elemento, no podendo por bvio esquecer que a responsabilidade civil nas relaes de consumo, fundada no dever jurdico de segurana, tambm objetiva. Com base nessa dicotomia vamos abordar as chamadas teorias da responsabilidade no que toca a culpa. A teoria subjetiva segundo alguns autores (inclusive Cavalieri) por vezes chamada apenas de teoria da culpa, a qual se divide em culpa provada e culpa presumida, contudo h autores que consideram essa ltima uma modalidade de responsabilidade (ou teoria) objetiva, com o que Capanema no concorda uma vez que se baseia na culpa. Essa teoria tem dois aspectos, um inicial e outro uma evoluo do primeiro:

Teoria da Culpa Provada - cabe a vtima o nus da prova e se no o fizer no caber indenizao, assim o autor do dano em regra nada precisa provar, mas isso acabava levando a impunidade, dadas as circunstncias do fato, assim que surgiu a afirmao de que a RC era exceo e a impunidade a regra. A teoria clssica da responsabilidade civil baseia-se na culpa do autor da conduta lesiva, segundo Leoni essa viso pe mais em destaque a pessoa do causador do dano do que a da vtima, dando mais importncia para a conduta lesiva do que para o resultado. De acordo com essa viso, se Joo lesiona Pedro no rosto

14 com um soco, Pedro, o lesado, para ser indenizado, ter de demonstrar que Joo agiu com culpa ao agredi-lo, no sendo suficiente o fato de estar lesado. Se, por acaso, Pedro no conseguir provar a culpa, no far jus indenizao, apesar de agredido. Melhor seria inverter e exigir do agressor a falta de culpa afinal o princpio reitor da responsabilidade civil o do Neminem laedere, isto , o de no lesar os outros. Veja a prova demonaca de uma pessoa cujo ente querido faleceu em virtude do desabamento do viaduto Paulo de Frontin durante a construo, uma pessoa rude teria de provar que os engenheiros foram culpados pela queda para ser indenizada. Por exemplos como esse que a teoria da culpa provada foi sendo afastada em certos casos diante do carter anti-social que possui. Essa teoria foi dominante no Sculo XIX onde os irmos Mazeaud mandaram gravar em ouro na capa de seu tratado a frase sem culpa, sem responsabilidade. vtima cabia provar o fato constitutivo do seu direito.

Teoria da Culpa Presumida - Com a Revoluo industrial e o surgimento das mquinas, da automao, da economia de massa o nmero de acidentes se elevou e fez surgir uma legio de lesionados os quais tinham de provar a culpa do empregador, o que alm de difcil diante da necessidade de emprego no contava com a colaborao dos pares que temiam a demisso.Da surge a teoria da culpa presumida, que embora se aproxime da RC objetiva no o . O que se

15 fez foi presumir a culpa deslocando o nus da prova ao causador do dano, este que deveria apresentar uma causa de excluso. Como se funda na culpa ou na ausncia, dado seu carter subjetivo isso alonga por demais a demanda, prejudicando o sentido de justia. Segundo Leoni a teoria da culpa presumida pode ser considerada como o incio do caminho para chegar-se responsabilidade objetiva. Aqui se inverte o nus da prova, cabendo ao autor do ato ilcito provar que no agiu com culpa, diversamente da responsabilidade civil fundada na culpa em que cabe ao lesado provar a culpa do autor da conduta ilcita. No regime do CCA, a culpa presumida estava tratada no Art. 1.521 que dispunha: Art. 1.521 - So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (art. 1.522);

16 IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; Em relao ao disposto no N III, o STF j sumulou a questo (Sum. 341), dispondo que " presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto".

Leoni diz que em reao crise da responsabilidade civil fundada exclusivamente na culpa surgiram basicamente trs correntes doutrinrias: a teoria do risco; a teoria da culpa civil ou social e a teoria da garantia. Veremos mais adiante cada uma delas. Cavalieri ensina que as teorias do risco iniciando as teorias objetivas datando do incio do Sc. XX, deslocando a discusso para o nexo e para o dano, de modo que aspectos objetivos. Vejamos ento as teorias do risco:

Teoria do risco criado - diz que h comportamentos que geram um risco a terceiros de modo que se este dano vier a ocorrer o causador responde, salvo se ele provar algo que rompa o nexo de causalidade. Basta, para a responsabilidade civil, que o agente possua atividade que crie ou agrave o risco, abstraindo-se de indagao sobre o efetivo benefcio alferido da atividade que na verdade se presume. Jos Luiz C. Rodrigues

17 apresenta os seguintes inconvenientes que surgiram com a adoo da Teoria do Risco Criado ou Agravado: a) O conceito de benefcio inclui todas as atividades humanas pelo que o temor de uma responsabilidade civil objetiva podia paralisar determinadas atividades sociais. b) Faz abstrao do benefcio obtido pela vtima no curso da atividade ou inatividade em que se produziu o dano. c) No tem conta a funo que a culpa mantm em matria de responsabilidade civil, concorrncia de culpas, culpa exclusiva da vtima, etc.

Teoria do risco proveito que apenas muda um pouco o enfoque da teoria anterior traduzindo que aquele que retira proveito econmico do risco, que se beneficia de uma atividade, deve responder civilmente pelo dano que ocorra a terceiros. Leoni usa da nomenclatura de risco benefcio: A teoria do risco benefcio diferencia-se da teoria da culpa, bem como da teoria da culpa presumida. Segundo ela, o lesado no precisa provar a culpa daquele que exerce a atividade que ocasionou o dano, nem se presume tal culpa que poderia ser ilidida pelo autor do dano. Aqui, entende-se que aquele que tira proveito de atividade que venha a lesar a terceiros deve ressarcir os danos causados por sua atividade. No mais se fala em culpa, devendo o lesado to somente provar a existncia do nexo

18 de causalidade entre a atividade do responsvel e o dano sofrido. Aplica-se tal teoria s hipteses de responsabilidade em acidente do trabalho. Nesse campo, o STF sumulou que "a indenizao acidentria no exclui a do direito comum em caso de dolo ou culpa grave do empregador. So tambm casos de responsabilidade civil fundada no risco benefcio: a do parque de diverses pelo estupro da moa ocorrido num de seus banheiros e ainda a do organizador do Show de Rock pelas leses ocorridas na platia em virtude de uma briga ocorrida em meio ao pblico.

A ttulo de complemento traremos outras teorias para nosso estudo. Primeiro a teoria ecltica ou mista, que tenta conciliar risco e culpa a denominada, os partidrios desta teoria sustentam que a responsabilidade civil deve-se fundamentar na culpa e no risco, dividindo-se os autores em duas tendncias, uma sustenta a prevalncia da culpa: a culpa a principal e mais justa fonte de responsabilidade. O risco tem um papel secundrio, j que atua de forma subsidiria nos casos em que a eqidade exige que a vtima obtenha a reparao dos danos sofridos.A segunda tendncia situa a culpa e o risco em um plano de igualdade, considerando que ambos constituem os dois plos de atrao da responsabilidade civil. Outra teoria que temos a da Culpa Social que considera a teoria do risco materialista. O argumento que a responsabilidade civil no pode ficar reduzida a constatar a

19 existncia do dano e a existncia de quem materialmente o causou. Segundo ela, "o fundamento da responsabilidade civil seria a desconformidade do ato com a norma de conduta. Se chega assim noo puramente positivista e e amoral da culpa".

Por fim a teoria da garantia considera tanto a teoria fundada na culpa,quer seja a teoria clssica da culpa, quer seja a teoria da Culpa Social, quanto a teoria fundada no risco como insuficientes e incompletas. Para seus defensores, tanto a viso subjetivista quanto a calcada no risco enfocam a responsabilidade civil segundo a tica do autor do dano e no da vtima do dano. Com essa crtica, procuram enfocar a responsabilidade civil segundo a tica da vtima, que tem como conseqncia o ressarcimento do dano sofrido pelo prejudicado.

Prossegue Capanema dizendo que dada a sua maior densidade social as teorias do risco substituram as teorias da culpa. Ficamos ento perplexos pelo fato de que as teorias da culpa datarem do sculo XIX e nosso CC/16 embora seja do Sc. XX no ter seguido o modelo do risco que j surgia na Europa. O problema que nosso CC/16 foi elaborado em fins do Sc. XIX. Mas maior perplexidade nos causar saber que uma lei de 1912 (Decreto 2681/12 regula a responsabilidade civil das estradas de ferro), portanto anterior ao CC/16 e ali se estabeleceu que nos danos a passageiros e carga a culpa era presumida conforme a redao do Art. 1o. As estradas de ferro sero responsveis pela perda total ou parcial ... . Ser sempre presumida a culpa e

20 contra essa presuno s se admitir as seguintes provas ... e ainda que os danos aos terrenos marginais seguiam ao risco proveito (Art. 26 As estradas de ferro respondero por todos os danos que a explorao de suas linhas causar aos proprietrios marginais) , pois no havia entre eles uma relao subjacente. A questo est que o CC/16 que era posterior no adotou todo esse avano. Da surgiu que sustentaram os donos das ditas estradas de ferro que o CC/16 teria revogado a lei anterior. Mas o STF entendeu que se tratava de lei especial e que no era revogada pela lei geral (CC/16). A jurisprudncia ento estendeu isso aos bondes, trens urbanos e metr. Com o passar do tempo foi ganhando fora a teoria do risco e que consagrada no CDC onde se menciona que independente de culpa respondem o fornecedor ou o prestador, ou seja no se discute culpa nas relaes de consumo salvo quanto aos profissionais liberais, exceo regra da lei, a qual se rege ainda pela teoria da culpa provada. Qual a razo dessa diferena de tratamento do CDC no que toca RC do profissional liberal ? a natureza jurdica da obrigao do devedor, qual seja, ele se obriga a usar de toda sua arte, cincia e cuidado para vencer a causa, para curar, ou seja, uma obrigao de meio e no de resultado.

