PENAL - III

TEORIA DO ERRO

Erro de Tipo:

O erro de tipo pode ser essencial ou acidental.

1- Essencial: o erro de tipo essencial tem ao menos duas formas consagradas e uma controversa. É chamado de essencial porque recai sobre dados essenciais da existência do injusto.

1.1- Elementar: Elementar é o dado essencial da figura típica, sem a qual ela não subsiste (aquilo que se tirar do tipo perde a essência). Por equivocada percepção da situação de fato, o sujeito não sabe, não tem consciência, que realiza as elementares do tipo. Dolo = consciência + vontade. O erro está na compreensão fática (caçador de urso que atira em um vulto; pegar o celular de outro. Se o sujeito não possui consciência, não pode possuir dolo; exclui-se o dolo.

Erro de tipo essencial que pode ser elementar (sempre exclui o dolo) ou sobre discriminante

O Erro de Tipo Essencial sobre Elementar (art. 20, caput): pode ser classificado em: inevitável (escusável) e evitável (inescusável).

1- Inevitável: É aquele que o cuidado comum não evitaria, o resultado não é fruto de uma quebra de um cuidado, pois o cuidado comum não evitaria, de modo que não há que se falar em culpa. Se o cuidado comum não evitaria, ele não decorre de uma quebra de cuidado. Conclusão: O erro inevitável exclui a culpa, se não há dolo nem culpa, não tem crime (não há tipicidade subjetiva). Ex: Transportar drogas, imaginando ser outra coisa; crimes sexuais: relações sexuais com menor de 14 que aparenta e se mostra maior de 14 anos.

2- Evitável: É aquele que o cuidado comum evitaria, o resultado é fruto de uma quebra de cuidado. Se o cuidado comum evitaria, e o sujeito não evitou, ele quebrou o dever de cuidado; de modo que ele responde por culpa, se tipificada a conduta como culposa. Se não houver tipificação do crime como culposo, não há conduta criminosa.

Erro de Tipo sobre Descriminante (20, parg 1º) (Descriminante Putativa ou sobre excludente de antijridicidade): Descriminante é sinônimo de excludente de antijuridicidade (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito). Quando por errar sobre a situação de fato, e imaginar estar sob a proteção de uma excludente de antijuridicidade.

Quem está sobre erro de tipo sobre descriminante está em erro de tipo essencial sobre excludente de antijuridicidade. Erro por imaginação. Por equivocada compreensão da situação de fato, o sujeito imagina estar em situação que se fosse real tornaria sua conduta acobertada por uma excludente de antijuridicidade.

Ex: Presos na caverna e mata outro por imaginar que estava em estado de necessidade, já que a equipe de resgate estava chegando. Homem que ameaçava o autor mexe no

paletó, o autor saca a arma e mata o homem; legítima putativa, pois imaginava estar em outra situação e estar encampado por uma excludente de antijuridicidade.

Consequência: No Brasil é adotada a teoria limitada da culpabilidade, segundo a qual as consequências do erro sobre elementar do tipo são as mesmas do erro de tipo sobre descriminante. Assim, estará automaticamente excluído o dolo. Se inevitável exclui-se também a culpa; se evitável responde por culpa, caso esteja tipificado a possibilidade do tipo culposo.

Problema da teoria: Culpa imprópria (art. 20, parg. 1º) – Responde por culpa se previsto, que decorre de uma descriminante putativa por erro de tipo evitável. É chamada culpa imprópria, pois a conduta é, de fato, dolosa, mas por força de lei será punida como um crime culposo. “Faz de conta que o dolo é culpa”. Somente no erro de tipo sobre descriminante que há a culpa imprópria; isso porque na culpa por erro de tipo elementar não há consciência, há, na realidade, uma quebra do dever de cuidado. Isto decorre do fato de que do ponto de vista político-penal (fins sociais) não é satisfatória e adequada a condenação por crime doloso nessas hipóteses (Roxin – teoria funcionalista).

Erro sobre Circunstância (Capez, Luiz Flávio): Corrente minoritária no Direito Penal. Circunstância é o dado acessório da figura típica (que não é elementar), que orbita as elementares e tem como função influir na dosagem da pena. Os motivos, antecedentes, consequências, etc. Se o sujeito pratica um crime em circunstâncias diversas das pretendidas. Prevalece que deverá responder como se tivesse praticado o crime nas circunstâncias pretendidas, será punida pelo que a pessoa queria praticar – mais pelo conteúdo da vontade do que pelo que fez.

Crítica Minoritária: Somente pode ser utilizado pró réu (Gustavo e Zaffaroni). Princípio do Fato: não se pode responder por algo que não fez, mesmo que a vontade seja de praticar um crime maior. Para parte da doutrina (Zaffaroni, Basi Galupo), tal espécie de erro não poderia prejudicar o réu, mas apenas favorecê-lo. É que, se de um lado o autor não pode responder além do limite do seu dolo, por outro, de acordo com o princípio do fato, não pode responder pelo que não fez. Parece que se quer punir o sujeito pela maldade que ele possui, não pela situação fática delituosa – o Direito Penal deve ser entendido a partir de sua corrente política-criminal.

