os tribunais nas sociedades contemporaneas, boaventura

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OS TRIBUNAIS NAS SOCIEDADES CONTEMPORANEAS1

Boaventura de Sousa Santos

Maria Manuel Leito Marques

Joo Pedroso

Um dos fenmenos mais intrigantes da sociologia poltica e da cincia poltica

contempornea o recente e sempre crescente protagonismo social e poltico dos

tribunais: um pouco por toda a Europa e por todo o continente americano, os tribunais,

os juzes, os magistrados do Ministrio Pblico, as investigaes da polcia criminal,

as sentenas judiciais surgem nas primeiras pginas dos jornais, nos noticirios

televisivos e so tema frequente de conversa entre os cidados. Trata-se de um

fenmeno novo ou apenas de um fenmeno que, sendo velho, colhe hoje uma nova

ateno pblica?

Ao longo do nosso sculo, os tribunais sempre foram, de tempos a tempos, polmicos

e objeto de aceso escrutnio pblico. Basta recordar os tribunais da Repblica de

Weimar logo depois da revoluo alem (1918) e os seus critrios duplos na punio

da violncia poltica da extrema direita e da extrema esquerda; o Supremo Tribunal

dos Estados Unidos e o modo como tentou anular a legislao do New Deal de

Roosevelt no incio dos anos 30; os tribunais italianos de finais da dcada de 60 e da

dcada de 70 que, atravs do uso alternativo do direito, procuraram reforar a

garantia jurisdicional dos direitos sociais; o Supremo Tribunal do Chile e o modo como

tentou impedir o processo de nacionalizaes levado a cabo por Allende no princpio

da dcada de 70.

Contudo, esses momentos de notoriedade se distinguem do protagonismo dos tempos

mais recentes em dois aspectos importantes. Em primeiro lugar, em quase todas as

situaes do passado os tribunais se destacaram pelo seu conservadorismo, pelo

1 Este texto. foi originalmente concebido como quadro terico de um projeto de investigao sobre Os tribunais na sociedade portuguesa, dirigido por Boaventura de Sousa Santos e realizado pelos autores. Esse estudo, o primeiro do seu tipo realizado em Portugal, consistiu, por um lado, na anlise sociolgica do desempenho dos tribunais de primeira instncia nos domnios da justia civil e da justia penal, especialmente no perodo de 1989 a 1993, e, por outro lado, na anlise das representaes sociais dos portugueses sobre a justia, o conhecimento do direito e a experincia da litigiosidade luz dos dados de um inqurito por questionrio, de mbito nacional. A verso integral do relatrio final de investigao, em cinco volumes, est disposio dos investigadores na biblioteca do Centro de Estudos Judicirios, de Lisboa, entidade que financiou a investigao. Uma verso reduzida ser em breve publicada pelas Edies Afrontamento, d Porto. No tratamento estatstico da base de dados da justia portuguesa, assim como na anlise do inqurito aos cidados sobre a justia, os investigadores contaram com o apoio de Pedro Ferreira. Na preparao final deste texto para publicao os autores contaram com a colaborao de Carlos Nolasco.


tratamento discriminatrio da agenda poltica progressista ou ds agentes polticos

progressistas, pela sua incapacidade para acompanhar os processos mais inovadores

de transformao social, econmica e poltica, muitas vezes sufragados pela maioria

da populao. Em segundo lugar, tais intervenes notrias foram, em geral,

espordicas, em resposta a acontecimentos polticos excepcionais, em momentos de

transformao social e poltica profunda e acelerada.

Em contraste, o protagonismo dos tribunais nos tempos mais recentes, sem favorecer

necessariamente agendas ou foras polticas conservadoras ou progressistas, tal

como elas se apresentam no campo poltico, parece assentar num entendimento mais

amplo e mais profundo do controle da legalidade, que inclui, por vezes, a

reconstitucionalizao do direito ordinrio como meio de fundamentar um garantismo

mais ousado dos direitos dos cidados. Por outro lado, ainda que a notoriedade

pblica ocorra em casos que constituem uma frao infinitesimal do trabalho judicirio

suficientemente recorrente para no parecer excepcional e para, pelo contrrio,

parecer corresponder a um novo padro do intervencionismo judicirio. Acresce que

esse intervencionismo, ao contrrio dos anteriores, ocorre mais no domnio criminal

do que nos domnios civil, laboral ou administrativo e assume como seu trao mais

distintivo a criminalizao da responsabilidade poltica, ou melhor, da

irresponsabilidade poltica. Tampouco se dirige, como as formas anteriores de

intervencionismo, aos usos do poder poltico e s agendas polticas em que este se

traduziu. Dirige-se antes aos abusos do poder e aos agentes polticos que os

protagonizam.

No entanto, o novo protagonismo judicirio partilha com o anterior uma caracterstica

fundamental: traduz-se num confronto com a classe poltica e com outros rgos de

poder soberano, nomeadamente com o Poder Executivo. E , por isso que, tal como

anteriormente, se fala agora da judicializao dos conflitos polticos. Sendo certo que

na matriz do Estado moderno o Judicirio uni poder poltico, titular de soberania, a

verdade que ele s se assume publicamente como poder poltico na medida em que

interfere com outros poderes polticos. Ou seja, a poltica judiciria, que uma

caracterstica matricial do Estado moderno, s se afirma como poltica do Judicirio

quando se confronta, no seu terreno, com outras fontes de poder poltico. Da que a

judicializao dos conflitos polticos no possa deixar de se traduzir na politizao dos

conflitos judicirios.

Como veremos adiante, no a primeira vez que esse fenmeno ocorre, mas ocorre

agora de modo diferente e por razes diferentes. Sempre que ele ocorre se levantam

a respeito dos tribunais trs questes: a questo da legitimidade, a questo da

capacidade e a questo d independncia.

A questo da legitimidade s se pe em regimes democrticos e diz respeito

formao da vontade da maioria por via da representao poltica obtida

eleitoralmente. Como, na esmagadora maioria dos casos, os magistrados no so


eleitos, questiona-se o contedo democrtico do intervencionismo judicirio sempre

que este interfere com o Poder Legislativo ou o Poder Executivo.

A questo da capacidade diz respeito aos recursos de que os tribunais dispem para

levar a cabo eficazmente a poltica judiciria. A capacidade dos tribunais

questionada por duas vias. Por um lado, num quadro processual fixo e com recursos

humanos e infraestruturais relativamente inelsticos, qualquer acrscimo exagerado

da procura da interveno judiciria pode significar o bloqueio da oferta e, em ltima

instncia, redundar em denegao da justia. Por outro lado, os tribunais no dispem

de meios prprios para fazer executar as suas decises sempre que estas, para

produzir efeitos teis, pressupem uma prestao ativa de qualquer setor da

administrao pblica. Nesses domnios, que so aqueles em que a politizao dos

litgios judiciais ocorre com maior frequncia, os tribunais esto merc da boa

vontade de servios que no esto sob sua jurisdio e, sempre que tal boa vontade

falha, repercute direta e negativamente na prpria eficcia da tutela judicial.

A questo da independncia dos tribunais est intimamente ligada com a questo da

legitimidade e com a questo da capacidade. A independncia dos tribunais um dos

princpios bsicos do constitucionalismo moderno, pelo que pode parecer estranho

que seja objeto de questionamento. E em verdade, ao contrrio do que sucede com a

questo da legitimidade, o questionamento da independncia tende a ser levantado

pelo prprio Poder Judicirio sempre que se v confrontado com medidas do Poder

Legislativo ou do Poder Executivo que considera atentatrias a sua independncia. A

questo da independncia surge assim em dois contextos. No contexto da

legitimidade, sempre que o questionamento desta leva o Legislativo ou o Executivo a

tomar medidas que o Poder Judicirio entende serem mitigadoras da sua

independncia. Surge tambm no contexto da capacidade, sempre que o Poder

Judicirio, carecendo de autonomia financeira e administrativa, se v dependente dos

outros poderes para se apetrechar dos recursos que considera adequados para o bom

desempenho das suas funes.

As questes da legitimidade, da capacidade e da independncia assumem, como

vimos, maior acuidade em momentos em que os tribunais adquirem maior

protagonismo social e poltico. Esse fato tem um importante significado, tanto pelo que

revela, como pelo que oculta. Em primeiro lugar, tal protagonismo produto de uma

conjuno de fatores que evoluem historicamente, pelo que se torna necessrio

periodizar a funo e o poder judiciais nos ltimos 150 anos a fim de podermos

contextualizar melhor a situao presente. Em segundo lugar, as intervenes

judiciais que so responsveis pela notoriedade judicial num dado momento histrico

constituem uma frao nfima do desempenho judicirio, pelo que um enfoque

exclusivo nas grandes questes pode ocultar ou deixar subanalisado o desempenho

que na prtica cotidiana dos tribunais ocupa a esmagadora maioria dos recursos e do

trabalho judicial. Em terceiro lugar, o desempenho dos tribunais, quer o desempenho

notrio, quer o desempenho de rotina, num determinado pais ou momento histrico

concreto, no depende to s de fatores polticos, como as questes da legitimidade,


da capacidade e da independncia podem fazer crer. Depende de modo decisivo de

outros fatores e nomeadamente dos trs seguintes: do nvel de desenvolvimento do

pas e, portanto, da posio que este ocupa no sistema mundial e na economia-

mundo; da cultura jurdica dominante em termos dos grandes sistemas ou famlias de

direito em que os comparatistas costumam dividir o mundo; e do processo histrico

por via do qual essa cultura jurdica se instalou e se desenvolveu (desenvolvimento

orgnico; adoo voluntarista de modelos externos; colonizao etc.).

Uma anlise sociolgica do sistema judicirio no pode assim deixar de abordar as

questes de periodizao, do desempenho judicial de rotina ou de massa, e dos

fatores sociais, econmicos, polticos e culturais que condicionam historicamente o

mbito e a natureza da judicializao da conflitualidade interindividual e social num

dado pas ou momento histrico.