Visto que a distino de tratamento do profissional liberal se funda no tipo de obrigao a que se submete, de meio, h que se saber que seria verdadeiro suicdio econmico para tal pessoa se a ele se aplicasse a teoria do risco, cada advogado que perdesse uma causa responderia aps ao cliente. Parece incoerente o fato de o mdico sozinho responder pela culpa provada e uma clnica mdica que a mesma atividade responder pela teoria do risco, tanto que h uma corrente que diz que essas responderiam como o mdico, o

21 que improcedente segundo Capanema pois o profissional no tem capacidade econmica para suportar a teoria do risco, qualquer morte de paciente levaria a uma RC, por outro lado as pessoas jurdicas tem infraestrutura para suportar isso. evidente que na prtica as coisas no so to fceis, nos casos em que se tem dvida se a obrigao de meio ou se resultado, a saber em certas atividades mdicas como a jurisprudncia embora vacilante tende a considerar de resultado, com conseqente adoo da teoria do risco segundo Sylvio Capanema e da culpa presumida segundo Srgio Cavalieir: Cirurgia Plstica Esttica (A reparadora no) Anestesia Ortodontia

evidente que se a cirurgia plstica no fosse obrigao de resultado ningum a faria e hoje a prpria OMS admite que a feira possa ter conseqncias na sade, de modo que doena. O CDC ao adotar a teoria do risco mudou os paradigmas sociais da RC, e CC/2002 acompanhou essa evoluo embora se mantenha fiel a teoria da culpa, abre-se a porta do Art. 927 p. nico (haver obrigao de reparar o dano independente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor, por sua natureza, risco para os direitos de outrem), e to larga a essa porta que Cavalieri afirma que na prtica a responsabilidade subjetiva passa a ser exceo, sendo a regra a teoria do risco. Interessante notar que o artigo menciona os casos da lei e as atividades que normalmente causem risco.

22 Venosa critica dizendo que todas as atividades so perigosas e que tudo iria se reger pela teoria do risco, mas Capanema prefere afirmar que ser em torno desse advrbio que iro se travar as maiores discusses, uma vez que o NCC no diz o que seja, o que leva este ltimo a dizer que esse termo traduz regularidade, ou seja, mais uma vez ser o juiz quem ir aferir se a atividade espordica ou no. Temos dois entendimentos declarados em doutrina se esse normalmente estaria ento ligado ao proveito econmico ? 1a. Corrente - Caio Mrio NO SE LIMITAM A ATIVIDADES ECONOMICAS - aqui defende que no se limite a atividades econmicas apenas, isso porque a lei no restringiu mencionando apenas atividades, de sorte que o autor entende que mero acidente de trnsito seja resolvido pela RC objetiva. Posio da pg. 563 do vol. III do seu instituies atualizado de acordo com o novo Cdigo Civil.

2a. Corrente Pablo S. Gagliano (Juiz de Direito BA) DEVE HAVER UM PROVEITO, EM GERAL DE NATUREZA ECONMICA em artigo sobre o tema esse autor, que possui um curso de direito civil pela Saraiva, diz que na lio de Alvino Lima a teoria do risco somente se justifica se h algum proveito, assim uma teoria do risco-proveito, sem este segundo elemento no se justifica a teoria. Assim deve haver algum proveito para o sujeito que realiza a atividade, e mais o proveito deve ser decorrente da atividade, assim o mero fato de dirigir no traz proveito ao condutor, trata-se de exerccio de direito de ir e vir constitucionalmente assegurado, no se podendo ampliar de tal modo a regra. Ademais diz o autor que se ampliarmos de tal modo a regra cairemos em certos casos em que isso ser inconstitucional, por exemplo quanto a ao que pode mover o

23 empregado em face do empregador fundada no Art. 7o. XXVIII CF que exige dolo ou culpa, assim teria o NCC o condo de afastar a lei maior ?? Segundo o autor temos julgados nesse sentido no TACvel-SP negando sem culpa a RC do empregador. Pode haver inverso do nus da prova em matria da responsabilidade civil dos profissionais liberais ? Essa uma outra discusso processual o CDC d como direito do consumidor que haja a inverso do nus da prova, diante do pedido expresso o juiz decide. Uns dizem que presentes os pressupostos se poderia inverter, mesmo no caso dos profissionais liberais, pois a lei no veda. Capanema no admite isso porque a inverso do nus da prova nesses profissionais tornaria a responsabilidade dos mesmos objetiva, tornando incua a regra subjetiva prevista no CDC.

Estamos hoje chegando teoria do risco integral onde se promover uma verdadeira socializao do risco, na qual se dispensa at mesmo o nexo causal. Quem exerce a atividade responde pelo dano, mesmo sem nexo, pois todo aquele que sofre um prejuzo deve ter recomposto seu patrimnio, a sociedade custearia aquele prejuzo, sendo hoje um exemplo disso a responsabilidade por dano nuclear. H pessoas que falam que excluda a culpa no se tem nexo causal e por outro lado rompido o nexo causal no se tem culpa, assim sendo no haveria vantagem em deslocar a discusso aos elementos objetivos.Qual ento essa grande vantagem da teoria do risco ? Est no problema da prova, pois a culpa algo subjetivo, difcil de se provar, enquanto o nexo analisado pelos fatos da vida, pela experincia comum. Assim que afirmamos que a teoria do risco a nica objetiva.

24

H ainda autores hoje que dizem que a culpa no seria mais elemento do ato ilcito, o que no correto, o que se faz deslocar o foco da discusso para o nexo, da que se afirma que a teoria do risco mais social que a teoria da culpa. Assim que Cavalieri elenca os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva: a conduta culposa, o dano e o nexo de causalidade (entre dano e conduta). No conceito de ato ilcito ficam latentes esses trs elementos, dano, nexo e conduta culposa, em paralelo no direito penal a responsabilidade dispensa o dano, caso dos crimes de perigo. Capanema critica a dicotomia ao e omisso, prefere conduta ou comportamento que traduz logo algo mais amplo, abrangendo culpa num sentido amplo, o dolo e culpa. Mais uma vez afirmamos que em sede de responsabilidade civil abandonamos a distino do direito romano de delitos (atos dolosos) e quase delitos (atos culposos), que relevante apenas para o direito penal.

DOLO CULPA

representao + previsibilidade + intencionalidade previsibilidade + ausncia de inteno

O novo CC/2002 tem um artigo sobre o grau de culpa do autor do dano patrimonial, podendo influir isso eqitativamente para reduzir o valor da indenizao. o Art. 944 (a indenizao mede-se pela extenso do dano ... havendo desproporo na culpa e o dano pode o juiz reduzir) o caso do sujeito que em velocidade pouco acima da permitida atropela um presidente de

25 multinacional cujo salrio 100 mil reais mensais e o causador ganha mdicos 1000 reais. No teria sentido condena-lo a 1 milho de reais. 3. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA 3.1. CONDUTA CULPOSA Cavalieri prefere essa nomenclatura ao invs de falar em culpa apenas o que algo vazio, s tendo relevncia conceitual. A noo de conduta, comportamento humano voluntrio que se exterioriza numa ao ou omisso assim engloba a ao que para ns a conduta humana positiva que viola o dever geral de absteno e lesa o semelhante, assim como nela tambm cabe a omisso, no toda omisso mas apenas aquela em que o omitente tenha o dever jurdico advindo da lei, do negcio jurdico ou de conduta anterior de impedir o resultado, sob pena de se vulgarizar a omisso e todos terem contas a acertar na Justia. No mbito da responsabilidade essa pode decorrer de fato prprio (regra), de outrem ou de coisa (animal, v.g.). Dentro da noo de culpa Cavalieri adverte que no a mera conduta e leso que fazem com que se considere culposa a conduta, no, necessrio que haja imputabilidade, que o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para poder responder por seus atos, assim a imputabilidade pressuposto da culpa e como tal da RC. Se o louco no entende o carter reprovvel de seu ato no h como ele, pessoalmente responder, evidente que outrem responder em seu lugar.