Erro de Tipo Acidental

1- Erro sobre o Objeto: (Error in re). É o erro sobre o objeto material do crime, que se concretiza em uma coisa, e cujas características não interferem na pena, pois se interferissem na pena seriam erro sobre circunstância. Existe como argumento de acusação para rebater uma argumentação da defesa do crime não incidir sobre aquele objeto. Ex: Queria roubar ouro e rouba prata, responde independentemente do que queria roubar. Não interfere nem na tipificação nem na pena. Responde normalmente.

2- Erro sobre a Pessoa (art. 20, parg 3º): Por equivocada identificação da vítima, o sujeito atinge pessoa diversa da pretendida. Consequência: responde como se tivesse alvejado a vítima pretendida. Ex: Quero matar

Pedro, acabo matando Paulo – pois no caso de qualificadora, atenuante, agravante, possui relevância, só deveria ser admitido pró réu; novamente entra em cena o princípio do fato.

3- Aberratio Ictus (Erro na Execução ou Erro no Golpe – Art. 73): Por imprecisão no golpe executório, ou seja, por falha na mira, o sujeito atinge pessoa diversa da pretendida. Sabe quem é quem, mas erra o golpe; diferente do erro sobre a pessoa, pois esta não se sabe quem era no momento da execução. Consequência: resultado único ou simples, atinge-se somente terceiro; responde como se tivesse alvejado a vítima pretendida. B) – Resultado múltiplo ou complexo: responde pelo crime doloso com aumento de pena do concurso formal se atinge quem pretendia e também terceiro (acerta quem queria e quem não queria). Comentários: 1) - A doutrina tradicional, Costa Jr. e Nucci, sustenta que o resultado agravador será punido a título de responsabilidade objetiva, ou seja, não precisa ser culposo. Explica Costa Jr. que não se trata de um crime doloso e outro culposo, mas sim de um crime aberrante; uma espécie própria, com pena específica.

Crítica: Na doutrina moderna, muitos sustentam que pelo princípio constitucional da culpabilidade (que veda responsabilidade objetiva – art. 19 CP), o resultado não pode ser relevante penal se não constatada a culpa. Fere um princípio constitucional, pois ninguém pode responder sem ao menos ter culpa. 2) – É possível combinar a aberratio ictus com excludentes de antijuridicidade como a legítima defesa. Assim, o autor pode ser absolvido mesmo tendo atingido terceiro inocente. Crítica do Gustavo: Um erro acidental não deveria ser capaz de tornar o injusto em justo, e assim, o autor deveria responder pelo que fez na realidade, e não pelo que queria fazer.A lei só prevê o dever do policial de atirar em alguém no caso de legítima defesa própria ou de defesa de terceiros, de toda sorte, a legitima defesa só pode ser contra o agressor, de modo que atingir pessoa diversa não poderia restar uma absolvição em razão do Aberratio Ictus. Isso ocorre só no Brasil, não existe equivalente no direito estrangeiro. Solução seria destrinchar, ele não responde como se atingisse a vítima pretendida, não poderia haver a ficção jurídica. O problema está no fato de não haver autonomia entre os dois “crimes” contra as duas pessoas, em se considerando autônomos, deveria responder pela ação em relação em cada um dos crimes separadamente.

4- Resultado diverso do pretendido (Aberratio Delictis): Sujeito quer praticar o crime A, e comete o crime B. São crimes diferentes. O B culposo absorve a tentativa de A dolosa. Nem todos os crimes são puníveis na modalidade culposa, de modo que em não havendo o crime B como tipificado como culposo, não absorve, e acaba respondendo pela tentativa do crime A. Quando a culpa possui relevância responde pelos dois em concurso. Hipótese: Sujeito quer praticar o crime A, mas pratica o crime B por culpa.

Consequências: 1) Deveria responder por tentativa de A em concurso com o crime B culposo. No entanto, pela letra da lei, o crime B culposo absorverá a tentativa de A. 2) Se o crime B não tem previsão na forma culposa, nada pode absorver, e o sujeito responde apenas pela tentativa de A. 3) Se o sujeito consuma o crime A e também o crime B por culpa, responderá por ambos em concurso formal.

5- Erro sobre o Nexo Causal – Aberratio Causae: Não possui previsão legal, é uma construção doutrinária. O autor constrói o resultado por meio diverso do pretendido. O dolo exige o controle dos meios do resultado, contudo, para Welzel, desvios irrelevantes não influenciam no resultado e na punição. Welzel explica que o desvio pode ser relevante ou irrelevante. O sujeito quer praticar a conduta por um meio, mas por meio diverso acaba chegando ao resultado, se o desvio é irrelevante não altera. Welzel explica que o desvio pode ser relevante ou irrelevante. Será irrelevante o desvio em um ato ou em um momento como no disparo que erra o coração ou na hipótese em que empurra vítima da ponte para morrer afogado e morre batendo a cabeça. A consequência é que o desvio irrelevante não tem repercussão penal; ou seja, o autor responde como se tivesse alcançado o resultado da forma pretendida. O desvio relevante é o desvio em dois atos (momentos), o autor planeja o crime em dois ou mais atos (momentos) e alcança a consumação em momento diverso do pretendido; sujeito pratica conduta com a qual imagina alcançar o crime, mas só alcança o resultado em momento posterior, quando imaginava praticar mero exaurimento; ex: enforcamento da sogra, joga-se no rio e a vítima morre em razão de afogamento. Welzel – se o sujeito pratica dois atos no qual ele forma um todo criminoso no plano delituoso desse sujeito, há um dolo geral, uma vez que o desvio é irrelevante. A resposta pretendida pela doutrina seria a responsabilidade pelo crime doloso consumado. No entanto, a construção esbarra na exigência de contemporaneidade do dolo. Para superar tal obstáculo, Welzel propõe o dolo geral: se o plano criminoso do autor tem dois ou mais atos todas as condutas devem ser compreendidas como meios para alcançar o resultado, estão incorporadas em um mesmo grande dolo (o dolo geral); não há um dolo de matar e um outro dolo de ocultar cadáver, mas sim um dolo geral de “matareocultarcadáver”. É a solução adotada no Brasil e na Europa, mesmo aqueles que rejeitam a teoria, concordam com a consequência (o desvio é irrelevante).Crítica: Parte minoritária da doutrina (Bacigalupe e Zaffaroni) sustenta que deve ser afastada toda equivalência e o autor deve responder apenas pelo que fez (poderia responder por tentativa + crime culposo).Autor da teoria tópica – Viehweg.

