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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
ROBERTO CAPUDI
Itajaí (SC), novembro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
ROBERTO CAPUDI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Mestre Clóvis Demarchi
Itajaí (SC), novembro de 2008
AGRADECIMENTO
Aos meus pais, Guilherme Gustavo Francisco Miguel Capudi e Maria de Lourdes Píccoli Capudi,
pelo incentivo que me foi dado;
Ao professor Clóvis Demarchi, pela sua exemplar e irretocável orientação, colaboração,
compreensão e o rígido emprego da metodologia, que foram fundamentais na elaboração bem
sucedida deste trabalho;
Estendo também os agradecimentos, a todas as pessoas, que mesmo de forma indireta, deram
alguma contribuição para a elaboração deste trabalho.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a meu pai, Guilherme Gustavo Francisco Miguel Capudi, a quem tenho
como um exemplo de vida e devo a ele realização deste curso, pois sem o seu incentivo, seria muito
difícil, para eu reunir a perseverança necessária para concluí-lo.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), novembro de 2008
Roberto Capudi Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Roberto Capudi, sob o título
Responsabilidade Civil do Advogado, foi submetida em 21 de novembro de 2008
à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Clovis
Demarchi, orientador e presidente da banca e o professor Eduardo Erivelton
Campos como examinador, e aprovada com a nota 9,0 (nove vírgula zero).
Itajaí (SC), novembro de 2008
Professor MSc. Clóvis Demarchi Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO......................................................................................... VIII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4
DA RESPONSABILIDADE CIVIL....................................................... 4
1.1 HISTÓRICO ......................................................................................................4 1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................7 1.3 TIPOS DE RESPONSABILIDADES .................................................................9 1.3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL ......................................9 1.3.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................................11 1.3.2.1 Ação ou omissão............................................................................................... 11 1.3.2.2 Culpa ou dolo do agente................................................................................... 12 1.3.2.3 Nexo de causalidade ......................................................................................... 12 1.3.2.4 Dano ................................................................................................................... 13 1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................13 1.4.1 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL: .................................................................13 1.4.2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL .........................................................14 1.4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ...............................................................15 1.4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA...............................................................16 1.4.5 RESPONSABILIDADE DIRETA E INDIRETA...........................................................17
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 21
O ADVOGADO E A ADVOCACIA.................................................... 21
2.1 BREVE HISTÓRICO DA ADVOCACIA ..........................................................21 2.2 CONCEITO DE ADVOGADO E ADVOCACIA ...............................................23 2.3 A ÉTICA DO ADVOGADO .............................................................................26 2.4 RELAÇÃO ENTRE CLIENTE E ADVOGADO................................................31 2.5 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ...........................................................................33 2.5.1 ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB – LEI Nº 8.906/94. ..................................33 2.5.2 CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB .........................................................35 2.5.3 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL ....................................38 2.5.4 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ...........................................................................41 2.5.5 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LEI 8.078/90.......................................42
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 46
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO............................... 46
3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS..........................................................................46 3.1.1 O MANDATO JUDICIAL ....................................................................................48 3.1.2 A OBRIGAÇÃO DE MEIO ..................................................................................50 3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PROFISSIONAL LIBERAL 52 3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO EMPREGADO ....................54 3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS ..............57
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 60
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 62
RESUMO
Esta monografia tem como assunto a responsabilidade Civil
do Advogado, remete às leis a que se expõe o profissional desta área, no caso de
causar danos a seus clientes. Para a abordagem do assunto, foi elaborado um
estudo doutrinário. Inicialmente foi abordada a Responsabilidade Civil, detalhando
seu histórico, conceito, tipos, pressupostos e espécies. A seguir identificou-se o
conceito de Advogado e de Advocacia, o histórico da Advocacia, a ética do
Advogado, o seu relacionamento para com o cliente, e também observou-se
sobre a legislação que regulamenta a atuação deste profissional. Finalmente,
analisou-se a Responsabilidade Civil do Advogado, buscando compreender o
Advogado profissional liberal, o Advogado empregado e também, quando
diversos Advogados resolvem trabalhar juntos, formando uma sociedade de
Advogados. Estudou-se ainda, o Mandato Judicial e a Obrigação de Meio,
fazendo a devida distinção da obrigação de Resultado. O resultado da pesquisa
foi exposto na base lógica indutiva.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a Responsabilidade
Civil do Advogado, no tocante aos danos e prejuízos que este vier a causar a
seus clientes no exercício da profissão.
O seu objetivo é a elaboração de uma monografia, visando a
conclusão da graduação e obtenção do título de bacharel em Direito, pela
Universidade do vale do Itajaí – UNIVALI.
Para tanto, o trabalho foi elaborado em três capítulos. No
Capítulo 1, tratando da Responsabilidade Civil, relatando um breve histórico,
depois passando para o conceito de responsabilidade civil, tipos de
responsabilidades, pressupostos da responsabilidade civil e finalizando o capítulo
1, as espécies de responsabilidade civil.
No Capítulo 2, tratando do Advogado e da Advocacia,
iniciando com um histórico sobre a Advocacia, a seguir conceituando Advogado e
Advocacia, abordando também a ética do Advogado, comentando sobre o
relacionamento entre Advogado e seu cliente e finalmente mostrando a legislação
aplicável na profissão do Advogado.
No Capítulo 3, tratando da Responsabilidade Civil do
Advogado, iniciando com as considerações gerais, passando para a
Responsabilidade Civil do Advogado Profissional Liberal, a seguir comentando
sobre a Responsabilidade Civil do Advogado Empregado e finalmente tratando da
Responsabilidade Civil nas Sociedades de Advogados.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Responsabilidade Civil do Advogado.
2
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
a) Os pressupostos da responsabilidade estão na ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, ou violação de direito, bem como ser causa de dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, cometendo assim um ato ilícito.
b) O Advogado empregado, responde perante seu cliente como um Advogado profissional liberal, pelo prejuízo que lhe causar. Perante terceiros, quem responde é o empregador, porém este poderá demandar ação de regresso contra o causador do dano.
c) Com relação à Responsabilidade Civil da Sociedade de Advogados, é a Sociedade quem responde, e seus sócios respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados.
d) O Advogado que tenha sofrido uma sanção disciplinar, pelo descumprimento de sua obrigação, ou desatenção as normas que regulam sua profissão, poderá num futuro, figurar como pólo passivo numa ação indenizatória, impetrada por algum cliente prejudicado por sua má atuação.
e) Em se tratando de Sociedade de Advogados e de Advogado empregado, se este for causador de um dano, responderão solidariamente e respectivamente a sociedade e o empregador.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
3
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa
Bibliográfica7.
4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.
5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
CAPÍTULO 1
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 HISTÓRICO
Historicamente nos primórdios da civilização humana,
dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do
grupo contra o agressor, pela ofensa a um de seus componentes8.
Consagrava-se, nesta primeira fase, a chamada justiça pelas
próprias mãos, onde a falta de proporcionalidade no revide à agressão foi um dos
períodos em que a vingança privada constituiu-se a mais freqüente forma de
punição adotada pelos povos primitivos9.
Em um segundo momento, o referido instituto evoluiu para
uma reação individual, ou seja, passou da vingança coletiva para a privada,
reagindo ao dano de maneira imediata e brutal, movido por puro instinto10.
Costuma-se dizer que foi a época da reparação do mal pelo
mal. Em tal fase a culpa sequer era cogitada, bastava o dano, fato que possibilita
classificar aquela responsabilidade de objetiva.
Contudo, às vezes, não era possível ao lesado reagir desde
logo, mesmo porque ele nem sempre estava presente no momento da prática do
ato danoso. Nesses casos o castigo era posterior. A necessidade de
regulamentação desse castigo posterior deu origem à pena “olho por olho, dente
8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo:
Saraiva, 2006. v.7. p. 10 9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 10 10 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 10
5
por dente", prevista na Lei das XII Tábuas11. Na Tábua VII, lei 11ª impôs a pena
de Talião a quem ferisse outrem, a não ser que existisse prévio acordo.
Na coibição dos abusos, o poder público apenas estipulava
quando e como a vítima poderia ter seu direito de retaliação, produzindo dano
idêntico ao experimentado.
Depois desse período há o da composição, para que ele
reparasse o dano com a prestação da poena (pagamento em dinheiro de certa
quantia), determinada pela autoridade pública.
A Lex Aquilia de damno12 veio impor a reparação pecuniária
do dano, através do patrimônio do lesante, estabelecendo a culpa como base da
responsabilidade. E também estabeleceu as bases da responsabilidade
extraconjugal, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com
base no estabelecimento do seu valor.
Na idade média, coma estruturação da idéia de dolo e culpa
stricto sensu13, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, identificou-se
a responsabilidade civil da pena.
O direito francês, aprimorando aos poucos as idéias
românicas, fixou claramente, um princípio geral da responsabilidade civil,
estabelecendo reparação sempre que houvesse culpa, mesmo que leve,
diferenciando-se a responsabilidade civil(perante a vítima) da responsabilidade
penal (perante o estado)14; a existência de uma culpa contratual, por não cumprir
uma obrigação, e que não se relaciona nema crime nem a delito, mas se origina
da negligência ou da imprudência. Generalizando o princípio aquiliano: in lege
11 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 2.ed, São Paulo,
Saraiva, 2007. p. 4 12 Lei Aquília, responsabiliza pelos danos, culposamente causados em coisa alheia. [DINIZ, Maria
Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v.1. p.270]. 13 No sentido Literal, estrito, exato, que não admite interpretação lato sensu, isto é, em sentido
extensivo, ampliativo. [GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 11 ed. São Paulo: Rideel, 2008. p. 495].
14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 8
6
Aquilia et levissimaculpa venit, estabelece que a culpa mesmo sendo levíssima,
obriga a indenizar15.
A idéia de culpa in abstracto e a diferença entre culpa
delitual e culpa contratual foram inseridas no Código Napoleão16 a partir daí
estabeleceu-se que a Responsabilidade Civil se funda na culpa, nas legislações
de todo o mundo17.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves. Daí por diante
observou-se a extraordinária tarefa dos tribunais franceses, atualizando os textos
e estabelecendo uma jurisprudência digna dos maiores louvores18.
A crescente industrialização, dos tempos modernos, com a
implantação de máquinas, para a produção de bens em grande escala, pela
circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os
riscos. A noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, para que o
prejuízo por ele criado seja indenizado. Baseia-se no princípio do ubi
emolumentum, ibi ius, isto é, a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados,
deverá assumir seus resultados19.
Segundo Diniz20 , a expansão da responsabilidade civil, deu-
se também no tocante à sua extensão ou área de insidencia, aumentando-se o
número de responsáveis pelos danos, de beneficiários da indenização e de dados
que ensejam a responsabilidade civil.
15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 8 16 Código Civil Francês, cuja redação teve grande influência do poder político de Napoleão. [DINIZ,
Maria Helena. Dicionário Jurídico. p.97]. 17 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v.1 p.
20. 18 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 8 19 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Pressuposta. 4. ed, São Paulo, Saraiva, 1984 p.
28 20 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 13
7
Todo aquele que causar dano a outrem, seja pessoa física
ou jurídica, fica obrigado a repará-lo, restabelecendo o equilíbrio rompido,
cabendo ao lesado a prova, no caso concreto, de dolo ou culpa do agente21.
Estende-se ainda a responsabilidade por animais e objetos
sob a guarda do imputado, que será seu dono ou detentor, predominado em
alguns casos a idéia de culpa presumida e em outros, a do risco.