Os tribunais e o Estado moderno

Os tribunais so um dos pilares fundadores do Estado constitucional moderno, um

rgo de soberania de par com o Poder Legislativo e o Poder Executivo. No entanto,

o significado sociopoltico dessa postura constitucional tem evoludo nos ltimos 150

ou 200 anos. Essa evoluo tem alguns pontos em comum nos diferentes pases, no

s porque os estados nacionais partilham o mesmo sistema interestatal, mas tambm

porque as transformaes polticas so em parte condicionadas pelo desenvolvimento

econmico, que ocorre a nvel mundial no mbito da economia do mundo capitalista

implantada desde o sculo XV Mas, por outro lado, essas mesmas razes sugerem

que a evoluo varia significativamente de Estado para Estado, consoante a posio

no sistema interestatal e da sociedade nacional a que respeita no sistema da

economia-mundo.

Por essa razo, a periodizao da postura scio-poltica dos tribunais que a seguir

apresentamos tem sobretudo em mente a evoluo nos pases centrais, mais

desenvolvidos, do sistema mundial. A evoluo do sistema judicial em pases

perifricos e semiperifricos (como Portugal, Brasil etc.) pauta-se por parmetros

relativamente diferentes. Como se compreender luz do que ficou dito acima, essa

evoluo comporta algumas variaes em funo da cultura jurdica dominante

(tradio jurdica europeia continental; tradio jurdica anglo-sax etc.), mas tais

variaes so pouco relevantes para os propsitos analticos deste trabalho.

Distinguimos trs grandes perodos no significado sociopoltico da funo judicial nas

sociedades modernas: o perodo do Estado liberal, o perodo do Estado-providncia

e o perodo atual, que, com pouco rigor, podemos designar por perodo da crise do

Estado-providncia.

O perodo do Estado liberal

Esse perodo cobre todo o sculo XIX e prolonga-se at a Primeira Guerra Mundial.

O fim da Primeira Guerra Mundial marca a emergncia de uma nova poltica do

Estado, a qual, no entanto, pouco desenvolvimento conhece no domnio da funo e


do poder judicial, pelo que o perodo entre as duas guerras , nesse domnio, um

perodo de transio entre o primeiro perodo e o segundo perodo. Em vista disso,

pela sua longa durao histrica, o primeiro perodo particularmente importante para

a consolidao do modelo judicial moderno. Esse modelo se assenta nas seguintes

ideias:

1. A teoria da separao dos poderes conforma a organizao do poder poltico e de

tal maneira que, por via dela, o Poder Legislativo assume uma clara predominncia

sobre os demais, enquanto o poder judicial , na prtica, politicamente

neutralizado2. (1)

2. A neutralizao poltica do poder judicial decorre do princpio da legalidade, isto ,

da proibio de os tribunais decidirem contra legem e do princpio, conexo com o

primeiro, da subsuno racional-formal nos termos do qual a aplicao do direito

uma subsuno lgica de fatos a normas e, como tal, desprovida de referncias

sociais, ticas ou polticas. Assim, os tribunais se movem num quadro jurdico-poltico

pr-constitudo, apenas lhes competindo garantir concretamente a sua vigncia. Por

essa razo, o poder dos tribunais retroativo, ou acionado retroativamente, isto ,

com o objetivo de reconstituir uma realidade normativa plenamente constituda. Pela

mesma razo, os tribunais so a garantia de que o monoplio estatal da violncia

exercido legitimamente.

3. Alm de retrospectivo, o poder judicial reativo, ou seja, s atua quando solicitado

pelas partes ou por outros setores do Estado. A disponibilidade dos tribunais para

resolver litgios , assim, abstrata e s se converte numa oferta concreta de resoluo

de litgios na medida em que houver uma procura social efetiva. Os tribunais nada

devem fazer para influenciar o tipo e o nvel concretos da procura de que so alvo.

4. Os litgios de que se ocupam os tribunais so individualizados no duplo sentido de

que tm contornos claramente definidos por critrios estritos de relevncia jurdica e

de que ocorrem entre indivduos. Por outro lado, as decises judiciais sobre eles

proferidas s valem, em princpio, para eles, no tendo por isso validade geral.

5. Na resoluo dos litgios dada total prioridade ao princpio da segurana jurdica

assente na generalidade e na universalidade da lei e na aplicao, idealmente

automtica, que ela possibilita. A insegurana substantiva do futuro assim

contornada, quer pela securizao processual do presente (a observncia das regras

de processo), quer pela securizao processual do futuro (o princpio do caso

julgado).

6. A independncia dos tribunais reside em estarem total e exclusivamente

submetidos ao imprio da lei. Assim concebida, a independncia dos tribunais uma

garantia eficaz da proteo da liberdade, entendida esta como vnculo negativo, ou

seja, como prerrogativa de no-interferncia. A independncia diz respeito direo

2 Sobre a neutralizao poltica do poder judicial no Estado Liberal ver, em especial, Ferraz Jr. (1994); Lopes (1994); e Campilongo (1994).


do processo decisrio e, portanto, pode coexistir com a dependncia administrativa e

financeira dos tribunais face ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo.

Essa caracterizao dos tribunais no perodo liberal reveladora do diminuto peso

poltico destes, enquanto poder soberano, perante o Poder Legislativo e o Poder

Executivo. Eis as manifestaes principais dessa subalternizao poltica. Esse

perodo testemunhou o desenvolvimento vertiginoso da economia capitalista no

seguimento da Revoluo Industrial e, com ele, a ocorrncia de macios

deslocamentos de pessoas, o agravamento sem precedentes das desigualdades

sociais, a emergncia da chamada questo social (criminalidade, prostituio,

insalubridade, habitao degradada etc.). Tudo isso deu origem a uma exploso dos

conflitos sociais de to vastas propores que foi em relao a ela que se definiram

as grandes clivagens polticas e sociais da poca. Ora, os tribunais ficaram quase

totalmente margem desse processo, dado que o seu mbito funcional se limitava

microlitigiosidade interindividual, extravasando dele a macrolitigiosidade social.

Pela mesma razo, os tribunais ficaram margem dos grandes debates e das grandes

lutas polticas sobre o modelo ou o padro de justia distributiva a adotar na nova

sociedade, a qual, por tanto romper com a sociedade anterior, parecia trazer no seu

bojo uma nova civilizao a exigir critrios novos de sociabilidade. Confinados como

estavam administrao da justia retributiva, tiveram de aceitar como um dado os

padres de justia distributiva adotados pelos outros poderes. Foi assim que a justia

retributiva se transformou numa questo de direito, enquanto a justia distributiva

passou a ser uma questo poltica. Alis, sempre que excepcionalmente os padres

de justia distributiva foram sujeitos a escrutnio judicial, os tribunais.se mostraram

refratrios prpria ideia de justia distributiva, privilegiando sistematicamente

solues minimalistas. Como sabemos, o Estado liberal, apesar de se ter assumido

como um Estado mnimo, continha em si as potencialidades para ser um Estado

mximo, e a verdade que desde cedo meados do sculo XIX na Inglaterra e na

Frana, anos 30 do nosso sculo nos Estados Unidos comeou a intervir na

regulao social e na regulao econmica, muito para alm dos patamares do

Estado policial (Santos, 1994, pp.103-18). Sempre que essa regulao foi, por

qualquer razo, objeto de litgio judicial, os tribunais tenderam a privilegiar

interpretaes restritivas da interveno do Estado.

Para alm disso, a independncia dos tribunais se assentava em trs dependncias

frreas. Em primeiro lugar, a dependncia estrita da lei, segundo o princpio da

legalidade; em segundo lugar, a dependncia da iniciativa, vontade ou capacidade

dos cidados para utilizarem os tribunais, dado o carter reativo da interveno

destes; em terceiro lugar, a dependncia oramentria em relao ao Poder

Legislativo e ao Poder Executivo na determinao dos recursos humanos e materiais

julgados adequados para o desempenho cabal da funo judicial.

Podemos, pois, concluir que, nesse perodo, a posio institucional dos tribunais os

predisps uma prtica judiciria tecnicamente exigente, mas eticamente frouxa,


inclinada a traduzir-se em rotinas e, por consequncia, a desembocar numa Justia

trivializada. Nessas condies, a independncia dos tribunais foi o outro lado do seu

desarme poltico. Uma vez neutralizados politicamente, os tribunais independentes

passaram a ser um ingrediente' essencial da legitimidade poltica dos outros poderes,

por garantirem que a produo legislativa destes chegava aos cidados sem

distores.

O perodo do Estado providncia

As condies poltico-jurdicas descritas acima comearam a se alterar, com

diferentes ritmos nos diferentes pases, a partir do final do sculo XIX, mas s no

perodo posterior Segunda Guerra Mundial surgiu consolidada nos pases centrais

uma nova forma poltica do Estado: o Estado-providncia. No cabe aqui analisar em

detalhe o Estado-providncia, pelo que nos confinamos ao impacto dele no significado

sociopoltico dos tribunais.

1. A teoria da separao dos poderes colapsa, sobretudo em vista da predominncia

assumida pelo Poder Executivo. A governamentalizao da produo do direito cria

um novo instrumentalismo jurdico que, a cada momento, entra em confronto com o

mbito judicial clssico (Ferraz Jr., 1994, pp. 18 e ss.).

2. O novo instrumentalismo jurdico traduz-se em sucessivas exploses legislativas e,

consequentemente, numa sobrejuridificao da realidade social, que pe fim

coerncia e unidade do sistema jurdico. Surge um caos normativo, que torna

problemtica a vigncia do princpio da legalidade e impossvel a aplicao da

subsuno lgica.

3. O Estado-providncia distingue-se pelo seu forte componente promocional do bem-

estar, ao lado da tradicional componente repressiva. A consagrao constitucional dos

direitos sociais e econmicos, tais como o direito ao trabalho e ao salrio justo,

segurana no emprego, sade, educao, habitao, segurana social

significa, entre outras coisas, a juridificao da justia distributiva. A liberdade a

proteger juridicamente deixa de ser um mero vnculo negativo para passar a ser um

vnculo positivo, que s se concretiza mediante prestaes do Estado.