26

PARA QUE A CONDUTA SEJA CULPOSA NECESSRIO ESTAR PRESENTE A IMPUTABULIDADE, CONJUNTO DE CONDIES PESSOAIS QUE PERMITEM AO CAUSADOR DO DANO TER CINCIA DA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. So assim elementos da imputabilidade a maturidade (desenvolvimento mental) e a sanidade (higidez). Na lio de Cavalieri o menor absolutamente incapaz por lhe faltar absoluto discernimento no responde, por outro lado quando tivesse entre 16 e 21 o CC/16 dizia que respondia como adulto pelos atos ilcitos, esse dispositivo no sobreviveu no CC/2002, de modo que aparentemente h um tratamento nico ao incapaz, no se distinguindo se relativamente ou absolutamente incapazes, aos menores falta desenvolvimento mental. Veja por exemplo que o Art. 932 ao cuidar da reparao civil diz que os pais respondem pelos danos causados pelos filhos menores que estejam em sua autoridade e companhia, embora a redao seja similar, pela ausncia da ressalva aos relativamente incapazes passam a ser contemplados ali. Ademais o Art. 928 diz que o incapaz responde se os responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes, ou seja, aparentemente aqui temos uma responsabilidade subsidiria. No podemos esquecer no ECA que em caso de ato infracional o adolescente (12 a 18 anos) pode ser obrigado a reparar o dano. Por outro lado temos o louco ao qual falta a higidez mental, no respondendo via de regra ele, mas quem lhe devia vigiar ( caso de responsabilidade objetiva no novo CC/2002, independe de culpa). H uma corrente, espancada por Cavalieri, que diz que o louco quando fosse rico

27 deveria responder, pois o antigo Art. 159 no os exclua expressamente, mas o autor diz que esqueceram-se da imputabilidade. Vencido isso podemos afirmar que a conduta deve ser voluntria, ou seja, no pode ser mero ato reflexo ou mesmo ato sob coao fsica irresistvel ou estados de hipnose que excluem a vontade. Sendo voluntria analisaremos a culpa.

Culpa em sentido amplo Caio Mrio diz que no direito civil no se afasta a distino de dolo e culpa (ou agir intencionalmente ou tencionalmente como fala Cavalieri), ocorre que aqui se tem em mira o dano para fins de indenizao e no se o fato foi doloso ou culposo, diverso do direito penal onde o primeiro que no gere dano ser mais gravemente punido que o segundo que gere (tentativa branca de homicdio e leses corporais culposas por atropelamento). H que se lembrar que temos aqueles para quem o fato doloso pode ser considerado para fins de uma maior indenizao no dano moral dado o seu carter punitivo. O dolo e a culpa civis so idnticos ao penal, em ambos, de modo que temos:

Dolo vontade livre e consciente de praticar o ato ilcito.

No dolo temos a representao e a conscincia da licitude, ou seja, o ato j nasce ilcito, o desvalor est na conduta.

28 Culpa conduta voluntria contrria ao dever de cuidado imposto pelo direito, dando causa a resultado previsvel e involuntrio. Assim seus elementos so : conduta voluntria, a previsibilidade e a falta de cuidado ou cautela.

A culpa nada mais do que a violao do dever de cuidado objetivo, o erro de conduta, como no tem o legislador como regular todas as condutas humanas o caso concreto que ir definir se houve ou no culpa. E a violao do dever de cuidado pode estar na lei (dever geral) ou no contrato (dever particular), mas ainda h o chamado dever jurdico genrico no previsto em norma alguma, o princpio dos irmos Mazeaud de que se devem respeitar pessoas e bens. Relevante distino h em previso e previsibilidade. A previso a anteviso do sujeito de que com aquela conduta poder causar o dano (culpa consciente), mas ao seu lado temos casos que o agente no prev, e a devemos aferir se o fato era previsvel ou no, pois o limite mnimo da culpa a previsibilidade. Surgem dois critrios para aferir a previsibilidade que segundo Cavalieri devem ser conjugados pelo juiz, o objetivo que tem em conta o homem mdio e o subjetivo que analisa a pessoa segundo sua idade, sexo, maturidade. Daqui a essncia da culpa, sendo previsvel o sujeito no evitou o dano por faltar com o dever de cuidado.

Impercia, imprudncia e negligncia so espcies de culpa ? No, so formas de exteriorizao da conduta culposa, assim temos a falta de cuidado por conduta omissiva (negligncia), comissiva (imprudncia) e por falta de habilidade na regra tcnica (impercia).

29

Espcies de Culpa embora a culpa seja um conceito nico, no afastado pelo fato de se mencionar modos como ocorre a violao do dever objetivo de cuidado:

Grave, Leve e Levssima grave a culpa em que atua com grosseira falta de cautela, com descuido injustificvel, uma culpa com previso. J a culpa leve aquela que com ateno ordinria poderia ser evitada, por fim a levssima a que a falta de ateno extraordinria. In eligendo, in vigilando e in custodiando diz-se culpa in eligendo quando caracterizada pela m escolha do preposto, a do patro, in vigilando quando se trate de falta de ateno com quem est sob sua guarda ou responsabilidade e por fim in custodiando quando se refira a animal ou coisa.

Culpa Presumida e Culpa contra a Legalidade como tratamos casos h em que a prova da culpa algo diablico, em casos como os do viaduto Paulo de Frontin onde o desabamento matou pessoas imagine pedir ao leigo que se prove que o engenheiro agiu com culpa, da surgir a idia de que a culpa est in re ipsa, ou seja, decorre da coisa somente sendo afastada pelo caso fortuito ou fora maior, uma culpa que deriva das circunstncias do fato, essa culpa presumida foi um dos estgios da evoluo da responsabilidade subjetiva para a objetiva, diante da dificuldade da prova da culpa em certos casos , aqui na tcnica jurdica apenas se inverteu o nus da prova, ou seja cabia ao que lesou provar que

30 no agiu com culpa. uma presuno de efeito prtico prximo ao da teoria objetiva. Mas no podemos confundir culpa presumida com responsabilidade objetiva, apenas se derrogou um princpio de prova. So a bem da verdade presunes relativas que podem estar expressas na lei afastveis por alegao do que lesou. Por outro lado falamos ainda em culpa contra a legalidade quando o dever violado est expresso em lei ou regulamento, o caso das leis de trnsito, onde a mera violao da lei traz uma presuno de que foi o causador do dano e como tal o responsvel, a essa pessoa incumbe a prova negativa da causao, no necessrio aqui demonstrar impercia ou imprudncia. Assim o respeito s normas de trnsito encontra base no princpio da confiana de que esperamos dos outros condutas prudentes.

Culpa Concorrente Cavalieri prefere falar em concorrncia de causas ou de responsabilidades, essa est presente quando no s o apontado como causador deu azo ao dano, mas tambm o lesado para tanto concorreu. Quando haja erro da vtima e do causador do dano aparente do dano. Em havendo concorrncia de causas a soluo dividir a indenizao meio a meio se culpa igual ou no provada a proporo, o na proporo de culpa de cada um. Essa uma aplicao da equidade, quando no fique a culpa fixada na pessoa do agente.

31 Se A trafegando em via preferencial v a aproximao de B do cruzamento e seguindo com velocidade regular acabam por colidir, pode B alegar concorrncia de culpas ? No, o princpio que norteia a vida de relao o da confiana, cada qual espera do outro um comportamento prudente, de modo que aquele que desrespeita a preferncia que imposta nas leis de trnsito, ou seja em culpa contra a legalidade.

Qual a modalidade de culpa em que se enquadra a postura do empregador que no oferece a seus empregados equipamentos de segurana necessrios ? Culpa contra a legalidade, uma vez que a CLT obriga a fornecer esse tipo de aparelho.

3.2. NEXO DE CAUSALIDADE Como no h RC sem dano, tambm no h RC sem nexo causal, ou seja, exige-se um liame entre o dano e a conduta, e mais, ainda que possa haver RC sem culpa, jamais haver RC sem nexo, porque ningum pode responder pelo que no fez. Como diz Cavalieri seu conceito natural e no jurdico, nexo causal a relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso. Durante muito tempo esse elemento (nexo) foi secundrio, relegado que era pela culpa. Ocorre que diante da facilidade de sua verificao a teoria do risco acabou por consagrar esse nexo como o vrtice da RC.