Não resta dúvida que a Responsabilidade Civil teve seu
ponto de partida no Direito Romano, tendo sua origem calçada na concepção de
vingança privada. Tal instituto, enquanto fenômeno jurídico decorrente da
convivência conflituosa do homem em sociedade22, evolui de tal forma de
expandir, nos últimos tempos, a Responsabilidade Objetiva, que tem por escopo a
teoria do risco, diminuindo o espaço da Responsabilidade Subjetiva, que cujo
princípio fundamental é a Culpa.
1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
O vocábulo “responsabilidade” é originário do verbo latino
respondere, designando o fato de alguém ter garantido alguma coisa.
A responsabilidade civil vem definida por Savatier23 como a
obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra,
por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.
O problema é identificar se o prejuízo experimentado pela
vítima, deve ou não ser reparado por quem o causou. E em caso positivo, em
que condições e de que maneira tal prejuízo será reparado.
21 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 13. 22 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.v. 3. p.14. 23 PIRSON E VILLÉ. Traité de la responsabilité civile. Paris: E. Bruylant, 1939. v. 1, n. 1. p. 103
8
São inúmeras as dificuldades para se conceituar a
responsabilidade civil. Autores existem que se baseiam, ao defini-la na culpa. P.
ex.: Pirson e Villé conceituam a responsabilidade como a obrigação imposta pelas
normas às pessoas no sentido de responder pelas conseqüências prejudiciais de
suas ações; Soudart a define como o dever de reparar dano decorrente de fato de
que se é autor direto ou indireto; Savatier a considera como a obrigação de
alguém reparar dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou
coisas que dele dependam24. Outros como Josserand, a vêem sob um aspecto
mais amplo, não vislumbrando nela uma mera questão de culpabilidade, mas sim
de repartição de prejuízos causados, equilíbrio de direito e interesses, de sorte
que a responsabilidade, na concepção moderna, comporta dois pólos: o objetivo,
onde reina o risco criado, e o subjetivo, onde triunfa a culpa25.
Segundo Serpa Lopes, a responsabilidade é a obrigação de
reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância
legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância
meramente objetiva26.
Com base nessas considerações poder-se-á definir a
responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato próprio
imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob
sua guarda(responsabilidade subjetiva), ou ainda, de simples imposição legal
(responsabilidade objetiva)27.
24 Pirson e villé, Traité de la responsabilité civile extracontractuelle, Bruxelles, E. Bruylant, 1935, t
1, p. 5. Henri e Leon Mazeaud (Leçons de droit civil, Montchrétien, 1956, t. 2, n. 372, p. 294) escrevem que: “Une personne est civiliment responsable quant elle est tênue de réparer um dommage subi par autrui”. Sourdat, Traité de la responsabilité civile, 6. ed., t. 1, n. 1; Savatier, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2. ed., LGDJ, 1951, v. 1, p. 1. Apud. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 16.
25 Josserand, Evolutions et actualités, Paris, Sirey, 1936, p. 29 e 49. Apud. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 19.
26 SERPA, Lopes, Curso de Direito Civil. 2 ed. São Paulo, Freitas Bastos, 1962 p. 188 e 189. v. 5.
27 Concepção baseada nas idéias de MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Conceito de responsabilidade e responsabilidade civil. Revista de Direito Público, São Paulo, item 23,
9
Com base nesses conceitos, pode-se definir a
Responsabilidade Civil como a obrigação imposta a uma pessoa de ressarcir os
danos que causou a um terceiro. Definição esta que guarda em sua estrutura, a
idéia de Culpa quando se cogita da existência de ilícito, e a do risco, ou seja, da
responsabilidade sem Culpa28.
1.3 TIPOS DE RESPONSABILIDADES
1.3.1 Responsabilidade civil e responsabilidade penal
Inicialmente convém, diferenciar a responsabilidade civil da
responsabilidade penal. Em ambos os casos encontramos uma infração a um
dever por parte do agente. No caso do crime, o delinqüente infringe uma norma
de direito público e seu comportamento perturba a ordem social, provocando uma
reação do ordenamento jurídico, que não pode se compadecer com uma atitude
individual dessa ordem. A reação da sociedade é representada pela pena.
Para a sociedade é indiferente a existência ou não de
prejuízo para a vítima29.
No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma
norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na
responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado
poderá ou não pleitear a reparação.
Se ao causar dano, escreveu Afrânio Lyra30, o agente
também transgride a lei penal, ele se torna, ao mesmo tempo, obrigado civil e
1968. v. 3. ; Francisco dos Santos Amaral Neto, responsabilidade civil. In. Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 65, p. 347, e BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares, (tese livre docência) Faculdade de Direito, São Paulo: USP, 1982. p. 24.
28 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Responsabilidade Civil. In Enciclopédia Saraiva de Direito, v.65, p. 336.
29 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. 19 ed, São Paulo: Saraiva, 2002. v.4, p.7 30 LYRA, Afrânio. Responsabilidade civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 34.
10
penalmente. E, assim terá que responder também perante a sociedade, além de
responder perante o lesado.
Quando coincidem, a responsabilidade penal e a
responsabilidade civil proporcionam as respectivas ações, isto é, as formas de se
efetivarem: uma, uma demandada pela sociedade e outra, pela vítima, uma
voltada à punição e outra à reparação.
Sob outros aspectos distinguem-se, ainda, a
responsabilidade civil e a responsabilidade penal. Esta é pessoal, intransferível.
Responde o réu com a privação de sua liberdade. Por isso, deve estar
resguardado de totais garantias contra o Estado. A este incumbe reprimir o crime
e arcar sempre com o ônus da prova.
Ninguém pode ser preso por dívida civil, exceto o depositário
infiel e o devedor de pensão oriunda do direito de família. Portanto se o causador
do dano e obrigado a indenizar não tiver bens que possam ser penhorados, a
vítima permanecerá irressarcida31.
Na responsabilidade civil, não é o réu a vítima que, em
muitos casos, tem que enfrentar entidades poderosas, como as empresas
multinacionais e o próprio Estado. Por isso, mecanismos de ordem legal e
jurisprudencial Têm sido desenvolvidos para cercá-la de todas as garantias e
possibilitar-lhe o ressarcimento do dano.
A tipicidade é um dos requisitos genéricos do crime. É
necessário que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. No cível
no entanto, qualquer ação ou omissão pode gerar a responsabilidade civil, desde
que viole o direito ou cause prejuízo a outrem32.
31 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 26. 32 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 25.
11
O ilícito Civil é considerado de menor gravidade e o
interesse de reparação do dano é privado, embora com interesse social, não
afetando a segurança pública.
1.3.2 Pressupostos da responsabilidade civil
Dispõe o art. 186 do Código Civil “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A análise do referido artigo nos remete a quatro elementos
fundamentais da Responsabilidade Civil: Ação ou omissão, culpa ou dolo do
agente, nexo de causalidade e dano.
1.3.2.1 Ação ou omissão
Refere-se a lei a qualquer pessoa que, por ação ou omissão,
venha a causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de
ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos provocados
por coisas ou animais que lhe pertençam.
O código prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre
outros nos casos de calúnia, difamação e injúria; de demanda de pagamento de
dívida não vencida ou já paga; de abuso de direito.
A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de
danos causados pelos filhos, tutelados e curatelados, ficando responsáveis pela
reparação os pais, tutores e curadores. Também o empregador responde pelos
atos de seus empregados. As pessoas jurídicas de direito privado, por seus
empregados, e as de direito público por seus agentes.
A responsabilidade por danos causados por animais e
coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva: independe de
prova de culpa. Isto se deve ao aumento do número de acidentes e de vítimas,
12
que não devem ficar irressarcidas, decorrente do grande desenvolvimento da
indústria de máquinas33.
1.3.2.2 Culpa ou dolo do agente
O Dolo consiste na vontade de cometer uma violação de
direito, e a culpa na falta de diligência34. Dolo então, é a violação deliberada,
consciente, intencional, do dever jurídico.
Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de
provar dolo ou culpa do agente, e como a prova às vezes é difícil de ser
conseguida, nosso direito admite, em casos específicos, responsabilidade sem
culpa: a responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco estendendo-se
também casos de culpa presumida.
A teoria subjetiva nos remete a várias distinções sobre a
natureza e extensão da culpa. Culpa “grave” é a falta imprópria ao comum dos
homens, é a modalidade que mais se aproxima do dolo. Culpa “leve” é a falta
evitável com atenção ordinária. Culpa “levíssima” é a falta só evitável com
atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular35.
A culpa pode ser, in eligendo: decorre da má escolha do
representante, do preposto; in vigilando, proveniente da falta de fiscalização; in
committendo, deriva de uma ação de um ato positivo; in ommittendo: decorre de
uma omissão, quando havia o dever de não se abster; in custodiendo: decorre da
falta de cuidados na guarda de animais ou objetos.
1.3.2.3 Nexo de causalidade
É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do
agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar” expresso no artigo
186. Se houve o dano. Mas sua causa não está relacionada com o 33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 35. 34 Savigny, Le droit des obligations, Trad. Gerardini e Jonzon, Paris, 1873 § 82. Apud. LYRA,
Afrânio. Responsabilidade civil. p. 45. 35 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
v.3. p. 414.
13
comportamento do agente, inexiste o nexo causal e também a obrigação de
indenizar.
1.3.2.4 Dano
Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado
civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja,
repercussão na órbita financeira do ofendido.
O novo Código Civil aperfeiçoou o conceito de ato ilícito ao
dizer que o pratica quem violar “violar direito e causar dano a outrem” (art. 186).
O elemento subjetivo da culpa é o dever violado. A
responsabilidade é uma reação provocada pela infração de um dever
preexistente.
A obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da
violação de direito e do dano, concomitantemente.
1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
1.4.1 Responsabilidade Contratual:
A responsabilidade contratual se origina da inexecução de
um negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta portanto de ilícito contratual, de
falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma
infração a um dever especial, estabelecido pela vontade dos contratantes, por
isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe-se capacidade
para contratar. Baseia-se no dever de resultado, o que acarretará a presunção da
culpa pela inexecução previsível e evitável da convenção lesiva a outra parte. Só
excepcionalmente se permite que um dos contratantes assuma, em cláusula
expressa, o encargo da força maior ou caso fortuito. Na responsabilidade
contratual será possível estipular cláusula para reduzir ou excluir a indenização,
desde que não se contrarie o ordem pública e os bons costumes. Se o contrato
gera obrigações, sua inexecução também o será. Quando ocorre inadimplemento
14
do contrato, não é a obrigação contratual que movimenta a responsabilidade, uma
vez que surge uma nova obrigação que substitui à preexistente no todo ou em
parte: a obrigação de reparar o prejuízo e a conseqüente inexecução da
obrigação assumida. A obrigação contratual, tem origem na vontade comum dos
contratantes, ao passo que o dever de reparar o dano resultante da inexecução
contratual vai contra a vontade do devedor, que não quer a nova obrigação
estabelecida com o inadimplemento da obrigação contratual. Portanto a obrigação
gerada pelo contrato é diferente da estabelecida pela sua inexecução. O dever de
provar , responsabilidade contratual, competirá ao devedor, que deverá provar,
diante do inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer
excludente do dever de indenizar (CC, art. 389 e 393). O devedor para se
desobrigar de indenizar, deverá evidenciar que o descumprimento contratual foi
devido a caso fortuito ou força maior36.