Trata-se, em suma, de uma liberdade que, longe de ser exercida contra o Estado,

deve ser exercida pelo Estado. O Estado assume assim a gesto da tenso, que ele

prprio cria, entre justia social e igualdade formal; dessa gesto so incumbidos,

ainda que de modo diferente, todos os rgos e poderes do Estado.

4. A proliferao dos direitos, sendo, em parte, uma consequncia da emergncia na

sociedade de atores coletivos em luta pelos direitos, , ela prpria, causa do

fortalecimento e da proliferao de tais atores e dos interesses coletivos de que eles

so portadores. A distino entre litgios individuais e litgios coletivos torna-se

problemtica na medida em que os interesses individuais aparecem, de uma ou de

outra forma, articulados com interesses coletivos.


Essa descrio sugere, por si, que o significado sociopoltico dos tribunais nesse

perodo muito diferente do que detinham no primeiro perodo. Em primeiro lugar, a

juridificao do bem-estar social abriu caminho para novos campos de litigao nos

domnios laboral, civil, administrativo e da segurana social, o que, nuns pases mais

do que noutros, veio a se traduzir no aumento exponencial da procura judiciria e na

consequente exploso da litigiosidade. As respostas que foram dadas a esse

fenmeno variaram de pas para pas, mas incluram quase sempre algumas das

seguintes reformas: informalizao da justia; reapetrechamento dos tribunais em

recursos humanos e infraestruturas, incluindo a informatizao e a automatizao da

justia; criao de tribunais especiais para a pequena litigao de massas, tanto em

matria civil como criminal; proliferao de mecanismos alternativos de resoluo de

litgios (mediao, negociao, arbitragem); reformas processuais vrias (aes

populares, tutela de interesses difusos, etc.)3. A exploso da litigao deu maior

visibilidade social e poltica aos tribunais e as dificuldades que a oferta da tutela judicial

teve, em geral, para responder ao aumento da procura suscitaram com grande

acuidade a questo da capacidade e as questes com ela conexas: as questes da

eficcia, da eficincia e da acessibilidade do sistema judicial.

Em segundo lugar, a distribuio das responsabilidades promocionais do Estado por

todos os seus poderes fez com que os tribunais tivessem de se confrontar com a

gesto da sua cota-parte de responsabilidade poltica. A partir desse momento, estava

comprometida a simbiose entre independncia dos tribunais e neutralizao poltica

que caracterizara o primeiro perodo. Em vez de simbiose passou a existir tenso,

uma tenso potencialmente dilemtica. No momento em que a justia social, sob a

forma de direitos, se confrontou, no terreno judicirio, com a igualdade formal, a

legitimao processual-formal em que os tribunais se tinham apoiado no primeiro

perodo entrou em crise. A consagrao constitucional dos direitos sociais tornou mais

complexa e poltica a relao entre a Constituio e o direito ordinrio e os tribunais

foram arrastados entre as condies do exerccio efetivo desses direitos. Nesse

sentido, os efeitos extrajudiciais da atuao dos tribunais passaram a ser o verdadeiro

critrio da avaliao do desempenho judicial e, nessa medida, esse desempenho

deixou de ser exclusivamente retrospectivo para passar a ter uma dimenso

prospectiva.

O dilema em que se colocaram os tribunais foi o seguinte. Se continuassem a aceitar

a neutralizao poltica vinda do perodo anterior, perseverando no mesmo padro de

desempenho clssico, reativo, de microlitigao, poderiam certamente continuar a ver

reconhecida pacificamente pelos outros poderes do Estado a sua independncia, mas

f-lo-iam, correndo o risco de se tornarem socialmente irrelevantes e de, com isso,

poderem ser vistos pelos cidados como estando, de fato, na dependncia do Poder

Executivo e do Poder Legislativo. Pelo contrrio, se aceitassem a sua cota-parte de

responsabilidade poltica na atuao promocional do Estado - nomeadamente atravs

de uma vinculao mais estreita do direito ordinrio Constituio, de modo a garantir

3 Sobre esse tema, ver Santos (1994, pp. 141-61) e a bibliografia a citada.


uma tutela mais eficaz dos direitos de cidadania -, corriam o risco de entrar em

competio com os outros poderes e de, como poder mais fraco, comear a sofrer as

presses do controle externo, quer por parte do Poder Executivo, quer por parte do

Poder Legislativo, presses tipicamente exercidas por uma das trs vias: nomeao

dos juzes para os tribunais superiores; controle dos rgos do poder judicial; gesto

oramental.

A independncia dos tribunais s se tornou uma verdadeira e importante questo

poltica quando o sistema judicial, ou alguns dos seus setores, decidiu optar pela

segunda alternativa. A opo por uma ou outra alternativa resultou de muitos fatores,

diferentes de pas para pas. Em alguns casos a opo foi clara e inequvoca,

enquanto noutros a opo se transformou num objeto de luta no interior do Judicirio.

Pode, no entanto, se afirmar em geral que a opo pela segunda alternativa, e pela

consequente politizao do garantismo judicial, tendeu a ocorrer com maior

probabilidade nos pases onde os movimentos sociais pela conquista dos direitos

foram mais fortes, querem termos de implantao social, quer em termos de eficcia

na conduo da agenda poltica. Por exemplo, nos anos 60, os movimentos sociais

pelos direitos cvicos e polticos nos Estados Unidos da Amrica tiveram' um papel

decisivo na judicializao dos litgios coletivos no domnio da discriminao racial, do

direito habitao, educao e segurana social. No incio da dcada de 70, num

contexto de forte mobilizao social e poltica que, alis, atravessou o prprio sistema

judicial, a Itlia foi palco de uma luta pelas alternativas no interior do prprio Judicirio.

Os setores mais progressistas, ligados Magistratura Democrtica, protagonizaram,

atravs do movimento pelo uso alternativo do direito, o enfrentamento da contradio

entre igualdade formal e justia social. Noutros pases, as opes foram menos claras

e as lutas menos renhidas, variando muito o seu significado poltico. Por exemplo, nos

pases escandinavos a corresponsabilizao poltica dos tribunais foi um problema

menos agudo, dado o alto desempenho promocional dos outros poderes do Estado-

providncia.

Sempre que teve lugar, a desnaturalizao poltica dos tribunais tomou vrias formas.

Assumir a contradio entre igualdade formal e justia social significou antes de mais

que, em litgios interindividuais em que as partes tm condies sociais extremamente

desiguais (patres/operrios; senhorios/inquilinos), a soluo jurdico-formal do litgio

deixasse de ser um fator de segurana jurdica, para passar a ser um fator de

insegurana jurdica. Para obviar tal efeito foi necessrio aprofundar o vnculo entre a

Constituio e o direito ordinrio por via do qual se legitimaram decises praeter legem

ou mesmo contra legem, no lugar das decises restritivas, tpicas do perodo anterior.

O mesmo imperativo levou os tribunais a adotarem posies mais proativas em

contraste com as posies reativas do perodo anterior em matria de acesso ao

direito e no domnio da legitimidade processual, para solicitar a tutela de interesses

coletivos e interesses difusos.


A mesma constitucionalizao ativa do direito ordinrio levou por vezes os tribunais a

intervir no domnio da inconstitucionalidade por omisso, quer suprindo a falta de

regulamentao de leis, quer pressionando para que ela tivesse lugar.

O enfoque privilegiado nos efeitos extrajudiciais da deciso em detrimento da correo

lgico-formal contribuiu para dar uma maior visibilidade social e meditica aos

tribunais, potencializada tambm pela coletivizao da litigiosidade. Na medida em

que, ao lado das decises que afetavam uns poucos indivduos, passaram a haver

decises que afetavam grupos sociais vulnerveis fossem eles os trabalhadores, as

mulheres, as minorias tnicas, os imigrantes, as crianas em idade escolar, os velhos

a necessitar de cuidados ou os doentes pobres a necessitar da ateno mdica, os

consumidores, os inquilinos , o desempenho judicial passou a ter uma relevncia

social e um impacto meditico que naturalmente o tornou num objeto de controvrsia

pblica e poltica. E a controvrsia seguiu o trilho das trs questes j acima referidas:

a questo da legitimidade, a questo da capacidade e a questo da independncia.

O perodo da crise do Estado providncia

A partir de finais da dcada de 70 e princpios da de 80 comeavam nos pases

centrais as primeiras manifestaes da crise do Estado-providncia, a qual se havia

de prolongar por toda a dcada de 80, at aos nossos dias. As manifestaes dessa

crise so conhecidas: incapacidade financeira do Estado para atender s despesas

sempre crescentes da providncia estatal, tendo presente o conhecido paradoxo de

esta ser tanto mais necessria quanto piores so as condies para a financiar

(exemplo: quanto maior o desemprego, mais elevado o montante dos subsdios

do desemprego, mas menores so os recursos para os financiar, uma vez que os

desempregados deixam de contribuir); a criao de enormes burocracias que

acumulam um peso poltico prprio, que lhes permite funcionar com elevados nveis

de desperdcio e de ineficincia; a clientelizao e normalizao dos cidados cujas

opes de vida (de atividade e de movimentos) ficam sujeitas ao controle e

superviso de agncias burocrticas despersonalizadas. As alteraes nos sistemas

produtivos e na regulao do trabalho tornadas possveis pelas sucessivas revolues

tecnolgicas, a difuso do modelo neoliberal e do seu credo desregulamentador a

partir da dcada de 80, a sempre crescente proeminncia das agncias financeiras

internacionais (Banco Mundial, FMI) e a globalizao da economia tambm

contriburam para o aprofundamento da crise do Estado-providncia.

hoje discutvel o mbito, o grau e a durao dessa crise, bem como a sua

reversibilidade ou irreversibilidade e ainda, neste ltimo caso, que forma de Estado

suceder ao Estado-providncia. Tal discusso no nos interessa aqui. Interessa-nos

apenas analisar o impacto da crise do Estado-providncia dos pases centrais, nas

duas ltimas dcadas, no sistema jurdico, na atividade dos tribunais e no significado

sociopoltico do poder judicial.