6- Erro determinado por terceiro (art. 20, par. 2º): Se o sujeito é induzido dolosa ou culposamente por terceiro a praticar o crime. Aquele que induziu em erro responderá por dolo ou culpa.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Caminho do Crime (Iter criminis): O iter criminis possui 4 fases consagradas e 1 controversa. É a diferença entre ter ou não ter relevância penal

1- Cogitação: Plano mental do crime. Ninguém pode ser punido por pensar, não há relevância penal. Todo mundo tem o direito de desejar o mal, desde que não realize a maldade.

2- Ato Preparatório: Ato preparatório são atos exteriorizados úteis ou necessários à prática delitiva, mas que não chegam a configurar execução. Tudo que é exterior, . A princípio não possui relevância penal, salvo A) – Se o legislador impaciente faz previsão do ato preparatório como crime autônomo, como na associação criminosa, porte de arma ilegal. B)- No concurso de pessoas, o ato preparatório ganha relevância penal se o crime chega ao menos ser tentado.

3- Execução: Na execução sem dúvida a conduta ganha relevância penal. Execução é o ato diretamente dirigido para a prática do crime. Há divergência quanto ao início da execução. Cada crime possui uma teoria que melhor se aplica, não há uma teoria geral que se aplica a todos. A doutrina permite perceber que não há uma teoria majoritária, e assim, cada tipo da parte especial é analisado em suas peculiaridades para a definição do início da execução, a partir das teorias a seguir. As teorias são critérios para se utilizar em um determinado crime, mas não possuem caráter geral.

Teorias sobre o início da execução:

A) Teoria Objetivo Formal ou do Verbo Nuclear (Beling): Inicia-se a execução com a realização do verbo núcleo do tipo.

B) Teoria Objetivo Material (Frank): Também são consideradas no início da execução as ações intimamente vinculadas ao verbo nuclear, ou seja, atos tão próximos ao núcleo do tipo que merecem o reconhecimento como início da execução.

C) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurídico (Mayer): Inicia-se a execução no memento em que o bem é colocado em risco, quando o bem esta ameaçado.

D) Teoria Subjetiva (Van Buri): Inicia-se a execução com o primeiro ato do plano criminoso do autor. Ex: se o sujeito planeja roubar, e sair de casa faz parte do plano, é nesse momento que tem início a execução.

E) Teoria do Ato Inequívoco (Carrara): Inicia-se a execução com a pratica do primeiro ato inequívoco a realização do crime. Aquele ato que só pode ser dirigido à prática do crime.

F) Teoria Objetivo-Subjetivas: Aglutinação das teorias objetivo formal e objetivo material com a teoria subjetiva.

4- Consumação: Nos termos do art. 14, I, do CP, considera-se consumado o crime quando realizados todos os elementos de sua definição legal. O sujeito “consome” todos os elementos do tipo.

5- Exaurimento: Nem toda doutrina concorda que o exaurimento seja parte do iter criminis. É o esgotamento do potencial lesivo da conduta delitiva, que pode ou não ter relevância penal. Esse esgotamento pode ou não ter relevância penal, a depender da disposição da lei. Ex: Furto de uma garrafa de vinho rara, em que se

bebe o vinho, nesse momento há um exaurimento (não possui relevância penal); crime de corrupção a consumação se dá no momento de oferecer a vantagem, o esgotamento seria a prática do ato corrupto (possui relevância penal). Se o exaurimento não era relevante, significa que o exaurimento é um mero pós facti irrelevante.

TENTATIVA:

Nos termos do art. 14, II, do CP: Se iniciada a execução, o sujeito não alcança a consumação por circunstâncias alheias a sua vontade. Não consegue realizar todos os elementos do tipo por circunstâncias diversas de sua vontade. O sujeito possui a vontade de realizar o tipo, mas não consegue por circunstâncias alheias, que o sujeito não podia controlar.

Punição da tentativa: Nos termos do art. 14, p.u, CP, salvo disposição em contrário, a tentativa será punida com a pena do crime consumado diminuída de um a dois terços. Diferenciação entre o desvalor de conduta e desvalor de resultado. Critério para diminuir a pena: quanto mais próximo da consumação menor a redução, quanto mais longe da consumação maior a redução; depende da proximidade com a consumação do resultado pretendido. A diminuição de pena na tentativa esclarece que a configuração do injusto no Brasil segue a proposta finalista de desvalor de conduta + desvalor de resultado. Assim, se o resultado não é alcançado, o injusto tem menor intensidade (pois não há o desvalor de resultado), justificando a pena reduzida.