Por vezes, a existência de um contrato não aflora de forma
clara, situações dúbias nas quais a existência de uma obrigação negocial é
questionada, como exemplo, no transporte gratuito ou no atendimento de
urgência, que um médico faz um pedestre acidentado em via pública. Essa
dúvida, porém, não é óbice para o dever de indenizar. O mesmo acontece com
um contrato nulo37.
1.4.2 Responsabilidade extracontratual
Se resultante do inadimplemento normativo, ou seja, da
pratica de um ato ilícito por um capaz ou incapaz (CC, art. 927), visto que não há
vínculo maior entre as partes, por não estarem ligadas por uma obrigação ou
contrato. A fonte dessa obrigação é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão
de um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação
jurídica. Ex.: se alguém atropelar outrem, causando lesão corporal, deverá o
causador do dano repará-lo (CC, art. 949). O lesante terá o dever de reparar o
dano que causou a vítima com o descumprimento de preceito legal ou a violação
36 DINIZ, Maria Helena, Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. p. 130-131. 37 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil. p. 22.
15
de dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade, ou
seja, com a infração à obrigação negativa de não prejudicar ninguém. O ônus
probandi caberá à vítima; ela é que deverá provar a culpa do agente. Se não
conseguir tal prova, ficara sem ressarcimento. Além dessa responsabilidade
delitual baseada na culpa, abrangerá ainda a responsabilidade sem culpa
fundamentada no risco., diante da insuficiência da culpa para cobrir todos os
danos.
De acordo com Sampaio38: No tocante a responsabilidade
extracontratual ou aquiliana, o dever de indenizar os danos causados decorre da
prática de um ato ilícito propriamente dito (ilícito extracontratual), que se
fundamenta numa conduta humana positiva ou negativa. A obrigação de reparar o
dano, não está relacionada à existência anterior de um contrato e ao
descumprimento culposo de uma obrigação por ele gerada. Originando-se por
conseguinte de um comportamento socialmente reprovável.
É importante observar que tanto na responsabilidade
extracontratual, como na contratual, os princípios reguladores, são os mesmos,
porque a idéia de responsabilidade é única39.
1.4.3 Responsabilidade Civil Objetiva
Segundo Rodrigues, a teoria do risco é a da
responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que através de sua
atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo,
ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa40. A
responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora
encarada como “risco proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é
reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada
em benefício do responsável; ora mais genericamente como “risco criado”, a que
38 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil. p. 23. 39 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 137. 40 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. 19 ed. São Paulo, Saraiva, 2002. v.4. p. 11.
16
se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a
suportá-lo41.
É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do
dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido
pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar42.
1.4.4 Responsabilidade civil subjetiva
A responsabilidade civil subjetiva se baseia na idéia de
culpa. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é
indispensável para que surja o dever de indenizar. Sendo portanto subjetiva, pois
depende do comportamento do sujeito43.
Segundo Gonçalves44, a responsabilidade civil subjetiva
deve ser encarada como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado, em
princípio por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa.
Sampaio45 complementa dizendo que a responsabilidade
civil subjetiva ou clássica funda-se, essencialmente, na teoria da culpa. Tem-se
como elemento essencial a gerar o dever de indenizar o fator culpa entendido em
amplo sentido (dolo ou culpa em sentido estrito). Ausente tal elemento, não há
que se falar em responsabilidade civil. Assim, para que se reconheça a obrigação
de indenizar, não basta apenas que o dano advenha de um comportamento
humano, pois é preciso um comportamento humano qualificado pelo elemento
subjetivo culpa, ou seja, é necessário que o autor da conduta atenha praticado
coma intenção deliberada de causar um prejuízo (dolo), ou,ao menos, que esse
comportamento reflita a violação de um dever de cuidado (culpa em sentido
estrito).
41 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 2 ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. v. 4. p. 31. 42 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, 20 ed. São Paulo, Saraiva, 2006. p. 131. 43 RODRIGUES, Silvio, Responsabilidade Civil, 19 ed. São Paulo, Saraiva, 2002. p. 11. 44 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro. 2 ed. São Paulo, Saraiva, 2007. p. 33. 45 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. p. 26.
17
1.4.5 Responsabilidade Direta e indireta
Em todos os sistemas jurídicos, mesmo naqueles marcados
pelo individualismo, há casos de uma pessoa, natural ou jurídica, ser considerada
civilmente responsável por danos praticados por terceiro. No entanto a
sistemática de responsabilização varia muito em cada sistema comparado.
Cada vez mais o direito positivo procura ampliar mais as
possibilidades de reparação de prejuízos causados ao patrimônio de alguém. A
primeira idéia de responsabilidade que aflora, dentro do conceito de equidade e
justiça, é fazer com que o próprio causador do dano responda pela reparação do
prejuízo. Essa noção é a mais limitada ao analisar a responsabilidade e coincide
com a punição do Direito Penal, cuja pena tem sentido social repreensivo. Trata-
se de responsabilidade direta do causador do dano, ou responsabilidade por fato
próprio.
No entanto, se unicamente os causadores dos danos fossem
responsáveis pela indenização, muitas situações de prejuízo ficariam
irressarcidas. Por isso, os ordenamentos admitem que, em situações descritas na
lei, terceiros sejam responsabilizados pelo pagamento do prejuízo, embora não
tenham participado diretamente no evento. Daí admite-se a teoria do risco, ou
responsabilidade objetiva, responsabilidade sem culpa, vem ao encontro dessa
idéia de possibilitar a indenização da vítima da forma mais abrangente possível.
Admite-se em síntese, uma culpa in vigilando daquele que responde pelos danos.
Uma pessoa, sem ter praticado o ato, responde pelos prejuízos causados a
outrem; a vítima deve provar, como veremos, a culpa do agente causador do
prejuízo. Consubstanciada esta aparece automaticamente a culpa do responsável
indicado na lei. Não se trata, pois, de responsabilidade sem culpa, embora a
noção não fique muito distante. Trata-se de presunção relativa de culpa derivada
da lei.
O Código Civil estabelece que os pais, o tutor e curador, o
empregador comitente responderão pelos atos dos filhos, pupilos e empregados
ou prepostos, “ainda que não haja culpa de sua parte” (art. 933).
18
No estudo da responsabilidade por fato de outrem,
necessário partir de diferentes pressupostos, que não coincidem com os da
responsabilidade por fato próprio. De qualquer modo, somente evidencia-se a
responsabilidade de terceiro moralmente justificável, nas situações contidas em
lei.
A responsabilidade extracontratual pelo fato de outrem, em
sentido estrito, é regulada de modo específico, em dispositivos que abrem
exceções, à cláusula geral de responsabilidade, por culpa, deixando de ser
subordinada a fatores morais, para acomodar-se às exigências de uma evolução
caracterizada pelos progressos maravilhosos da técnica industrial; surge, em
regra, automaticamente, baseada no fato alheio e só indiretamente se pode dizer
que repousa na culpa do civilmente responsável, ocorre a culpa do terceiro, autor
por ato lesivo, ou interesse legítimo da vítima.
A culpa de um agente, objetiva ou subjetiva, faz nascer a
responsabilidade de terceiro apontado pela lei. A natureza jurídica desse liame
entre o causador direto do dano e o terceiro responsável pela reparação é
justamente o aspecto que faz emergir as dificuldades doutrinárias. A questão
limita-se a responsabilidade aquiliana, por que na responsabilidade contratual o
que se discute é a inexecução da obrigação acordada.
Observa-se o artigo 932 do Código Civil que diz:
São também responsáveis pela reparação civil:
I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia;
II – o tutor e o curador, pelos pupilos, curatelados que se acharem nas mesmas condições;
III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele;
19
IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até à concorrente quantia.
Aplicada modernamente a teoria do órgão, a pessoa jurídica
é responsável pelos danos praticados por seus empregados ou prepostos,
independentemente de lei que defina sua responsabilidade.
Os terceiros somente podem ser responsabilizados se o fato
foi praticado por culpa material do dano. Não se trata, pois, de responsabilidade
sem culpa.
O terceiro responde, portanto, por essa modalidade de
culpa, que muito se aproxima da teoria do risco, aliás, explicação que parte da
doutrina dá para a natureza jurídica dessa responsabilidade que foi contemplado
pelonovo código.
Em que pese a redação aparentemente restritiva da
culpabilidade, a responsabilidade do terceiro aflora a culpa civil, lato sensu, do
causador direto do dano. Incumbe ao terceiro demandado, provar que o causador
não agiu com culpa. Pois nessa hipótese basta provar que o terceiro locupletou-
se gratuitamente do produto do crime, estando aí já configurada sua culpa.
Não está, porém, a vítima obrigada a acionar o responsável
pela vigilância. A lei estabelece uma faculdade a seu favor. Nada impede que se
volte diretamente contra o agente causador material do dano, se isto lhe for
favorável: o motorista do veículo, o filho menor etc. Ocorre que na prática, na
maioria das vezes, esses agentes não possuem patrimônio suficiente para
responder pelo prejuízo.
Sob o amplo aspecto da teoria do enriquecimento sem
causa, o terceiro, que arca com o pagamento da indenização, tem ação regresiva
contra o causador direto do dano, para haver a importância que pagou, como
estabelece o artigo 934 no novo código. Essa ação regressiva apenas não esta
20
disponível para ascendente que paga por ato de descendente, absoluta ou
relativamente incapaz, pois essa responsabilidade entra no rol dos deveres dom
pátrio poder ou poder familiar. Nesse caso, a obrigação fica restrita ao plano
moral e constitui, sem duvida, obrigação natural, com todas as características
desta. Não se trata de posicionamento justo do legislador, pois no caso concreto,
o patrimônio do descendente pode ser muito maior ao do ascendente.
A situação de indenização pelo fato de terceiro no direito
público e no direito privado é o mesmo. O sistema de avaliação da culpa, para as
pessoas de direito público, porém, possui caminho diverso, respondendo o ente
público pela teoria do risco administrativo, e o servidor, causador do dano, por
culpa, na ação regressiva contra ele movida pela Administração46.
46 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, 3 ed. São Paulo, Atlas S.A 2003 p. 57- 61.
CAPÍTULO 2
O ADVOGADO E A ADVOCACIA
2.1 BREVE HISTÓRICO DA ADVOCACIA
A advocacia como defesa de pessoas, direitos, bens e
interesses nasceu no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria. Segundo um
fragmento do Código de Manu, sábios em leis poderiam ministrar argumentos e
fundamentos para quem necessitasse defender-se perante autoridades e
tribunais. No antigo Testamento recolhe-se idêntica tradição entre os judeus. Há
quem localize na Grécia antiga, especialmente em Atenas, o berço da advocacia,
quando a defesa dos interesses das partes, por grandes oradores como
Demóstenes, Péricles, Isócrates, se generalizou e se difundiu47.
Tomando como referência o mundo romano, ao qual nos
vinculamos por tradição cultural, podemos encontrar traços evolutivos da
advocacia, que poderia ser desdobrada em dois tipos de profissionais diferentes;
os advogados, como patronos e representantes das partes e os jurisconsultos.
Em Roma inicialmente, a advocacia forense era tarefa
cometida apenas aos patrícios, que desempenhavam como patronos de seus
pares e clientes (patronus), porque somente eles tinham acesso ao direito. Após a
lei das XII Tábuas, em mais ou menos 450 antes de Cristo, com a vitória política
da plebe, cessa tal monopólio do direito, aumentando o número de advogados
leigos e plebeus atuando em juízo (advocatus).
47 MATOS, Marly de Bari (adap.). Instituições de Justiniano: origem do direito brasileiro. Trad.
Sidnei Ribeiro de Souza e Dorival Marques. São Paulo: Ícone, 1999. p. 3.