1.A sobrejuridificao das prticas sociais, que vinha do perodo anterior, continuou,

aprofundando a perda de coerncia e de unidade do sistema jurdico. Mas as suas


causas so agora parcialmente diferentes. Duas delas merecem especial meno. Em

primeiro lugar, a chamada desregulamentao da economia4. medida que se foi

impondo o modelo neoliberal, foi ganhando importncia na agenda poltica a ideia da

desvinculao do Estado enquanto regulador da economia. Falamos de ideia na

medida em que a prtica bastante contraditria. certo que se assistiu a formas

inequvocas de desvinculao como, por exemplo, nos casos em que o setor

empresarial do Estado foi total ou parcialmente privatizado. E houve tambm a

desregulamentao de alguns aspectos do funcionamento do mercado, como a

fixao dos preos e as relaes de trabalho (Santos et al., 1995, pp. 191-4 e 454).

Mas o processo de desregulamentao contraditrio, na medida em que a

desregulamentao nalgumas reas foi levada a cabo de par com a regulamentao

acrescida de outras e, na grande maioria dos casos, a desregulamentao foi apenas

parcial. Acresce que, paradoxalmente, depois de dcadas de regulao, a

desregulamentao s pde ser levada a cabo mediante uma produo legislativa

especfica e por vezes bastante elaborada. Ou seja, a desregulamentao significa

em certo sentido uma re-regulamentao e portanto uma sobrecarga legislativa

adicional.

Mas a contradio desse processo reside ainda no fato de o desmantelamento da

regulao nacional da economia coexistir e, de fato, ser integrante de processos de

regulao novos, ocorrendo a nvel internacional e transnacional (ver, entre outros,

Scherer, 1994). Isto conduz-me ao segundo fator novo na produo da inflao

legislativa no terceiro perodo. Trata-se da globalizao da economia. Esse fenmeno

que, no sendo novo, assume hoje propores sem precedentes, tem vindo a dar azo

emergncia de um novo direito transnacional, o direito dos contratos internacionais,

a chamada nova lex mercatoria, que acrescenta mais uma dimenso ao caos

normativo, na medida em que coexiste com o direito nacional ainda que esteja por

vezes em contradio com ele. Emerge por essa via um novo pluralismo jurdico, de

natureza transnacional. Este novo pluralismo simultaneamente causa e

consequncia da eroso da soberania do Estado nacional que ocorre nesse perodo

(Santos, 1995, pp. 250-377). A eroso da soberania do Estado acarreta consigo, nas

reas em que ocorre, a eroso do protagonismo do poder judicial na garantia do

controle da legalidade.

2.Se a desregulao da economia pode criar, por si, alguma litigao, j o mesmo no

tem de suceder com a globalizao da economia. Pelo contrrio, a dirimio de litgios

emergentes das transaes econmicas internacionais raramente feita pelos

tribunais, j que a lex mercatria privilegia para esse efeito uma outra instncia, a

arbitragem internacional. Pode, em geral, afirmar-se que nos pases centrais o

4 O tema da desregulamentao tem sido amplamente discutido na literatura econmica e jurdica na ltima dcada. Discute-se a sua amplitude, os seus efeitos, as vantagens e as desvantagens e tambm, cada vez mais, at que .ponto estaremos perante uma verdadeira desregulamentao. Ver, sobre esta questo, entre.muitos outros: Santos et al., 1995, pp. 73-4; Francis, 1993, p. 33; Dehousse et al., 1992; Arino, 1993, p. 259; Button & Swann, 1989.


aumento drstico da litigao ocorrida no perodo anterior teve uma certa tendncia

para estabilizar. Para isto contriburam vrios fatores. Em primeiro lugar, os

mecanismos alternativos de resoluo dos litgios desviaram dos tribunais alguma

litigao, ainda que seja debatvel at que ponto o fizeram. Em segundo lugar, a

resposta dos tribunais ao aumento da procura de tutela acabou por moderar essa

mesma procura, na medida em que os custos e os atrasos da atuao dos tribunais

tornaram a via judicial menos atrativa.

Acresce que os estudos realizados sobre a exploso da litigiosidade obrigaram o rever

algumas das ideias feitas sobre a acessibilidade dos tribunais5. Por um lado, as

medidas mais inovadoras para incrementar o acesso das classes mais baixas em

breve foram eliminadas, quer por razes polticas, quer por razes oramentais. Por

outro lado, questionou-se o mbito da tutela judicial, pois muitas vezes, apesar do seu

alargamento, os tribunais continuaram a ser seletivos na eficincia com que

responderam procura da tutela judicial. Nuns pases mais do que noutros, o

desempenho judicial continuou a concentrar-se nas mesmas reas de sempre. Alm

disso, o aumento da litigao agravou a tendncia para avaliao do desempenho dos

tribunais em termos de produtividade quantitativa. Essa tendncia fez com que a

massificao da litigao desse origem a uma judicializao rotinizada, com os juzes

a evitar sistematicamente os processos e os domnios jurdicos que obrigassem a

estudo ou a decises mais complexas, inovadoras ou controversas6. Por ltimo, houve

necessidade de averiguar em que medida o aumento da litigao era resultado da

abertura do sistema jurdico a novos litigantes, ou era antes o resultado do uso mais

intensivo e recorrente da via judicial por parte dos mesmos litigantes, os chamados

repeat players(Galanter, 1974).

3.No terceiro perodo, a litigao no domnio civil sofre, contudo, alterao

significativa. A emergncia nesse perodo, sobretudo na rea econmica, de uma

legalidade negociada assente em normas programticas, contratos-programa,

clusulas gerais e conceitos indeterminados, originou o surgimento de litgios

altamente complexos, mobilizando conhecimentos tcnicos sofisticados, tanto no

domnio do direito, como no domnio da economia e da cincia e tecnologia7. A

impreparao dos magistrados, combinada com a sua tendncia se refugiarem nas

rotinas e no produtivismo quantitativo, fez com que a oferta judiciria fosse nesses

5 Sobre esse tema, ver Trubek et al., 1983, relatrio final de investigao sobre a litigao civil nos EUA 6 Ver Faria, 1994, p. 50, onde se pode ler uma importante anlise dos desafios do Judicirio nesse domnio. 7 Ver em especial, sobre ordem jurdica da economia, Santos et al., 1995, pp. 15-16. A se d conta da ampliao das fontes tradicionais do direito, da sua relativa vinculao, quer por efeito da importncia crescente das fontes de origem privada (como os cdigos de conduta), quer pela negociao em torno da produo das fontes pblicas, e do declnio de coercibilidade, que se reflete em diversos aspectos, como sejam o predomnio das normas de contedo positivo sobre as de contedo negativo, a diminuio dos efeitos da nulidade dos negcios etc. Sobre o mesmo fenmeno ver tambm Sayag & Hilaire, 1984; Salah, 1985; Farjat, 1986; Pirovano; 1988; e Martin, 1991. Sobre a mobilizao do conhecimento cientfico e tcnico em determinados ramos do direito (por exemplo, o direito do ambiente ou da informao) ver Santos et al., 1995, p. 522; e Gonalves, 1994.


litgios altamente deficiente, o que de alguma maneira contribuiu para a eroso da

legitimidade dos tribunais enquanto mecanismos de resoluo de litgios.

4.Paralelamente crise do Estado-providncia agravam-se, nesse perodo, as

desigualdades sociais. Esse fenmeno, em articulao com a relativa rigidez dos

direitos sociais e econmicos rigidez que resulta do fato de serem direitos e no

exerccios de benevolncia e de, por isso, existirem e poderem ser exercidos

independentemente das vicissitudes do ciclo econmico , deveria, em princpio,

suscitar um aumento dramtico da litigao. A verdade que tal no sucedeu e

nalgumas reas como, por exemplo, no domnio dos direitos laborais, a litigao, em

muitos pases, diminuiu. Contribuiu para isso um certo enfraquecimento dos

movimentos sociais (nomeadamente os sindicatos) que no perodo anterior tinham

sustentado politicamente a judicializao dos direitos sociais da segunda gerao.

No entanto, nesse perodo surgem novas reas de litigao ligadas aos direitos da

terceira gerao, em especial a rea da proteo do ambiente e da proteo dos

consumidores. Essas reas, para as quais os tribunais tm pouca preparao tcnica,

so integradas no desempenho judicial na medida em que existem movimentos

sociais capazes de mobilizar os tribunais, quer diretamente, quer indiretamente,

atravs da integrao dos novos temas na agenda poltica ou atravs da criao de

uma opinio pblica a favor deles.

5.Politicamente, esse perodo caracteriza-se no s pela crise do Estado-providncia,

como tambm pela crise da representao poltica (crise do sistema partidrio, crise

da participao poltica). Esta ltima crise tem muitas dimenses, mas uma delas

confronta diretamente os tribunais em sua funo de controle social. Trata-se do

aumento da corrupo poltica. Uma das grandes consequncias do Estado regulador

e do Estado-providncia foi que as decises do Estado passaram a ter um contedo

econmico e financeiro que no tinham antes. A regulao da economia, a

interveno do Estado na criao de infraestrutura (estradas, saneamento bsico,

eletrificao, transportes pblicos) e a concesso dos direitos econmicos e sociais

saldaram-se numa enorme expanso da administrao pblica e do oramento social

e econmico do Estado. Especificamente, os direitos sociais, tais como o direito ao

trabalho e ao subsdio de desemprego, educao, sade, habitao e

segurana social, envolveram a criao de gigantescos servios pblicos, uma legio

de funcionrios e uma infinitude de concursos pblicos e de contrataes,

empreitadas e fornecimentos envolvendo avultadssimas quantias de dinheiro. Tais

concursos e contrataes criaram as condies para a promiscuidade entre o poder

econmico e o poder poltico. O afrouxamento das referncias ticas no exerccio do

poder poltico, combinado com as deficincias do controle do poder por parte dos

cidados, permitiu que essa promiscuidade redundasse num aumento dramtico da

corrupo.