Como sabemos a tarefa de definir o que causa no fcil, da surgirem duas teorias que apontam a soluo, mas no definem de modo absoluto

32 o que seja caso, a valorao ser no caso concreto sempre havendo espao equidade, ao bom senso e a anlise da probabilidade. Examinemos as duas teorias : Teoria da Equivalncia das Condies Essa teoria no distingue entre causa e condio, logo tudo o que concorra para o dano causa, sustentam seus defensores que o resultado uno e no pode ser dividido, se o dano teve vrias causas todos concorrero para a indenizao, no se discutindo a participao de cada um. Adotada no CP de forma mitigada. Teoria da Causalidade Adequada Criada por Von Kries entende que causa para fins de fixao do nexo aquela que se mostra mais adequada, s aquela que tenha sido causa direta e imediata responder pelo dano. a adotada no Art. 403 NCC, mas surgem dificuldades nela principalmente nas concausas. Segundo Cavalieri deve ser feito primeiro um juzo concreto para saber se foi causa, depois em abstrato se considera se aquela causa pela experincia comum era considerada causa do dano. Assim se algum ilicitamente retarda outrem para que perca o avio e ao embarcar este segundo avio cai, embora concretamente seja causa, no o quando analisado em abstrato, o fato de reter no leva a fazer com que o avio caia. Embora a lei diga efeito direto e imediato, no se considera no caso uma anlise cronolgica, ou seja, a proximidade com o evento, mas a sua aptido para gerar o efeito danoso.

33 Locatrio que despejado pelo locador no dia da mudana v tempestade destruir seus mveis pode pedir em face deste uma indenizao ? No, o fato de despejar no hbil abstratamente a causar o prejuzo. Inmeros exemplos expe a dificuldade do julgador, casos como o carona que morre, o navio que porque foi mandado fazer uma manobra afunda ou ainda o muro que cai porque no feita uma canalizao pelo poder pblico, neste ltimo caso a culpa ficou com quem construiu o muro e represou as guas pluviais, isso porque poderia e deveria exigir a obra estatal e no construir imprudentemente o muro cujo desabamento acabou causando prejuzo a terceiros.

Na hiptese de concausa essa s rompe o nexo quando instale um novo processo causal, assim no caso do doente que chega ao hospital e ser salvo, mas devido a negligncia do mdico que no confere o medicamento dado vem a morrer, deixa de ser causa a agresso anterior para ser a conduta do mdico. Note que segundo Aguiar Dias h que se analisar se o ato em si era capaz de causar o dano como ocorreu. Exemplo do prof. Cavalieri foi o do motorista que dirigindo noite com faris apagados e em alta velocidade colidiu com moto em que o carona, sem capacete, veio a falecer por traumatismo craniano. Ora, tal a gravidade da culpa do motorista que foi a causa necessria e determinante do evento, ademais o to s fato de andar sem capacete, embora perigoso e reprovvel no era hbil a causar a morte.

34 Concausa outra causa que, juntando-se principal, concorre para o resultado sem interromper o processo causal o refora, o rio menor que desgua no maior.

As concausas preexistentes ou supervenientes no eliminam o nexo causal, caso da pessoa que atropela um hemoflico, ou a morte por perda de sangue porque o socorro dos bombeiros no chegou a tempo. Em ambos os casos no foram essas causas que iniciaram o processo, no excluem a RC. Mas se a causa superveniente deflagra novo processo causal, idem no caso da concomitante, a sim exclui a causalidade adequada. Ex.: mulher realizando parto sofre aneurisma, no h nexo em relao ao parto, isso no era previsvel, logo no pode ser a clnica responsabilizada, ademais instalou o edema cerebral um novo curso causal.

Co-participao no dano tal como no direito penal podemos aqui ter o concurso de agentes, por exemplo no caso de A e B agredirem C e este vir a morrer, diz a lei no Art. 946 NCC que respondero solidariamente. Outro exemplo freqente o de uma autoria colateral, A atropela B e no o socorre, ainda vivo e cado na via pblica C o atropela fatalmente, o efeito o mesmo, so solidrios, esta solidariedade s ser afastada se algum provar que no concorreu para o dano, no caso do segundo motorista provado por percia que B j estava morto quando por ali passou.

Causalidade da Omisso voltamos discusso do direito penal, a omisso naturalisticamente no leva a nada, mas tem relevo quando o agente deva evitar o dano, assim se por lei, contrato ou por conduta

35 anterior, ou seja, quando ao invs de evitar o dano o agente deixou a causa agir. Causas de Excluso do Nexo Causal Iseno da Responsabilidade Enunciamos que por vezes o agente se envolva no evento sem que tenha lhe dado causa, nesses casos no responder. No se confunde assim concausa com culpa concorrente que se refere ao fato de a vtima tambm ter dado causa ao evento. Como vimos nas teorias do risco basta a prova do nexo e do dano para a RC, de outro lado o autor s se alforria com a prova de fato capaz de romper o nexo. Assim que no se discute em sede de teoria do risco a culpa. Mas devemos ter em mente que existem fatos que rompem o nexo causal como por exemplo :

Culpa Exclusiva da Vtima Capanema prefere a expresso fato exclusivo pois no se est discutindo culpa e sim um fato da vtima, mais tcnico. O aparente agente causador mero instrumento da atuao da vtima, exemplo clssico o do suicida que se joga debaixo de um carro. Para tanto basta que a atuao da vtima seja decisiva para o dano. Trata-se de iseno de responsabilidade e no ausncia de culpa, esta causa presente at mesmo no CDC.

Fato de Terceiro segundo Aguiar Dias este era qualquer um que no vtima ou agente, desde que no tivesse relao com o agente causador do dano. Exemplo clssico o do ciclista que morto porque o nibus que trafegava na pista contrria o colheu, aparentemente este ltimo o causador. Contudo apurada a causa na verdade o ciclista cara em um buraco aberto por concessionria de servio

36 pblico e por isso perdera a direo colidindo com o nibus, ou seja, esta empresa a causadora. Aqui se diz que h uma equiparao ao caso fortuito ou fora maior por ser algo imprevisvel e inevitvel. Essa causa tambm se encontra presente no CDC (Arts. 12 e 14). Caso Fortuito e Fora Maior como diz Cavalieri j se discutiu muito sobre qual ser a distino entre um e outro, para o autor teremos :

Caso Fortuito fato imprevisvel e por isso inevitvel. Fora Maior fato embora previsvel, inevitvel (acto of God segundo os ingleses).

A idia de imprevisibilidade se refere ao caso concreto, especfica, pois de regra tudo pode ser previsto, a saber, pode ocorrer um assalto nessa linha de nibus, pode cair uma tempestade. Por seu lado a inevitabilidade deve ser tida dentro do razovel, um banco pode adotar medidas pois sabe que mais suscetvel a assaltos que um estacionamento, somente no caso concreto se dir se o fato era previsvel ou no e se evitvel ou no. Ambos so hbeis a excluir o nexo de causalidade, por serem uma causa estranha ao aparente agente (como dissemos o fato de terceiro pode ser considerado uma espcie deste). Interessante que o CDC omisso quanto ao caso fortuito excluir o nexo, deste modo surgiu uma tese que o rol do CDC era numerus

37 clausus ou seja, s romperia o nexo com a prova de que no colocara o produto no mercado, de que o produto no tinha defeito, que decorrera de fato da vtima ou de terceiro, mas no foi a que prevaleceu, entendeu-se que o caso fortuito exclua o nexo, quanto mais porque a espcie dele estava ali mencionada (fato de terceiro). Costuma-se fazer a seguinte distino : Fortuidade Externa aquela que no inerente ao risco da atividade, assim a queda de um raio sobre o nibus fortuito externo, no gera RC. Fortuidade Interna tem a ver com o risco da atividade, assim com o estouro do pneu no nibus, esta no exclui o nexo. H inmeras discusses aqui, por exemplo o assalto em nibus, Cavalieri entende que externo, mas h uma corrente que est se tornando mais forte que diz que a reiterao com a falta de providncias levaria a ser um fortuito interno. No caso de agncia bancria como tem dever de segurana responde. No caso de fogos de artifcio em nibus entendeu-se que houve omisso devendo responder.

3.3. DANO No dizer da doutrina de Srgio Cavalieri o dano o grande vilo da RC, pois sem ele no h que se falar em indenizao. Note que pode haver RC sem culpa (a objetiva), mas no pode haver sem dano, porque indenizar quem nada sofreu caracterizaria enriquecimento sem causa.

38 Assim que aqui no podemos ter como no direito penal RC por mera conduta, necessrio haver um dano (motorista que em alta velocidade no causa dano no responde, embora possa se sujeitar a sanes administrativas que tem outra natureza que no RC). Como o dano deve ter um mnimo de expresso econmica, durante muito tempo se conceituou como sendo a diminuio patrimonial que algum sofria, contudo diante do surgimento do dano moral o conceito passou a ser mais elaborado:

Dano subtrao ou diminuio de um bem jurdico, a leso a um bem jurdico, no importando sua natureza.

Esse conceito nos permite vislumbrar a RC por dano moral, quando afete um direito da personalidade. 3.3.1. ESPCIES DE DANO Dano Patrimonial (Material) - Esse dano atinge o patrimnio da pessoa (conjunto de relaes jurdicas de uma pessoa apreciveis em dinheiro). No se pode confundir que a leso pode no ocorrer sobre um bem material, mas sobre bens personalssimos e ainda assim o dano ser patrimonial, caso do mdico acusado de pedofilia e que perde a clientela, havendo aqui quem chame de dano patrimonial indireto. Antunes Varela diz que o dano patrimonial o suscetvel de apreciao pecuniria.