22
Historiadores costumam apresentar como primeiro
advogado, no Brasil, Duarte Peres, o bacharel de Cananéia, degredado deixado
em Cananéia, no ano de 150148.
Já no Brasil independente, a advocacia (e as profissões
jurídicas em geral) identifica seu início como profissão reconhecida, na criação de
cursos jurídicos, em 11 de agosto de 1827, em Olinda e São Paulo, porque antes,
mercê do alvará de 24 de julho de 1713, qualquer pessoa idônea ainda que não
formada poderia advogar, fora da Corte, tirando Provisão. Na verdade a lei de
1827 foi antecedida pelo Decreto de 09 de julho de 1825 que criou
provisóriamente na Capital do Império (Rio de Janeiro) um curso jurídico, o qual
nunca se instalou mas permitiu a elaboração dos Estatutos das Faculdades de
Direito, pelo Visconde de Cachoeira, mais tarde adotados pelas faculdades de
São Paulo (instalada em 1º de março de 1828 no convento de São Francisco) e
de Olinda Instalada em 15 de maio de 1828 no mosteiro de São Bento e
transferida para Recife em 1854).
A fundação do instituto da Ordem dos Advogados do
Brasileiros, em 1843, e, finalmente, a criação da Ordem dos Advogados do Brasil,
em 1930, simbolizam as etapas evolutivas da advocacia brasileira, agora
consagrada no Estatuto da Advocacia (que pela 1ª vez, assim se denomina
formalmente), a Lei nº 8.906, de 04 de abril de 199449.
O termo advogado tem origem no latim advocatio, que
significa assitência, consulta judiciária, reunião ou assembléia de defensores de
um acusado50. Por sua vez, as palavras advocatio e advocatus relacionam-se
com o verbo advocare, “que pode significar chamar a si, convocar, convidar,
chamar como conselheiro num processo, chamar em auxílio, tomar como
48 A respeito da controvérsia, ver SODRE, Ruy de Azevedo. A Ética Profissional e o estatuto do
Advogado. 4 ed. São Paulo: LTr, 1991. p. 277. 49 LOBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2 ed. Brasília. Livraria e
Editora Brasília Jurídica Ltda. 1996. p. 13-15. 50 AGUIAR, Roberto A. R. de. A crise da advocacia no Brasil – diagnósticos e perspectivas. São
Paulo, Alfa Omega, 1991. p.24.
23
defensor na época imperial de Roma, ou apelar para, recorrer a, invocar a
assistência.”51 :
De acordo com Nina52:
A partir do momento em que o homem se defrontou com seu emelhante, surgiu o conflito social e, com ele, a necessidade do diálogo para sua solução, sob pena do deslinde violento. Impunha-se então, a importância do consenso normativo para que as querelas fossem resolvidas de forma mais justa, para evitar o casuísmo ou o caos. Etapas essas pelas quais passaram, e continuam passando os povos. Inevitavelmente, portanto, os homens tiveram, desde os primórdios, a necessidade de se comunicar, seja qual tenha sido a forma, para disputar pretensões as mais rudimentares ou defender situações pessoais das quais não se queiram dispor.
2.2 CONCEITO DE ADVOGADO E ADVOCACIA
A advocacia é uma profissão vicária53 e monopolista. Hoje, o
advogado exerce poder por delegação de outrem e é indispensável para a
concretização de um conjunto de atos jurídicos. Ele, obrigatoriamente, faz as
vezes de outrem.
A advocacia é uma prática dependente, pois seus resultados
contenciosos não são dados pelo advogado, mas pelo judiciário, isto é, o
advogado age, mas o resultado de seu trabalho é concretizado por terceiros, no
âmbito do contraditório.
51 AGUIAR, Roberto A. R. de. A crise da advocacia no Brasil – diagnósticos e perspectivas. São
Paulo, Alfa Omega, 1991. p.24. 52 NINA, Carlos Sebastião da Silva. A Ordem dos Advogados do Brasil e o Estado Brasileiro.
Brasília: OAB, Conselho Federal, 2001. p. 27. 53 O Adjetivo Vicário tem um sentido preciso derivado do latim Vicaríu, que significa: 1. que faz as
vezes de outrem ou de outra coisa. 2. diz-se do poder exercido por delegação de outrem. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda . Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro:Nova Fronteira, s/d, p. 1458).
24
Tanto advocatus, quanto advocatio estão ligados ao verbo
advocare, que pode significar chamar a si, convocar, convidar, chamar como
conselheiro num processo, chamar em auxílio, apelar para recorrer a, invocar a
assistência.
Os diversos sentidos dessas palavras estão ligados à
história romana da advocacia. No velho sistema de ações, a representação era
vedada, salvo nos seguintes casos: pro populo( quando tivesse interesse público
a defender), pro libertate ( quando a liberdade tivesse ameaçada), pro tutela ( em
favor dos direitos dos tutelados), ou ex lege Hiostilia (nos casos de furto de
direitos de ausentes previsto na referida lei)54.
Pode-se dizer que a origem da advocacia enquanto
representação está ligada a necessidades públicas, como às da liberdade, tutela
ou qualquer ameaça aos direitos da sociedade. A privatização histórica da
advocacia foi efeito das praticas políticas e econômicas da Europa e suas
colônias55.
De acordo com Lobo56.
São advogados todos os que patrocinam os interesses das partes, sejam elas quais forem, mesmo quando remuneradas pelos cofres públicos (advogados estatais, defensores públicos). Ou seja, são os representantes necessários, que agem em nome das partes, mas no interesse da administração da justiça.
Segundo Guimarães57, advogado é o “profissional graduado
em Direito, legalmente habilitado, que orienta juridicamente quem o consulta e
presta assistência, em juízo ou fora dele, à parte de que é mandatário”.
54 MEIRA, Sílvio A. B. Advocatus (Direito Romano). In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São
Paulo, Saraiva, 1977, V. 5, p. 48. 55 AGUIAR, Roberto Armando Ramos. A Crise da Advocacia no Brasil. 3 ed. São Paulo. Alfa-
Omega Ltda, 1999. p. 24. 56 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2 ed. Brsília: Brasília
Jurídica, 1996. p. 30-31. 57 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. p. 53.
25
Dispõe o Artigo 2º do Estatuto da OAB – Lei nº 8.906/94:
Art. 2º O advogado é indispensável a administração da justiça.
§ 1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.
§ 2º No seu processo judicial. O advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável nos seus atos e manifestações nos limites da Lei.
Quanto a exigência do Advogado, também prevista na
Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 133, menciona
Lôbo58:
O princípio da indispensabilidade não foi posto na Constituição como favor corporativo aos advogados ou para reserva demercado profissional, Sua ratio é de evidente ordem pública e de relevante interesse social, como instrumento de garantia de efetivação da cidadania. É garantia da parte e não do profissional.
A palavra Advocacia, vem do latim advocatio, e significa
assitência, consulta judiciária, reunião ou assembléia de defensores de um
acusado, e também possui o sentido de prazo59.
Conforme Guimarães60 conceitua, advocacia é um “múnus61,
ofício público. Profissão Liberal, exercida por pessoa devidamente habilitada por
diploma e exigências da Ordem dos Advogados do Brasil, que patrocina ou
58 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. p. 30. 59 AGUIAR, Roberto Arnando Ramos. A Crise da Advocacia no Brasil. 3 ed. São Paulo. Editora
Alfa-Ômega, 1999. p. 24. 60 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. p. 52. 61 Cargo, encargo, dever obrigação, ofício. [GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário
Técnico Jurídico. p. 402].
26
pleiteia direitos de terceiros em juízo ou fora dele, mediante cobrança de
honorários”.
Com relação à característica de função social dada à
advocacia, conforme Lôbo62:
A função social é a mais importante e dignificante característica da advocacia. O interesse particular do cliente ou o da remuneração e o prestígio do advogado não podem sacrificar os interesses sociais e coletivos e o bem comum. A função social é o valor finalístico de seu mister. [...] O advogado realiza a função social, quando concretiza a aplicação do direito (e não apenas da lei), quando obtém a prestação jurisdicional e quando, mercê de seu saber especializado, participa da construção da justiça social.
Dessa forma conclui-se que o Advogado no exercício de
suas atividades, atua na administração pública da justiça, sem ser agente estatal,
e cumpre uma função social, na medida em que não é simples defensor judicial
do cliente, mas projeta seu ministério na dimensão comunitária, tendo sempre
presente que o interesse individual que o patrocine deve estar pautado pelo
interesse social.
2.3 A ÉTICA DO ADVOGADO
Segundo Pasold63, isto implica em atitudes e
comportamentos que transcendem o simples respeito a valores fundamentais e
regras de moral social aplicadas ao plano laboral, mas também à sua vida
pessoal.
O perfil do advogado que a OAB deseja e do qual a
sociedade brasileira necessita, é fundamentalmente composto por alguns valores
62 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. p. 32. 63 PASOLD, César Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3 ed. Florianópolis. OAB/SC Editora, 2001.
p. 123 – 125.
27
pessoais e profissionais somados ao acatamento e sucedâneo cumprimento de
determinadas regras éticas e deontológicas.
Ainda segundo Pasold o Advogado deve:
- Ser dotado de coragem, independência, altivez, dignidade, correção, honestidade e lealdade;
- Cultivar a verdade na busca da justiça;
- Constituir-se num defensor intransigente da correta conexão entre a legalidade e a legitimidade;
- Ter elevado senso profissional e desprendimento de forma a exercer, sem qualquer determinação, a sua função social, submetendo a ela os valores econômicos;
- Agir sempre com ética, ou seja, pautando rigorosamente sua conduta em conformidade com os princípios de seu código de ética profissional; e
- manter-se em permanente processo de aculturamento, quer na ciência jurídica, quanto no conhecimento sociopolítico, desenvolvendo-se constantemente como ser pesquisador, reflexivo e responsavelmente crítico.
Segundo Nina64, a ética é um dos requisitos fundamentais
do advogado, não só porque da sua observância ou Inobservância vai resultar um
reflexo positivo ou negativo sobre toda a classe, como ocorre em geral em todas
as profissões – esse é um aspecto exterior -, mas pelas conseqüências de sua
falta acarretará à própria construção da sociedade, em face da importância do
advogado nesse processo.
A importância da ética reside no fato de que a conduta,
dentro dos seus limites, conduz à garantia do respeito às regras da convivência
64 NINA, Carlos Sebastião da Silva. A Ordem dos Advogados do Brasil e o Estado Brasileiro.
Brasília: OAB, Conselho Federal, 2001. p. 68 e 69.
28
social e a formação de um meio saudável, sem o qual a própria administração da
justiça fica comprometida.
Segundo Farah65 , ética e direito possuem inegável núcleo
comum, ambos visando a conduta humana. A vida ética supõe contínuo esforço
direcionado à consecução da perfeição e da justiça. E mesmo existindo hoje
limites demarcados entre religião, moral e direito, não se admite que o Direito
possa ser imoral.
No intuito de instituir os deveres éticos dos advogados é que
surgiu o Código de ética e Disciplina da OAB, onde suas regras deontológicas
estão dispostas em 48 artigos.
Comenta Lôbo66: “O Código de ética e disciplina alcança o
advogado no foro, na rua, em seu escritório, enfim, em todos os espaços públicos
onde seu comportamento possa repercutir no prestígio ou desprestígio da
advocacia”.
De acordo com Garcia67:
Para o exercício de tão importante missão social, não basta ao advogado ter conhecimento das leis, cultuar o Direito e estudar a jurisprudência. Impõe-se que tenha sólida formação moral e ilibado comportamento, para que seja acatado e respeitado.
Importante ressaltar que, além do comportamento ético, faz-
se mister a constante atualização e qualificação do advogado, para bem cumprir
seu compromisso social.
Nesse sentido, comenta Lôbo68 que “a incompetência,
infelizmente, pode causar muito mais prejuízos sociais e individuais que a própria
desonestidade, sendo alguns irrecuperáveis”. 65 FARAH, Elias. I e II Seminários de Ética Profissional da OAB/SP. São Paulo LTR Editora
Ltda, 1996. p. 18-19. 66 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. p. 143. 67 GARCIA, Mario Sérgio Duarte. A ética profissional do advogado. Revista dos Tribunais ano
78, abril/1989, v. 642. p. 248
29
Com relação a independência do Advogado, diz Ramos69
Esta independência do advogado reflete-se, e ao mesmo tempo é sentida, na independência da própria Ordem dos advogados, apresentando-se com a base que sustenta a integridade da advocacia, a dignidade da profissão, legitimando seus membros, e a corporação que congrega, como paladinos da justiça, do Direito e da Legalidade. Deve estar sempre presente, sempre, e em qualquer circunstância, conforme expõe o Estatuto, tanto nas relações do advogado com seus clientes, quanto com magistrados, membros do Ministério público, ou frente aos Poderes Públicos e autoridades constituídas.
É preciso que os advogados sejam independentes, tanto dos
poderes públicos como em relação aos magistrados. Não pode haver qualquer
submissão de uns a outros, sob pena de padecer a justiça70.
Os Advogados, juízes e membros do Ministério Público
postam-se no mesmo patamar hierárquico, conforme enuncia o artigo 6º do
Estatuto da OAB:
Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados,magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.
Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.
Sendo assim, deve o Advogado para ter meios de exercer
sua função, se manter livre de pressões, libertando-se de qualquer receio que lhe
possa limitar sua atuação.
68 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. p. 137. 69 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4
ed. Florianópolis. Editora OAB/SC, 2003. p. 534. 70 GOMES, Randolfo. O advogado e a Constituição Federal. Rio de Janeiro: Edições
Trabalhistas, 1990. p. 9.
30
O artigo 33 do Estatuto da OAB estabelece:
Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.
Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade. O cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os procedimentos disciplinares.
Conforme Ramos71:
A advocacia deixou de ser simplesmente a prestação de serviço decorrente do contrato de mandato judicial, para adotar as características de maior importância social, passando o advogado agora, a assumir sua efetiva responsabilidade funcional. Relacionou-se, portanto, o exercício da advocacia, à observância dos princípios éticos profissionais que obrigam o advogado a exercer sua função com zelo, probidade, dedicação e espírito cívico; a aceitar e exercer, com desvelo, os encargos cometidos pela Ordem dos Advogados.
Observa-se que os deveres éticos estabelecidos no Código
de Ética e Disciplina não são recomendações de bom comportamento, e sim
normas jurídicas dotados de obrigações que devem ser executadas com rigor,
sob pena de cometer infração disciplinar, punível com sanção de censura (artigo
36 do Estatuto da OAB), isto se outra mais grave não se aplicar.
Ainda segundo Lobo72, “o advogado não dispõe do poder do
juiz e os meios de coação da polícia. Sua força esta na palavra e na autoridade
moral que ostente”.
71 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência... p. 49. 72 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. p. 137.
31
2.4 RELAÇÃO ENTRE CLIENTE E ADVOGADO
Conforme Sodré73: A consciência, do advogado, vinculada
aos preceitos éticos, e confiança, do cliente. Este a adquire,mercê da força moral
do advogado.
A relação entre cliente e advogado, em que aquele entrega a
este seus bens, sua liberdade ou sua honra, se forja na base da confiança. É uma
confiança, que se entrega a uma consciência. Realmente dando a profissão o alto
moral de que está revestida, a relação de patrocínio é selada pelos dois princípios
– confiança e consciência. Confiança do cliente em seu advogado, sem a qual
este não poderá atuar livremente, e consciência do advogado pautada pelas
normas éticas a que está sujeito.
No mesmo raciocínio comenta Vieira Jr.74:
A relação entre cliente e advogado respalda-se primordialmente na confiança, na fé consolidada que se deposita no profissional escolhido. Esse laço que dá ensejo à relação de patrocínio entre ambos. Uma pessoa que tenha um problema a ser resolvido, jamais entregará a quem não acredita, em quem não confia.
Ainda segundo Sodré75:
O advogado precisa conservar-se severo consigo mesmo, a fim de manter a independência, que é o pilar da profissão, não cedendo a injunções, não pactuando nem se curvando a solicitações, donde quer que partam, pois a liberdade moral de ação, a liberdade de julgamento, a liberdade de expressão, são lhe requisito básico, sem o qual nunca postulará como autêntico profissional da advocacia.
73 SODRÉ, Rui Azevedo. A Ética Profissional e o Estatuto do Advogado. p. 63. 74 VIEIRA JUNIOR Antônio Laért. Responsabilidade Civil do Advogado. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2003. p. 23. 75 SODRÉ, Rui Azevedo. A Ética Profissional e o Estatuto do Advogado. p. 63.
32
A independência, que é outro princípio dominante, o aspecto
fundamental é o de que o advogado deve ser independente com relação ao
cliente. É o advogado, segundo ordenamento expresso no nosso Código de Ética,
quem conduz a demanda e assim zelará pela competência exclusiva na
condução da causa.
Observa-se que o advogado é o depositário da confiança de
seus clientes, sem essa não poderá exercer com eficácia a defesa dos interesses
a ele entregues.
Inicialmente, deve informar o cliente, deforma clara e
objetiva a existência de riscos eventuais contidos na sua pretensão, e das
consequências que poderão surgir da demanda. Conforme especifica o artigo 8º
do Código de Ética.
Art. 8º. O advogado deve informar o cliente, de forma clara e
inequívoca, quanto a eventuais riscos de sua pretensão, e das conseqüências
que poderão advir da demanda.
No que diz respeito ao empenho, o Advogado tem obrigação
de estudar a causa com toda sua sabedoria e com todo seu cuidado, não
deixando de se esforçar em nada, na medida do possível76.
Ainda diz Farah77:
imprescindível, pois, que o relacionamento advogado-cliente, temporário ou permanente, nobre e abonado que seja o constituinte, deve assentar-se, sempre, em contrato escrito, explícito, abrangente, cauteloso, em que estejam preservadas a dignidade profissional, a liberdade e a independência de atuação, e definidos sem dubiedade ou condições elásticas, o direito aos honorários e a garantia de seu recebimento.
76 MADEIRA, Hélcio Maciel França. História da Advocacia – Origens da profissão do advogado
no Direito Romano. P. 77 77 FARAH, Elias. I e II Seminários de Ética Profissional da OAB/SP. p. 156-157.
33
A ética profissional recomenda que nossos conselhos, no
fundo e na forma, sejam vestidos com o manto diáfano da proficiência e da
lealdade.Tais virtudes conquistam o cliente para toda a vida78.
Assim, da habilidade na escolha da forma correta e
adequada de relacionar-se com o cliente, pode iniciar um vínculo profissional
profícuo e duradouro.
2.5 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
As regras que disciplinam a vida profissional do Advogado
se encontram basicamente no Estatuto da Advocacia e da OAB estabelecidos
pela Lei 8.906/94, no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB,
baixado através de Resolução do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, no Código de Ética e Disciplina da OAB, além das disposições
relacionadas à Advocacia contidas na Constituição da República Federativa do
Brasil, no Código Civil, no Código de Processo Civil e no Código de Defesa do
Consumidor.
Salienta-se, que o Regulamento Geral do Estatuto da
Advocacia e da OAB, não merecerá estudo, pois é meramente documento
normativo que, compõe as regras que norteiam as normas legais, constantes no
Estatuto da Advocacia e da OAB. Não há, portanto, nenhum elemento importante
para o tema ora estudado.
2.5.1 Estatuto da Advocacia e da OAB – Lei nº 8.906/94.
As atividades profissionais dos advogados estão
regulamentadas na lei 8.906, de 04 de julho de 1994, pelo (Estatuto da Advocacia
e da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB), em substituição da Lei 4.215, de 27
de Abril de 1963. 78 FARAH, Elias. I e II Seminários de Ética Profissional da OAB/SP. p. 157.
34
No Estatuto encontram-se disposições referentes aos
direitos e deveres dos Advogados, da obrigação da inscrição na OAB, dos
honorários cobrados por serviços prestados, da ética no exercício da profissão,
das infrações e sanções disciplinares a que os advogados estão sujeitos, entre
outras ligadas a atividade da advocacia.
No que se refere à Responsabilidade Civil, pode-se citar o
artigo 32 do Estatuto da Advocacia e da OAB:
Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no
exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado
será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado comeste
para lesar a parte contrária, o que será apurado e ação própria.
Conforme Ramos79: O advogado pela natureza de suas
funções está sujeito a uma obrigação de meios, e não uma obrigação de
resultados, o que significa que a sua atuação deve nortear no sentido de aplicar
todos os esforços possíveis, dentro dos parâmetros éticos profissionais, para fins
de defender o direito que lhe foi confiado pelo cliente, sem contudo, obrigar-se
quanto a obtenção do resultado que este mesmo cliente pretendia.
O dispositivo estatutário encerra uma responsabilidade
subjetiva, já que exige a configuração do dolo ou da culpa, para que se
caracterize a responsabilidade do advogado.
A origem desta responsabilidade é contratual,
instrumentalizada pelo mandato outorgado pelo cliente ao advogado, a partir do
qual se obriga a defender o direito e oferecer conselhos profissionais àquele.
De acordo com Gonçalves80:
79 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência ... p. 536. 80 GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo, Saraiva, 1995. p.
274.
35
Não se deve olvidar que o advogado é o 1º juiz da causa. A
propositura de uma ação requer estudo prévio das possibilidades de êxito e
eleição da via adequada. É comum, hoje, em razão da afoiteza de alguns
advogados, e do despreparo de outros, constatar-se o ajuizamento de ações
inviáveis e impróprias, defeitos estes detectáveis ictu oculi, que não ultrapassam
a fase do despacho saneador, quando então são trancadas. Amiúde percebe-se
que a pretensão deduzida seria atendível. Mas, escolhida mal a ação, o autor,
embora com melhor direito, torna-se sucumbente. É fora de dúvida que o
profissional incompetente deve ser responsabilizado, nesses casos, pelos
prejuízos acarretados ao cliente.
Não poderá ainda segundo Ramos81: O advogado ser
responsabilizado, se os meios de que fez uso podem ser jurídica e honestamente
sustentados, independentemente de não ter obtido sucesso na causa. Há que
ficar caracterizado, pois, o despreparo técnico, cultural, a inabilidade para a
condução do interesse que lhe foi confiado ao patrocínio.
Várias são as situações em que o advogado pode se sujeitar
à uma obrigação de ressarcimento ao cliente. Para citar um exemplo, temos a
perda de prazo. Como uma situação quase que indesculpável.
2.5.2 Código de Ética e Disciplina da OAB
O Conselho Federal da OAB, com base nas atribuições que
conferem os arts. 33 e 54, inc. V do Estatuto vigente, aprovou e editou o Código
de Ética e Disciplina da OAB, publicado em 01/03/9582.
Ao fazê-lo, conforme considerandos introdutórios ao Código
norteou-se por princípios que formam a consciência profissional do advogado e
representam imperativos de sua conduta, tais como: os de lutar sem receio pelo
primado da Justiça; pugnar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à
Lei, fazendo com que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com
81 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência ... p. 536. 82 Diário da Justiça da União, Seção l, p. 4.000- 4.004.
36
os fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum; ser fiel à verdade
para poder servir a Justiça como um de seus elementos essenciais; proceder com
lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em todos os atos de seu
ofício; empenhar-se na defesa das causas confiadas ao seu patrocínio, dando ao
constituinte o amparo do Direito, e proporcionando-lhe a realização prática de
seus legítimos interesses; comportar-se, nesse mister, com independência e
altivez, defendendo com o mesmo denoto humildes e poderosos; exercer a
advocacia com o indispensável senso profissional, mas também desprendimento,
jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve à finalidade social do
seu trabalho; aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no domínio da ciência
jurídica, de modo a tornar-se merecedor da confiança do cliente e da sociedade
como um todo, pelos atributos intelectuais e pela probidade pessoal; agir, em
suma, com a dignidade das pessoas de bem e a correção dos profissionais que
honram e engrandecem a sua classe83.
Conforme Cortez84:
Impõe-se ressaltar inicialmente, que as disposições do Código de Ética não constituem meras recomendações, sem força obrigatória.. São normas jurídicas, de caráter cogente, dotadas de sanção específica. De qualquer sorte, ainda que assim não fosse, não poderia o advogado, jamais, escusar-se do cumprimento das normas desse código, ao argumento de que destruídas de força obrigatória. Em face das responsabilidades que sobre ele impedem e de que se há de por si só, o advogado poderá exercer a profissão sem uma severa vigilância do cumprimento dos próprios deveres. Deve-se aspirar a um contínuo aperfeiçoamento das suas faculdades. Seria contra a consciência tolerar a própria ignorância, quando lhe compete dedicar toda a atividade ao serviço de interesses alheios.
Nas palavras de Sodré85:
83 Estatuto da advocacia e da OAB. Incluindo Código de Ética Profissional, Regulamento Geral do
Estatuto da Advocacia e da OAB e Constituição Federal (excertos). Supervisão editorial Jair Lot Vieira. P. 81
84 CORTEZ, Guido Pinheiro, in Ética na advocacia: estudos diversos. Coord. Sérgio Ferraz e Alberto de Paula Machado. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 37-38.
37
Nosso Código de Ética não é apenas um catálogo de deveres e de interdições. Não se limita a dizer o que o advogado pode ou não pode fazer. É muito mais amplo o seu conteúdo, pois abrange a moral profissional e apóia os princípios que habitam a solução dos problemas de consciência de cada qual.
O Código inscreve na sua quase totalidade, normas de
conduta. Aponta os princípios que habitam a solução dos problemas de
consciência de cada qual.
Ele está dividido em XII secções contendo os seguintes
temas: deveres fundamentais; primeiras relações com o cliente; exercício da
advocacia; relações pessoais com o cliente; relações em juízo; relações com a
administração; desistência do mandato; honorários; observância do Código;
extensão do Código; modificação e eficiência do Código.
As suas normas amparam os advogados e lhes asseguram
a sua independência. O Código não esgotou todo o campo da moral profissional.
O seu preâmbulo é preciso, formulando o princípio de que “Este Código
acrescenta às normas gerais de Ética as que o advogado deve especialmente
observar, o nosso código de ética foi uma emanação da própria consciência da
classe.
Importante salientar que a violação a preceito do Código de
Ética e Disciplina constitui infração disciplinar, punida com a censura, conforme
dispõe o artigo 36, II do Estatuto da Advocacia e da OAB.
Art. 36 A censura é aplicável nos casos de :
II – violação a preceito do Código de Ética e Disciplina.
85 SODRÉ, Rui Azevedo. A Ética Profissional e o Estatuto do Advogado. p. 69- 70.
38
A aplicação da penalidade far-se-á por ofício reservado (§
único, art 36), onde deverá ser empregada a palavra “CENSURA”, e cujos termos
devem, de forma enérgica, chamar atenção para o fato punível86.
Diz ainda Sodré87:
Um Código de Ética Profissional só tem eficiência quando a observância de suas normas esteja assegurada em lei, possibilitando a punição de seu infrator. Do contrário, não passariam de preceitos a que , moralmente estariam subordinados os advogados, mas sem nenhuma sanção para seu descumprimento.
Na realidade, só tem eficácia o Código de Ética quando haja,
por parte da associação de classe delegada para isso, pelo poder público,
encarregada de zelar pela sua aplicação, a faculdade coercitiva de punir o
advogado faltoso. Não havendo esse poder de punir, as regras éticas tornam-se
platônicas, letra morta, caindo o nível moral da profissão.
2.5.3 Constituição da República Federativa do Brasil
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu
artigo 133, dá à Advocacia o caráter de indispensabilidade e de inviolabilidade.
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Segundo Cortes88:
A Constituição Federal de 1988, ao mencionar em seu artigo 133 que “o advogado é indispensável à administração da justiça”, deixou claro que o advogado é parte integrante e componente
86 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência... p. 672. 87 SODRÉ, Rui Azevedo. A Ética Profissional e o Estatuto do Advogado. p. 67. 88 CORTEZ, Guido Pinheiro, in Ética na advocacia: estudos diversos. p. 35-36.
39
indispensável do sistema de prestação jurisdicional por ela instituído, e não apenas simples colaborador desse sistema ou mero profissional de querelas, ao qual a lei facultou a mediação entre jurisdicionado e o Poder incumbido de dizer o direito.
Conforme Pugliese89:
O Advogado passou, com a promulgação da CF, a elemento insubstituível e indeclinável em todas as projeções do termo justiça no sentido de “direito”. Sempre que se discute o direito, ou seja, quando se pretende justiça, desde o surgimento da CF, ficou indispensável a presença do advogado, para que este administre o interesse de quem o postula, nos limites e a observância da legislação pertinente, inclusive os estatutos da classe.
Certamente, a advocacia não é uma profissão nem superior
nem mais nobre do que as outras, todas as profissões e atividades laborativas
humanas são nobres e importantes na medida que colaborem à sua maneira para
o progresso social90.
Ainda segundo silva91:
A advocacia não é apenas uma profissão, é também um múnus e “uma árdua fatiga posta a serviço da justiça”. O advogado, servidor ou auxiliar da justiça, é um dos elementos da administração democrática da justiça. Por isso, sempre mereceu ódio e a ameaça dos poderosos. Frederico, o Grande, que chamava os advogados de “sanguessugas e venenosos répteis”, prometia “enfocar sem piedade nem contemplação de qualquer espécie” aquele que viesse pedir graça ou indulto para um soldado, enquanto Napoleão ameaçava “cortar a língua a todo advogado que a utilizasse contra o governo”. Bem sabem os ditadores reais ou potenciais que os advogados, como disse Calamandrei, são “as supersensíveis antenas da justiça”. E está
89 PUGLIESE, Roberto J. A constituição, a advocacia e o advogado. Revista dos tribunais, São
Paulo. a. 84 v. 713, mar 1995, p. 296-297. 90 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 580. 91 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 581.
40
sempre do lado contrário de onde se situa o autoritarismo. Acresce ainda que a advocacia é a única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação de um dos poderes do Estado: o Poder Judiciário. Tudo isso deve ter conduzido o constituinte à elaboração da norma do art. 133.
A respeito da inviolabilidade do advogado, prevista no art.
133, não é total. Ao contrário, ela só o ampara em relação a seus atos e
manifestações no exercício da profissão, e assim mesmo, nos termos da lei.
Engana-se quem pense que a inviolabilidade é privilégio do profissional. Na
verdade é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da
esfera íntima, de natureza conflitiva e, não raro objeto de reivindicação e até de
agressiva cobiça alheia, que precisam ser resguardados e protegidos de maneira
qualificada92.
A CRFB ainda garante o direito à indenização por dano
moral e material, conforme esta disposto no artigo 5º, incisos V e X:
Art. 5º Todos São iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: (...);
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou a imagem; (...);
X – são invioláveis a intimidade, à vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Esses dispositivos asseguram ao cliente o direito à
indenização, se sofrerem danos morais ou materiais, decorrentes da má atuação
de seus procuradores.
92 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 582.
41
2.5.4 Código de processo Civil
Sobre os procuradores, encontramos algumas regras
elencadas no título II, capítulo III, que compreende os artigos 36 a 40.
Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.
Na hipótese de falta de advogado no lugar, conforme
Miranda93:
Em país de extenso território, de comarcas quase despovoadas, em que muitas vezes o único letrado foi escolhido para juiz, é natural que se pense na falta de advogado no lugar. [...] Mas a regra jurídica só se refere ao lugar, de jeito que, tendo de ser julgado algum recurso, há de ser constituído advogado para a sustentação na superior instância. O que pode ocorrer é que não tenha conseguido alguém para recorrer, mas aí a impossibilidade somente passa no lugar e a própria parte pode recorrer. O que não se lhe permite é, no tribunal deixar de ter advogado.
O advogado é constituído para representar os interesses de
seu cliente através de procuração. O artigo 37 do Código de Processo Civil prevê,
em caráter excepcional, como meio de urgência, a atuação do Advogado sem o
instrumento de procuração, desde que cumpra os prazos estabelecidos.
Art. 37 Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze) dias, por despacho do juiz.
93 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 4 ed. Rio de Janeiro:
Forense: 1995. t. 1. p. 429.
42
Parágrafo Único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.
Com respeito aos deveres das partes e dos seus
procuradores, dispõe o artigo 14 do Código de Processo Civil:
Art. 14 São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II – proceder com lealdade e boa-fé;
III – não formular pretensões, nem alegar defesa, ciente de que são destituídas de fundamento;
IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito;
V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Parágrafo Único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a 20% (vinte por cento) do valor da causa;não sendo paga no prazo estabelecido, contato de trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
2.5.5 Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90
Há neste Código numerosas e variadas providências
tendentes a proteger o consumidor contra abusos de responsabilidade dos
fornecedores, é importante portanto salientar que o Advogado equipara-se ao
conceito de fornecedor, na condição de prestador de serviços.
43
Como consumidor podemos considerar, conforme o Código,
pessoa física ou jurídica.
De modo geral, o consumidor pessoa física, não precisa ser
maior ou menor de 21 anos, jovem ou velho, homem ou mulher. Basta ser
participante da relação de consumo com o papel de comprador de um produto ou
usuário de um serviço, sendo no caso o destinatário final.
È claro que certas operações, por sua natureza ou vulto,
exigem consumidor maior de 21 anos e capaz de assumir direitos e obrigações, e,
em outras operações, o consumidor pode ser um menor de 21 anos.
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e secundária, salvo as decorrentes das ralações de caráter trabalhista.
Conforme Saad94:
Podemos dizer que profissional liberal é aquele que, mediante remuneração, realiza trabalho de caráter principalmente intelectual, com independência, sem continuidade e sem vínculo empregatício. Nada impede, porém, que ele adquira a condição de empregado se concluir contrato regido pela CLT.
Desnecessário salientar que o profissional liberal, a exemplo do que ocorre como os demais trabalhadores autônomos. É um
94 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ed. São Paulo:
LTr, 1999. p. 91.
44
fornecedor de serviços e sujeitos a disposição deste código. È também, fornecedor de serviços, a sociedade constituída de profissionais liberais.
O artigo 14, § 4º, do Código, determina que a
responsabilidade pessoal do profissional liberal será apurada mediante a
verificação da culpa.
Art. 14 O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...)