Criadas as condies para a corrupo, ela suscetvel de se alastrar, e de se alastrar

mais rapidamente nas sociedades democrticas, por trs razes principais. Em


primeiro lugar, nessas sociedades a classe poltica mais ampla, porque menor a

concentrao do poder e, nessa medida, sendo mais numerosos os agentes polticos,

so mais numerosas as interfaces entre eles e os agentes econmicos; portanto, so

maiores as probabilidades e as oportunidades para a ocorrncia da corrupo. Tal

ocorrncia tanto mais possvel quanto mais longa a permanncia no poder do

mesmo partido, ou do mesmo grupo de partidos. Foi assim na Itlia e durante bastante

tempo no Japo, e assim ainda na Espanha, na Inglaterra e em Portugal. Em

segundo lugar, a comunicao social nas sociedades democrticas um auxiliar

precioso na investigao da grande criminalidade poltica e -o tanto mais quanto

menos ativa a investigao por parte dos rgos competentes do Estado. Em

terceiro lugar, a competio pelo poder poltico entre os diferentes partidos e grupos

de presso cria clivagens que podem dar origem a denncias recprocas, sobretudo

quando as ligaes ao poder econmico so decisivas para a progresso na carreira

poltica, ou quando tais ligaes se tornam por qualquer razo conflituosas.

A corrupo , conjuntamente com o crime organizado ligado sobretudo ao trfico da

droga e ao branqueamento de dinheiro, a grande criminalidade desse terceiro perodo

e coloca os tribunais no centro de um complexo problema de controle social. No

segundo perodo, a exploso da litigiosidade deu-se sobretudo no domnio civil, e foi

a que a visibilidade social e poltica dos tribunais teve lugar. No perodo atual, a

visibilidade, sem deixar de existir no domnio civil, desloca-se de algum modo para o

domnio penal.

A anlise dos tribunais no domnio penal mais complexa, no s porque aqui

coexistem duas magistraturas, como tambm porque o desempenho judicial depende

das polcias de investigao. Na maior parte dos pases centrais o aumento de

litigiosidade civil no perodo do Estado-providncia ocorreu conjuntamente com o

aumento da criminalidade, e esta no cessou de aumentar no perodo atual. Tal como

na litigiosidade civil, a massificao da litigiosidade suscita a rotinizao e o

produtivismo quantitativo, no domnio judicial penal o aumento da criminalidade torna

manifestos os esteretipos que presidem rotinizao do controle social por parte dos

tribunais e seletividade da atuao que por via dela ocorre.

Esse fenmeno ocorre por vrios processos: pela criao de perfis estereotipados de

crimes mais frequentes, de criminosos mais recorrentes e de fatores criminognicos

mais importantes; pela criao, de acordo com tais perfis, de especializaes e de

rotinas de investigao por parte das polcias e do Ministrio Pblico, sendo tambm

os xitos nesses tipos de investigao que determinam as promoes nas carreiras;

pela criao de infraestruturas humanas, tcnicas e materiais orientadas para o

combate ao crime que se integra no perfil dominante; pela averso, minimizao ou

distanciamento em relao aos crimes que extravasam desse perfil, quer pelo tipo de

crime, quer pelo tipo de criminoso, quer ainda pelos fatores que podem ter estado na

origem do crime.


Essa estereotipagem determina a seletividade e os limites do preparo tcnico do

desempenho judicial, no seu conjunto, no domnio do controle social. A corrupo

um dos crimes que extravasam dos esteretipos dominantes, quer pelo tipo de crime,

quer pelo tipo de criminoso, quer ainda pelo tipo de fator que pode estar na origem do

crime. Por isto, num contexto de aumento da corrupo pe de imediato a questo do

preparo tcnico do sistema judicirio e do sistema de investigao para combater esse

tipo de criminalidade. O despreparo tcnico suscita, por si, o distanciamento em

relao corrupo e em ltima instncia a sua minimizao. Mas essa postura

ainda potencializada, neste caso, por um outro fator igualmente importante: a falta de

vontade poltica para investigar e julgar crimes em que esto envolvidos membros da

classe poltica, indivduos e organizaes com muito poder social e poltico.

A vontade poltica e a capacidade tcnica no combate corrupo so os vetores

mais decisivos da neutralizao ou desneutralizao poltica dos tribunais no terceiro

perodo. So eles que determinam os termos em que travada a luta poltica volta

da independncia dos tribunais. Isto no quer dizer que os temas ligados

constitucionalizao do direito ordinrio e ao reforo da garantia da tutela judicial dos

direitos no continuem a ser importantes nas vicissitudes polticas da questo da

independncia. S que, no terceiro perodo, os argumentos mais decisivos, pr e

contra a independncia, se jogam no campo do combate corrupo e tambm aqui

que. se discutem com mais acuidade as outras duas questes que atravessam o

Judicirio desde o primeiro perodo: a questo da legitimidade e a questo da

capacidade.

Enquanto no segundo perodo a politizao da independncia dos tribunais decorria

de estes assumirem a cota-parte da responsabilidade na realizao de uma agenda

poltica que estava consagrada constitucionalmente e cabia aos poderes do Estado

no seu conjunto, no terceiro perodo a politizao da independncia dos tribunais

dupla, na medida em que a atuao dos tribunais no combate corrupo no se

limita a confrontar a agenda poltica dos outros poderes do Estado, mas confronta

tambm os prprios agentes polticos e os abusos de poder pelos quais eles so

eventualmente responsveis. E por essa razo que a questo da independncia se

confunde frequentemente nesse perodo com a questo da legitimidade.

O aumento da corrupo apenas um dos sintomas de crise da democracia enquanto

sistema de representao poltica, e o combate a ela coloca de novo o sistema judicial

perante uma situao quase dilemtica. Se se demite de uma atuao agressiva

nesse domnio, garante a preservao da independncia, sobretudo nas suas

dimenses corporativas, mas com isso colabora, por omisso, para a degradao do

sistema democrtico que, em ltima instncia, garante a independncia efetiva. Se,

pelo contrrio, assume uma posio ativa de combate corrupo, tem de contar com

ataques demolidores sua independncia por parte sobretudo do Poder Executivo,

ao mesmo tempo que.se coloca na contingncia de ver transferida para si a confiana

dos cidados no sistema poltico, o que, por ser o nico rgo de soberania no

diretamente eleito, acaba por suscitar com acuidade a questo da legitimidade.


Essa situao quase dilemtica vinca ainda mais o contraste entre duas concepes

de independncia dos tribunais, que surgira j no perodo do Estado-providncia. Por

um lado, a independncia corporativa, orientada para a defesa dos interesses e

privilgios da classe dos magistrados, coexistindo com um desempenho reativo,

centrado na microlitigao clssica e politicamente neutralizado. Por outro lado, a

independncia democrtica que, sem deixar de defender os interesses e os privilgios

da classe dos magistrados, defende-os como condio para que os tribunais

assumam concretamente a sua cota-parte de responsabilidade poltica no sistema

democrtico atravs de um desempenho mais pr-ativo e politicamente controverso.

Essas duas concepes e prticas de independncia judicial pressupem dois

entendimentos da partilha e da legitimidade do poder poltico no sistema democrtico.

Mas, enquanto no segundo perodo os tribunais, ao optar entre uma ou outra, apenas

condicionam o exerccio, mais ou menos avanado, da convivncia democrtica, no

terceiro perodo a opo determina a prpria sobrevivncia da democracia. Enquanto

no segundo perodo estamos perante diferentes concepes do uso do poder poltico,

no terceiro estamos perante a diferena entre o uso e o abuso do poder poltico.

No admira, pois, que os tribunais, de um modo ou de outro, sejam chamados ao

centro do debate poltico e passem a ser um ingrediente fundamental da crise da

representao poltica, quer pelo que contribuem para ela, demitindo-se da sua

responsabilidade de combater o abuso de poder, quer pelo que contribuem para a

soluo dela, assumindo essa responsabilidade. Alis, essa responsabilidade pode

ser assumida em vrios graus de intensidade. H, por exemplo, que distinguir entre o

combate pontual e o combate sistemtico corrupo. O combate pontual reside na

represso seletiva, incidindo sobre alguns casos de corrupo escolhidos por razes

de poltica judiciria: porque a sua investigao particularmente fcil; porque contra

eles h uma opinio pblica forte a qual, se defraudada pela ausncia de represso,

aprofunda a distncia entre os cidados e a administrao da justia; porque, sendo

exemplares, tm um elevado potencial de preveno; porque a sua represso tem

baixos custos polticos. O combate pontual pode, por sua natureza, servir para ocultar

toda a outra corrupo que fica por combater, e nessa medida pode servir para

legitimar um poder poltico ou uma classe poltica decadente. Por sua vez, o combate

sistemtico, sendo um combate orientado mais por critrios de legalidade do que por

critrios de oportunidade, pode se tornar mais ou menos desgastante para o poder

poltico visado e em casos extremos pode mesmo deslegitim-lo no seu conjunto,

como sucedeu na Itlia.

Nessas condies, por uma ou outra via, o poder judicial , nesse perodo, fortemente

politizado. A complexidade desse fato est em que a legitimidade do poder poltico

dos tribunais se assenta no carter apoltico do seu exerccio. Ou seja, um poder

globalmente poltico tem de ser exercido apoliticamente em cada caso concreto. Se

no segundo perodo a constitucionalizao do direito ordinrio visou reforar a

garantia da tutela dos direitos, no terceiro perodo o combate corrupo visa a

eliminao das imunidades fticas e da impunidade em que se traduzem. O


agravamento das desigualdades sociais no

terceiro perodo mantm viva e at refora a primeira exigncia, mas agora esta no

pode ser cumprida se a segunda no o for tambm. A garantia dos direitos dos

cidados pressupe que a classe poltica e a administrao pblica cumpram os seus

deveres para com os cidados. Essa articulao explicar em parte a atuao do

poder judicial na Itlia no mbito da operao Mos Limpas (Tijeras, 1994). O

ativismo de uma parte do sistema judicial italiano na defesa dos direitos econmicos

e sociais no segundo perodo criou uma cultura judiciria intervencionista e

politicamente frontal, cujas energias so relativamente deslocadas no terceiro perodo

da garantia dos direitos para a represso do abuso do poder poltico (Pepino & Rossi,

1993; Rossi, 1994).

Se, como referimos acima, a litigao civil tecnicamente complexa veio suscitar a

questo da preparao tcnica dos magistrados e, em ltima anlise, a questo do

desajustamento entre a formao profissional e o desempenho judicial socialmente

exigido, o combate grande criminalidade poltica pe tanto a questo da preparao

tcnica como a questo da vontade poltica. Entre uma e outra interpem-se outras

questes que no cessam de ganhar importncia, tais como as da formao

profissional, da organizao judiciria, da organizao do poder judicial, da cultura

judiciria dominante, dos padres e orientaes polticas do associativismo dos

magistrados.

Essas questes internas do sistema judicial no so abordadas e decididas num

vazio social. Pelo contrrio, a natureza das clivagens no seio da classe poltica, a

existncia ou no de movimentos sociais e organizaes cvicas com agendas de

presso sobre o poder poltico, em geral, e sobre o poder judicial, em especial, a

existncia ou no de uma opinio pblica esclarecida por uma comunicao social

livre, competente e responsvel, todos estes fatores interferem no modo como so

abordadas as questes referidas. Dadas as diferenas que esses fatores conhecem

de pas para pas, no de surpreender que as questes judiciais sejam tambm

tratadas diferentemente de pas para pas. No entanto, no deixa de ser curioso que

essas diferenas coexistam com algumas convergncias igualmente significativas,

fazendo com que a corrupo, o combate corrupo e a visibilidade poltica dos

tribunais que dele decorre estejam a ter lugar em vrios pases. O mesmo jogo de

diferenas e de convergncias deve ser tido em conta quando se analisam nos vrios

pases as duas dimenses mais inovadoras da judicializao da questo social no

perodo posterior ao do Estado-providncia: a judicializao da proteo do ambiente

e da proteo dos consumidores.

Os tribunais nos pases perifricos e semiperifricos

A anlise precedente centrou-se na experincia e na trajetria histrica dos tribunais

nos pases centrais, os mais desenvolvidos do sistema mundial, e apenas tratou da

evoluo do significado sociopoltico da funo judicial no conjunto ds poderes do

Estado. H, pois, agora, que ampliar a anlise.


O nvel de desenvolvimento econmico e social afeta o desempenho dos tribunais por

duas vias principais. Por um lado, o nvel de desenvolvimento condiciona o tipo e o

grau de litigiosidade social e, portanto, de litigiosidade judicial. Uma sociedade rural

dominada por uma economia de subsistncia no gera o mesmo tipo de litgio que

uma sociedade fortemente urbanizada e com uma economia desenvolvida. Por outro

lado, embora no se possa estabelecer uma correlao linear entre desenvolvimento

econmico e desenvolvimento poltico, os sistemas polticos nos pases menos

desenvolvidos ou de desenvolvimento intermdio tm sido, em geral, muito instveis,

com perodos mais ou menos longos de ditadura alternados com perodos mais ou

menos curtos de democracia de baixa intensidade. Esse fato no pode deixar de ter

um forte impacto na funo judicial. Tal como sucede entre os pases centrais, esses

fenmenos interagem de maneira muito diferente de pas para pas, quer entre os

pases menos desenvolvidos ou perifricos, quer entre os pases de desenvolvimento

intermdio. Dado que o tipo e o grau de litigao se articula com muitos outros fatores

para alm do desenvolvimento econmico, analis-lo-emos na seo seguinte, em

que tais fatores sero tambm considerados.

Concentremo-nos por agora na articulao entre a funo judicial e o sistema poltico.

Os trs perodos que analisamos na seo precedente no se adequam s trajetrias

histricas dos pases perifricos e semiperifricos. Durante o perodo liberal, muitos

desses pases eram colnias e continuaram a s-lo por muito tempo (os pases

africanos); outros s ento conquistaram a independncia (os pases latino-

americanos). Por outro lado, o Estado-providncia um fenmeno poltico exclusivo

dos pases centrais. As sociedades perifricas e semiperifricas caracterizam-se em

geral por chocantes desigualdades sociais que mal so mitigadas pelos direitos

sociais econmicos, os quais, ou no existem, ou, se existem, tm uma deficientssima

aplicao. Alis, os prprios direitos da primeira gerao, os direitos cvicos e polticos,

tm uma vigncia precria, fruto da grande instabilidade poltica em que tm vivido

esses pases, preenchida com longos perodos de ditadura.

A precariedade dos direitos o outro lado da precariedade do regime democrtico, e

por isso no surpreende que a questo da independncia dos tribunais se ponha

nesses pases de modo diferente que nos pases centrais8. Nestes ltimos, os trs

perodos correspondem a trs tipos de prtica democrtica e, portanto, a variaes de

atuao poltica que ocorrem num contexto de estabilidade democrtica. No assim,

de modo nenhum, nos pases perifricos e semiperifricos, que viveram nos ltimos

150 anos longos perodos de ditadura9. Esse fato, alis, refora a pertinncia da

8 Sobre a garantia judicial dos direitos em pases semiperifricos (no caso, a Colmbia) ver Palacio, 1989. Ver tambm Leon (1989), uma importante coletnea de textos em Bergalli & Mari (1989) e ainda Bergalli (1990). Sobre a disjuno entre o dinamismo das transformaes sociais e a rigidez do sistema judicial na Espanha, ver Toharia, 1974. Uma anlise mais recente encontra-se em Ibnez, 1989. Sobre o caso brasileiro ver, por ltimo, a excelente coletnea de textos em Dossi Judicirio, nmero especial daRevista USP (1994, ns 21), coordenada por Srgio Adorno. 9 Mesmo assim, a situao est longe de ser linear. Veja-se, por exemplo, o caso dos direitos do trabalho no Brasil a partir da era Vargas analisados num texto inovador de Paoli, 1994.


distino entre diferentes concepes de independncia dos tribunais feita na seo

precedente. Como referimos, a independncia segundo a matriz liberal, dominante no

primeiro perodo, atribuda aos tribunais na exata medida em que estes so

politicamente neutralizados por uma rede de dependncias de que destacamos trs:

o princpio da legalidade que conduz subsuno lgico-formal confinada

microlitigao; o carter reativo dos tribunais que os torna dependentes da procura

dos cidados; e a dependncia oramental e administrativa em relao ao Poder

Executivo e ao Poder Legislativo. Ora, este o tipo de independncia que domina nos

pases perifricos e semiperifricos at os nossos dias e talvez s agora esteja a ser

confrontado com os tipos mais avanados de independncia.

por essa razo que os regimes ditatoriais no tiveram grandes problemas em

salvaguardar a independncia dos tribunais. Desde que fosse assegurada a sua

neutralizao poltica, a independncia dos tribunais podia servir os desgnios da

ditadura. Assim, segundo Toharia (1987), o franquismo espanhol no teve grandes

problemas com o Poder Judicirio. A fim de assegurar totalmente a sua neutralizao

poltica, retirou aos tribunais comuns a jurisdio sobre os crimes polticos, criando

para o efeito um tribunal especial com juzes politicamente leais ao regime. E o mesmo

sucedeu em Portugal durante o regime salazarista. Com um idntico objetivo foram

retiradas aos tribunais comuns duas reas de litigao que podiam ser fonte de

controvrsia: as questes laborais, que foram atribudas aos tribunais de trabalho

tutelados pelo Ministrio das Corporaes; e os crimes polticos, para os quais se criou

o Tribunal Plenrio, com juzes nomeados pela sua lealdade ao regime.

Esse padro de relacionamento entre regimes autoritrios e tribunais bastante

generalizado e parece ocorrer tanto em regimes autoritrios de longa durao como

em regimes de crise, cujo autoritarismo supostamente de curta durao. Neal Tate

analisa trs casos: a declarao do estado de stio por Marcos nas Filipinas, em 1972;

o acionamento de poderes de emergncia por parte de Indira Gandhi na ndia, em

1975; o golpe militar do General Zia UI Haq no Paquisto, em 1977 (Tate, 1993, pp.

311-38; Tate & Haynie, 1993, pp. 707-40). Em todos esses casos, os lderes polticos

tiveram a preocupao de deixar intocada a independncia dos tribunais, depois de

se assegurarem do controle das reas sensveis.

A independncia dos tribunais na matriz liberal , pois, compatvel com regimes no-

democrticos. O controle poltico tende a ser exercido pela excluso dos tribunais das

reas de litigao que contam politicamente para a sobrevivncia do sistema e por

formas de intimidao difusa que criam sistemas de autocensura. O objetivo reduzir

a independncia imparcialidade do juiz perante as partes em litgio e garantir a

lealdade passiva dos magistrados ao regime. Essa estratgia garante ao Judicirio

uma sobrevivncia relativamente apagada, mas, ao mesmo tempo, sem a

necessidade de se salientar em manifestaes de lealdade, sendo esta uma das

razes pelas quais, quando os regimes autoritrios caem, a esmagadora maioria dos

magistrados confirmada pelo novo regime e continua em suas funes.


E, de fato, desde a dcada de 70 temos vindo a assistir ao declnio dos regimes

autoritrios e aos consequentes processos de transio democrtica. Em meados da

dcada de 70, foram os pases da periferia europeia; na dcada de 80, os pases

latino-americanos; em finais da dcada de 80, os pases do Leste Europeu; e em

princpios da dcada de 90, alguns pases africanos. Essas transies instauraram

processos democrticos, muitos dos quais esto ainda por consolidar. Tiveram lugar

num momento em que nos pases centrais se estava j no terceiro perodo ou quando

muito na passagem do segundo para o terceiro perodo. Esse calendrio histrico teve

consequncias fundamentais no domnio da garantia dos direitos. De uma forma ou

de outra, os pases perifricos e semiperifricos viram-se na contingncia de

consagrar constitucionalmente ao mesmo tempo os direitos que nos pases centrais

tinham sido consagrados sequencialmente, ao longo de um perodo de mais de um

sculo, ou seja: no perodo liberal, os direitos cvicos e polticos; no perodo do Estado-

providncia, os direitos econmicos e sociais; e no perodo aps o Estado-

providncia, os direitos dos consumidores, da proteo ambiental e da qualidade de

vida em geral. Obrigados, por assim dizer, a um curto-circuito histrico, no admira

que esses pases no tenham, em geral, permitido a consolidao de um catlogo to

exigente de direitos de cidadania.