Teorias da Punibilidade da Tentativa:

1- Teoria Subjetiva: A teoria subjetiva fundamenta a punição na vontade de praticar o crime. Assim, a pena na tentativa seria a mesma do crime consumado (como na França). O sujeito quer o mal e realiza a conduta para fazê-lo, e por isso deve ser punido como se tivesse cometido todo o mal (afronta ao princípio do fato). Crítica: Se o injusto está realizada com o desvalor do resultado, se este não vier a ocorrer, há um desvalor menor do resultado, de modo que a própria punição deve ser diminuída

2- Teoria Objetiva: Adotada no CP, o menor desvalor de resultado diminui a pena.

3- Teoria da Impressão (sintomática): A tentativa é punida é punida pela insegurança gerada na sociedade, ou seja, pela da quebra de expectativa. Deve ser punido na medida em que afeta a sociedade, é uma questão da repercussão social. Problema no crime impossível: distinção entre a teoria objetiva (preocupação com o bem jurídico) da sintomática (preocupação com a repercussão social).

A natureza jurídica da tentativa (art. 14, II, CP) é ampliativa das demais espécies normativas. É uma norma de ampliação da adequação típica: a princípio, no homicídio, só é relevante “matar alguém”. Com a norma do art. 14, II, passa também a ser relevante tentar matar alguém.

Classificações da tentativa: Separação entre branca X cruenta; perfeita x imperfeita. Pode haver combinação entre branca e cruenta com perfeita e imperfeita.

1- Branca: Tentativa branca é aquela da qual não resulta lesão. Ex: dar três tiros, errar os três.

2- Cruenta: Tentativa cruenta é aquela da qual resulta lesão. Ex: dar três tiros, acerta, mas não mata. Maior pena, pois se houve lesão esteve mais perto de consumar.

3- Perfeita ou Acabada, crime falho: Crime falho é sinônimo de tentativa perfeita ou acabada. É aquela em que o autor termina seu plano executório, há o esgotamento dos meios. Ex: Matar alguém com 6, dá 6 tiros e mesmo assim a pessoa não morre.

4- Imperfeita ou Inacabada: É aquela em que o autor não esgota seus meios executórios, não termina o plano. Ex: Matar alguém com 6 tiros e uma pisada no peito, só consegue dar 3 tiros e é desarmada, e a pessoa não morre.

Infrações Penais que não admitem tentativa:

1- Crimes Culposos: Crimes culposos não admitem tentativa, pois na tentativa o sujeito possui vontade de alcançar o resultado, mas por circunstâncias alheias à sua vontade não consegue, e se há vontade não há culpa. A tentativa exige vontade de resultado, e tal vontade é incompatível com o crime culposo. A exceção é a culpa imprópria, pois possui estrutura de dolo, o sujeito possui vontade de resultado (é um dolo punido como culpa). Na culpa imprópria o sujeito quer o resultado, mas só responde por culpa por disposição legal, de tal modo que o dolo existe a tentativa pode subsistir. A culpa imprópria, por ter estrutura de crime doloso (o autor tem vontade de resultado) admite tentativa.

2- Crime Preterdoloso: É aquele em que o sujeito possui dolo no antecedente e culpa no consequente. Não cabe tentativa porque o resultado culposo que qualifica o tipo penal não é querido pelo autor. É inviável a tentativa, pela ausência de vontade em relação ao resultado culposo que qualifica o crime.

3- Crime Unisubsistente: É aquele em que não há intervalo temporal entre o início da execução e a consumação, ou seja, o início da execução coincide com a consumação. Crimes omissivos próprios: Não admitem tentativa por ser sempre unisubsistente, consequentemente o início da execução coincide com a consumação em um só ato. Nem todo crime unisubsistente é omissivo próprio, mas todo crime omissivo próprio é unisubsistente.

4- Crime Continuado: É aquele em que a conduta só ganha relevância penal quando se torna um hábito. Não há um número preciso para concretizar a continuação, o juiz no caso concreto que vai decidir. Inviável a tentativa, pois não se tenta um hábito. Além disso, se a conduta só ganha relevância com a habitualidade, sem tal característica não poderia ser punida sequer na forma tentada (pois o próprio tipo exige a habitualidade e não admite qualquer sanção, pois não possui relevância).

5- Contravenções Penais: O art. 4º da Lei de Contravenções Penais (doutrina clássica chama de “crime anão”) dispõe que não se pune a tentativa. Não seria razoável punir o perigo (tentativa) de um pequeno perigo abstrato (contravenção penal).

6- Crimes de Atentado ou Empreendimento: A conduta de tentar alcançar o resultado está desde logo narrada no tipo como um crime consumado. A própria tentativa já inclui no tipo a tentativa. Ex: art. 352 (tentar fugir ou fugir, mediante violência); votar ou tentar votar duas vezes. Observação: Para parte da doutrina cabe tentativa no crime de atentado, mas a pena será a mesma do crime consumado.