39 Esse dano pode atingir o patrimnio presente (dano emergente) ou o futuro da pessoa (lucro cessante), fazendo com que deixe de ganhar o que normalmente ganharia. a) Dano Emergente esse dano chamado positivo importa na efetiva diminuio patrimonial que a vtima sofreu por conta do ato ilcito. Sua aferio se d pelo valor do patrimnio antes e depois da leso, assim se houve a perda de um carro este ser seu valor, se foi uma coliso ser o valor do conserto. Tudo levar restitutio in integrum, ou seja a se reconstituir o patrimnio do lesado. Basta mera anlise objetiva para defini-lo. b)Lucro Cessante esse comporta maior dificuldade de caracterizar, mas Cavalieri o diferencia da seguinte maneira, em se tratando de bem ou interesse que j se encontra no patrimnio do lesado dano emergente, mas em se tratando se bem ou interesse ainda no pertencente ao lesado temos o lucro cessante. Capanema fala que deve ser feita uma estimativa com base na experincia comum. a perda de um ganho espervel. O lucro cessante pode decorrer no apenas da paralisao de uma atividade como da perda do que razoavelmente se esperava. Na Frana diz-se perte dune chance (perda de uma chance), quando o ato ilcito impede a obteno de algo melhor, um convite para novela, um novo emprego. Qual a diferena entre lucro cessante e dano hipottico ?

40 Este ltimo chamado de dano remoto seria uma conseqncia indireta e mediata do ato ilcito, seria o caso do faxineiro da Coca Cola que diz que porque foi atropelado no conseguir mais ser presidente mundial da Coca Cola. Essa discusso do dano hipottico d ensejos a disputas na jurisprudncia por conta da morte do filho de algum, o qual poderia ser algum bem remunerado.

No que toca ao dano patrimonial o Art. 402 bem diz que salvo as excees previstas em lei, as perdas e danos abrangero o que efetivamente perdeu (dano emergente) e o que razoavelmente deixou de lucrar, aqui que se encontra o limite para no se indenizar o dano hipottico, pois razovel o que o bom sendo diz que se lucraria, no normal desenrolar dos fatos, algo concreto. O direito alemo tem redao nesse sentido, naquele pas se adotou a teoria da diferena, fazendo uma avaliao concreta do dano de modo que a indenizao ser a diferena entre a situao real que o dano deixou o sujeito e a que ele se encontraria sem o dano, segundo o curso normal das coisas. Larenz sugere um juzo de eliminao do ato ilcito para ver aonde se chegaria dentro do razovel. Com base nisso se considera a poca do dano, as condies econmicas, por exemplo um taxista poderia pedir um valor maior do que o seu ganho ordinrio se o ilcito ocorreu perto do Carnaval, quando comum ganhar mais. Nos casos de morte de trabalhador a jurisprudncia estipula os ganhos conforme a expectativa de vida

41 do falecido, se for autnomo ou se o dano recai sobre empresa apura-se uma mdia conforme os ltimos meses ou anos. O critrio aferidor do lucro cessante nem o da certeza absoluta, nem o da mera hiptese, mas o do normal desenvolvimento a fim de apurar se haveria ou no o ganho. Alm disso deve este lucro cessante decorrer direta e imediatamente do ilcito.

Dano Moral - Segundo Cavalieri a questo hoje no mais se ou no indenizvel o dano moral, mas propriamente o que seja dano moral, e para este autor a viso deste deve partir da CRFB, onde se coloca como um dos princpios fundamentais a dignidade da pessoa humana, para este autor :

Dano Moral a leso ao direito subjetivo dignidade humana.

Com essa viso, sabendo que tal direito tem vrias feies (intimidade, liberdade, convico religiosa, honra, ...) abarcamos todo o tipo de leso dos direitos da personalidade (h autores que conceituam como sendo a leso a um direito da personalidade). Para Capanema o dano que atinge os sentimentos ntimos do homem, dor, saudade, angstia, vergonha. Durante algum tempo se negou o direito a indenizao por dano moral, dizia-se que a dor no tinha preo (pretium doloris), e ainda que no houvera diminuio patrimonial e por fim que no se tinha um critrio para aferir o valor da indenizao (ento se

42 deixaria sem indenizar ???). Todos os argumentos partem de ticas acerca da responsabilidade patrimonial, o que errado, primeiro porque em dano moral no se fala em restitutio in integrum, mas apenas em compensao (no em equivalncia), tem a indenizao uma funo satisfatria do lesado, na lio de Ripert visa a indenizao substituir a perda de um prazer por outro. Outro argumento vencido, mesmo antes da CF/88 era o de que o Art. 159 no mencionava o dano moral, ora a expresso ali dano, cujo sentido h de ser amplo pois o CC/16 mencionava em diversas outras passagens o dano moral, ainda que implicitamente (Ex.: indenizao por calnia). Os que negavam o dano moral quando muito admitiam o reflexo patrimonial do mesmo, mas isso como vimos dano patrimonial e no moral. Outra questo j vencida era a da cumulao de dano moral e material, havendo hoje smula do STJ a esse respeito (37), pois como os bens lesados so distintos, cabe cumulao deles quando decorram do mesmo fato ilcito. Discusso doutrinria surge quando o tema identificar o que vem a configurar dano moral e o que no o . Cavalieri diz que temos de evitar a industrializao do dano moral, o que ocorreria se diante de mero aborrecimento normal se pleiteasse descabida indenizao milionria. Assim que somente teremos dano moral quando a dor, o sofrimento decorram de uma agresso dignidade de outrem, sob pena de banalizarmos o dano moral. Capanema comentando sobre a indenizao no dano moral diz que a CF no fixou nenhum critrio objetivo de sorte que a doutrina estabeleceu alguns: a razoabilidade a indenizao no pode ser to nfima que apenas aumente o sofrimento, era o que

43 ocorria nos EUA e Frana onde apenas se fixava um valor simblico a ttulo de juzo de reprovao ao autor e solidariedade vtima, eram as indenizaes de 1 dlar, mas tambm no deve ser to alta que enriquea, fazendo com que o que sofreu fique feliz e deseje o dano moral. Conta-se um caso de certo advogado que indo atrasado para Cabo Frio ultrapassou a velocidade permitida e foi parado por um policial que o multou, quando indagado pelo valor da multa, 20 reais, este pediu que tirasse logo outro talo pois na volta estaria atrasado mesmo e ao invs de parar j levava a multa, ou seja, o valor ali fixado no inibia a conduta. Da se veio a nova posio da jurisprudncia americana, dos valores milionrios, o que gerou por conseqncia que certos estados americanos no tem mdicos em algumas especialidades, pois ningum louco de correr o risco de passar a vida pagando indenizaes. Assim o justo aquilo que mais prudente. Um segundo critrio o da proporcionalidade, entre o grau de culpa do ofensor e o dano, quanto maior o grau maior o valor. Tem-se ainda a repercusso do dano quando se trate de ofensa a honra, assim conforme o jornal onde foi publicada certa matria maior ser o valor. Considera-se ainda as condies econmicas de ofensor e vtima, o valor da indenizao dever ter em conta a capacidade econmica dos envolvidos, nem pode tornar a vtima uma nova rica, nem deve ser algo que o causador no possa pagar. Por fim h que se ter um carter punitivo segundo alguns e pedaggico segundo outros no dano moral, fazendo com que se eduque a no mais lesionar. O mero inadimplemento contratual pode dar ensejo a dano moral ?

44 Cavalieri diz que via de regra no, tal qual um acidente de trnsito, mas pode vir em casos excepcionais a dar ensejo. Caso da noiva que contrata a entrega do vestido para o dia do casamento e este no entregue, ou ainda como no julgado do TACRJ em que as vtimas do acidente ficaram horas ao lado de corpos mutilados, num cenrio prprio de filmes de horror.

Pode haver dano moral quando se esteja agindo em exerccio regular de um direito ? No, segundo Cavalieri direito e ilcito so antteses absolutas, onde h um no h o outro, assim sendo de ordinrio no pode haver indenizao fundada em ato que traduz exerccio regular, assim que Cavalieri no admite que o comunicante de crime no qual o ru foi absolvido ou o IP arquivado responda, salvo se agiu dolosamente com m f.

Modelo fotogrfica que se sujeita a fotos nuas, pode posteriormente cobrar indenizao por dano moral ? No, uma vez que ao permitir abriu mo de parte de sua privacidade, razo pela qual no pode pedir danos morais.