Como se compreende, as situaes variam enormemente de pas para pas. No que

respeita aos casos que mais nos interessa, o dos pases semiperifricos, a

consolidao dos direitos cvicos e polticos muito superior dos direitos da segunda

ou da terceira gerao. Essa discrepncia fundamental para compreender o

desempenho judicial nesses pases e as vicissitudes da luta pela independncia face

aos outros poderes. Sobre o caso portugus especificamente falaremos adiante.

Nesses pases que passaram por processos de transio democrtica nas trs ltimas

dcadas, os tribunais s muito lenta e fragmentariamente tm vindo a assumir a sua

corresponsabilidade poltica na atuao providencial do Estado. A distncia entre a

Constituio e o direito ordinrio , nesses pases, enorme, e os tribunais tm sido,

em geral, tbios em tentar encurt-la. Os fatores dessa tibieza so muitos e variam de

pas para pas. Entre eles podemos contar, sem qualquer ordem de precedncia: o

conservadorismo dos magistrados, incubado em faculdades de Direito

intelectualmente anquilosadas, dominadas por concepes retrgradas da relao

entre direito e sociedade; o desempenho rotinizado assente na justia retributiva,

politicamente hostil justia distributiva e tecnicamente despreparado para ela; uma

cultura jurdica cnica que no leva a srio a garantia dos direitos, caldeada em largos

perodos de convivncia ou cumplicidade com macias violaes dos direitos

constitucionalmente consagrados, inclinada a ver neles simples declaraes

programticas, mais ou menos utpicas; uma organizao judiciria deficiente com

carncias enormes tanto em recursos humanos como em recursos tcnicos e

materiais; um Poder Judicial tutelado por um Poder Executivo, hostil garantia dos

direitos ou sem meios oramentais para a levar a cabo; a ausncia de opinio pblica


forte e de movimentos sociais organizados para a defesa dos direitos; um direito

processual hostil e antiquado.

Isto no significa, porm, que nalguns pases os tribunais no tenham ao longo da

dcada de 80 comeado a assumir uma postura mais ativa e agressiva na defesa dos

direitos. Por exemplo no Brasil, como refere Faria, alguns tribunais, sobretudo de

primeira instncia - os que contatam mais de perto com as flagrantes discrepncias

entre igualdade formal e justia social -, tm vindo a criar uma corrente jurisprudencial

assente na constitucionalizao do direito ordinrio e orientada para uma tutela mais

efetiva dos direitos (Faria, 1994, p. 52). Essas correntes jurisprudenciais, ainda que

sempre minoritrias, assumem por vezes uma expresso organizativa, como o caso,

tambm no Brasil, do movimento do direito alternativo protagonizado por juzes

envolvidos no reforo da tutela judicial dos direitos.

A tibieza dos tribunais no domnio da justia distributiva e dos direitos sociais e

econmicos se prolonga tambm no domnio do combate corrupo, o qual, como

vimos, tem vindo a constituir, juntamente com a tutela dos interesses difusos

sobretudo nas reas do consumo e do meio ambiente, uma rea privilegiada de

protagonismo poltico e visibilidade social dos tribunais nos pases centrais. As causas

dessa tibieza so em grande medida as mesmas que determinaram a tibieza no

domnio da tutela dos direitos. Mas acrescem outras, especficas, e que tm a ver

sobretudo com a falta de tradio democrtica nesses pases. Um poder poltico

concentrado, tradicionalmente assente numa pequena classe poltica de extrao

oligrquica, soube ao longo dos anos criar imunidades jurdicas e fticas que

redundaram na impunidade geral dos crimes cometidos no exerccio de funes

polticas. Essa prtica transformou-se na pedra angular de uma cultura jurdica

autoritria nos termos da qual s possvel condenar para baixo (os crimes das

classes populares) e nunca para cima (os crimes dos poderosos). Alis, longe de

serem vistos pelos cidados como tendo a responsabilidade de punir os crimes da

classe poltica, os tribunais foram vistos como parte dessa classe poltica e to

autoritrios quanto ela. Curiosamente, sobretudo na Amrica Latina (Argentina,

Colmbia, Brasil sobretudo no Nordeste etc.), sempre que se tem falado de corrupo

a respeito dos tribunais no para falar do combate corrupo por parte dos

tribunais, mas sim para falar da corrupo dos tribunais (a venalidade dos magistrados

e dos funcionrios).

Apesar disto, em anos mais recentes, tm vindo a multiplicar-se os sinais de um maior

ativismo dos tribunais nesse domnio, quer para combater a corrupo dentro do

sistema judicial, quer para combater a corrupo da classe poltica e, em geral, a

grande criminalidade organizada. Como vimos, o aumento da corrupo poltica e o

grande crime organizado no nvel internacional so as grandes novidades criminais

do terceiro perodo acima analisado. Alis, o crime organizado, sobretudo o

narcotrfico, tem vinculaes mais ou menos estreitas com a classe poltica e com os

militares e, nalguns pases latino-americanos, tambm com os grupos de guerrilha.

Nessas condies, fcil imaginar as dificuldades com que se confrontam os tribunais


ao pretenderem exercer o controle penal nesses domnios. Uma das mais brutais

dificuldades consiste no risco da prpria vida. Na Colmbia foram assassinados, nos

ltimos dez anos, duzentos magistrados envolvidos na investigao ou no julgamento

da corrupo poltica e do crime organizado, ainda que em alguns casos os

assassinatos estejam relacionados com a prpria corrupo dos juzes. Neste e

noutros pases h inmeros magistrados ameaados de morte e s agora comeam

a surgir expresses de solidariedade internacional entre os magistrados.

Para os pases que passaram nas ltimas dcadas por uma transio democrtica, o

primeiro teste feito ao Judicirio no domnio da criminalizao do abuso do poder

poltico consistiu no julgamento dos responsveis por milhares de assassinatos de

opositores polticos e por outras macias e cruis violaes dos direitos humanos

cometidas durante a vigncia dos regimes ditatoriais. Foi um teste em que o Judicirio

falhou em grande medida, ainda que por razes nem sempre a ele imputveis10. Nos

casos em que a transio resultou de uma ruptura entre o regime autoritrio e o regime

democrtico, como foi o caso de Portugal e, de algum modo, tambm o caso da

Argentina, a existncia de tribunais especiais (tribunais militares) com juzes ainda

leais ao regime deposto, a falta de vontade poltica para levar a cabo a investigao,

a existncia superveniente de perdes, a ocorrncia da prescrio, os acordos entre

as diferentes foras polticas no sentido de passar uma esponja sobre o passado,

todos esses fatores contriburam para que os crimes cometidos durante a ditadura

ficassem em geral impunes. No caso da Argentina houve inicialmente uma forte -

corrente de opinio pblica e de mobilizao social no sentido da represso dos

crimes da ditadura e alguma teve efetivamente lugar no incio do perodo democrtico.

Segundo Maria Lusa Bartolomei (1994, p. 19), em meados da dcada de 80 o

presidente Raul Alfonsn teria negociado o fim da represso com militares revoltosos,

em troca do fim da revolta. Nos pases em que a transio foi pactuada como, por

exemplo, no caso da Espanha, do Brasil e do Chile, a impunidade dos crimes de abuso

de poder e de violao dos direitos humanos cometidos durante a ditadura foi

negociada entre a classe poltica do regime ditatorial e a classe poltica do regime

democrtico emergente. Nesse caso, os tribunais foram, partida, excludos do

exerccio do controle penal nesse domnio. Tal excluso serviu, de fato, para reforar

a cultura jurdica autoritria legitimadora da imunidade ftica ou mesmo jurdica dos

detentores do poder poltico.

Podemos, pois, concluir que as trajetrias polticas e sociolgicas do sistema judicial

nos pases perifricos e semiperifricos so distintas das do sistema judicial nos

pases centrais, ainda que haja entre elas alguns pontos de contato. A anlise

comparada dos sistemas judiciais , assim, de importncia crucial para compreender

como, sob formas organizacionais e quadros processuais relativamente semelhantes,

se escondem prticas judicirias muito distintas, distintos significados sociopolticos

da funo judicial, bem como distintas lutas pela independncia do poder judicial.

10 Para o caso argentino, ver Bartolomei, 1994.


Padres de litigao e cultura jurdica

Por muito significativas que sejam as diferenas entre pases com nveis de

desenvolvimento distinto no que respeita s vicissitudes da independncia e do

significado sociopoltico dos tribunais, suscitam duas reflexes comuns.

A primeira, que afinal a concluso mais abrangente da nossa anlise at agora,

que a luta pela independncia do sistema e do poder judicial sempre, apesar das

variaes infinitas, uma luta precria, na medida em que ocorre no contexto de

algumas dependncias robustas do sistema judicial em relao ao Executivo e ao

Legislativo. Trata-se de uma luta com meios limitados contra outros poderes, quase

sempre hostis, por uma independncia que nunca completa. Nessa medida, a

independncia s tida como estando em causa quando so ultrapassados os limites

da falta de independncia considerados tolerveis pelas prprias magistraturas ou

pelos cidados organizados em partidos, ou em outras formas de associao,

interessados em defender a independncia dos tribunais. As tentaes e as tentativas

para exercer controle poltico sobre a atividade judicial ocorrem por razes

semelhantes e com recurso a meios que igualmente no so totalmente dspares:

transferncia de certas reas de litigao do mbito dos tribunais comuns para

tribunais especiais ou para agncias administrativas sob o controle do Poder

Executivo; controle sobre a formao, o recrutamento e a promoo dos magistrados;

gesto da dependncia financeira dos tribunais. O que nesse domnio

verdadeiramente distingue os pases perifricos dos pases centrais o fato de s nos

primeiros os meios de controle inclurem a intimidao sria e a prpria liquidao

fsica dos juzes.

A segunda reflexo, que suscita a anlise que segue, que no terreno poltico

concreto, a luta pela independncia depende do desempenho efetivo dos tribunais.