7- Tipos Penais Formados por Condutas Extremamente Abrangentes: Crimes tão abrangentes que o início da conduta já configura crime. Ex: Lei 6766 de 99, art. 50 - crime de loteamento clandestino (dar início de qualquer modo...). Isso viola a taxatividade do Direito Penal, pois o direito penal deve taxativamente arrolar as condutas puníveis. O tráfico de drogas alguns verbos núcleo admitem a tentativa.

Crimes formais e de mera conduta podem admitir tentativa: Ex: tentativa de invasão de domicílio.

Tentativas Abandonadas ou Qualificadas: Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz (art. 15, CP)

Desistência Voluntária: Iniciada a execução, o sujeito por ato voluntário desiste de nela prosseguir, impedindo a consumação. Desistência após atuação suficiente para produção de resultado não é válida Não se trata de tentativa, pois nesta a interrupção parte do próprio agente, e não por circunstâncias alheias. Consequência: Fica afastada a tentativa e o autor só responde pelos atos já praticados. “Ponte de Ouro” – começa a trilhar o caminho do mal e pega uma ponte de ouro de volta para o caminho do bem.

Parte da doutrina entende que não há tentativa e nem consumação (tradicional). Parte entende que é um crime político para aquele sujeito que desistiu da conduta criminosa (moderna – causa de diminuição de pena). Problema se dá na esfera do mandante e executor, para os primeiros nenhum dos dois responde, para os segundos é causa de diminuição de pena e apenas o executor é beneficiado.

Para a doutrina tradicional não há tentativa, pois o resultado não ocorre pela vontade do autor (Damásio, Mirabete, Bitencourt).

Causa Pessoal de Isenção de Pena de Tentativa: Antes da desistência, a tentativa já estava configurada, e a irrelevância penal é um prêmio com objetivo político-criminal (Hungria, Aníbal, Nucci, Roxin, Junqueira).

A consequência prática está na responsabilidade do mandante que será ou não beneficiado pela desistência.

Desistência X Tentativa: Fórmula de Frank – Na tentativa eu quero, mas não posso. Na desistência posso, mas não quero.

A Desistência não precisa ser espontânea, bastando que seja voluntária. Espontânea é a que necessariamente independe de provocação; e voluntária pode ser provocada. Espontânea vem do nada.

É uma tese muito utilizada pelos advogados como uma tese de defesa.

Arrependimento Eficaz: No arrependimento eficaz após terminar seu plano executório, o autor voluntariamente atua de forma eficiente a impedir a consumação. Ex: sujeito que matar o outro (6 tiros e uma pisada no peito), executa todo o plano criminoso, mas salva a vítima. Consequência: Fica afastada a tentativa e o autor só responde pelos atos até então praticados.

Diferença entre Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz:

1- Desistência Voluntária: Basta interromper a execução para evitar a consumação.2- Arrependimento Eficaz: Necessária ação salvadora para evitar a consumação.

Crime Impossível ou Tentativa Inidônea: No crime impossível, o autor pratica conduta muito semelhante à conduta criminosa, mas sem relevância penal pela falta de risco ao bem jurídico. Sobre o crime impossível são 4 as teorias:

1- Teoria Subjetiva: Penal teoria subjetiva o autor é punido por sua intenção delituosa. “Eu quero fazer o mal, responde pelo mal”, mesmo que este não sobrevenha.

2- Teoria Objetiva: O autor é punido pelo risco ao bem jurídico. A teoria objetiva pode ser: a- Pura: Se o risco é aferido “ex post”, ou seja, após o término a dinâmica dos

fatos, levando-se em conta o que efetivamente ocorreu.b- Temperada: Adotada no Brasil. Basta o risco ao bem jurídico de acordo

com uma perspectiva “ex ante”, ou seja, é uma prognóse póstuma objetiva (o juiz deve se colocar como um observador da conduta, no momento em que esta é praticada, e avaliar, de acordo com a experiência comum, se havia risco ao bem jurídico). Analisar a conduta quando ela é praticada, com o conhecimento de todo o contexto, e dizer se a conduta possuía risco ao bem jurídico.

3- Teoria Sintomática: O autor deve ser punido por ser perigoso. Pune pela periculosidade e não pelo risco ou pelo resultado (Brasil adotava até 1984 – escola positiva).

4- Teoria da Impressão: Sujeito deve ser punido pela perturbação que sua conduta provoca na confiança na vigência da norma. Está relacionada ao impacto negativo que gera na sociedade (perspectiva funcionalista). Impressão que a conduta dele causa na sociedade. Sensação de déficit de segurança da conduta.

A doutrina brasileira, em geral, segue a linha alemã e espanhola, mas para o crime impossível se segue a corrente italiana – não harmoniza com o restante do direito penal brasileiro.

São 3 as espécies de crimes impossíveis adotadas pela doutrina:

1- Impropriedade Absoluta do Objeto: O objeto material não reveste o bem jurídico tutelado. Objeto Material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do autor. Quando o objeto material não possui um bem jurídico dentro dele, não coloca esse bem em risco. Ex: tentar matar um morto (objeto material corpo do cunhado, bem jurídico vida, não possui vida, então a conduta não possui risco); furtar na ausência de patrimônio. Como no Brasil se adota a teoria objetiva, não possui nenhuma relevância jurídica (mesma corrente da italiana). Distinção do

crime impossível para a tentativa (primeira diz respeito à impossibilidade de praticar o crime; a segunda diz respeito à sorte ou azar da não consumação).