§ 4º A Responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Sobre o tema comenta Vasconcelos95:
O Código de Defesa do Consumidor, quando trata do profissional liberal (art. 14, § 4º), determina a apuração da responsabilidade baseada na culpa. No entanto, se considerarmos a atuação de cada profissional como uma prestação ou fornecimento de serviço, verificamos que a Lei de Consumo está recheada de disposições que situam devidamente os atos ou omissões do profissional em condições que possam ensejar responsabilidade e conseqüente reparação de danos.
De acordo com o artigo 6º:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...);
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
95 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do profissional liberal nas
relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2002. p. 85.
45
Entende-se, portanto: que as disposições do Código de
Defesa do Consumidor são aplicadas à atividade da Advocacia, exeto as sanções
administrativas, elencadas nos artigos 56 a 60, devido a competência para as
imposições de sanções aos Advogados serem exclusividade da OAB, conforme
determina o artigo 44, inciso II, do Estatuto da Advocacia.
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
Para iniciar no campo da Responsabilidade Civil do
Advogado, é necessário citar o artigo 32 do estatuto da OAB:
Art. 32 O advogado é responsável pelos atos que no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Observa-se, além da responsabilidade disciplinar, o
advogado responde civilmente pelos danos que causar ao cliente, em virtude de
Dolo ou Culpa.
Conforme Venosa96, “a responsabilidade civil do advogado é
contratual e decorre especificamente do mandato”.
O advogado deve responder por erros de fato e de direito
cometidos no desempenho do mandato.
Assim, o advogado deverá responder contratualmente
perante seu constituinte, em virtude de mandato, pelas suas obrigações
contratuais de defendê-lo em juízo ou fora dele de aconselhá-lo
profissionalmente.
Dessa forma, responderá civilmente o Advogado pelos erros
de direito, se forem graves, desencadeando à anulação ou nulidade do processo;
pelos erros que de fato vier a praticar no exercício de sua função de advogado;
pelas omissões de providências necessárias para resguardar os direitos do seu
96 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3 ed. São Paulo, Atlas, 2003. p.
175.
47
constituinte; pela perda do prazo, pela desobediência às instruções do
constituinte, modificando-as, exercendo aos poderes nelas contidos ou utilizando
os concedidos pelo modo prejudicial ao cliente.
Também Responderá o Advogado pelos pareceres dados,
contrários à lei, à jurisprudência e à doutrina; pela omissão de instrução, fazendo
com que seu cliente perca seu direito ou obtenha um resultado desfavorável; pela
violação de segredo profissional, em face de imposição de ordem pública; pelo
prejuízo causado a terceiro, embora excepcionalmente, pois seus procedimentos
são encarados como sendo do seu cliente, exceto se houver desvio, excesso ou
abuso de poder; pelo fato de não representar o cliente, para evitar-lhe prejuízo,
nos dez dias seguintes a notificação de sua renúncia ao Mandato Judicial,
conforme o artigo 5º, § 3º, do Estatuto da OAB, e artigo 45 do Código de
Processo Civil.
Ainda o Advogado será responsabilizado pela circunstância
de ter elaborado publicações desnecessárias sobre obrigações forenses ou
relativas a causas pendentes; por ter servido de testemunha em processo no qual
funcionou ou deva funcionar, sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou
foi Advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo cliente, bem como
sobre fato que constitua sigilo profissional; por reter ou extraviar autos que se
encontravam em seu poder;pela imputação, em nome do constituinte, sem
anuência deste, a terceiro de fato definido como crime; pelo locupletamento à
custa do cliente ou parte adversa, por si ou por interposta pessoa; pela recusa
injustificada a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros
por conta dele; pela omissão de informação sobre vantagens e desvantagens da
medida judicial proposta e a ser proposta; pela conduta culposa que resultar em
perda da chance de um direito de seu cliente97.
Conforme Acquaviva98:
97 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16 ed. São Paulo. Editora Saraiva,
2001. p. 251-253. 98 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Ética do Advogado. p. 65.
48
O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB
compete, exclusivamente, ao conselho Seccional em cuja base territorial tenha
ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal,
cabendo ao Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente,
julgar os processos disciplinares, instituídos pelas subsecções ou por relatores do
próprio Conselho.
3.1.1 O Mandato Judicial
De acordo com Ramos99:
O mandato é um contrato consensual, não solene, intuitopersonae, e via de regra gratuito. O mandato judicialdiferencia-se do mandato comum em dois aspectos. O primeiro, porque é oneroso, remunerado. O segundo, porque tem duplo caráter, ou seja, engloba tanto a representação,quanto a prestação de serviços.
A prova do mandato se estabelece pela apresentação de
seu instrumento, que é a procuração.
O Mandato Judicial só pode ser firmado por advogado
legalmente habilitado. Conforme os artigos 36 e 37 do Código de Processo Civil.
Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no ligar ou recusa ou impedimento dos que houver.
Art. 37 Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exigir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze dias), por despacho do juiz.
99 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência... p. 109.
49
Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos como inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.
Estas disposições do Código de Processo Civil ganham
reforço no artigo 5º, § 1º, do Estatuto da OAB.
Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendoprova do mandato.
§ 1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a representá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período.
De acordo ainda com o artigo 5º do Estatuto da OAB, em
seu § 2º, a procuração para foro em geral habilita o advogado a praticar todos os
atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes
especiais.
Conforme a legislação processual civil, no Artigo 38 do
Código, consideram-se poderes especiais os de receber citação inicial, confessar,
reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre
que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso.
Referente à sociedade de Advogados, aduz Venosa100: “o
Estatuto determina que as procurações devem ser outorgadas individualmente
aos advogados, indicando a sociedade que façam parte”.
É importante observar, que abandonar a causa sem justo
motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia ao mandante
implica infração disciplinar, punida com censura, nos termos dos artigos 34, inciso
XI, e 36, inciso I, do Estatuto da OAB.
Art. 34. Constitui infração disciplinar: (...)
100 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em espécie. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003.
v.3. p. 282.
50
XI – abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia.
Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:
I – infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do artigo 34.
De acordo com Ramos101: Conforme estabelece o Estatuto,
assim como O Código de Processo Civil, O juízo de conveniência e oportunidade
para a renúncia é do advogado, limitado apenas por imperativos de Ética
Profissional. A Única Exigência é que permaneça em exercício das suas funções
pelo período mínimo de 10(dez) dias, que se contam a partir da data em que o
constituinte foi notificado formalmente do fato. Pode haver uma redução no prazo,
caso o advogado seja substituído antes que o mesmo chegue a seu termo. O
CPC ressalva, ainda que a representação, neste período, ocorre pela
necessidade de evitar prejuízo ao Outorgante.
A renúncia terá que ser expressa e compete ao advogado
fazê-la chegar ao conhecimento do constituinte, bem como juntar aos autos o
comprovante de recebimento pelo mesmo.
3.1.2 A Obrigação de Meio
Com o intuito de identificar a natureza da Culpa Contratual, a
doutrina moderna sugere uma análise fundada sobre a distinção das obrigações
de meio e resultado.
De acordo com Venosa102:
A responsabilidade do advogado, no campo litigioso, é de uma obrigação de meio. Assemelha-se à responsabilidade do médico. O advogado está obrigado a usar de sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga pelo
101 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência... p. 110. 102 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 175.
51
resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao processo.103
Existem segmentos de atuação da Advocacia que, em
princípio, são caracterizadas como obrigações de resultado (na elaboração de um
contrato ou de uma escritura, por exemplo), o advogado compromete-se
teoricamente, a obter o resultado. A matéria, porém, implica em dúvidas e o caso
concreto definirá se houver falha do advogado que o mesmo tenha o dever de
indenizar104.
Conforme Doni Júnior105:
Percebe-se que a convenção entre cliente e o advogado norteia para obrigação de meio e não de fim ou resultado, no qual o patrono se compromete a dedicar-se com empenho à causa contratada, enviando esforços objetivando alcançar a vitória desejada, sem se vincular efetivamente com o resultado.
Se tais pressupostos forem devidamente cumpridos e a obrigação executada com competência, não lhe poderá imputar nenhuma responsabilidade em eventual insucesso na causa. A obrigação de meio é aquela que requer apenas prudência e diligência na prestação de serviço para atingir um resultado, no entanto, não pode o advogado prevê-lo.
Concluímos assim, que o contrato advocatício não obriga o
Advogado a sair da causa vitorioso. O que lhe compete é representar o cliente em
juízo, defendendo na melhor forma possível os interesses que lhe foram
confiados.
104 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 175-176. 105 DONI JÚNIOR, Geraldo. Responsabilidade Civil do Advogado e a ética no exercício da
profissão. Curitiba: Juruá, 2004. p. 55.
52
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PROFISSIONAL LIBERAL
De acordo com Venosa106, “a responsabilidade pessoal dos
advogados é dependente de prova de culpa, conforme posição adotada pelo
Código de Defesa do Consumidor, que manteve a responsabilidade subjetiva para
os profissionais liberais”.
O serviço prestado pelo Advogado, configura obrigação de
meio, jamais de resultado. Dessa forma, quando os meios são manejados com
negligência, imprudência ou imperícia, como ocorre quando perde prazos, comete
erros grosseiros ou deixa de formular pedidos necessários, age com culpa
acarretando danos ao cliente107.
Conforme o artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do
Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa.
Nesse raciocínio, expõe Vasconcelos108:
O Código de Defesa do Consumidor, na esteira dos novos rumos que adquiriu o instituto da responsabilidade civil (culpa – dano – risco – responsabilidade objetiva), caracterizou a responsabilidade objetiva do fornecedor, tanto de produtos como de serviços. A única exceção dá-se com relação aos profissionais liberais, sujeitos que estão, por força de dispositivo legal, ao princípio da culpa, dentro das prescrições do direito comum.
106 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 178. 107 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. p. 140. 108 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do profissional liberal nas
relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2002. p. 83.
53
Recebendo a procuração, o Advogado tem o dever
contratual de acompanhar o processo em todas as suas fases, observando os
prazos e cumprindo as imposições do patrocínio: falar nas oportunidades devidas,
comparecer às audiências, apresentar as provas cabíveis, agir na defesa do
cliente, e no cumprimento das legítimas instruções recebidas109.
Quanto ao sigilo profissional, dispõe o artigo 34, inciso VII,
do Estatuto da Advocacia.
Art. 34. Constitui infração disciplinar: (...)
VII – violar sem justa causa, sigilo profissional.
Constitui sigilo profissional os segredos e informações que o
cliente confia ao Advogado, para que este atue na defesa dos seus interesses.
Ainda sobre o sigilo profissional aduz Madeira110.
O primeiro dever de um advogado em relação ao seu cliente é ser-lhe fiel. A parte confia-lhe seus segredos e deixa em suas mãos a defesa de seus interesses. Se o advogado quiser, que recuse a causa, pois para isso é livre, más se aceita-la, deverá ser digno da confiança nele depositada.
Se o advogado faltar com este dever, se de alguma maneira
trair a confiança de seu cliente, comete crime de prevaricação: não importa se
violou um segredo profissional ou se ofereceu a parte contrária.
Observamos à justa causa, somente quando o cliente
autoriza o Advogado a quebrar o sigilo, ou, quando não autorizado, tem por fito
proteger interesse relevante111.
109 STOCO, Rui. Responsabilidade civil do advogado à luz das recentes alterações legislativas.
Revista dos Tribunais, São Paulo, a 91, v. 797, mar 2002, p. 63. 110 MADEIRA, Hélcio Maciel França. História da Advocacia. São Paulo. Editora Revista dos
Tribunais, 2002. p. 77. 111 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. p. 153.
54
O Código de Ética e Disciplina dedica o Capítulo II, artigos
25 a 27, ao sigilo profissional, considerando relevantes os seguintes interesses
que justificam a quebra: grave ameaça ao direito à vida; grave ameaça à honra,
ao próprio Advogado ou a terceiro; e quando o Advogado se veja afrontado pelo
próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar o segredo, mas sempre
dentro dos limites necessários à defesa.
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO EMPREGADO
Mesmo o Advogado sendo um profissional liberal, está
suscetível a um contrato de trabalho, em que se verifique uma subordinação,
regulada pela CLT.
De acordo com Acquaviva112:
Quando o advogado assalariado, cumpre, inicialmente, destacar que seu aparecimento é conseqüência do dinamismo e da complexidade da vida moderna, diretamente influenciada pelo crescimento espantoso e a sofisticação da grande indústria, do comércio e da prestação de serviços em geral, exigindo operadores de Direito ágeis e sempre à disposição da clientela. Assim, as grandes empresas passaram a ter seu próprio departamento jurídico, contratando advogados mediante vínculo empregatício, ou terceirizavam esta ssistência jurídica, contratando grandes escritórios que, por sua vez, têm advogados assalariados também. Daí a necessidade de regular esta nova opção profissional do advogado, o que foi feita pela Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), em seus artigos 18 a 21.
As funções de chefia dos departamentos jurídicos das
empresas devem ser entregues, obrigatoriamente, a um advogado, de acordo
com o artigo 1º, inciso II, do Estatuto da OAB.
Art. 1º. São atividades privativas de advocacia:
112 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Ética do advogado. p. 35.
55
II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
É também importante ressaltar, a advertência da artigo 18
do Estatuto da OAB de que a relação de emprego não inibe a isenção técnica
nem reduz a independência profissional do Advogado assalariado.
Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerente a advocacia.
Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.
Assim sendo, se o Advogado se recusar a prestar em nome
da empresa, ato que julgar irregular, não estará comprometendo seu contrato de
trabalho, pois seu vínculo empregatício, não elimina sua independência
profissional. O mesmo princípio vale para o Advogado que é pressionado para
prestar serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fugindo da
relação de emprego113.
Conforme Lobo114:
Entende-se por isenção técnica do advogado a total autonomia quando à correta aplicação dos atos, meios e prazos processuais, sem interferência do empregador. O advogado empregado não pode conseguir orientação tecnicamente incorreta, mesmo quando, ditada pelo empregador. Na atuação técnica o advogado deve seguir apenas sua consciência profissional e ética. Nesta área estritamente profissional, a relação de emprego não o alcança.
Relacionada à Responsabilidade Civil do Advogado
empregado, este responderá junto a seu cliente, conforme o Advogado
113 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Ética do advogado. p. 36. 114 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. p.101.
56
profissional Liberal, pelo efetivo prejuízo que lhe causar, não se desvinculando à
regra do artigo 32 do Estatuto da OAB.
Essa responsabilidade é subjetiva, baseada na culpa.
Devendo ser feita prova de que o dano ocorreu, resultante de culpa atribuída ao
profissional e que existia entre o dano e a Culpa um nexo causal115.
Adúz Vieira Júnior116, a respeito do desconto que o
empregador tem poder de promover, diretamente do salário do Advogado
empregado, para ressarcir o prejuízo que este o causou.
À luz da regra posta no artigo 462, § 1º, da CLT, esse
desconto em caso de dano só poderá ocorrer, se essa possibilidade for acordada
ou se configurar hipótese de dolo do empregado.
O empregador, com ascendência que possui sobre o
empregado, diante de uma hipótese concreta, poderá negociar manutenção
desse profissional, ao imediato pagamento desse ressarcimento, excluindo
qualquer direito a ampla defesa em processo administrativo interno, como é
garantido na Constituição Federal, o que configura evidente quebra da confiança
e eliminação de garantia profissional. Deve, nesse caso, esse profissional, se
negar a pagar qualquer indenização, aguardando que o empregador o
demita e venha propor-lhe uma prestação nesse sentido perante o Poder
Judiciário.
Conforme Stocco117:
Decorrendo dano, por sua má atuação, poderá, sem prejuízo da demissão, ser responsabilizado pelo ex-empregador, com base no Direito Comum, pelo prejuízo que causou, ou seja, segundo as regras da lei civil, com supedâneo na responsabilidade subjetiva. Na segunda hipótese, mostrando-se despreparado para o mister,
115 VIEIRA JÚNIOR, Antônio Laért. Responsabilidade Civil do Advogado. . 141. 116 VIEIRA JÚNIOR, Antônio Laért. Responsabilidade Civil do Advogado. p. 141-142. 117 STOCO, Rui. Responsabilidade civil do advogado à luz das recentes alterações legislativas.
Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 91, v.. 797, mar.2002. p.74.
57
ou cometendo qualquer das faltas previstas na legislação trabalhista como de natureza grave, também poderá ser demitido por justa causa.
Finalmente, o empregador, se demandado isoladamente e
condenado, terá ação de regresso contra o causador do dano, no caso, o
Advogado empregado, conforme enuncia o artigo 934 do Código Civil.
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS
Comumente observamos, grupos de advogados, unirem-se
criando uma sociedade civil, atuando nas variadas áreas do Direito.
Essas sociedades estão previstas legalmente nos artigos 15
a 17 do Estatuto da OAB, onde devemos destacar o artigo 15:
Artigo 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no Regulamento Geral.
§ 1º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado de seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.
§ 2º Aplica-se à sociedade de advogados o Código de Ética e disciplina, no que couber.
§ 3º As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.
§ 4º Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional.
§ 5º O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Estadual onde se instalar os sócios obrigados a inscrição suplementar.
58
§ 6º Os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos.
De acordo com Sodré118: “ a sociedade de advogados vem
colocar nas mãos de advogados um novo instrumento de trabalho, para enfrentar
as condições de vida de um mundo em rápidas e profundas transformações, mas
que mal manejado, deturpará a sua finalidade”.
O artigo 981, dispõe sobre o contrato de sociedade:
Artigo 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Diz ainda Sodré119:
Os atos permissíveis à sociedade de advogados, praticados com a colocação recíproca dos associados, são os serviços de advocacia, consistentes no procuratório extraconjugal, assim como nos trabalhos jurídicos de assessoria e consultoria.
Com respeito a danos causados a cliente, é da própria
sociedade, respondendo o sócio subsidiária e ilimitadamente, conforme dispõe o
artigo 17 do Estatuto da OAB.
Art. 17 Além da sociedade , o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.
Lobo Adúz120:
A responsabilidade civil dos sócios pelos danos que a sociedade coletivamente, ou cada sócio ou advogado mpregado
118 SODRÉ, Rui de Azevedo. Sociedade de advogados: sociedade civil de trabalho. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1975. p. 7 119 SODRÉ, Rui de Azevedo. Sociedade de advogados: sociedade civil de trabalho. p. 6 120 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. p.96.
59
individualmente causarem, por ação ou omissão no exercício da advocacia, é solidária e ilimitada, independentemente do capital individual integralizado. Os bens individuais de cada sócio respondem individualmente pela totalidade dessas obrigações. É nula a cláusula do contrato social que estabelecer qualquer tipo de limitação à responsabilidade dos sócios, para tal fim. A responsabilidade civil independe da responsabilidade disciplinar, a cuja conseqüência sujeitar-se o sócio, pelo mesmo fato.
Conforme Vieira Júnior121:
A responsabilidade civil da sociedade de prestação de serviço de advocacia e dos advogados que a compõem está sujeita à verificação de culpa no caso concreto.
A sociedade de advogados, como pessoa jurídica distinta da de seus sócios age na vida civil, na busca de seu objeto social, como sujeito de direitos e obrigações. Pelas obrigações que assume e por aquelas que derivam do exercício de sua atividade, responde a sociedade, como qualquer pessoa, direta e ilimitadamente, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária de seus sócios.
Finalizando o raciocínio: quando a sociedade age com o uso
da razão social, não são os sócios individualmente que praticam o ato
incriminado, e sim a totalidade dos integrantes da sociedade.
121 VIEIRA JÚNIOR, Antônio Laért. Responsabilidade Civil do Advogado. p. 143.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Responsabilidade Civil do Advogado, esta diretamente
ligada à liberdade com que ele desenvolve sua profissão, que necessita
obrigatoriamente de um mandato, sendo assim, estamos diante de uma
responsabilidade contratual.
O Estatuto da Advocacia e da OAB, o Código de Ética e
Disciplina, Código Civil, Código de Processo Civil e o Código de Defesa do
Consumidor, abordam os dispositivos aplicados na atividade do Advogado e a
legislação a ser aplicada no exercício da mesma.
O Advogado deve atentar as regras de ética, contidas no
Código de Ética e Disciplina, mantendo sempre uma conduta compatível com o
status constitucional, de fundamental relevância, para a aplicação da justiça que a
Constituição da República Federativa do Brasil lhe conferiu.
O Advogado, não tem obrigação de vencer a causa, a que
lhe foi conferida, pois sua atividade constitui-se em obrigação de meio, e não de
resultado. Entretanto, deve conduzir e zelar pela sua causa, do modo mais
eficiente possível, conforme as disposições do Estatuto da OAB e do Código de
Ética e Disciplina, sob pena de ser enquadrado em infração disciplinar, ou sofrer
uma demanda civil, impetrada pelo seu cliente prejudicado.
Quanto às possibilidades em que um Advogado pode ser
responsabilizado civilmente: perda de uma chance, quebra de sigilo profissional e
perda de prazo entre outros.
Quanto às hipóteses levantadas no início da pesquisa,
observa-se que:
Quanto a primeira hipótese de que os pressupostos da
responsabilidade estão na ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, ou violação de direito, bem como ser causa de dano a outrem, ainda
61
que exclusivamente moral, cometendo assim um ato ilícito. Foi confirmado visto o
que estabelece o artigo 186 do Código Civil Brasileiro.
Quanto a segundo hipótese que afirmava que o Advogado
empregado, responde perante seu cliente como um Advogado profissional liberal,
pelo prejuízo que lhe causar. Perante terceiros, quem responde é o empregador,
porém este poderá demandar ação de regresso contra o causador do dano.
Também foi confirmada.
Quanto a terceira hipótese que afirmava que com relação à
Responsabilidade Civil da Sociedade de Advogados, é a Sociedade quem
responde, e seus sócios respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos
causados, também foi confirmada conforme estabelecido no artigo 17 do Estatuto
da OAB.
Quanto a quarta hipótese que afirmava que o Advogado que
tenha sofrido uma sanção disciplinar, pelo descumprimento de sua obrigação, ou
desatenção as normas que regulam sua profissão, poderá num futuro, figurar
como pólo passivo numa ação indenizatória, impetrada por algum cliente
prejudicado por sua má atuação foi confirmada. Para que o Advogado seja
responsabilizado, tem que se provar que o mesmo é culpado, e que a eventual
aplicação da sanção disciplinar prevista no Estatuto da Advocacia e da OAB, não
prejudicará a ação de indenização civilmente.
Quanto a última hipótese que diz que em se tratando de
Sociedade de Advogados e de Advogado empregado, se este for causador de um
dano, responderão solidariamente e respectivamente a sociedade e o
empregador também foi confirmada.
Finalizando, o Advogado deve ser lúcido e atento, não
permitindo que pereça o direito de seu cliente, por deixar de tomar medidas
cautelares. Deve também manter-se em constante atualização, para o bom
desempenho de sua profissão.
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