A prova do dano moral - Uma questo interessante sobre o modo como se prova o dano moral, evidente que no ser como o material, com documentos, aqui se diz que basta a prova da ofensa que pelas regras de experincia comum levam presuno natural

45 (hominis) de que ocorreu o dano moral. No dizer de alguns est in re ipsa, ou seja decorre do fato. Legitimao para o dano moral essa outra questo tormentosa por falta de lei, poderiam os fs de um artista famoso morto em acidente areo pedir danos morais pela tristeza que sofrem ? H quem diga que no existe limite para que se pea, Cavalieri discorda e com base na razoabilidade e seguindo o que limita ao cnjuge e aos modelo do CCP (Portugal)

descendentes e na falta aos pais, outros ascendentes e por fim aos colaterais. Assim diz ele que quanto aos pais e filhos h uma presuno relativa de dano moral, fora estes deve-se provar a relao prxima que d ensejo ao dano. Outro aspecto que o fato da pessoa que padeceu a dor pedir a indenizao no impede que outros pelo mesmo fato peam, assim o filho alvejado por tiros que quase morre pode, bem como os pais que sofreram ao ver o filho quase morte. Transmisso do dano moral temos de diferenciar se h ou no ao em curso, havendo o direito pleiteado patrimonial e se transmite aos herdeiros, mas no proposta como bem diz Leon Mazeaud o herdeiro no sucede no sofrimento da vtima no ser caso de ter tal direito. Pois a honra, a dor em geral personalssima e se extingue com a morte, no podendo se falar de transmisso. Arbitramento do dano moral o justo critrio o arbitramento judicial, e segundo a doutrina hoje o dano moral, com sede constitucional, no pode sofrer limitaes ou tabelamentos em lei especial que seja, isso seria negar efetividade constituio, deste

46 modo ainda mais se exige do juiz o prudente arbtrio para a fixao do quantum debeatur partindo da mxima de que o dano no pode ser fonte de lucro. Com base na razoabilidade Cavalieri questiona indenizaes superiores quilo que a pessoa ganharia ao longo de toda a vida. Nessa tarefa de arbitramento Moreira Alves bem diz que a noo de compensao perfeita no que toca a uma famlia humilde, mas numa rica isso no seria muito condizente, assim que para estes, que o dinheiro no far diferena melhor ver no dano moral uma pena privada. Pessoa Jurdica e dano moral esta outra discusso que havia, se a pessoa jurdica poderia sofrer dano moral. Dividindo a honra em subjetiva (auto-estima, dignidade, sentimento ntimo e tpico do homem) e objetiva (bom nome perante a sociedade, reputao), admite-se que aquele ente tenha a segunda e no a primeira. Assim se atingido na sua reputao, no seu bom nome a indenizao se far no a ttulo de compensao, mas como pena privada (carter punitivo), o que no exclui uma eventual indenizao por dano material (lucros cessantes) que ser cumulada pois atingidos dois bens diversos. Morte de Filho e dano moral durante um tempo nossos tribunais negaram o dano moral na morte do filho, admitindo apenas s despesas de funeral. Mas com a evoluo construram a frmula de indenizar por dano material a expectativa de auxlio que os pais tinham do filho no futuro, caso fosse vivo. Era uma premissa falsa, usava-se do dano material para dar o moral. Com a consagrao desse no foi necessrio mais aquele raciocnio, indeniza-se pela dor da perda.

47

Indstria do dano moral hoje busca no se confundir o dano moral com os constrangimentos inevitveis da vida cotidiana, sob pena de se estar a estimular que as pessoas procurem o dano. Dano Moral nas relaes familiares h uma tese moderna que admite, outra mais conservadora nega ao argumento que nas relaes ali existentes comum o desagrado, mas reconhece Capanema que a tendncia admitir.

Dano Esttico -

No que toca ao dano esttico podemos afirmar

que ele se configura como ofensa corprea que deixa aleijo ou deformidade permanente. Pois bem, h uma discusso sobre a localizao do dano esttico se incluso no dano moral ou autnomo:

1a. Corrente Cavalieri e Caio Mrio UM ASPECTO DO DANO MORAL segundo ele o que se indeniza a dor decorrente da deformidade, do aleijo, em havendo prejuzo patrimonial decorrente daqui cumula-se com o dano material, mas jamais teremos cumulao dano esttico e dano moral, pois seria bis in idem. 2a. Corrente STJ SO AUTONOMOS este tribunal firmou entendimento de que so distintos, o dano esttico tem a ver com a alterao morfolgica, corporal, j o dano moral tem a ver com o sofrimento mental a que submetido.

48 Dentro dessa discusso Capanema, que admite o dano esttico em casos como o do artista diz que a tendncia se exacerbar o dano moral em razo do dano esttico, evitando assim discusses sobre sua autonomia. Dano Reflexo - Chamado por alguns de dano em ricochete ou dano indireto este ocorre quando outra pessoa atingida indiretamente pelo ato ilcito causador do dano. Poderia o credor exigir do causador da morte do seu devedor o crdito ???? Um restaurante que tem no seu pizzaiolo a atrao principal pode reclamar do atropelador a morte do mesmo e os prejuzos dali vindos ??? No dizer de Cavalieri deve se ter em conta a teoria da causalidade adequada, assim no havendo violao de relao jurdica contratual ou extracontratual no se fala em dever de indenizar, ressalvamos o caso daqueles que vivam sob dependncia econmica do que sofreu a leso ou morte. Dano a Imagem - No dizer da doutrina (Bittar e Cavalieri), a imagem uma emanao da prpria personalidade, o conjunto de traos e caracteres que distinguem uma pessoa no meio social. O dano a imagem no uma outra modalidade de dano, pode conduto acarretar dano patrimonial ou moral. Assim porque na era da comunicao e das imagens, a imagem de uma pessoa tem um contedo econmico, e como tal, embora seja um direito da personalidade disponvel. Dissemos que acarretar um ou outro tipo de dano pois o uso de uma imagem de forma depreciativa, humilhante pode causar dor, vergonha, dando azo a dano moral, por seu lado se der causa a perda de um contrato (atriz, v.g.) teremos um dano patrimonial.

49 A doutrina ressalva que o uso da imagem de uma pessoa pblica no gera, via de regra, esse dano, pois feita no interesse pblico de informar, ensinar ou o que quer que seja. Bem como no se indeniza a imagem de uma pessoa em meio a multido (fotografia coletiva). Outra questo abordada por Cavalieri acerca do uso da imagem de pessoa falecida, se seria transmissvel a mesma aos herdeiros ou no. O autor bem diz que o que se transmite aos herdeiros no a imagem do morto, mas os efeitos patrimoniais e morais desta. Assim que a exibio de um filme de um famoso jogador de futebol permite que seus herdeiros venham a pleitear uma remunerao, ou seja, a imagem do falecido projeta seus efeitos para alm da sua morte. Muitas das vezes por outro lado a imagem de um falecido mais importante aos herdeiros do que a herana deixada, suponhamos um poltico com uma imagem de pai dos pobres e que tempos depois de sua morte tem denegrida a sua imagem em um filme, o direito atingido o dos familiares de no verem denegrida a imagem do ente querido, no se defende o direito do morto, foi exemplo clssico a filha de um cineasta que pediu a apreenso das imagens de seu pai no velrio usadas por outro cineasta, deferido pelo TJRJ por conta do direito de se cultuar a imagem e a lembrana do pai. O valor da indenizao pelo uso indevido pode ser calculado pelo valor que seria devido em caso de utilizao autorizada da imagem ? No dizer da doutrina (Carlos Alberto Bittar e Cavalieri) no se deve usar como parmetro esse valor e ser acrescido um plus (por arbitramento) por conta de a utilizao ter sido indevida, sob pena de se prostituir a imagem alheia, todos

50 se utilizaro e ficaro no aguardo de serem acionados judicialmente, no podem o ato lcito e o ilcito ter a mesma conseqncia. Questo que no pode ser esquecida a do confronto entre a liberdade de imprensa (informao) em face da inviolabilidade da vida privada. Como sabemos ambos so princpios constitucionais e diante da unidade da constituio, considerada esta como um todo lgico e sem contradies, h que se buscar uma compatibilidade, via de regra por meio da proporcionalidade, alm do mais a liberdade de imprensa se condiciona ao respeito aos direitos previstos no Art. 5o. (ver Art. 200 e p.1o. CF), ou seja os direitos a intimidade, vida privada so limites imantes liberdade de informao. No que toca s pessoas pblicas se abre um pouco mais a liberdade de informao, por conta de um direito a histria, a informao, essas pessoas ao assumirem certas condies reduzem os limites de sua intimidade, mas sempre fazendo uma viso de vida exterior e vida interior. De todo modo somente quando no d azo a sensacionalismo que ser justa a divulgao, se houver contedo relevante sociedade, pois uma sociedade s livre se formada por homens livres. Assim fcil concluir que os direitos individuais no tem carter absoluto, pelo prprio princpio da convivncia das liberdades, os direitos no estado social no so individuais, mas direitos do homem inserido na sociedade, no atua o juiz como sensor, mas como guardio dos direitos de outrem ameaado pelo mau uso da liberdade de algum. assim que no se exige da imprensa ao divulgar fatos que promova verdadeira investigao, sob pena de se anular o direito a informao que deve ser contemporneo aos fatos, mas se da houver leso, indeniza-se.