2- Inidoneidade Absoluta do Meio: Não é punível pela falta de risco ao bem jurídico no caso concreto. Se o meio escolhido pelo autor no caso concreto, pela experiência comum (conhecimento nomológico – estatística), não é capaz sequer de colocar em risco o bem jurídico. Ex: bonequinho vodu; tentar matar por pensamento. O Direito Penal não está preocupado em regular a anormalidade (casos excepcionais), mas sim aquilo do cotidiano. Ex: Sistema de vigilância de um supermercado era entendido como crime impossível; STJ entendeu que nenhum sistema de segurança pode tornar o crime impossível, contudo, deve-se analisar o caso concreto, pois na situação fática, em razão do nível de segurança do sistema, torna o crime impossível. Não pode haver risco, se houver algum risco dá-se a tentativa.

3- Obra do Agente Provocador: Há a interferência de terceiro na dinâmica causal do crime, tendo este tomado providências para impedir o risco ao bem jurídico. Ex: Jovem parado, policial instiga o jovem à cometer o crime de tráfico e vai buscar a droga, os policiais não podem prender, pois é crime impossível já que não há risco à saúde pública e os policiais responderiam por incitar terceiro a cometer crime; o fato de ser um flagrante provocado – é nulo o flagrante se por provocação da autoridade policial cometeu o delito; a súmula 145 do Supremo esclarece que é nula a prisão em flagrante se a provocação pela autoridade policial (flagrante provocado) tornou impossível a consumação.

A fissura pela punição é tão grande que quando simplesmente se evita o crime, e não se pode punir pela impossibilidade do crime, há uma sensação de impunidade; todavia, o objetivo da ação policial é evitar o cometimento do delito, e não só prender. No flagrante esperado, por exemplo, o comprador de drogas não cometeria crime em razão da inidoneidade do meio.(há polêmica em decorrência do trabalho da polícia em vão).

Flagrante Provocado x Flagrante Esperado: No Esperado não há intervenção de terceiro na dinâmica causal, não há provocação, pelo que prevalece que, afastada a Súmula 145, há crime. Para parte da doutrina (Grecco, Junqueira, Zaffaroni) também pode restar configurado o crime impossível se a mera observação da polícia torna impossível a consumação, evitando o risco ao bem jurídico.

Arrependimento Posterior (art. 16, CP):

É causa de diminuição de pena de um terço a dois terços, com os seguintes requisitos:

1- Crime consumado. Arrependimento posterior à consumação; já no arrependimento eficaz não há a a consumação, o arrependimento impede a consumação.

2- Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa. A violência culposa não impede o arrependimento posterior, se o interesse é reparar a vítima, não interessa quem foi o autor da reparação, mesmo que não seja o mesmo sujeito (ex: mãe, pai do autor). A diminuição será tão maior, quanto o for a rapidez da reparação.

3- Reparação do dano ou restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou queixa.

4- A reparação deve ser voluntária (não precisa ser espontânea).

A exposição de motivos do Código Penal esclarece que a diminuição da pena tem como objetivo favorecer a vítima, estimulando a reparação. Não é o arrependimento sincero, mas sim a questão a lesão ao bem jurídico (ítem 16 da exposição de motivos).

Estelionato por meio de cheque o pagamento até o recebimento da denúncia torna o fato irrelevante penal (Súmula 554 do STF). Prova de falta de dolo de fraudar.

Nos termos do art. 312, prg 3º, no peculato culposo (funcionário público que por culpa auxilia no favorecimento de terceiro), a reparação do dano até a sentença definitiva extingue a punibilidade. Se posterior, ainda diminui a pena em metade.

Crimes contra a ordem tributária, o interesse do Estado é o recebimento do dinheiro, de modo que o pagamento da quantia extingue a punibilidade.

ANTIJURIDICIDADE

Antijuridicidade é o juízo de proibição, é a contrariedade do fato com a totalidade do ordenamento jurídico.

Relação entre tipicidade e antijuridicidade: evolução. No causalismo, a antijuridicidade é uma mera categoria formal. A tipicidade nada diz sobre a antijuridicidade. É apenas uma categoria formal. O tipo é acromático (sem cor), neutro do ponto de vista valorativo.

Causalismo: A tipicidade nada diz sobre a antijuridicidade. É apenas uma categoria formal. O tipo é acromático (sem cor), neutro do ponto de vista valorativo. A tipicidade é somente um precedente lógico, é uma relação de passos a seguir. T – A – C (dolo e culpa)

Neokantismo (todo conhecimento : Para essa corrente, a tipicidade é um grande juízo de valor. Para Mazger não há necessidade de divisão entre tipicidade e antijuridicidade, são um grande juízo de valor; para Mazger a tipicidade é um ratio essendi (razão de ser) da antijuridicidade. O autor propõe um tipo total de injusto, que aglutina as categorias da tipicidade e da antijuridicidade; em Mazger há um grande juízo de valor. Crítica da corrente finalista. T – A – C (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa)

Finalismo (adotado no Brasil): No finalismo Welzel apregoa a necessidade de distinguir tipicidade e antijuridicidade. A tipicidade seria proibição a priori, e a antijuridicidade seria a proibição definitiva. Welzel critica Mezger partindo do exemplo da mosca: com um injusto penal total, matar uma mosca tem a mesma relevância valorativa da morte de alguém em legítima defesa, o que não se pode admitir, pois incomparáveis. T (dolo e culpa) – A - C

Na premissa finalista a morte da mosca é atípica e desde logo irrelevante, mas a morte de uma pessoa será sempre típica, proibida a princípio, desvalorada, ainda que afastada a proibição penal em um segundo momento. Enfim, ainda que tolerada nas circunstâncias dadas.