Esse desempenho permite uma enorme variao interna, e s quando ele se traduz

em exerccios suscetveis de ampliar a visibilidade social ou o protagonismo poltico

para alm dos limites convencionados e convencionais que a independncia judicial

se transforma numa luta poltica de primeira grandeza. No entanto, e ao contrrio do

que pode parecer, no h uma relao absolutamente unvoca e linear entre os termos

da luta pela independncia e os termos do desempenho efetivo, na medida em que

variam de pas para pas as sensibilidades polticas sobre o significado do

desempenho e das suas variaes.

Em face disto, de crucial importncia analisar com o pormenor possvel os

parmetros, as caractersticas e as variaes do desempenho dos tribunais11. Alis,

um enfoque analtico excessivamente centrado sobre a independncia judicial ou o

11 . A anlise comparada dos sistemas judiciais, sendo de importncia crescente, , no entanto, muito complexa dada a multiplicidade de variveis envolvidas. Sobre o tema, ver Shapiro, 1986; Damaska, 1986; Schmidhauser, 1987; Cappelletti, 1991; Holland; 1991. Em nosso entender, a dificuldade maior na anlise comparada dos sistemas judicirios reside em que estes operam num contexto de pluralismo jurdico, que condiciona de modo decisivo o seu desempenho, o qual varia significativamente de pas para pas. No Brasil, uma anlise muito bem documentada do pluralismo jurdico pode-se ler em Wolkmer, 1994.


protagonismo poltico dos tribunais pode ocultar o conhecimento do trabalho efetivo

dos tribunais na esmagadora maioria dos casos e na esmagadora maioria dos dias de

trabalho judicial. por essa razo que passamos a referir o quadro terico e a

experincia comparada que, em nosso entender, devem servir de referncia anlise

do desempenho efetivo dos tribunais.

Como dissemos acima, sabido que o nvel de desenvolvimento econmico e social

condiciona a natureza da conflitualidade social e interindividual, a propenso a litigar,

o tipo de litigao e, portanto, o desempenho dos tribunais enquanto expresso do

padro de consumo da justia; entendido este como oferta efetiva de tutela judicial

perante a procura efetiva. Sendo condicionado pelo nvel de desenvolvimento, o

padro de consumo da justia atua por sua vez sobre ele, potencializando-o ou

limitando-o. Acresce que o aumento do desenvolvimento socioeconmico no induz

necessariamente ao aumento da litigao; em geral; pode induzir um aumento em

certas reas ou tipos de litigao ao mesmo tempo que induz uma diminuio noutras.

Por essa tripla interao, a anlise das relaes entre o desempenho dos tribunais e

o nvel de desenvolvimento socioeconmico central a toda a sociologia judiciria12.

Contudo, igualmente sabido que o nvel de desenvolvimento socioeconmico no

explica s por si o nvel e o tipo de desempenho dos tribunais, uma vez que pases

com nveis parificveis de desenvolvimento apresentam perfis judicirios muito

distintos. Basta comparar, por exemplo, o Japo com os Estados Unidos, ou a

Holanda com a Alemanha. Deve, pois, atender-se a outros fatores e um deles, talvez

o mais importante, a cultura jurdica dominante do pas, quase sempre articulada

com a cultura poltica.

A cultura jurdica o conjunto de orientaes a valores e interesses que configuram

um padro de atitudes diante do direito e dos direitos e diante das instituies do

Estado que produzem, aplicam, garantem ou violam o direito e os direitos. Nas

sociedades contemporneas, o Estado um elemento central da cultura jurdica e

nessa medida a cultura jurdica sempre uma cultura jurdico-poltica e no pode ser

plenamente compreendida fora do mbito mais amplo da cultura poltica. Por outro

lado, a cultura jurdica reside nos cidados e em suas organizaes e, nesse sentido,

tambm parte integrante da cultura de cidadania. Nesse nvel, distingue-se da

cultura jurdico-profissional, que respeita apenas aos profissionais do foro que, como

tal, tem ingredientes prprios relacionados com a formao, a socializao, o

associativismo etc.

12 Ver, no entanto, Henckel (1991), que faz uma anlise da justia civil brasileira, comparando-a sempre que possvel com a alem, para concluir que no h diferenas estatsticas significativas entre o desempenho do sistema judicial de um pas desenvolvido e o de um pas subdesenvolvido. Segundo ele, as diferenas residem sobretudo nos fatores organizacionais (pessoal, qualificaes, salrios, infra-estrutura). Trata-se de uma anlise algo controversa, na medida em que as semelhanas podem ser a traduo de situaes sociais totalmente distintas. Por exemplo, o fato de tanto na Alemanha como no Brasil ser baixo o recurso assistncia judiciria significa, no Brasil, que mais de 2/3 da populao marginalizada do acesso justia, um significado totalmente oposto ao que tem na Alemanha.


A cultura jurdica comeou a ser discutida a partir da dcada de 60, sobretudo nos

Estados Unidos, mas tambm na Itlia, sob o impulso da exploso de litigiosidade que

se comeou a verificar ento nesses pases13. A ideia era que a propenso a litigar

maior numas sociedades que noutras e que as variaes esto, em parte pelo menos,

ancoradas culturalmente, na medida em que a propenso a litigar no aumenta

necessariamente na mesma medida do desenvolvimento econmico. Se em certas

sociedades os indivduos e as organizaes mostram uma clara preferncia por

solues consensuais dos litgios ou de todo modo obtidas fora do campo judicial,

noutras a opo por litigar tomada facilmente14.

Alguns autores, como por exemplo Kritzer (1989), compararam a propenso a

litigarem pases culturalmente prximos e at com sistema jurdico semelhante -

como, por exemplo, os Estados Unidos e a Inglaterra, ou os Estados Unidos e o

Canad - e encontraram diferenas significativas, reconduzveis a diferentes culturas

jurdicas. Os Estados Unidos foram considerados como tendo a mais elevada

propenso a litigar, configurando uma sociedade litigiosa, como lhe chamou

Lieberman (1981)15. (14) Esse fato suscitou um debate que se prolongou por toda a

dcada de 80, tendo mesmo nas ltimas eleies presidenciais sido tema de

campanha eleitoral (Galanter, 1993a e 1993b). Avanaram-se ento vrias razes que

alimentariam tal cultura litigiosa, desde a existncia de um nmero excessivo de

advogados at o enfraquecimento dos laos comunitrios e dos compromissos de

honra na gesto da vida coletiva. Segundo alguns, a propenso a litigar estaria a

resultar numa enorme drenagem de recursos econmicos que de outra maneira

poderiam ser afetados s tarefas do desenvolvimento16. Outros autores e estudos

refutaram esses argumentos e puseram mesmo em causa que tivesse havido uma

exploso da litigiosidade, ou que os norte-americanos fossem particularmente

litigiosos17. (16)

Blankenburg (s/d), por seu lado, defendeu que a exploso da litigiosidade, embora

com uma dimenso real, tinha sido inflacionada pelos meios de comunicao social a

partir de processos particularmente notrios, quer pela sua natureza, quer pela dos

intervenientes nela. Nesses termos, deduzir a existncia de cultura jurdica litigiosa a

partir da exploso da litigiosidade era incorreto, na medida em que, mesmo dando de

13 Sobre a bibliografia relevante desse perodo ver Santos, 1994, pp. 141-61. 14 Sobre culturas jurdicas, ver, por ltimo, Bierbrauer, 1994. 15 Sobre o questionamento do nvel de litigiosidade na sociedade estadunidense ver Galanter, 1983; e Trubek et al., 1983. 16 Olson (1992) afirma que existe nos Estados Unidos uma indstria de litigao, responsvel em grande medida pelo seu aumento. Uma posio oposta e bem fundamentada pode-se ler em Epp (1992). 17 Sobre esse debate ver Galanter, 1993a e 1993b. Para alm disso, outros autores tm salientado a continuada incidncia da resoluo negociada de litgios, sem recurso aos tribunais, em determinadas reas, como por exemplo, na rea dos seguros (Ross, 1980) e de responsabilidade civil extracontratual (Genn, 1988). Ver ainda Brigham, 1993; e Galanter & Cahill, 1994.


barato que tal exploso existia, a verdade que a esmagadora maioria dos litgios

continuava a ser resolvida fora dos tribunais18.

No entanto, num estudo sobre os padres de litigao em cinco pases europeus,

todos de tradio jurdica continental, concluiu-se que, embora em todos eles tenha

havido um aumento da litigao na dcada de 70, esse aumento variou de pas para

pas e as variaes no coincidiram com as dos indicadores de desenvolvimento

(Ietswaart, 1990, p. 571). Em reas de menor sedimentao cultural as variaes

foram, contudo, mais uniformes. Assim, por exemplo, verificou-se um certo

decrscimo da litigao diretamente relacionada com a atividade econmica, o que

poderia indicar que, medida que esta se internacionalizou e se tornou tecnicamente

mais complexa, deixou de ver nos tribunais um foro adequado para a resoluo dos

litgios que foi gerando. Por outro lado, em quase todos os pases desenvolvidos

emergiram novos tipos de litgio, relacionados com o surgimento da sociedade de

consumo, com a degradao do meio ambiente e com o aumento dramtico da

mobilidade social e geogrfica (rupturas de relaes familiares e consequentes

divrcios; questes de inquilinato).

Na anlise das variaes dos nveis de litigiosidade necessrio distinguir entre as

ondas longas de litigao e as variaes bruscas e de curta durao, uma vez que s

as primeiras so reconduzveis evoluo do padro de desenvolvimento ou cultura

jurdica dominante. As variaes bruscas esto, em geral, relacionadas, quer com

fatores internos do sistema judicial por exemplo, uma reforma processual que

desjudicializa um certo litgio , quer por razo de transformaes polticas drsticas:

da Alemanha da Repblica de Weimar e dos Estados Unidos do New Deal, ao Chile

de Allende, a Portugal do 25 de Abril de 1974 ou Frana dos socialistas em 1981.

Alis, a razo pela qual a relao entre desenvolvimento socioeconmico e cultura

jurdica, por um lado, e pa

os tribunais nas sociedades contemporaneas, boaventura

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