51 No que toca a legitimidade passiva na ao de indenizao est pacificada no verbete 221 STJ do jornal (rgo de imprensa) e do autor. 3.3.2. DA LIQUIDAAO DO DANO Analisando apenas os casos mais relevantes de morte e perda parcial da capacidade laborativa, Cavalieri diz que em casos de morte so indenizveis o tratamento, o funeral e o luto, bem como ser dada uma penso a quem dependia do morto (alimentos lucros cessantes). A jurisprudncia no que toca ao enterro no havendo prova do gasto fixa em 5 S.M., pois mesmo a mais humilde famlia faz enterro digno a seus mortos. A penso fixada levando em conta o salrio do morto e sua provvel sobrevida segundo rgos como o IBGE, que fixa a expectativa de vida do brasileiro, no havendo prova do salrio fixa-se no salrio mnimo, com as correes posteriores. Se for algum que ficar impedido de trabalhar por apenas algum tempo o valor se estende at o fim da incapacidade.

E se o lesado pelo ato ilcito no fica impossibilitado para outro emprego, devida a penso ? H grande decepo nisso, o CC/16 falava apenas em impossibilidade para o trabalho que exercia, sendo a redao mantida no Art. 950 NCC, nada dizendo sobre outro. Ocorre que no dizer de Cavalieri, seguindo Carvalho Santos, no se pode exigir do sujeito um constrangimento e humilhao forados pela necessidade, por exemplo exigir que o sujeito que perdeu os braos v vender balas no sinal

52 de trnsito quando antes era gerente de um banco. Deste modo o juiz deve definir caso a caso se pode ser exercida outra profisso sem que se submeta a pessoa a constrangimento. O STJ nessa linha decidiu que a mera considerao hipottica de poder trabalhar no autoriza a dispensa da penso

No que toca ao filho que trabalhava, o STJ entende que a penso aos pais considera o valor que era ganho tendo os seguintes limites 65 anos de idade, sendo que aos supostos 25 anos se estivesse vivo o valor se reduz a 50%, por conta de provvel casamento. No caso inverso, pai pagando penso ao filho ou sustentando, o STJ limita aos 25 anos de idade, na qual supe que o filho tenha concludo sua formao universitria.

A, condenado a pensionar B pela morte do pai deste em acidente de trnsito, pede ao juiz que compense o valor a ser recebido por B a ttulo de penso do INSS. Tem cabimento ? No entender da jurisprudncia no, uma vez que no se confundem a penso do direito comum com a que venha a ser recebida do sistema previdencirio.

O valor do seguro obrigatrio de automveis pode ser deduzido do valor da indenizao comum ? Aqui o STJ entende diferente, para evitar o bis in idem admite a compensao, pois foi o prprio envolvido que agora se condena quem pagou por este seguro

53

O valor do 13o. salrio includo na indenizao a ser paga ? Entende-se que sim, mas discute-se se a pessoa ao morrer estava desempregada. Cavalieri diz que sendo um direito do trabalhador, o to s fato de no ter emprego na hora da morte no pode levar a supor que seja um desempregado vitalcio, pela lgica haveria de arrumar um emprego.

Incide correo monetria na indenizao por morte ? Tanto o STF como o STJ entendem que incide e que o termo a quo a data do evento, ainda que a Lei 6899/81 diga que incide do ajuizamento da ao, o segundo tribunal seguiu o anterior entendimento do primeiro. E mais, mesmo que no pedida esta considerada implcita na ao. Ou seja, o STJ no aplica a lei em comento no que toca ao termo a quo. Quanto aos juros de mora o Art. 398 NCC acabou com controvrsia existente pelo uso do termo delito, se seria civil ou se crime, na nova lei usa-se ato ilcito fixando o prazo a data do evento. H que se lembrar a Smula 254 STF que diz que mesmo omisso o pedido ali esto inclusos os juros de mora. E em se tratando de termo a quo no caso de responsabilidade extracontratual o STJ entende que o marco o evento e se for fundada em contrato da citao. No se esquea a Smula 186 STJ que diz que os juros compostos somente so devidos no caso de crime.

54 A prova do dano cabe a quem alega, salvo em excees legais como a clusula penal que j os prefixa. Assim somente se deixa liquidao o clculo do quantum debeatur, ademais prudente que juiz d sempre uma sentena liquida evitando a necessidade de liquidao (morosa), admitindo Cavalieri que mesmo o tribunal diante de apelao se sentena ilquida a torne lquida. No que toca a quem pode pedir a indenizao de regra ser a famlia, considerando que a penso somente os filhos e cnjuge ou companheiro aos quais a dependncia presumida, os demais devem provar a dependncia.

A estudante de direito parado em blitz policial leva um tiro na cabea e dado por incapaz a qualquer trabalho pelo resto da vida, fixando-se penso. Tempos depois encontrado exercendo normalmente sua profisso. possvel rever a liquidao ou o dano como alguns dizem ? H quem diga que no seria possvel por conta da imutabilidade da coisa julgada, contudo Cavalieri, Caio Mrio e Serpa Lopes defende que essa sentena se trata de uma relao continuada e como tal se submete clusula rebus sic stantibus, permitindo sua reviso em havendo mudana ftica posterior, ou seja isso no ofende a coisa julgada pois teremos uma nova relao jurdica. Ademais aqui tanto quanto nos alimentos do direito de famlia caber a reviso mesmo por mudana de fortuna (Art. 602 p. 3 o. CPC). Mas at a sentena da reviso vale o valor anterior.

55

4. RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE TERCEIRO Como vimos a responsabiidade extracontratual subjetiva decorre, de regra, da conduta da pessoa, pois no se pode responsabilizar quem nada causou, contudo h casos em que diante da existncia de um vnculo entre a pessoa e o causador do dano (pessoa ou coisa), havendo o chamado dever de vigilncia, custdia ou guarda pode algum responder pelos danos causados por outrem. Aguiar Dias fundava esse tipo de RC neste dever que alguns tem sobre outros. Como bem diz Caio Mrio trata-se de responsabilidade indireta, quando a lei chama uma pessoa para responder pelo ilcito alheio.

A RC por fato de outrem viola o princpio da personalidade da culpa ? No, o responsvel legalmente considerado em culpa por no vigiar o causador.

Note que Cavalieri menciona que melhor ser falar em responsabilidade por fato prprio omissivo ou responsabilidade por infrao dos deveres de vigilncia, isso porque embora no seja causa imediata do dano, causa mediata aquela dita omisso. No foi preciso se chegar teoria do risco para fundamentar essa RC, basta a teoria da culpa presumida, cuja presuno segundo doutrina relativa e no absoluta (h quem defenda essa ltima). Trs so as bases dessa RC : evitar que a leso fique sem ressarcimento pela irresponsabilidade do causador, reforar o dever de guarda e a omisso do dever. Como se trata de RC excepcional somente nos casos previstos em lei ter cabimento. Ao tempo do CC/16 tnhamos o Art. 1521 que elencava esse dito rol, a jurisprudncia dizia estar ali uma RC de culpa presumida, havia porm

56 uma contradio com o Art. 1523 que exigia que a culpa fosse provada para responder, fruto isso de emenda no projeto de Clvis Bevilcqua, W. Barros chegava a considerar esse artigo no escrito (havia quem dissesse que era redundante), mas a interpretao que prevaleceu foi a de que o que se tinha ali era no um concurso onde houvesse ao direta, mas uma influencia indireta decorrente dos laos de vigilncia, sob pena de se chegar que h letra morta na lei ou que o segundo esvazia o contedo do primeiro. No CC/2002 essa segunda disposio foi suprimida. Assim Orlando Gomes conclui : o Art. 1521 encerra presuno de culpa, que pode ser vencida pela prova em contrrio daquele cuja culpa se presume na lei, ... , ou seja basta ao lesado provar a subordinao agente direto e o que devia vigiar e ainda o proceder culposo do vigiado que surge a presuno. Cavalieri menciona que no novo diploma essa discusso superada pois fala-se que independe de culpa (Art. 933) logo tratase de RC objetiva.

RC dos Pais cuidava o Art. 1521 I CC/16 da RC dos pais pelos atos dos filhos, seu fundamento estava no fato de os pais terem poder de direo sobre o filho, da a lei falava em estar sobre poder e sua vigilncia, assim se entendia que exercendo o ptrio poder (atual poder familiar) e tendo a guarda era esse genitor quem respondia. Contudo nos momentos em que entregues a outras pessoas, avs ou escola, estes estavam responsveis pelo menor. Da que pode ser uma responsabilidade intermitente, como diz Aguiar Dias, posto que delegada a outras pessoas. Dizia a doutrina que o mero afastamento do lar no afasta a RC, nem mesmo a emancipao dada pelos pais, por si s, era suficiente a afastar a RC. Cavalieri dizia que deveria a vtima provar o dano e que este foi causado por ato culposo do menor, no precisava provar a culpa em vigiar dos pais, mas a do filho precisava.

57 Discutia-se sobre o menor que tomasse escondido a chave do veculo e causasse um acidente ou quando os pais entregassem o veculo ao filho que no tinha habilitao e em ambos os casos havia falta para com o dever de vigilncia. Surgia maior perplexidade diante de casos em que o menor de 21 estivesse habilitado a dirigir (com a mudana da menoridade essa questo foi superada, mas pode ser abordada dentro de direito intertemporal), responderiam os pais com base no Art. 1521 I ? Temos dois posicionamentos: 1a. Corrente Cavalieri NO RESPONDEM POIS H MANIFESTAAO DO ESTADO LHE CONFERINDO AUTONOMIA QUELE ATO se o estado permite ao menor dirigir, no h porque os pais serem responsabilizados, afasta-se o poder de direo em relao quele ato autorizado, mas se eles sabem que o menor vem dirigindo perigosamente, disputando rachas, a responderiam, do contrrio estaramos tornando objetiva a RC dos pais. 2a. Corrente STJ OS PAIS RESPONDEM SOLIDARIAMENTE POR FORA DO Art. 1521 CC/16 h uma solidariedade que decorre da lei, ou seja, os pais respondem junto com o filho pelos danos causados por este no ato culposo.

Cavalieri diz que ao tempo do CC/16 o Art. 156 dizia que o menor entre 16 e 21 respondia como se fora maior, com seus bens, mas como a RC dos pais s cessava aos 21 anos, entendia-se que havia aqui uma solidariedade entre pais e filho, podendo ambos serem demandados isolada ou em conjunto. O novo diploma suprime essa regra.

58 Leoni ao comentar a imputabilidade diz que o absolutamente incapaz (louco, menor de 16 anos) no tem discernimento para saber o que faz, assim sendo falta-lhe imputabilidade aos menores, como conseqncia, no podem ser responsveis Concluindo : Se o menor tem entre 16 e 18 anos (21 no CC/16) h uma solidariedade entre ele e os pais, porque tem certa capacidade de discernimento aplicando-se o Art. 942 p. nico NCC (Art. 1518 p. nico CC/16). Mas de outro modo sendo absolutamente incapaz, no tendo capacidade de discernimento, no sendo assim imputvel, quem responder de modo substitutivo ser o pai, salvo se no puder ou no for responsvel caso em que o NCC diz que o incapaz responde eqitativamente (assim entende Caio Mrio). . pelo ressarcimento ocasionalmente por eles praticados.

Nesse sentido tambm Cavalieri : menores de 16 anos no so responsveis porque incapazes, ... os loucos de todo o gnero ou amentais de igual modo so irresponsveis. Sero, nesses casos, responsveis seus representantes legais (pais, tutores ou curadores), exclusivamente estes. Quanto responsabilidade dos menores pela prtica de atos ilcitos, dispe o Art. 930 do NCC que o incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de o fazer ou no dispuserem de meios suficientes. Mas, ressalta que essa indenizao dever ser eqitativa,no ter lugar se ela privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem. Cavalieri comentando a inimputabilidade do louco diz que houve uma opo por um

59 critrio intermedirio aos que eram discutidos na doutrina, a da ampla responsabilidade do louco e a da irresponsabilidade total. So requisitos dessa responsabilidade : menoridade , submisso jurdica a autoridade dos pais (poder familiar) e submisso ftica aos mesmos (companhia). Importante ressaltar que o Art. 933 NCC bem claro ao dizer que respondem as pessoas do Art. 932 (o inciso I refere-se aos pais) mesmo sem culpa, ou seja, trata-se de RC objetiva, segundo Caio Mrio, somente se livrando provando a juridicidade da conduta do menor. Leoni v ainda no Art. 928, que diz que o incapaz responde pelos prejuzos que causar na hiptese de os responsveis no poderem responder, um caso de subsidiria. RC dos tutores e curadores como se sabe tutor o representante legal do menor cujos pais faleceram, foram dados como ausentes ou decaram do ptrio poder, curador por seu lado representa o maior incapaz pelos motivos j estudados no direito de famlia. Essa responsabilidade tal e qual a dos pais, havendo quem defenda que como se trata de munus publicum seja atenuada a indenizao. Atentar para o Art. 933 NCC que tornou essa RC objetiva. Como tratamos acima discutia-se ao tempo do CC/16 se o amental era irresponsvel de modo absoluto ou se poderia ser responsabilizado, isso porque o Art. 159 no afastava expressamente o louco, ao que a primeira tese dizia ser desnecessrio, pois a lei falava em ato voluntrio e louco no tem vontade vlida no direito. O critrio adotado foi o intermedirio, responde com seu patrimnio se o curador no tiver como arcar. responsabilidade

60

Pois bem, e se o curador pagar, tem regresso contra o louco ? Ao tempo do CC/16 se dizia que se no respondia diretamente tambm no poderia na via regressiva, afastando-se a aplicao do Art. 1524 que dizia caber o regresso salvo se fosse descendente. Hoje o Art. 934 deu incluiu na parte final nova redao dizendo no caber ao regressiva quando se trate de descendente que seja absolutamente ou relativamente incapaz. Ou seja, omite-se o louco que no seja descendente, valendo assim os mesmos argumentos acima. Mas se o louco filho, por exemplo, no caber o regresso.

Ademais Cavalieri diz ainda que o regresso em uma via apenas, no pode assim o pupilo que pague cobrar do seu tutor. No dizer de Caio Mrio os pressupostos dessa RC objetiva so : incapacidade do ofensor e dever de vigilncia. RC patro pelos prepostos - prevista no Art. 1521 III CC/16 trazia outra

modalidade de culpa presumida, s que era absoluta no dizer de Cavalieri segundo a doutrina e jurisprudncia dominantes (dispensava a prova da culpa concorrente do patro). Hoje se prefere falar em RC empresarial, isto porque ao contratar o preposto o patro o coloca como verdadeiro longa manus deste exercendo o que lhe interessa, a teoria da substituio, o empregador prolonga sua prpria atividade por meio do empregado, assim o ato deste nada mais do que ato daquele que foi substitudo, ficando este como garante da indenizao. Cavalieri j criticava falar nesse caso em culpa presumida, muito mais prxima que estava da teoria do risco proveito (objetiva). A idia de preposto se liga a subordinaao, realizao de servio permanente ou eventual sob direo ou vigilncia, mas no se exige que o ato

61 tenha carter oneroso (Aguiar Dias), pode ser gracioso (conserto de janela sem cobrar e esta acaba por cair e lesionar algum), muito embora no mais das vezes o seja por meio de salrio. Mais uma vez vtima cabe provar o dano e o ato culposo do preposto, estvamos em sede de RC subjetiva. Nesses termos s haveria exonerao diante de caso fortuito, fora maior ou se o ato danoso no tem nexo com o servio ou atividade.

Um cliente que deixa o carro na concessionria para conserto e o mecnico sai com este atropelando algum, o dono pode responder ? No, a relao de preposio est entre mecnico e concessionria, logo esta responde.

No caso de abuso ou desvio de atribuies o patro responde, salvo se o lesado sabia do abuso, isso porque no tem este ltimo o dever de conhecer as atribuies do empregado de modo que pela equiparao do estado de fato ao estado de direito na teoria da aparncia, deve responder o patro. Pois bem, essas discusses eram afastadas quando se tratava de um contrato de consumo, pois ali o CDC estabeleceu a RC objetiva como regra. A par disso o novo cdigo passou a fazer dessa como das demais casos de RC objetiva.

Locadoras de veculos vamos tratar desse tema dentro da relao de preposio pois h controvrsia. Nessa locao no h a citada relao, o locatrio recebe a posse direta do bem exercendo a mesma sem fiscalizao. Mas a Smula 492 do STF fixou ali uma RC solidria entre locadora e locatrio nos danos causados como carro locado.

62 A smula entendeu que o locador no foi diligente no contrato ao se resguardar da eventual insolvncia do locatrio, no se cogitava de RC indireta por fato da coisa que no estava sob sua guarda, nem por fato de outrem pois no havia preposio ali, mas de RC direta fundada no Art. 159 (atual 186). Com o CDC esse evento passou a ser um acidente do consumo, da prestao de servios, logo RC objetiva, o que tambm adotado no novo diploma por fora do At 927 p. nico visto que a atividade normalmente causa risco, lembre-se que Caio Mrio diz que caber a jurisprudncia fixar o que seja atividade que causa risco, o autor no limita apenas a atividade econmica pois assim no restringiu a lei, defende o autor em sua obra atualizada pelo novo CC/02 que um mero acidente automobilstico seria sempre regido pela RC objetiva. RC hotis, estabelecimentos de ensino e similares - Art. 1521 IV CC/16 (Art. 932 IV NCC) aqui se entendia que os hotis respondiam pelos danos que seus hspedes causassem no interior da hospedagem a terceiros e apenas no perodo de sua hospedagem, por haver um dever de vigilncia dos comportamentos adotados naquele ambiente. Trata-se de mais um caso de RC objetiva com o novo diploma civil. Segundo Caio Mrio deve haver lucro para configurar essa responsabilidade,