No finalismo, a tipicidade é “ratio cognoscendi”, ou seja, a tipicidade é indiciária da antijuridicidade. No neokantismo a tipicidade é prova da antijuridicidade (certeza da antijuridicidade); no finalismo a tipicidade é indício de antijuridicidade (grande probabilidade de antijuridicidade). Para o finalismo a antijuridicidade ganha ainda uma face subjetiva, pois o dolo e a culpa são elementos da tipicidade ; é o injusto pessoal de Welzel.

Funcionalismo: No funcionalismo a antijuridicidade está impregnada por categorias socioculturais vinculadas às finalidades das penas. Quer-se proibir aquilo que para a pena atinja sua função.

Excludentes de antijuridicidade: São 4 as excludentes de antijuridicidade previstas no art. 23 do Código Penal:

1- Legítima Defesa2- Estado de Necessidade3- Estrito Cumprimento do Dever Legal4- Exercício Regular de Direito

Doutrina e Jurisprudência aceitam a existência de causas extralegais, dentre as quais se destaca o consentimento do ofendido – não está expresso, e o bem juridicamente tutelado deve ser disponível (ex: patrimônio pode, vida não é, por isso participação em suicídio é crime)

Excesso: Nos termos do art. 23, p.u, o excesso será punido se doloso ou culposo

Requisito Subjetivo das Excludentes: A partir do finalismo, para ser beneficiado por excludente de antijuridicidade o sujeito deve conhecer a situação de fato que justifica a sua conduta. Justificativa: A partir do finalismo, dolo e culpa são reconhecidos na conduta típica, e assim são objeto do juízo de antijuridicidade. Quem acha que sim é do finalismo pra frente (em razão da colocação do dolo e da culpa em relação à análise do crime T (dolo e culpa)-A-C. O finalismo é eticizante, ele quer que as pessoas tenham boas condutas, boas vontades.

LEGÍTIMA DEFESA (art. 25 do Código Penal):

Justificativa:

1- De nada adiantaria negar a autotutela, pois a norma não seria capaz de orientar o sujeito a suportar passivamente uma agressão injusta. A legítima defesa não seria uma afronta ao ordenamento jurídico, mas a favor, pois estaria ajudando a proteger o bem juridicamente tutelado.

2- Quem atua em legítima defesa ajuda também a proteger o bem diante de uma agressão injusta

Requisitos:

1- Agressão: Agressão é o ato lesivo humano, então forças da natureza e ataques espontâneos de animais selvagens não são agressões. (ex: um ataque de um leão não é legítima defesa, mas sim estado de necessidade).

2- Injusta: Toda agressão é injusta, salvo se acobertada por uma excludente de antijuridicidade. Não é possível legítima defesa real recíproca, pois para que

haja legítima defesa a outra agressão deve ser injusta, e não há como ambas as condutas serem injustas e justas ao mesmo tempo. Possível concluir pela inviabilidade da legítima defesa real recíproca, ou seja, duas pessoas não podem estar ao mesmo tempo em legítima defesa real uma contra a outra.

Observação: Commodus Discessus: Sendo viável a fuga, não precisa reagir com uma outra agressão (Gustavo entende que deveria estar localizado na culpabilidade); contudo, a doutrina entende que ninguém é obrigado a ser covarde, e, portanto, a reação à agressão é justa, ainda que viável a fuga, entende-se legítima a reação, sob o argumento de que ninguém é obrigado a ser covarde. Exceção: Se o agressor for criança (abaixo de 18 anos) ou inimputável é exigida a fuga.

3- Atual ou Iminente: Agressão atual é aquela que está acontecendo, e iminente é aquela que vai acontecer no próximo instante. Conclusão: possível concluir pela inviabilidade de legítima defesa contra agressão passada ou futura. Em determinadas comunidades a jura de morte é algo sério, há casos em que já se admitiu legítima defesa por jura de morte; dada a seriedade a jura de morte, os jurados entendem que pode ser considerada legítima defesa.

4- Bem Jurídico Próprio ou de Terceiro: Exige-se proporcionalidade entre o bem defendido e o objeto da reação. Ex: alguém pega a carteira (defesa do patrimônio), pode pegar a carteira de volta, mas não pode dar um tiro e matar. Não pode usar força letal para defender patrimônio.

5- Meio Necessário: Meio menos lesivo ao alcance do autor suficiente para afastar a agressão. Meio único é sempre o menos lesivo.

6- Uso Moderado: Uso moderado é o emprego de meio necessário da forma menos lesiva, suficiente para afastar a agressão. É famosa a lição que não se deve avaliar a necessidade do meio e a moderação do uso com a balança de farmácia. Não se pode exigir na hora da reação um absoluto controle para fazer o sopesamento; algum exagero é humano.

Excesso na Legítima Defesa: Excesso pode ser doloso, culposo ou exculpante

a- Doloso: Se o autor transborda os limites da excludente de antijuridicidade deliberadamente, ou seja, aproveita a primitiva situação excludente da antijuridicidade para agredir. É movido por afetos estênicos (afetos fortes – ódio, raiva, ira). Consequência: responde pela conduta praticada em excesso a título doloso, tudo que fez em excesso responde a título doloso

b- Culposo: Se o sujeito transborda os limites da excludente por culpa, por descuido, movido por afetos astênicos (afetos fracos – medo, pânico, desespero). Consequência: responde pelo resultado provocado a título culposo.

c- Exculpante: Se o autor transborda os limites da excludente sem dolo ou culpa. Consequência: não há relevância penal. A legítima defesa com excesso exculpante é chamada legítima defesa subjetiva.

Estudo Esquemático da Legítima Defesa:

Legítima Defesa Real x Legítima Defesa Real = Impossível a Legítima Defesa Recíproca

Legítima Defesa Real x Legítima Defesa Putativa = Possível

Legítima Defesa Putativa x Legítima Defesa Putativa = Possível

Legítima Defesa Real x Excesso Doloso ou Culposo = Possível (Legítima Defesa Sucessiva – Quem agride injustamente, abre mão da legítima defesa em caso de excesso exculpante, não deixar aquele causador de toda a agressão possa reagir em legítima, uma questão de política criminal). Não se admite legítima defesa sucessiva contra o excesso exculpante, pois inadequada do ponto de vista político criminal, ao agredir injustamente o sujeito renuncia à tutela do ordenamento e se faz vulnerável a reações de legítima defesa, renuncia também à legitimidade da reação em face do excesso exculpante.

Legítima Defesa Putativa x Legítima Defesa Real = Em regra é Impossível, mas será admitida se de terceiro.

ESTADO DE NECESSIDADE:

O Estado quer proteger todos os bens, as vezes não dá pra proteger todos. Lógica da legítima defesa é poder se defender de uma injusta agressão. A lógica do estado de necessidade é querer proteger todos os bens, mas numa situação específica não é possível. O ordenamento busca a proteção de todos os interesses relevantes; no entanto, em determinadas situações a única forma de salvar um bem, será sacrificando o outro. Queria proteger ambos os bens, mas o único jeito de proteger um deles é sacrificando o outro.

Requisitos:

1- Situação de perigo atual não criada voluntariamente pelo autor: Observação 1: a lei só trata do perigo atual, e não do iminente (problema, o perigo atual traz a noção de iminência de lesão ao bem jurídico), em concursos vale só perigo atual. No entanto, parte da doutrina (Damásio, Bitencourt), aceita o perigo iminente por analogia in bonan parten (a favor do réu); outros entendem que o perigo traz a iminência como ideia inerente, e por isso, a legislação não indica de forma expressa.

Voluntariamente: Deve ser entendida uma interpretação restritiva, enquanto sinônimo de dolosamente. A expressão voluntariamente, sob o prisma técnico, abarca tanto o dolo quanto a culpa. Prevalece, no entanto, interpretação restritiva, segundo a qual, apenas o perigo criado com dolo afastaria o estado de necessidade. Contra Assís Toledo a interpretação literal deve prevalecer.

2- Sacrifício inevitável e razoável: Inevitável é aquele que não se pode evitar sem risco pessoal – não há a obrigação de se colocar em risco, o Direito Penal não quer que o homem normal seja um herói. Razoável: No Brasil entende-se razoável o sacrifício de um bem para salvar outro de igual ou maior valor; se o sacrifício não for razoável, fica afastado o estado de necessidade, mas o juiz poderá diminuir a pena nos termos do art. 24, prg 2º, considerando o caso concreto. Nos termos do art. 24, prg 1º, não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo. Algumas categorias têm o dever legal de enfrentar o perigo (policial, bombeiro), mas a lei quer dizer que tem que se colocar em perigo, mas não em autosacrifício. Apesar da letra da lei,

prevalece na doutrina que mesmo aquele que tendo o dever legal de enfrentar o perigo não pode ser obrigado ao autosacrifício. Teorias sobre o Estado de Necessidade: a- Teoria Unitária ou não diferenciadora: todo estado de necessidade é

justificante, e o sacrifício é razoável se o objetivo for proteger bem de igual ou maior valor. Adotada no Brasil.

b- Teoria Diferenciadora: O estado de necessidade pode ser justificante, excluindo a antijuridicidade, ou exculpante afastando a culpabilidade. Justificante, ou seja, exclui a antijuridicidade, se sacrifíca um bem para salvar outro de maior valor; poderá ser exculpante, ou seja, poderá excluir a culpabilidade se o sacrifício busca proteger bem de igual ou menor valor. Culpabilidade trata do indivíduo, de suas razões pessoais. Corrente majoritária. Observação Polêmica: Para Bitencourt, mesmo com a adoção da teoria unitária, é possível extrapolar o art. 24, prg 2º, e absolver no sacrifício de um bem para salvar outro de menor valor; é possível, mas não é sempre.

Peculiaridades do estado de necessidade: É polêmica a viabilidade do estado de necessidade no grave atentado à dignidade da pessoa humana

Estrito Cumprimento do Dever Legal: Dever Legal (é o que emana de norma genérica e abstrata), a mera ordem de um superior para um inferior não afasta a antijuridicidade, embora possa excluir a culpabilidade. Dever precisa ser estrito.

Exercício Regular de Direito: