UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANADEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

WHELISON CERQUEIRA SOARES

COMÉRCIO ELETRÔNICO:

A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS

REALIZADOS VIA INTERNET

Feira de Santana2010

WHELISON CERQUEIRA SOARES

COMÉRCIO ELETRÔNICO:

A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS

REALIZADOS VIA INTERNET

Monografia apresentada ao Curso de

graduação em Direito da Universidade Estadual de

Feira de Santana – UEFS, como requisito parcial

para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob

orientação da Professora Hilda Ledoux Vargas.

Feira de Santana2010

WHELISON CERQUEIRA SOARES

COMÉRCIO ELETRÔNICO:

A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS

REALIZADOS VIA INTERNET

Monografia apresentada como pré-requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito da Universidade Estadual de Feira de Santana, submetida à aprovação da banca examinadora composta pelos seguintes membros:

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________

Profª Orientadora: Hilda Ledoux Vargas

________________________________________________

Profª Ana Paula Barros

________________________________________________

Prof. Vitor Emanuel Lins de Morais

Feira de Santana, novembro de 2010.

RESUMO

A sociedade de consumo iniciada com as revoluções industriais vem

passando nas últimas décadas, por transformações tão profundas que implicaram

em uma mudança de paradigma sociocultural. Este novo paradigma, conhecido

como Digital, é marcado pelas relações que se perfazem a distância, destacando-se

entre elas as relações contratuais, que nesta era se realizam através da internet.

Nessa linha, a presente pesquisa tem por objetivo principal verificar se a

legislação e a sociedade como um todo estão preparadas para, nessa nova

realidade do direito consumerista, marcada pelos contratos de consumo celebrados

via internet, garantir a defesa do consumidor diante dos fornecedores ao adquirir

bens e serviços por via eletrônica.

Na presente obra, o autor esclarece aspectos pertinentes aos contratos

eletrônicos tratando desde os contratos em geral, o comércio eletrônico, os contratos

de consumo eletrônico, a questão da assinatura digital, dos certificados digitais e

sua conseqüente utilização como meio probatório.

Salienta-se ainda, os aspectos mais relevantes do direito do consumidor,

em especial os princípios, analisando questões relevantes como a oferta, a

publicidade e a privacidade, além das iniciativas e propostas nacionais e

internacionais, que podem ser utilizados na proteção destes sujeitos.

Palavras-chave: Comércio Eletrônico; Contratos Eletrônicos; Código de

Defesa do Consumidor; Internet; Relações de Consumo

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................8

Capítulo I – DOS CONTRATOS................................................................................10

1.1CONCEITO...........................................................................................................10

1.2 REQUISITOS.......................................................................................................11

1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS...........................................13

1.3.1 Princípio do consensualismo....................................................................14

1.3.2 Princípio da obrigatoriedade da convenção..............................................14

1.3.3 Princípio da relatividade dos efeitos.........................................................15

1.3.4 Princípio da probidade e da boa-fé..........................................................16

1.3.5 Princípio da função Social do contrato. ...................................................16

1.3.6 Princípio da supremacia do interesse público..........................................17

1.3.7 Princípio da Autonomia da Vontade.........................................................17

1.4 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS. ......................................................................20

1.4.1 A manifestação da vontade......................................................................20

1.4.2 A proposta................................................................................................22

1.4.3 A Aceitação..............................................................................................24

1.5 O MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO.............................................25

1.6 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS................................................................26

1.6.1 Contratos bilaterais (ou sinalagmáticos) e unilaterais..............................26

1.6.2 Onerosos e gratuitos................................................................................27

1.6.3 Comutativos e aleatórios..........................................................................27

1.6.4 Consensuais ou reais...............................................................................28

1.6.5 Contratos nominados e inominados.........................................................28

1.6.6 Solenes e não solenes.............................................................................29

1.6.7 Principais e acessórios.............................................................................29

1.6.8 Paritários e por adesão............................................................................29

1.7 LUGAR DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO......................................................31

1.8 DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS..............................................................................31

1.8.1 Efeitos jurídicos dos vícios redibitórios.....................................................32

1.9 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS...............................................................33

1.9.1 Funções da interpretação do contrato......................................................33

1.9.2 Regras interpretativas..............................................................................33

1.10 FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO.......................................................33

1.10.1 Causas extintivas anteriores ou contemporâneas à formação

contratual...........................................................................................................34

1.10.2 Causas extintivas supervenientes à sua formação................................34

1.10.2.1 Resolução por inexecução voluntária.........................................35

1.10.2.2 Resolução por inexecução involuntária......................................35

1.10.2.3 Resolução por onerosidade excessiva.......................................35

1.10.2.4 Resilição Bilateral.......................................................................36

1.10.2.5 Resilição unilateral.....................................................................36

1.10.2.6 Morte de um dos contratantes....................................................36

Capítulo II – COMÉRCIO ELETRÔNICO..................................................................37

2.1 INTRODUÇÃO.....................................................................................................37

2.2 PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS........................................................................37

2.3 O CIBERESPAÇO................................................................................................42

2.4 A INTERNET........................................................................................................43

2.5 A CIBERCULTURA..............................................................................................45

2.6 A INTELIGÊNCIA COLETIVA..............................................................................47

2.7 O COMÉRCIO ELETRÔNICO.............................................................................49

Capítulo III – CONTRATOS ELETRÔNICOS............................................................52

3.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRÔNICO.......................................................52

3.2 PRINCÍPIOS.........................................................................................................53

3.3 REQUISITOS.......................................................................................................54

3.4 CLASSIFICAÇÃO.................................................................................................54

3.4.1 Contratos Eletrônicos Intersistêmicos.......................................................54

3.4.2 Contratos Eletrônicos Interpessoais.........................................................55

3.4.3 Contratos Eletrônicos Interativos..............................................................56

3.5 FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO.....................................................56

3.6 ASSINATURA DIGITAL.......................................................................................59

3.7 VALIDADE JURÍDICA E MEIO PROBANTE........................................................62

Capítulo IV – CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO DIREITO DO

CONSUMIDOR...................................................................................66

4.1EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR...............................66

4.2 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL......................................................68

4.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR....................................................70

4.3.1 Princípios atinentes ao direito do consumidor..........................................71

Capítulo – V - PRINCIPAIS DESAFIOS E INICIATIVAS PARA PROTEÇÃO DO

CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO................................78

5.1AS PRÁTICAS COMERCIAIS...............................................................................78

5.2INFORMAÇÃO E EDUCAÇÃO.............................................................................81

5.3PRIVACIDADE......................................................................................................83

5.4AS LEIS MODELO................................................................................................84

5.5FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS.......................85

5.6 IMPORTANTES ORGANIZAÇÕES NA DEFESA DO CONSUMIDOR NO MEIO

ELETRÔNICO............................................................................................................86

6. CONCLUSÂO.........................................................................................................88

REFERÊNCIAS..........................................................................................................92

INTRODUÇÃO

A sociedade atual é marcada pela introdução dos objetos eletrônicos no

dia-a-dia. Com advento do computador aliado à evolução dos meios de

comunicação, o homem passou a otimizar seu tempo, seja para produção bens, seja

para a realização de atividades corriqueiras como se comunicar.

Dessa nova forma de comunicação, a digital, em conjunto com a

necessidade de celeridade na obtenção de mercadorias e serviços, surge à forma de

contratação virtual, o comércio eletrônico de bens e serviços.

Este tipo de contratação vem crescendo não só entre os empresários, que

sempre estão em busca de cortar custos e otimizar seu tempo, mas também entre

os consumidores, em decorrência da facilidade e comodidade em se adquirir bens e

serviços à distância sem precisar sair de casa, e ainda obter descontos, já que para

as empresas o custo de comercializar via internet é menor, por não precisar de uma

estrutura física complexa, nem de tantos funcionários como nos estabelecimentos

comuns.

Frente a essa nova realidade, o presente trabalho surgiu da necessidade

de se indagar até que ponto os consumidores estão protegidos em seus diretos,

garantidos na Constituição Federal e em particular no Código de Defesa do

Consumidor, no momento em que decidem estabelecer compromissos, solicitar

serviços ou adquirir mercadorias no ambiente digital.

Dessa forma, o presente trabalho estará voltado aos principais aspectos

atinentes ao comércio eletrônico realizado entre consumidores e fornecedores

através da internet, traçando uma linha que se inicia na delineação do instituto dos

contratos, passando pela noção de comércio eletrônico, de contratos eletrônicos, e

culminando na análise do direito consumerista nacional e da proteção destinada aos

consumidores da era digital, nacional e internacionalmente.

No primeiro capítulo, tratar-se-á do instituto dos Contratos, que faz parte

do Direito Civil, explanando sua conceituação, requisitos, princípios, classificação,

formação e interpretação. Além de suas causa extintivas, será analisado ainda

questões importantes para a compreensão do presente trabalho. Neste capítulo,

10

será utilizado uma linguagem técnica, apenas explicando os temas acima, sem

contudo proceder a uma análise mais aprofundada, por não ser está área em foco.

No segundo capítulo, proceder-se-á ao estudo do comércio eletrônico,

fundamental para que se possa entender de forma completa os principais temas

tratados, além dos termos técnicos utilizados no texto.

Para isso será utilizado tanto uma abordagem histórica, delineando a

mudança paradigmática, pela qual o mundo vem passando nas últimas décadas

com o advento do computador e da internet, como uma abordagem técnica definindo

os principais institutos formadores deste paradigma digital como o ciberespaço, a

internet, a cibercultura, além de um novo fenômeno global, a inteligência coletiva.

Os contratos eletrônicos fazem parte do comércio eletrônico, porém, sua

importância no presente estudo, conduziu o autor à elaboração de um capítulo para

esclarecer de forma pormenorizada seu conceito, seus requisitos, suas

classificações, o momento da formação e de sua extinção.

Neste capítulo, serão tratados também as formas de se garantir

segurança na contratação eletrônica como a assinatura digital e ainda os meios de

prova utilizados nestes tipos de avença.

O quarto capítulo desta obra tem como função estabelecer os principais

pontos atinentes à seara consumerista, utilizando-se mais uma vez de uma

abordagem técnica e histórica, ao anunciar os principais eventos que levaram ao

surgimento dos direitos do consumidor no Brasil, além de delinear os principais

aspectos garantidores da proteção jurídica destes sujeitos.

Após os esclarecimentos relativos ao e-commerce, aos contratos

eletrônicos e aos direitos atinentes à seara consumerista, proceder-se-á, no quinto

capítulo, ao estudo do tema proposto – A proteção dos consumidores nos contratos

realizados via internet.

Nesse ínterim, será exposto os principais desafios e iniciativas para

proteção do consumidor, abordando temas como as práticas comerciais no meio

eletrônico; a garantia do direito à informação e educação do consumidor; a questão

da publicidade no meu digital; iniciativas voltadas para proteção do consumidor

como as Leis Modelos; formas alternativas de resolução de conflitos; e por fim, o

surgimento de organizações voltadas para o comércio eletrônico e para defesa dos

direitos do consumidor no comércio eletrônico.

11

I - DOS CONTRATOS

1.1 CONCEITO

Contrato, do latim contractu, é trato com. É a combinação de interesses

de pessoas sobre determinada coisa. É o acordo de vontades que tem por fim criar,

modificar ou extinguir um Direito1, como afirmado pelo Mestre Washington de Barros

Monteiro. Ulpiano, corretamente afirmou que: “duorum pluriumve in idem placitum

consensus”, vale dizer contrato é mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o

mesmo objeto.

O Código Civil Brasileiro rege em seu artigo 104:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Da análise do texto legal pode-se, em uma abordagem dogmática, definir

o contrato como uma espécie de negócio jurídico que exige para a sua validade,

além do acordo de vontades, o agente capaz; objeto lícito e possível, determinado

ou determinável; forma prescrita ou não defesa em Lei.

No conceito de Fabio Ulhoa Coelho:

[...] um negócio jurídico bilateral ou plurilateral gerador de obrigações para uma ou todas as partes, às quais correspondem direitos titulados por elas ou por terceiros. (2007, p.20)

A definição mais completa encontra-se na obra de Maria Helena Diniz

dizendo ser:

[...] o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem

jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses

entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. (2000, p.770)

1 MONTEIRO, Washington de Barros . Curso de Direito Civil: Direito das obrigações: 2ª parte. 35. ed. rev. e atual. Por Carklos Alberto Dabus Maluf e Regina Batriz Tavares da Silva. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 4

12

1.2 REQUISITOS:

Da leitura do artigo 104 do CC percebe-se que o primeiro requisito de na

formação do contrato é a capacidade dos contratantes. Conforme o CC art. 166, n. I,

qualquer pessoa pode contratar desde que não seja absolutamente incapaz, que

segundo art. 3º do referido diploma seriam os menores de dezesseis anos, aqueles

que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem discernimento suficiente para

praticar atos jurídicos, ou ainda aqueles que, mesmo por causa transitória, não

puderem exprimir sua vontade. A realização de contratos por estas pessoas

anteriormente elencadas revestem de nulidade o negócio jurídico.

A incapacidade relativa do agente prevista no art. 171, n. I do CC torna o

negócio apenas anulável, dependendo de interesse das partes para sua anulação,

diferente do ato nulo, que por ser de interesse público deve ser declarado de ofício.

O segundo requisito de validade do contrato presente no art. 104 é

referente ao objeto, que deve ser possível, determinado ou determinável, lícito e

suscetível de apreciação econômica.

A primeira característica do objeto é sua possibilidade já que o direito não

versa sobre coisas impossíveis, sendo a impossibilidade física ou legal. É física, ou

material, quando o contrato objetiva prestação que jamais poderá ser obtida ou

realizada, por contrariar as leis da natureza, ultrapassar as forças humanas, ou ser

irreal sua existência. Já a impossibilidade legal ou jurídica se dá sempre que a

estipulação se refira a objeto proscrito ou condenado pelo direito (Monteiro, 2005, p.

6).

O objeto deve ser também lícito, de acordo com a moral, a ordem pública

e aos bons costumes. Ilícitas serão as convenções que fomentem a usura, a

exploração do lenocínio e dos jogos de azar e o tráfico de substâncias

entorpecentes (Monteiro, 2005, p. 6).

O caráter econômico também é imprescindível para a conformação do

objeto do contrato, só podem figurar nos contratos objetos que tenham valoração

econômica, que possam ser convertidos em dinheiro.

13

Exige-se, ainda, que o objeto do contrato seja determinado ou

determinável. O contrato deve conter os elementos que possibilitem a determinação

do objeto como, por exemplo, especificação do gênero, da espécie, da quantidade

ou caracteres individuais, possibilitando que a obrigação tenha sobre o que incidir

(Diniz, 2005, p.29).

Para o Direito pátrio, o contrato, por ser considerado um negócio jurídico,

pode ser bilateral ou plurilateral, constituído de pelo menos duas declarações de

vontades coincidentes, isto é, a oferta e a aceitação. Todo o contrato estará sujeito a

tais requisitos, cuja inobservância resultará na respectiva ineficácia. Aos requisitos

gerais de validade do negócio jurídico, estabelecidos no art. 104 do CC, soma-se

como pressuposto de validade específico aos contratos, o acordo de vontade das

partes2.

O consentimento ou acordo das partes apresenta sempre o requerimento

de duas ou mais declarações de vontade coincidentes ou concordantes, dirigidas a

um mesmo fim de vinculação contratual. Deve-se atentar para a necessidade,

imprescindível, de que a vontade se exteriorize para que tenha relevância no mundo

do Direito, não tendo o querer interno ainda manifestado interesse pela ordem

jurídica3. No caso da não correspondência entre a vontade real e a vontade

declarada, será passível de anulação. Deve-se sempre lembrar que possíveis

causas para tal discrepância representam os vícios do negócio jurídico, como o erro,

o dolo, a coação, o estado de perigo, a lesão e a fraude contra credores (art. 138 a

165, CC)4.

A declaração de vontade de contratar pode ser expressa ou tácita. Em

algumas circunstâncias, até mesmo o silêncio ou a inércia podem atuar como uma

declaração de vontade5. Nas palavras de Monteiro:

Expresso é aquele dado verbalmente ou por escrito. Tácito, o que decorre de certos fatos que lhe autorizam o reconhecimento.

2 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil : Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 4. ed. São Paulo : Atlas, 2004, pp. 375 e ss.

3 PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado : Parte Geral. v.2, Campinas : Bookseller, 2000, p. 430.

4 FIUZA, Ricardo. (Coord. Geral). Novo Código Civil Comentado. 1.ed. 9.

tiragem. São Paulo : Saraiva, 2003, pp. 141-166.

5 SANTOS. Orlando Gomes dos. Contratos. 25.ed. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 61

14

No tocante aos requisitos formais do contrato, previstos nos artigos 107 e

108 do CC, podemos dizer que o atual direito não impõe muito rigor, sendo a forma

imprescindível apenas aqueles contatos que a lei expressamente elencar, a regra é

a liberdade de formas, celebrando-se o contrato pelo livre consentimento das partes

contratantes, pois apenas excepcionalmente a lei requer obediência aos requisitos

de forma (Diniz, 2005, p.30). Como exemplo, podemos citar o contato de compra e

venda de imóveis que será nulo se não for celebrado por escritura pública (CC, arts.

108, 215 e 166, IV).

1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS

Ao se falar em princípios no direito contratual não se pode deixar de

conceituar, no âmbito jurídico, a própria figura dos princípios, conforme Celso

Bandeira de Melo:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo6.

Passando a explanação dos princípios referente ao contrato, preferimos

seguir a delineação presente na obra de Washington de Barros Monteiro. Conforme

o jurista são cinco os princípios contratuais, a seguir indicados.

1.3.1 Princípio da autonomia da vontade

A autonomia da vontade é o poder que possui o indivíduo de suscitar,

mediante declaração de sua vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem

jurídica. Por esse princípio, a liberdade de contratar domina completamente.

6 MELLO. Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8ªEd. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p.545

15

Os contratantes têm ampla liberdade para estipular o que lhes convenha,

fazendo assim do contrato verdadeira norma jurídica, já que o mesmo faz lei entre

as partes (Monteiro, 2005, p.9).

A referida autonomia, não é absoluta, sendo limitada justamente por outros

princípios como da supremacia do interesse público.

1.3.2 Princípio da supremacia do interesse público

Para limitar o princípio da autonomia da vontade e da obrigatoriedade da

convenção, em conformidade com as modernas constituições baseadas no bem

estar social, surge o princípio da supremacia do interesse público que visa proibir

convenções contrárias a moral, à ordem pública e aos bons costumes, independente

da vontade das partes.

Na seara consumerista, centro do presente estudo, o princípio da

supremacia do interesse público está presente de forma muito clara, haja vista que

se opõe duas partes com forças diferentes nos contratos de consumo, o fornecedor

de um lado e o consumidor, parte hipossuficiente de outro. Assim, o Código de

Defesa do Consumidor traz inúmeras hipóteses de cláusulas contratuais

consideradas nulas de pleno direito, como as presentes em seus artigos 51,52, §2º e

53.

16

1.3.3 Princípio da função social do contrato

No mesmo caminho do princípio anterior, o princípio da função social do

contrato surge da necessidade de limitar o individualismo exacerbado no âmbito

contratual. Este princípio está previsto no art. 421 do CC, que diz:

A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

O contrato não mais é visto pelo prisma individualista de utilidade para os

contratantes, mas no sentido social da utilidade para a comunidade; assim, pode ser

vedado o contrato que não busca esse fim (Monteiro, 2005, p.10).

A esse respeito refere-se o ilustre Orlando Gomes7:

No novo contexto determinado pela política de intervenção do Estado na economia, o contrato sofre duas importantes modificações em sua significação e em sua função: 1) deixa de ser simplesmente expressão da autonomia privada; 2) passa a ser uma estrutura de conteúdo complexo e híbrido, com disposições voluntárias e compulsórias, nas quais a composição dos interesses reflete o antagonismo social entre as categorias a que pertencem os contratantes (produtores e consumidores, empregadores e empregados, senhorios e inquilinos).

Destaca-se ainda opinião de Maria Cecília Bodin Moraes (apud Sá, ):

[...] o princípio da função social também encontra o seu fundamento constitucional no princípio da solidariedade, de acordo com o qual se exige dos contratantes e dos terceiros que colaborem entre si e respeitem as situações jurídicas anteriormente constituídas [...] (2006)

Ao se falar em função social do contrato não podemos levar a cabo que o

Estado deva interferir em todo tipo de contrato através de uma política

intervencionista rígida, haja vista que o atual mundo globalizado não mais permite

uma ingerência direta e constante dos estados nos diversos tipos de contrato.

7 Orlando Gomes. Op. cit. P. 20

17

Assim, os atuais devem Estados agir na economia para coibir abusos,

mediante o estabelecimento de regras que propiciem o desenvolvimento

econômico e social, sem afetar de maneira injustificada, a liberdade de

iniciativa entre os particulares.

1.3.4 Princípio do consensualismo

Em matéria contratual, o consensualismo significa, havendo acordo de

vontade, qualquer forma contratual é válida (verbal, silêncio, mímica, telefone, e-

mail), excetuando-se atos solenes que exijam formalidades legais, ou seja, só será

exigida forma quando a lei ordenar.

Segundo este princípio, o simples acordo de duas ou mais vontades basta

para gerar contrato válido, pois a maioria dos negócios jurídicos bilaterais é

consensual, embora alguns, por serem solenes, tenham sua validade condicionada

à observância de certas formalidades legais (Diniz, 2005, p.45).

1.3.5 Princípio da obrigatoriedade da convenção

O contrato constitui uma espécie de lei privada entre as partes pactuantes

"pacta sunt servanda" (os pactos devem ser respeitados). Por este princípio

(obrigatoriedade das convenções), o contrato vincula as partes, não podendo estas

se liberarem, senão através do distrato ou da impossibilidade da prestação,

provocada por Caso fortuito ou força maior

As estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob

pena de execução patrimonial contra o inadimplente.

O ato negocial, por ser uma norma jurídica constituindo lei entre as

partes, é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou

haja a escusa por caso fortuito ou força maior (Diniz, 2005, p. 46).

A previsão acima avençada está prevista no art 393 do CC, in verbis:

18

Art. 393. O Devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

O direito contemporâneo  tem abrandado este princípio, fortalecendo

sensivelmente a cláusula “rebus sic stantibus” (até que as coisas continuem como

estão), também chamada de teoria da imprevisão. Com isto, permite-se a revisão

judicial ou um reajuste dos termos do contrato, quando a situação de uma das partes

tiver sofrido mudança imprevista e impossível de se prever.

Essa tendência na nova doutrina consolidou a teoria da imprevisão,

concepção essa que não se exige a impossibilidade da prestação para que o

devedor se libere do liame contratual, basta que, através de fatos extraordinários e

imprevisíveis, a prestação se torne excessivamente onerosa para uma das partes,

podendo a parte prejudicada pedir a rescisão do negócio.

1.3.6 Princípio da relatividade dos efeitos

Este princípio encerra a idéia de que os efeitos do contrato são impostos

somente às partes, não aproveitando e nem prejudicando terceiros.

Por esse princípio, a avença apenas vincula as partes que nela

intervierem, não aproveitando nem prejudicando terceiros, salvo raras exceções8. A

exemplo de exceções pode-se citar dois casos, o primeiro, dos herdeiros universais

(CC. Art 1792) de um contratante que, embora não tenha participado da formação

do contrato, em razão do princípio geral de direito ubi commoda ibi icommoda,

sofrem seus efeitos ; contudo, a obrigação do de cujus não lhes transmitirá além das

forças da herança. E o segundo caso da estipulação em favor de terceiro, do

contrato por terceiro e do contrato com pessoa a declarar, que podem estender seus

efeitos, conforme o caso, a outras pessoas, criando-lhes deveres, apesar de elas

serem alheias à constituição da avença (GOMES, APUD DINIZ, 2006, p. 42).

8 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, 3º volume: Teoria das Obrigações contratuais e extracontratuais, 22 ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

19

1.3.7 Princípio da probidade e da boa-fé

O princípio em estudo é de fundamental importância para o

desenvolvimento do presente trabalho, haja vista que nas relações de consumo,

mesmo que a distância como as realizadas via internet, deve ser observado, de

forma contundente a manutenção da boa fé por parte de ambos contratantes,

fornecedor e consumidor.

A previsão legal do presente princípio está presente em alguns momentos

no ordenamento jurídico brasileiro, como nos artigos 113,187 e 422 do CC:

Art.113. Os negócios jurídicos devem ser interpretado conforme a boa fé e os usos do lugar de sua celebração

Art.187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.

Art.422 Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé.

O princípio da probidade versa sobre um conjunto de deveres, exigidos

nas relações jurídicas, em especial, os da veracidade, integridade, honradez e

lealdade (Monteiro, 2005, p.10).

Segundo Venosa9:

A idéia central é no sentido de que, em princípio,

contratante algum ingressa em um conteúdo contratual sem a

necessária boa-fé. A má-fé inicial ou interlocutória em um contrato

pertence à patologia do negócio jurídico e como tal deve ser

examinada e punida. Toda a cláusula geral remete o intérprete para

um padrão de conduta geralmente aceito no tempo e no espaço. Em

cada caso o juiz deverá definir quais as situações nas quais os

partícipes de um contrato se desviaram da boa-fé.

Para Maria Helena Diniz10:

[...] na interpretação do contrato é preciso ater-se mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de

9. Sílvio de Salvo Venosa. Op. Cit. P 37910 Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 46

20

segurança das relações jurídicas ,as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato [...].

Ainda, leciona Orlando Gomes:

Por ele (princípio da boa-fé)11 significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração de vontade, ou dela indeferível. Ademais, subentende-se, no conteúdo do contrato, proposições que decorrem da natureza das obrigações contraídas, ou se impõem por força do uso regular e da própria equidade.

A boa-fé costuma ser dividida pela doutrina em dois tipos, a objetiva e a

subjetiva12

A boa-fé Objetiva seria uma cláusula geral, uma fonte de direito e ao

mesmo tempo princípio no intuito de resguardar o saudável andamento da avença

obrigando os contratantes a agirem de acordo com os usos e costumes13. É a norma

positivada em lei que compele os participantes do acordo a agirem de uma forma

leal e socialmente aceita. È uma regra de conduta, um dever agir de acordo com

determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos (VENOSA, 2006, p.

376)

Segundo Silvo de Salvo Venosa o Código Civil admite três funções no

conceito de boa fé objetiva. A primeira, interpretativa, está presente no art. 113,

transcrito acima. No art. 187 encontra-se a função de controle dos limites do

exercício de um direito, e a terceira, presente no art. 422, seria a função de

integração do negócio jurídico.

Já a boa-fé subjetiva parte de uma crença da parte e não propriamente da

lei, o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau

de conhecimento que possui de um negócio. Para ele há um estado de consciência

ou aspecto psicológico que deve ser considerado. (VENOSA, 2006, p. 375)

Na análise do princípio da boa-fé dos contratantes, devem ser

examinadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos

contratantes, o momento histórico e econômico. (VENOSA, 2006, p. 374).

11 Grifo nosso

12 Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. P. 12. O autor classifica a boa-fé em dois tipos se utilizando da análise do art 422 do CC feita por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery.13 JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Maria de Andrade. Código Civil Anotadon e Legislação Extravagante, 2ª Ed. Ver. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 338

21

Nas relações de consumo a boa-fé opera ativamente, principalmente em

relação às cláusulas abusivas. A exemplo podemos citar o art. 51, incs. I a XVI, Da

Lei 8078/90 (Código de defesa do consumidor), em caso de relação de consumo,

haverá nulidade, de pleno direito, das clausulas abusivas, desleais ou leoninas,

como as que: a) exonerarem ou atenuarem a responsabilidade do fornecedor por

vícios dos produtos ou serviços, ou transferirem sua responsabilidade a terceiro; b)

prescreverem inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; c) deixarem ao

fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

d) autorizarem o fornecedor a cancelar, modificar o contrato ou variar o preço

unilateralmente; e) possibilitarem a renúncia do direito de indenização por

benfeitorias necessárias (DINIZ, 2006, p. 45).

1.4 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Na análise da formação dos contratos identificam-se, na visão de

Washington de Barros Monteiro14, quatro momentos distintos, a manifestação da

vontade, a proposta, a aceitação, e o momento que se tem por concluído o contrato.

1.4.1 A manifestação da vontade

O consentimento recíproco é requisito essencial aos contratos, a vontade

é o agente primordial na formação do vínculo jurídico. Sendo o contrato negócio

jurídico bilateral ou plurilateral, todo contrato depende da conjunção de duas ou mais

declarações de vontades coincidentes ou concordantes, sendo essa coalizão de

interesses não só requisito de validade, mas também pressuposto de sua existência,

já que sem o mútuo consenso, expresso ou tácito não haverá vinculo contratual

(DINIZ, 2006, p 46).

Quanto à manifestação volitiva leciona Maria Helena Diniz15:

14 Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 1515 Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 47

22

Como a manifestação de vontade constitui a mais alta expressão do subjetivismo, será necessário verificar de que maneira atua a vontade jurígena. Na seara psíquica há três momentos: o da solicitação o da deliberação e o da ação. Em primeiro lugar, o cérebro recebe estímulos do meio exterior, ponderando nas conveniências e resolvendo como agir, e finalmente reage à vontade à solicitação, levando ao mundo exterior o resultado deliberado. Infere-se daí que a solicitação é a atuação exógena sobre o psiquismo; a deliberação é a elaboração interior, e a ação é a exteriorização do trabalho mental. O contrato, como fenômeno volitivo atravessa as mesmas fases, mas o direito apenas considera a última, e é por essa razão que muitos autores identificam o ato negocial com a declaração de vontade.

A declaração de vontade, em geral, não depende de forma especial

Nesse sentido o CC, em seu art. 107, prevê:

A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

A manifestação expressa da vontade deve constar assim de algum

escrito, da palavra oral ou mesmo de simples gesto; seja qual for porém, a forma, há

de ser peremptória, inequívoca, evidente e certa, mesmo porque o consentimento

não se presume (MOTEIRO, 2005, p.16).

A manifestação da vontade também pode ser tácita, quando através do

comportamento do oblato, há uma demonstração de aceitação da proposta como no

caso do donatário de automóvel que, sem declarar que o aceita, toma posse do

veículo, o licencia e utiliza16. Neste caso ele demonstra por outros meios que aceita

a proposta.

O silêncio pode também, em alguns casos, ser considerado como ato

volitivo, a esse respeito o CC rege:

Art.111. O silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

1.4.2 A proposta

A oferta ou proposta é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por

uma pessoa à outra (com quem pretende celebrar um contrato ), por força da qual a

16 Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 48

23

primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada, se a outra parte

aceitar17.

É um negócio jurídico receptício, devendo conter todos os elementos

essenciais do negócio jurídico proposto.

Deve-se, portanto, designar todos os elementos necessários ditados pela

espécie de contrato visado, a fim de possibilitar a aceitação consciente e expressa,

sem induzir a erros (DINIZ, 2006, p. 62).

A proposta, também conhecida como policitação, é o momento inicial da

formação do contrato, é o ato pelo qual uma das partes solicita a manifestação da

vontade da outra. A proposta por si só não gera contrato, mas o interesse social

exige seja séria, consistente, estável. Por isso mesmo, prescreve a lei que a

proposta obriga o proponente. A obrigatoriedade da proposta constitui postulado

universalmente proclamado por todas as legislações (MONTEIRO, 2005, p.17).

A obrigatoriedade da oferta consiste no ônus imposto ao proponente, de

não a revogar por certo tempo, a partir de sua existência, sob pena de ressarcir

perdas e danos, subsistindo, até mesmo, em face da morte ou de incapacidade

superveniente do proponente antes da aceitação, salvo se outra houver sido a sua

intenção.

A esse respeito o CC fundamenta:

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso.

A policitação só não obriga o proponente nos seguintes casos: a) se

contiver cláusula expressa a respeito; b) em razão da natureza do negócio; c) tendo

em vista as circunstâncias deste (MONTEIRO, 2005, p.17).

Nem mesmo a morte do proponente ou sua interdição pode revogar a

proposta, haja vista que o herdeiro ou representante do incapaz deve responder até

o limite da herança ou patrimônio administrado18.

A obrigatoriedade da proposta tem por escopo assegurar a estabilidade

das relações sociais, pois se fosse permitido ao ofertante retirar, arbitrária e

injustificadamente, a oferta, ter-se-ia insegurança no direito, poder-se-ia causar

prejuízo ao outro contratante, que de boa-fé estava convicto da seriedade da

17 Orlando Gomes. Op. cit. P. 71

18 Considerações feitas pelo jurista Serpa Lopez citado na obra de Washington de Barros Monteiro Op. Cit. p 17

24

policitação. Daí a lei impor ao proponente o dever de manter a oferta sob pena de ter

de ressarcir as perdas e danos, se for inadimplente19.

O artigo 428 do CC define os casos em que a oferta deixa de ser

obrigatória:

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

Da análise do referido artigo, percebe-se a importância da diferenciação

entre os contratos realizados entre presentes daqueles realizados entre ausentes,

haja vista que para cada um deles haverá uma conseqüência jurídica diferente. Para

o presente trabalho, essa diferenciação é igualmente importante, já que no caso do

comércio eletrônico a conclusão da negociação, em regra, é feita por correio

eletrônico.

Considera-se inter praesentes o contrato firmado com pessoa presente,

realizado por meio de mandatário, por meio de telefone ou via de comunicação

direta e simultânea similar. Assim o código adotou a teoria de Gabba, que não se

importa com à distancia física entre as pessoas e sim com a possibilidade destas se

comunicarem diretamente propondo e aceitando de imediato20.

Nos contratos realizados inter absentes a comunicação se dá por

mensageiro, carta, fac símile, e-mail, etc. devendo o proponente aguardar tempo

hábil para que a proposta chegue ao oblato e esse possa respondê-la, a esse prazo

a doutrina convencionou chamar de prazo moral21

1.4.3 A Aceitação

19 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 3ª Ed. São Paulo. Max Limonad. V3. p.76

20 Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 64

21 Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 19

25

É a segunda fase na formação do contrato, a aceitação está intimamente

ligada à oferta, pois sem ela não se terá negócio jurídico contratual e a proposta não

obrigará o policitante. É o complemento da oferta. (DINIZ, 2006, p. 62).

A aceitação vem a ser a manifestação da vontade, expressa ou tácita, da

parte do destinatário de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo a esta em

todos os seus termos, tornando oi contrato definitivamente concluído, desde que

chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante22

A aceitação não exige obediência à forma, salvo nos contratos solenes,

podendo esta ser expressa ou tácita. A aceitação deve ser oportuna, devendo ser

formulada no prazo concedido na policitação, caso a oferta seja feita sem prazo,

esta persiste até que haja retratação. Deve ainda corresponder a uma adesão

integral à oferta, nos moldes em que foi manifestada, caso haja mudança estaremos

diante de contraproposta, não mais obrigando o proponente ao inicial avençado,

devendo ser ainda conclusiva e coerente23.

Assim como a proposta pode ser revogada a aceitação também tem essa

possibilidade. Desse modo dispõe o CC:

Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

1.5 O MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO.

A importância do momento em que se tem por concluído24 o contrato para

o mundo jurídico revela-se na questão da determinação do vetor temporal que

marca o inicio da relação obrigacional de ambas as partes, e, por conseguinte o

momento em que o contrato começa a produzir seus efeitos.

Para Washington de Barros Monteiro25:

22 Lopez, Serpa. Curso de direito civil. 2ª Ed. Vol.5. São Paulo: Freitas Bastos, 1962. p.97

23 Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 66 - 69

24 O termo concluído refere-se à formação do contrato, ao momento que este se torna perfeito e não ao seu fim, ao fim da obrigação contratual, que seria e a extinção da obrigação.

25 Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 22

26

Entre presentes, o contrato reputa-se concluído no instante em que o solicitado, a quem foi dirigida a proposta, emite a sua aceitação; a doutrina é firme e não existe dúvidas a respeito.

Entre ausentes (por carta, telegrama, radiograma, ou mensageiro), existe um lapso de tempo entre a manifestação da vontade do aceitante e o conhecimento dela pelo proponente.

No que se refere ao momento da conclusão entre ausentes há

divergência doutrinária, o que gerou duas grandes correntes teóricas. A primeira

conhecida como teoria da cognição, ou da informação, exige o concurso conhecido

das vontades do policitante e do oblato26, o contrato se forma quando um toma

conhecimento da aceitação do outro. É a teoria presente no Código Civil, Austríaco,

no Argentino e no Italiano, e que prevaleceu no direito francês muito tempo27.

A segunda teoria é a da agnição ou declaração, preconizada por

Savigny, Serafini e Aubry Et Rau, na Alemanha, Itália e França, respectivamente.

Esta teoria comporta três orientações, na primeira constitui-se a relação obrigacional

no momento em que o aceitante formula sua resposta, escrevendo carta ou meio

similar, é a teoria da declaração propriamente dita. Na segunda não basta escrever

é preciso remeter a comunicação, o contrato é considerado formado com a

expedição da resposta do aceitante, é conhecida por teoria da expedição. Já no

terceiro caso contrato é formado quando a resposta favorável chega ao policitante,

sendo chamada de teoria da recepção28

O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da expedição como se

pode observar na leitura do caput do art. 434 do CC:

Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida [...].

1.6 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

26 Idem, ibidem.27 Idem, ibidem.

28 Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 23

27

A classificação adotada nesta obra é produto analise da classificação

adotada por Washington de Barros Monteiro, Silvo de Salvo Venosa e Maria Helena

Diniz presente nas obras já citadas neste trabalho.

1.6.1 Contratos bilaterais (ou sinalagmáticos) e unilaterais

Nos bilaterais nascem obrigações recíprocas; os contratantes são

simultaneamente credores e devedores um do outro, pois produz direitos e

obrigações, para ambos, sendo, portanto, sinalagmáticos29.

Na compra e venda, por exemplo, o vendedor está obrigado a entregar o

bem, assim que recebe o preço ajustado. Ressalte-se que nesta espécie de contrato

à vista, não pode um dos contratantes, antes de cumprir a sua obrigação, exigir o

cumprimento da do outro (excepeito non adimpleti contractus).

Nos unilaterais, só uma das partes se obriga em face da outra. Nestes,

um dos contratantes é exclusivamente credor, enquanto o outro é devedor. É o que

ocorre na doação pura, no depósito e no comodato.

1.6.2 Onerosos e gratuitos

Os autores diversificam suas opiniões no tocante à discriminação30.

Objetivando a identificação, norteia-se pela utilidade proporcionada pelos contratos,

enquanto outros fundam no ônus a respectiva diferenciação.

Os onerosos são aqueles que por serem bilaterais trazem vantagens

para ambos os contraentes, pois estes sofrem um sacrifício patrimonial

correspondente a um proveito almejado, como por exemplo, na locação em que o

locatário paga o aluguel para usar e gozar do bem e o locador entrega o que lhe

pertence para receber o pagamento.

29 Maria Helena Diniz. Op. cit. P.8730 Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 31

28

Os gratuitos, ou benéficos, são aqueles em que só uma das partes obtém

um proveito, podendo este, por vezes, ser obtido por terceira pessoa, quando há

estipulação neste sentido, como na doação pura e simples.

1.6.3 Comutativos e aleatórios

O comutativo é o tipo em que uma das partes, além de receber da outra

prestação equivalente a sua, pode apreciar imediatamente essa equivalência. No

momento da formação, ambas as prestações geradas pelo contrato estão definidas,

como na compra e venda (MONTEIRO, 2005, p.91).

Aleatório é o contrato em que as partes se arriscam a uma

contraprestação inexistente ou desproporcional, como no contrato de seguro e no

emptio spei: contrato de aquisição de coisas futuras, cujo risco de elas não virem é

assumido pelo adquirente.

29

1.6.4 Consensuais ou reais

Consensuais são os que se consideram formados pela simples proposta e

aceitação. Reais são os que só se formam com a entrega efetiva da coisa, como no

mútuo, no depósito ou no penhor. A entrega, aí, não é cumprimento do contrato,

mas detalhe anterior, da própria celebração do contrato.

A doutrina moderna critica o conceito de contrato real, mas a espécie

ainda é inafastável diante do nosso direito positivo vigente. Os contratos reais são

comumente unilaterais posto que se limitam à obrigação de restituir a coisa

entregue31. Excepcionalmente, podem ser bilaterais, como acontece no contrato de

depósito remunerado: a importância prática está em que, enquanto não entregue a

coisa, não há obrigação gerada.

1.6.5 Contratos nominados e inominados:

Os nominados, também chamados típicos, são espécies contratuais que

possuem denominação (nomem iuris) e são regulamentados pela legislação.

Segundo Maria Helena Diniz, o nosso Código Civil rege e esquematiza

vinte e três tipos dessa espécie de contrato: compra e venda, troca, contrato

estimatório, doação, locação de coisas, empréstimo, prestação de serviço,

empreitada, depósito, mandato, comissão, agência, distribuição, corretagem,

transporte, sociedade, constituição de renda, seguro, jogo, aposta, fiança, transação

e compromisso32.

Os inominados ou atípicos são os que resultam da consensualidade, não

havendo requisitos definidos na lei, bastando para sua validade que as partes sejam

capazes (livres), o objeto contrato seja lícito, possível e suscetível de apreciação

econômica.

1.6.6 Solenes e não solenes31 Maria Helena Diniz. Op. cit. P. 10232 Idem, ibdem

30

Os solenes, também chamados formais, são contratos que só se

aperfeiçoam quando o consentimento das partes está perfeitamente adequado pela

forma prescrita na lei, objetivando conceder segurança a algumas relações jurídicas.

De regra, a solenidade se exige na lavratura de documentos ou instrumentos

(contrato) público, lavrado nos serviços notariais (cartório de notas), como na

escritura de venda e compra de imóvel que é, inclusive pressuposto para que o ato

seja considerado válido.

Os não-solenes, ou consensuais, são os que se perfazem pela simples

anuência das partes. O ordenamento legal não exige forma especial para que seja

celebrado, como no contrato de transporte aéreo.

1.6.7 Principais e acessórios

Os principais são os que existem por si, exercendo sua função e

finalidade independentemente da existência de outro.

Os acessórios (ou dependentes) são aqueles que só existem porque

subordinados ou dependentes de outro, ou para garantir o cumprimento de

determinada obrigação dos contratos principais, como a caução e a fiança.

Dois princípios fundamentais devem ser aqui relembrados. O primeiro é

que a nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a

destas não induz a da obrigação principal. A segunda é que com o contrato principal

prescrevem os direitos do acessório33.

1.6.8 Paritários e por adesão

Os paritários são contratos em que as partes estão em situação de

igualdade no que pertine ao princípio da autonomia de vontade; discutem os termos

33 Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 34

31

do ato do negócio e livremente se vinculam fixando cláusulas e condições que

regulam as relações contratuais.

Os contratos por adesão se caracterizam pela inexistência da liberdade

de convenção, porque excluem a possibilidade de debate ou discussão sobre os

seus termos; um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições

previamente redigidas pelo outro, aderindo a uma situação contratual que já está

previamente definida.

Ressalte-se que se trata de um clichê contratual, segundo normas

rigorosas, que alguém adere, aceitando os termos como postos, não podendo fugir,

posteriormente do respectivo cumprimento.

Conforme o CDC:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo

Nos contratos de adesão, eventuais dúvidas oriundas das cláusulas se

interpretam em favor de quem adere ao contrato (aderente). O Código de Defesa do

Consumidor, em seu artigo 54, acima transcrito, oferece o conceito e dispõe sobre a

admissão de cláusula resolutória. São espécies deste tipo de contrato, o seguro, o

contrato de consórcio e o de transporte.

A esse respeito explana Maria Helena Diniz:

Os contratos de adesão supõem:

1º) uniformidade, predeterminação e rigidez da oferta.[...]

2º) proposta permanente e geral, aberta a quem se interessar pelos serviços do proponente, dirigindo-se a um grupo indeterminado de pessoas.[...]

3º) aceitação pura e simples do oblato, simplificando, desse modo, a maneira de produzir-se o consentimento ;

4º) superioridade econômica de um dos contratantes, que desfruta de um monopólio de fato ou de direito;

5º) cláusulas do contrato são predispostas e fixadas unilateralmente e em bloco pelo policitante, visto que se dirigem a um número indeterminado de pessoas. (2006, p. 103)

32

1.7 LUGAR DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO

No desenvolvimento do presente trabalho não se pode esquecer essa

importante questão que é o local da celebração do contrato, haja vista que no e-

commerce realizado entre fornecedores e consumidores estamos tratando tanto de

um contrato realizado a distancia com também de um tipo de contrato em que se

apresenta duas partes com capacidades econômicas diferenciadas, sendo o

consumidor a parte hipossuficiente, e por isso mesmo, digno de uma proteção

especial.

Conforme o art. 435 do CC: “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar

em que foi proposto”

Percebemos pela leitura do presente dispositivo, comparado ao art. 434

do mesmo diploma legal, que há uma falta de simetria entre o momento em que o

contrato se forma e a determinação do lugar.

Com relação ao tempo, o legislador tem em vista o instante da

transmissão da reposta; precisamente nesse momento se unem os elos da relação

contratual, reputando-se então ultimado o contrato (MONTEIRO, 2007, p. 36).

Com relação ao lugar, o legislador determinou que o contrato será

considerado como celebrado no local da oferta.

Quanto ao do foro, nas relações de direito internacional privado

internacional, Maria Helena Diniz leciona:

A determinação do lugar onde se tem por concluído o contrato é de enorme importância no direito internacional privado, porque dele depende não só a apuração do foro competente, mas também a determinação da lei a ser aplicada à relação contratual. (2006, p.110)

1.8 DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS

O tema está previsto no art. 441 do cc:

A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso que é destinada.

33

Vícios redibitórios seriam as falhas ou defeitos ocultos existentes na coisa

alienada, objeto de contrato comutativo ou doação onerosa, não comum as

congêneres, que a tornam imprópria ao uso a que se destinam, ou lhe diminuem

sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial não se realizaria se esses

defeitos fossem conhecidos, dando ao adquirente ação para redibir o contrato ou

obter abatimento no preço.34

Defeitos irrelevantes que não alterarem a destinação da coisa, nem seu

preço não são considerados vícios (VENOSA, 2006, p.528).

1.8.1 Efeitos jurídicos dos vícios redibitórios

Como efeitos jurídicos dos vícios redibitórios podemos citar35:

1º) A ignorância do vício pelo alienante não o exime da responsabilidade,

salvo cláusula expressa em contrário;

2º) Os limites da garantia, relativos à indenização ( quantum ) e os prazos

poderão ser ampliados ou restringidos ;

3º) A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em

poder de quem a adquiriu ( alienatário ) em razão de vício oculto já existente ao

tempo da tradição, se perca.

4º) O adquirente poderá redibir o contrato refutando a coisa defeituosa ou

recebê-la com abatimento do preço, através da ação estimatória ou quanti minoris.

( Falar sobre os prazos que são de decadência : CC=15 dias; Lei 8 078/90, art. 26 =

produtos e serviços e bens duráveis : 30 dias e de 6 meses se se tratar de bens

móveis ( CC, 178, § 5º, IV ).

5º) O defeito oculto de uma coisa vendida conjuntamente com outras não

autoriza a rejeição de todas.

6º) A renúncia, expressa ou tácita, à garantia impede o ajuizamento das

ações ditas edilícias.

1.9 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

34 Maria Helena Diniz. Op. cit. p. 64, citando Washington de Barros Monteiro35 Maria Helena Diniz. Op. cit. p. 128-130

34

1.9.1 Funções da interpretação do contrato

A interpretação do contrato exerce, concomitantemente, função objetiva e

subjetiva, pois, além de analisar o ato negocial de suas cláusulas, deverá examinar

a intenção comum das partes contratantes. Situa-se na seara do conteúdo da

declaração volitiva, fixando-se em normas empíricas, mas de lógica prática do que

de normação legal36.

1.9.2 Regras interpretativas

O nosso C.C., não tendo nenhum capítulo relativo à interpretação do

contrato, contém unicamente 3 normas interpretativas : a do art. 85, a do art. 1 090,

e a do art. 1 483; e a Lei nº 8 078, a do art. 47 ( Código de Defesa do Consumidor ).

Por isso, a doutrina e a jurisprudência com base nesses dispositivos, criaram

algumas regras de hermenêutica, para facilitar a ação do intérprete, como as

consignadas em alguns julgados publicados na Revista dos Tribunais e nas Súmulas

dos Tribunais Superiores ( 454-STF ).(Diniz, 2006, p.84)

1.10 FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO

A forma normal de extinção do contato é a sua execução, no entanto,

devido a dinâmica que envolve as relações humanas e, por conseguinte, o direito ,

sabe-se que outros fatores ocorrem que determinam o fim da relação contratual.

36 Maria Helena Diniz. Op. cit. p. 84

35

1.10.1 Causas extintivas anteriores ou contemporâneas à formação

contratual

A nulidade é a primeira causa extintiva do contrato, é a sanção por meio

da qual a lei priva de efeitos jurídicos o contrato celebrado contra os preceitos

disciplinadores dos pressupostos de validade do negócio jurídico37.

A condição resolutiva é outra causa extintiva, podendo ser tácita ou

expressa, como determina o art. 474 do CC.

A cláusula resolutiva expressa promove a rescisão de pleno direito do

contrato em face do inadimplemento38.

A tácita está prevista no art. 475, que a subentende em todos o contratos

sinalagmáticos, para o caso em que um dos contraentes não cumpra sua obrigação,

autorizando o lesado a pedir judicialmente rescisão contratual e a indenização das

perdas e danos (DINIZ, 2006, p.177)

A terceira causa de resolução do contrato anterior ou contemporânea à

sua formação é o direito de arrependimento, que pode estar previsto no próprio

contrato, quando os contraentes estipulam, expressamente, que o ajuste será

rescindido, mediante declaração unilateral de vontade.

1.10.2 Causas extintivas do contrato supervenientes à sua formação

Nessa modalidade estão inseridos seis tipos resolutivos da avença, a

resolução por inexecução voluntária do contrato, resolução por inexecução

involuntária, resolução por onerosidade excessiva, resilição bilateral, resilição

unilateral, morte de um dos contratantes.

1.10.2.1 Resolução por inexecução voluntária

37 Maria Helena Diniz. Op. cit. p. 8438 Washington de Barros Monteiro. Op. Cit. p 80

36

Esse tipo de resolução contratual ocorre quando há inadimplemento

culposo do contrato por parte de um dos contratantes. O efeito desta resolução é ex

tunc se o contrato for de execução única e ex nunc se for do tipo de execução

continuada.

A parte que der causa a resolução do contrato de forma voluntária

responde por perdas e danos, incluindo o lucro emergente e o lucro cessante39

1.10.2.2 Resolução por inexecução involuntária

Quando ocorre o caso fortuito ou força maior, impedindo o andamento do

contrato e sua total execução, este é resolvido de pleno direito, sem ressarcimento

das perdas e danos.

Poderá haver intervenção da justiça para compelir o contratante a restituir

o valor pago e também responsabilidade do devedor pelos danos causados se

estiver em mora.40

1.10.2.3 resolução por onerosidade excessiva

A onerosidade excessiva se dá quando evento extraordinário e

imprevisível torna extremamente difícil o adimplemento por uma das partes. É fruto

da atuação da teoria da imprevisão, podendo o prejudicado pedir à justiça a

resolução do contrato ou a revisão das parcelas recíprocas.

Como requisitos para que se adote este tipo de resolução podemos

identificar alguns requisitos,como: a)vigência de um contrato comutativo de

execução continuada; b) alteração radical das condições econômicas no momento

da execução do contrato em confronto com as do instante de sua celebração; c)

39 Maria Helena Diniz. Op. cit. p. 17840Idem, ibidem.

37

onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para outro;

d) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação41.

1.10.2.4 Resilição Bilateral

A resilição bilateral ou distrato se dá quando ambas as partes decidem

por fim ao anteriormente avençado. Em regra, de acordo com o art. 472 do CC, o

distrato se dá pela mesma forma do contrato. No entanto, há casos em que essa

regra é perfeitamente dispensável como no caso da locação em que o contrato se

realiza de forma escrita mas pode ser resolvido pela mera entrega da coisa locada42.

O distrato produz efeitos ex nunc, ou seja, a partir daquele momento.

1.10.2.5 resilição unilateral

A resilição unilateral é o meio de extinção da relação contratual, admitida

por ato de vontade de uma das partes, em face da natureza do negócio celebrado,

terminando o vínculo existente por denúncia do contrato, mediante notificação.

(MONTEIRO, 2007, p. 78).

A resilição unilateral assume em alguns casos a feição especial de

revogação, renuncia, e resgate, além de produzir efeitos ex nunc.

1.10.2.6 Morte de um dos contratantes

A morte de um dos contraentes só causa extinção do contrato se este for

personalíssimo, se apenas a parte e somente ela poderia cumprir o que fora

avençado. Caso contrário responde os herdeiros até o limite da herança recebida.

II - COMERCIO ELETRÔNICO

41 Idem, ibidem42 Washigton de Barros Monteiro. Op. Cit. p. 78

38

2.1 INTRODUÇÃO

Nas últimas décadas, o desenvolvimento tecnológico possibilitou a

criação de mecanismos eletrônicos, a um custo relativamente baixo, o que permitiu

que um número cada vez maior de pessoas pudesse se utilizar destas ferramentas

para trocar informações, mesmo que fisicamente distantes.

O desenvolvimento das tecnologias significou o desenvolvimento e a

conformação da sociedade e da cultura atuais. Estas se encontram condicionadas

por aquelas, que não são nem boas nem más, muito menos, neutras. Além disso, as

diversas transições enfrentadas são paradigmáticas suplantando gradativamente os

modelos preexistentes, convivendo com ele através da crise e da resistência às

mudanças causadas pela sedimentação de categorias de difícil substituição a curto

prazo (DE MASI).

2.2PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS

A perspectiva de mudanças de paradigmas citado por De Masi, segue o

modelo de Alvin Toffler, que desenvolveu seu trabalho afirmando que a sociedade

enfrenta ondas de mudanças de tempos em tempos43.

Para Toffler a primeira onda de mudanças veio em razão da revolução

agrícola, a Segunda Onda em conseqüência da revolução industrial, e a terceira

será44 responsável por uma nova civilização (1980, p. 24).

Essa divisão das eras pela qual passou e passa a sociedade não pode

ser vista de forma radicalizada, pois se sabe que a evolução da sociedade não se dá

43 CANUT Letícia. Proteção do consumidor no comercio Eletrônico. Curitiba: Juruá, 2008. p. 31

44 Frise-se aqui o caráter futuro que o autor quis estabelecer em relação ao período da revolução tecnológica atual. Isso se deve ao fato tanto da época em que o texto foi escrito, ainda início da explosão tecnológica da década de 80, como ao fato da não se saber, e isso atualmente, até que ponto essa nova fase do desenvolvimento tecno-científico irá transformar a sociedade capitalista hodierna.

39

de forma uniforme e que paradigmas diversos convivem e se chocam a todo o

momento. Nas palavras de Pierre Lévy45 seria um erro:

Assimilar os espaços antropológico a pontos de vista, a recortes analíticos de uma realidade preexistente quando esses espaços engendram-se e cruzam-se a partir de dentro

Assim, o que se buscará aqui não é estabelecer limites de início e fim de

cada era paradigmática, e sim esclarecer as principais características de cada uma.

A princípio, a humanidade era constituída de apenas populações

nômades, que por meio de migrações buscavam sua subsistência na caça, pesca e

coletas de frutos. Tínhamos uma sociedade de grande mobilidade territorial, formada

por pequenos grupos.

Com a revolução agrícola, marcada pela domesticação de animais,

cultivo, colheita e utilização de ferramentas na agricultura, esse modelo de

sociedade começou a ser alterado, houve a viabilização da fixação de populações, a

sua união num determinado território e a providência de seu sustento, mediante a

organização de sua própria produção. (Toffler, 1980, p. 27).

Surgiram as cidades o Estado e a escrita, marcando um novo modo de

vida um novo modelo de sociedade e, assim, um novo paradigma, um novo espaço

antropológico (CANUT, 2008, p.33). Esta era é marcada por uma cultura

essencialmente rural, assente nos valores da família patriarcal (NORONHA, p.29).

Neste espaço antropológico um novo espaço tempo se constrói, o dos territórios,

dos impérios e da história (LEVY, 1998, p.23).

A terra torna-se o principal patrimônio desta época, a sociedade se

desenvolve em torno dela, com técnicas baseadas em fontes energéticas

renováveis, ou vivas, sendo provenientes das águas, do vento, bem como da força

muscular, tanto humana como animal (Toffler 1980, p.39).

Neste período o tempo é sincronizado com a natureza, o lugar onde s

vive, coincide com o lugar onde se trabalha (CANUT, 2008, 34). Os elementos da

natureza condicionam a sociedade, a existência é dirigida pelas estações do ano,

pela constituição do solo, pela quantidade de água (BELL apud CANUT, 2008, p.

34).

Esse paradigma agrícola predomina até os séculos XVII e XVIII, em que

ocorrem profundas transformações sócio-econômicas associadas ao mercantilismo, 45 LÉVY, Pierre. A inteligência Coletiva. Por uma antropologia do ciberespaço. Trad. Luiz Paulo Rouanet. São Paulo: Loyola, 1998. p. 129.

40

nascido das grandes navegações européias do século XV, fazendo com que o poder

político passe das mãos da aristocracia para as dos empresários (CANUT, 2008,

p.34).

As mudanças implementadas pelo mercantilismo abriram caminho para o

desenvolvimento da produção em larga escala, voltada para o consumo, tanto dos

países europeus como de suas colônias pelo mundo, surge a produção industrial,

levando o mundo já no final do século XVII à profundas transformações sociais,

culturais e econômicas, iniciando a chamada revolução industrial.

Costuma-se dividir a revolução industrial em duas fases. A 1ª Revolução

industrial tem inicio no final do século XVII, sendo marcada pela criação da máquina

a vapor, pela construção da fiadeira e pelo processo Cort em metalurgia (CANUT,

2008, p.35), trocou-se os suprimentos manuais pelas máquinas.

A 2ª revolução industrial tem início entre o fim do século XVIII e início do

século XIX, sendo marcado pelo desenvolvimento da eletricidade, do motor de

combustão interna, de produtos químicos com base científica, da fundição do aço, e

pelo início das tecnologias de comunicação, com a difusão do telégrafo e invenção

do telefone. (CASTELLS, apud CANUT, 2008, p.35).

O desenvolvimento industrial implicou em incremento da produtividade, e

da produção em larga escala, assim havia a necessidade de se ampliar também o

consumo para manter os altos lucros da empresas, surgindo assim o fordismo e o

taylorismo, gerando também a necessidade em melhorar a logística de distribuição

das mercadorias, incentivando melhorias nos transportes e meios de comunicação

(TOFFLER, 1980, p.40-46).

De forma geral, as principais características desta era paradigmática

seriam, conforme Toffler: 1) padronização – responsável pelo nivelamento das

diferenças, é a característica fundamental da produção e consumo em massa; 2)

especialização – substituição do camponês, que exercia diversas atividades, pela

mão-de-obra especializada que só exerce uma tarefa; 3) sincronização – apresenta

um novo modo de lidar com o tempo; 4) concentração – tanto de energias, como de

capitais e de pessoas, surgindo daí a formação das grandes cidades; maximização –

a grandeza começa a ser equiparada à eficiência; centralização – decorrente da

reunião e capitais, pessoas, energia, etc. (CANUT, 2008, p.35-36).

Dessa forma, a fábrica, indica o fim da coincidência entre local de trabalho

e o local em que se vive. (TOFLLER, 1980, p.40). O tempo, antes sincronizado com

41

a natureza, passa a respeitar o ritmo das máquinas, passando a ser cronológica,

mecânica e uniformemente dividido. (CANUT, 2008, p.38). Este paradigma assinala

um universo organizado – hierárquica e burocraticamente – no qual os homens são

tratados como coisas porque coisas são coordenadas mais facilmente que homens

(BELL, apud CANUT, 2008, p38).

Outro fator marcante desta era foi o uso indiscriminado dos recursos

naturais não-renováveis e a intensa poluição e degradação do meio ambiente,

gerando uma crise de matérias-primas, que culminou, numa fase de transformação

entre as décadas de 40 e 50 (CANUT, 2008, p. 38), incentivada pela busca do

desenvolvimento tecnológico necessário para lidar com essa falta e recursos em

oposição do aumento da demanda na sociedade.

Após a Segunda Guerra Mundial o industrialismo alcança seu auge

iniciando o que vem a ser a terceira Onda de mudanças, com a transformação das

principais sociedades em uma fase marcada pela abertura de um novo espaço, o

espaço do saber, pela revolução da tecnologia da informação46, pela revolução

digital47, tendo como marco a invenção do primeiro computador programável e do

transistor (CANUT, 2008, p.35).

Mesmo com tantas mudanças, só podemos falar em um novo paradigma,

conforme Castells, a partir da década de 70, com convergência e difusão das novas

tecnologias da informação.

Como marcos precursores desta nova era pode-se citar: a invenção do

chip48, em 1947, e sua disseminação a partir de 1951; a criação do circuito integrado

(CI) em 1957; o advento do microprocessador em 1971, que, diante da corrida

tecnológica foram ficando menores e mais potentes a cada dia, gerando um

fenômeno conhecido como Lei de Moore, segundo a qual a cada 18 meses a

potência dos computadores tende a dobrar; a invenção do computador, com fins

militares, destacando-se o ENIAC, em 1946, que em 1951 se tornou o primeiro

computador a ser comercializado para usos gerais; a criação do software para PC

46 CASTELLS, Manoel. A sociedade em rede. 6ed. São Paulo: Paz e Terra, 2002,

47 De LUCCA, Newton. Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e Telemática. São Paulo: Saraiva, 2003. P 13248 O chip é um semicondutor, também chamado de transistor. Quanto à capacidade dos chips, pode-se dizer que ela pode ser avaliada por uma combinação de três características: sua capacidade de integração, indicada pela menor largura das linhas de condução no interior do chip medida em mícrons; sua capacidade de memória, medida em bytes: milhares (kbytes) e milhões (megabytes); e a velocidade do microprocessador medida em megahertz (CASTELLS, 2002, p.77-78)

42

em 1971; o advento da IBM, com o desenvolvimento das tecnologias de nós, a

criação do Computador Pessoal (PC) em 1981 e o desenvolvimento optoeletrônica

formando a infovia da década de 9049.

Diante de tantos avanços tecnológicos verifica-se o surgimento de um

novo paradigma, que apesar de todas as transformações que tem provocado,

continua mantendo a sua base no modo de produção capitalista do século XX. A

alteração essencial que ocorre com o surgimento deste paradigma, concentra-se na

adoção de um novo modo de desenvolvimento que substitui o industrialismo. Este

novo modo de desenvolvimento é o informacionalismo (CASTELLS, 1999, p.32-33).

Segundo Castells as principais características da estrutura social desta

era seriam a globalização, reestruturação do capitalismo, formação de redes

organizacionais, cultura da virtualidade real e primazia da tecnologia. Esses

elementos em conjuntos seriam os propulsores da crise do estado assente nos

moldes industriais (CASTELLS, 1999, p.421).

Já para Lévy50:

A última década do século XX nos fez atravessar uma fronteira de planetarização notável: fim da bipolaridade política mundial, explosão do ciberespaço, aceleração da globalização econômica. O comércio internacional se desenvolveu. A onda de não intervenção, de privatização e de dissolução dos monopólios nacionais (principalmente nas telecomunicações) fez escapar do controle dos Estados às estratégias das grandes empresas mundiais. Os capitais dançam ao redor do mundo enquanto a integração financeira internacional se fortalece.

Segundo Castells as principais características da era digital seriam: 1) A

informação é sua matéria prima; os efeitos do novo meio tecnológico penetram em

todas as atividades humanas; 3) a lógica de redes para todos os tipos de

organizações; 4) flexibilidade das instituições, dos processos e das organizações,

que podem ser modificados e reorganizados; 5) convergência de tecnologias da

informação para formação de um sistema integrado (1999, p. 78-79).

A evolução dos meios de comunicação fez nascer um universo de

relações abstratas, uma realidade virtual, as relações entre as pessoas e suas

implicações jurídicas se dão também neste novo plano virtual.

49 Manoel Castells, Op. Cit. p. 13250 Pierre Lévy. Op. Cit.. p.24

43

O virtual é um complexo problemático, o nó de tendência ou de forças que

acompanha uma situação, um acontecimento, um objeto ou uma entidade qualquer,

e que chama um processo de resolução: a atualização. O virtual é toda entidade

desterritorializada, capaz de gerar diversas manifestações concretas em diferentes

momentos e locais determinados, sem contudo estar ela mesma presa a um lugar

ou tempo em particular (LÉVY, 1999, p. 16,17,47).

2.3 O CIBERESPAÇO

Essa nova era informacional é marcada pela descentralização,

globalização, harmonização e pela capacitação51. Hoje se vive um momento da

chamada era digital caracterizada pela normalização de todo tipo de redes

informáticas pela aparição de uma nova sociedade, a digital, com uma cyber

cultura52. É o advento do chamado ciberespaço53.

Conforme Levi54 o ciberespaço seria:

O espaço de conexão aberto pela interconexão mundial de computadores e das memórias dos computadores. Essa definição inclui o conjunto dos sistemas de comunicação eletrônicos (aí incluídos os conjuntos de redes hertzianas e telefônicas clássicas), na medida em que transmitem informações provenientes de fontes digitais ou destinadas à digitalização.

Como elementos do ciberespaço pode-se enumerar o próprio

ciberespaço, acima caracterizado, a internet, a cibercultura e a inteligência coletiva.

2.4 A INTERNET

51 NEGROPONTE, Nicolas. A vida digital. Trad. Sergio Tellaroli. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. P.21652 ZANELLATO, apud CANUT, Op. Cit. p.52

53 O termo ciberespaço, também conhecido por espaço cibernético, espaço virtual, espaço digital, etc., vem da tradução da palavra americana cyberspace, utilizada pela primeira vez em 1984 em no romance Neuromancer do autor William Gibson (LÉVY, 1998, p.104).54 Pierre Lévy. Op. Cit. p.92

44

A internet, assim como o próprio paradigma digital, resulta da

convergência de diversas tecnologias da comunicação. Ela é a rede mundial, ou

seja, a maior interconexão de redes de computadores do mundo55, sendo o mais

revolucionário meio tecnológico da Era da Informação.56

É importante que entendamos a grande rede como uma forma de usar as

infra-estruturas existentes e de explorar os seus recursos por meio de uma

interatividade distribuída e incessante que é indissociavelmente social e técnica,

sendo um mecanismo de comunicação coletivo e interativo, que permite modos

originais de criação, de navegação no conhecimento e de relação social (LÉVY,

1999, p. 104,193).

O surgimento da internet remete ao desenvolvimento de tecnologias

militares para comunicação segura e instantânea, com a criação da ARPANET pela

Agência de projetos de pesquisa avançadas do departamento de defesa dos EUA

em 1969, conectando quatro universidades. O aumento da comunicação entre

cientistas tanto para fins científicos como para fins pessoais, acabou promovendo a

abertura da rede para mais universidades e posteriormente para outras redes,

culminando em sua abertura comercial, na década de 90, passando a se chamar

internet (CANUT, 2008, p.57).

O desenvolvimento de novos usos para internet tem se dado pela ação

dos próprios usuários, desde o seu surgimento, sendo um dos mais fantásticos

exemplos de construção cooperativa internacional, a expressão técnica de um

movimento que começou por baixo, constantemente alimentado por uma

multiplicidade de iniciativas locais (LÉVY, 1998, p. 126).

Como características da internet pode-se identificar: 1) a estrutura aberta,

que impede que ela tenha dono e permite a comunicação horizontal; 2) caráter

transfronteiriço; 3) caráter universal que viabiliza seu uso geral e assim, uma

multiplicidade de operadores; 4) interatividade permitindo a comunicação em tempo

real, em mão dupla e a comunicação todos a todos (CANUT, 2008, p. 58).

A internet se utiliza de aplicativos que permitem a comunicação de

diferentes formas, entre eles se destaca o correio eletrônico e a WWW (World Wide

55 Letícia Canut. Op. Cit. p. 56

56 CASTELLS, Manoel. A sociedade em rede. 6ed. São Paulo: Paz e Terra, 2002,

45

Web) – Teia de Alcance Mundial. Através do correio eletrônico57 é possível

comunicar-se e trocar informações de todo tipo, seja áudio, vídeo e dados, com

pessoas que estejam localizadas em qualquer parte do mundo a um baixo custo

(CANUT, 2008, p.58).

A WWW é uma interface mundial em que sites de informações, de

serviços, comerciais, de organizações sociais, de relacionamentos, das

universidades, de entidades e empresas mais variadas encontram-se

interconectadas, funcionando como um sistema de hipermídia, através de

hiperlinks58.

Os documentos hipertextuais utilizam uma linguagem de marcação de

texto – HTML (hipertex markup language), e possuem um protocolo de transferência

o HTTP (hipertex transfer protocol) – protocolo de transferência de hipertexto. Para

que essa linguagem digital circule por todos os lugares é preciso que se utilize um

padrão de comunicação de rede, um protocolo, que é o TCP/IP (transmission

Control Protocol/Internet Protocol) – protocolo de controle de transmissão (servidor-

servidor)/ Protocolo Internet (inter redes)59.

Para que o usuário tenha acesso a esta ferramenta de comunicação que

é a internet é preciso que o mesmo possua um computador ou outra interface que

lhe dê acesso a rede, um modem60, e um meio de transmissão à disposição, seja um

telefone (fios de cobre), sejam cabos de fibra ótica, satélite ou ainda o espectro61

(rede wireless).

A internet é hoje não só um meio de comunicação, uma ferramenta

tecnológica, mas também um meio de realização e transformação social, haja vista

que, nas palavras de CANUT:

57O correio eletrônico é também utilizado para a formação o crescimento e fortalecimento das comunidade virtuais; para atividades comerciais, como efetuar vendas, fazer propaganda e propostas e nos cursos a distância (CANUT, 2008, p.58)58 Temos o hiperlink quando as referências a outros lugares aparecem nas páginas da internet realçadas e em cor diferente, permitindo, através do click sobre elas, que o internauta acesse imediatamente à página ali indicada.59 Letícia Canut, Op. Cit. p. 59

60 Equipamento que converte e reverte informações para transmissão de dados. A palavra modem é uma contração de modulação e demodulção (ARAÚJO, 2002, p.103)61 Através deste espectro de freqüência das ondas eletromagnéticas são viabilizadas as conexões sem fio, também conhecidas como redes wireless, que vêm sendo bastante comentadas na mídia. (CANUT, 2008, p 60

46

Ela abre novas oportunidades para todos os âmbitos da vida humana: a oferta de mais escolhas; a possibilidade de se encontrar todo o mundo e os melhores mercados. Constata-se que quem não estiver conectado a essa rede mundial fica de fora da vida social, econômica e científica, que se desenrola em tempo real.

Dessa forma, surge também temas a serem enfrentados como a questão

da inclusão digital, já que esta nova sociedade é marcada pela vida em rede.

2.5A CIBERCULTURA

Como visto no tópico anterior a internet fez nascer uma nova forma de

relação social, o que está fazendo nascer um traço marcante deste novo paradigma,

a cibercultura.

Esta cultura emergente deve ser explorada com o escopo de ser bem

apreendida, já que é o grande parâmetro a ser seguido no paradigma digital e,

assim, no ciberespaço (CANUT, 2008, p.63).

Antes de adentrar nos principais aspectos da cibercultura é necessário

que se tenha em mente um conceito de cultura, que seria, nas palavras de Marilena

Chauí62:

[...] a maneira pela qual os humanos se humanizam por meio de práticas que criam a existência social, econômica política, religiosa, intelectual e artística.

[...]

A religião a Culinária, o vestuário, o mobiliário as formas de habitação, os hábitos à mesa, as cerimônias, o modo de relacionar-se com os mais velhos e os mais jovens, com os animais e com a terra, os utensílios, as técnicas, as instituições sociais (como a família) e políticas (como o Estado), os costumes diante da morte, a guerra, o trabalho, as ciências, a Filosofia, as artes, os jogos, as festas, os tribunais, as relações amorosas, as diferenças sexuais e étnicas, tudo isso constitui a Cultura.

Feito esses esclarecimentos, passa-se ao deslinde dos aspectos relativos

à cibercultura, que vem a ser, o conjunto de técnicas (materiais e intelectuais), de

práticas, de atitudes, de modos de pensamentos e valores, que acompanham o

62 CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia, 11. Ed. São Paulo: Ática, 1999. p.295

47

ciberespaço. 63Ela inventa outra forma de fazer advir a presença virtual do ser

humano frente a si mesmo que não pela imposição da unidade de sentido64, adota-

se uma linguagem universalizante advinda da necessidade de comunicação sem

fronteira.

O valor central da cibercultura, o seu programa, é a constituição de um

novo universal, agora separado da totalização, que se torna possível65 na medida em

que a interconexão e o dinamismo em tempo real das memórias on-line tornam

novamente possível, para os parceiros da comunicação, compartilhar o mesmo

contexto, o mesmo imenso hipertexto vivo66.

Os três princípios, conforme Lévy, basilares da cibercultura são a

interconexão, as comunidades virtuais e a inteligência coletiva.

A interconexão seria a viabilidade de conexão geral dos homens, das

máquinas e das informações. É universal na medida em que ultrapassa a noção de

mundial para alcançar a coexistência generalizada (CANUT, 2008, p.65).

As comunidades virtuais, formadas através de conexões digitais,

independentemente das localizações geográficas e de relações institucionais, são

comunidades de interesse formadas em torno de projetos em comum a serem

desenvolvidos pela cooperação de seus integrantes. Elas costumam formar coletivos

inteligentes que viabilizam o universal na medida em que devem poder ser

acessadas de qualquer lugar e por qualquer um(Lévy, 1999, p. 127, 132).

A inteligência coletiva, por também ser um dos elementos do ciberespaço

será tratada no próximo tópico, dada sua importância para o trabalho m

desenvolvimento.

Ela traduz-se na oferta da potencialidade mais positiva da cibercultura

para os planos socioeconômico e cultural. Ela é universal pelo fato de abranger tanto

instituições escolares quanto empresas, tanto associações internacionais quanto

regiões geográficas67.

63 CANUT, Op. Cit. p.65

64 Lévy. Op. Cit. 248

65 Canut. Op. Cit. p 65

66 Lévy. Op. Cit. p. 118, 247

67 Canut. Op. Cit. p 66

48

Apesar de constituírem elementos distintos, há uma interconexão entre

estes elementos, assim, segundo Lévy68:

Não há comunidade virtual sem interconexão, não há inteligência coletiva em grande escala sem virtualização ou desterritorialização das comunidades no ciberespaço. A interconexão condiciona a comunidade virtual que é uma inteligência coletiva em potencial

2.6 A INTELIGÊNCIA COLETIVA

A inteligência coletiva é defina como uma inteligência distribuída por toda

parte, incessantemente valorizada, coordenada em tempo real, que resulta em uma

mobilização efetiva das competências, tendo como alicerce a valorização do

humano, que, pela formação de grupos, coloca suas forças mentais em sinergia,

possibilitando que as potencialidades sociais cognitivas do grupo e de cada um se

desenvolvam reciprocamente (CANUT, 2008, p.71).

A existência de uma inteligência coletiva pressupõe a existência de

coletivos inteligentes de pessoas com opiniões e perspectivas diferentes que

interagem no ciberespaço, contribuído para uma não-massificação da cultura e sim

para o respeito da alteridade.

Nas palavras de CANUT69, fundamentadas no pensamento de Lévy:

Para existência de coletivos inteligentes, é preciso que haja um objeto-ligação, também chamado de mediador da inteligência coletiva. Este objeto ”deve ser o mesmo para todos os participantes de um determinado grupo”. No entanto, ao mesmo tempo em que ele representa uma única unidade de sentido em relação ao grupo (conjunto), ele é compreendido por cada um de seus membros sob uma perspectiva própria, individual, já que “cada um se encontra, em relação a ele, numa posição diferente”. Assim, este objeto-ligação só “se mantém ao ser mantido por todos” do grupo que por sua vez, “só se constitui ao fazer circular o objeto” entre seus membros, seja fisicamente ou simbolicamente, marcando ou traçando “as relações mantidas pelos indivíduos uns frente aos outros” (Lévy, 1996, p.130, 131).

68 Lévy. Op. Cit. p. 13369 CANUT, Op. Cit. p. 72

49

Percebe-se assim, que o processo de inteligência coletivo depende a

vontade de cada participante, formando um processo global democrático de

formação cultural.

Lévy nos traz um exemplo que pode ilustrar essa característica de fluidez

e liberdade presentes na inteligência coletiva, quando escreve que70:

Os cientistas devem seu sucesso somente à sua capacidade de interessar os outros cientistas. Esse sucesso é freqüentemente mensurado em números de citações. A citação é uma unidade de medida interessante porque ela depende unicamente da vontade dos outros. Um cientista não cita um colega senão porque essa citação lhe serve, de uma forma ou de outra. O mais citado é aquele que membros da comunidade científica julgam servir-lhes mais. O mais competitivo é assim o mais cooperativo.

Da mesma forma ocorre na inteligência coletiva, assim, por exemplo, se

tivermos uma empresa que atenda aos anseios do consumidor, deixando claro as

características do produto, as formas de pagamento, e entregando nos prazos

estipulados, esta se sobressairá em relação as outras, em decorrência da opinião

destes consumidores postadas em sites de avaliação das empresas presentes no e-

commerce como a e-bit71.

A idéia de inteligência coletiva desperta tanto opiniões otimistas como as

aqui apresentadas como também suposições pessimistas indicando uma tentativa

de controle, de alienação mundial, de massificação do pensamento dominante.

Em oposição a este argumento Canut expõe:

A sensatez em escolher a inteligência coletiva como

melhor caminho para enfrentar as questões da era digital pode ser

verificada, também, diante de três teses vigorosas, que apresentam a

razoabilidade deste projeto. A primeira diz respeito à impossibilidade

70 Lévy, Pierre. A conexão planetária. O mercado, o ciberespaço, a consciência. 1ª reimp. Trad. Maria Lúcia Homem e Ronaldo Entler. São Pulo: Editora 34, 2003, p.103

71 A e-bit Informação é uma empresa com informações do comércio eletrônico fundada em 1999, pioneira na realização de pesquisas sobre hábitos e tendências de e-commerce no Brasil. A e-bit possui um sistema de avaliação que reúne informações sobre comércio eletrônico coletadas junto a consumidores após realizarem compras em aproximadamente 2.000 lojas virtuais. Por isso, os associados da e-bit que acessam a página lojas virtuais têm à sua disposição uma lista completa de lojas divididas por categorias de produtos. As lojas conveniadas ao bitConsumidor, sistema de pesquisas da e-bit onde o cliente relata sua experiência de compra no momento em que a conclui, são classificadas por meio de medalhas de bronze, prata, ouro ou diamante, conforme a opinião de seus próprios clientes. Fonte: http://www.ebit.com.br/ebit/html/quem_somos.asp

50

de imposição da inteligência coletiva e de seus mecanismos de

difusão por qualquer tipo de poder centralizado, ou por qualquer tipo

de administrador ou especialista isoladamente. A segunda ressalta

que a inteligência coletiva, ao invés de se apresentar como um

resultado a ser aplicado, caracteriza-se por ser uma problemática

que se mantém aberta no campo teórico, bem como no campo

prático. De acordo com a terceira e última tese, a existência dos

suportes técnicos não garante de forma alguma que sejam

atualizadas apenas suas virtualidade mais positivas do ponto de vista

do desenvolvimento humano.

2.7 O COMÉRCIO ELETRÔNICO

O comércio eletrônico (CE) é a realização de toda cadeia de valor dos

processos de negócio num ambiente eletrônico, por meio da aplicação intensa das

tecnologias de comunicação e d informação, atendendo aos objetivos de negócio.

Os processos podem ser de forma completa ou parcial, incluindo as transações

negócio-a-negócio (Business to Business – B2B), negócio-a-consumidor (Business

to Consumer - B2C) e intra-organizacional, numa infra estrutura predominantemente

pública de fácil e livre acesso e baixo custo (ALBERTIN, 2002, p15).

Segundo Kalakota e Whinston, apud Albertin, o comercio eletrônico pode

ter definições diferentes:

De uma perspectiva de comunicações, o CE é a entrega

de informações, produtos/serviços, ou pagamentos por meio de linhas

de telefone, redes de computadores ou qualquer outro meio

eletrônico;

De uma perspectiva de processo de negócio, o CE é

aplicação de tecnologia para a automação de transações de negócio e

fluxos de dados;

De uma perspectiva de serviço, o CE é uma ferramenta

que endereça o desejo das empresas, consumidores e gerência para

cortar custos de serviços, enquanto melhora a qualidade das

mercadorias e aumenta a velocidade da entrega do serviço;

51

De uma perspectiva on-line, o CE provê a capacidade de

comprar e vender produtos e informações na Internet e em outros

serviços on-line.

Para Flávio Alves Martins e Humberto Paim de Macedo o comércio

eletrônico seria toda relação jurídica onerosa estabelecida para fornecimento de

produto ou serviço, realizado por meio de uma rede de computadores (MARTINS,

MACEDO, 2002, apud CANUT p.135).

Na atualidade existem dois grupos de opiniões e postura sobre o CE, o

primeiro é formado pelas empresas que vêem neste tipo de negócio voltado para o

futuro, baseado em mercados específicos, do tipo monopólio. O segundo é formado

pelas empresas que acreditam no forte potencial do CE para o presente, elas o

utilizam para fins de comunicação entre filiais, conectividade com clientes, clientes e

fornecedores, propaganda, realização de transações comerciais entre outros

(ALBERTIN, 2002, p.17)

É importante ressaltar que o comércio eletrônico não é só aquele

realizado via internet, abarcando todo comercio que é feito por meios tecnológicos

de telecomunicações, e aí não podem ser excluídos o telefone, o fax, a televisão e o

que mais essas tecnologias disponibiliza e poderá disponibilizar no futuro (KAKU,

apud, CANUT p. 135).

No entanto, por tratar das relações entre fornecedores e consumidores no

comércio, o presente trabalho se dedicará ao comércio eletrônico realizado via

internet na modalidade negócio-consumidor (B2C).

Há dez anos o comercio eletrônico no Brasil ainda era visto de forma

desconfiada pelo consumidor, conforme 12ª edição da Pesquisa FGV-EAESP de

Comércio Eletrônico no Mercado Brasileiro72, mais hoje, mesmo com alguns casos

de fraudes, pode-se dizer que este tipo de comercio vem obtendo um lugar de

destaque frente ao meio comum de obtenção de mercadorias, haja vista que no ano

de 2009 o comercio eletrônico entre empresas e consumidor movimentou 60 bilhões

de reais, segundo a referida pesquisa.

Conforme Letícia Canut73 podemos dividir o comércio eletrônico em direto

e indireto. O primeiro consiste na encomenda de bens via internet que devem ser

entregues fisicamente por meio de canais tradicionais, como serviços postais ou

72 ALBERTIN, Alberto Luiz. Pesquisa FGV-EAESP de Comércio Eletrônico no Mercado Brasileiro. 12ª edição. São Paulo: FGV, 2010.73 CANUT, Op. Cit. p136

52

serviços privado de correio expresso. Já o segundo consiste na encomenda,

pagamento e entrega direta (em linha) de bens incorpóreos e serviços, como

programas de computador, conteúdo de diversão ou serviços de informação.

As estas negociações do comércio eletrônico é dado o nome de contratos

eletrônicos, que se diferenciam dos contratos tradicionais por utilizarem uma

interface computacional e também do conjunto de sistemas de comunicação

eletrônicos que transmitem informações provenientes de fontes digitais ou

destinadas à digitalização (CANUT, 2008, p. 136).

Estes contratos eletrônicos serão estudados no o próximo capítulo, haja

vista estarem intimamente ligados ao tema ora proposto, merecendo um capítulo a

parte.

53

III - CONTRATOS ELETRÔNICOS

Juntamente com o comércio eletrônico, emerge a necessidade de uma

nova modalidade de “contrato base” para regular as transações celebradas no

mundo virtual. Daí que surgem os contratos eletrônicos.

3.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRÔNICO

Os conceitos, princípios e características dos contratos em geral já foram

tratados na presente obra, passaremos então a analisar os contratos eletrônicos

propriamente ditos

O contrato eletrônico, no entanto, nada mais é do que um contrato

celebrado por meio eletrônico, diferenciando-se dos tradicionais tão somente quanto

a sua forma de materialização. (CABRINI, 2003, p.19).

Para Letícia Canut (2008, p. 136) o contrato eletrônico seria:

[...] o negócio jurídico entre duas ou mais pessoas para entre si criar, modificar ou extinguir um vínculo jurídico, de natureza patrimonial, diante de declarações de vontade manifestadas por meio da internet.

Para Luís Wielewicki (apud SILVA JUNIOR; WAISBERG, 2001, p.198)

[...] os contratos eletrônicos podem ser definidos como instrumentos obrigacionais de veiculação digital. São todas as espécies de signos eletrônicos transmitidos pela Internet que permitem a determinação de deveres e obrigações jurídicos.

Finaliza-se com o conceito de Erica Brandini Barbagalo, (2001, p.37):

[...] definimos como contratos eletrônicos os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem um vinculo jurídico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declarações de vontade por computadores interligados entre si.

54

3.2 PRINCÍPIOS

O contrato eletrônico em nada se diferencia dos tradicionais, a não ser

pelo seu instrumento de formação, qual seja, o meio eletrônico. A ele se aplica todo

o princípio básico inerentes aos contratos tradicionais já tratados no primeiro

capítulo desta obra, relembrando , temos o princípio da autonomia da vontade, da

supremacia do interesse público, da função social, do consensualismo, da

obrigatoriedade da convenção, da relatividade dos efeitos e da probidade e boa-fé.

Além destes, Fábio Ulhoa Coelho (2002, p. 39), elenca mais dois

princípios inerentes aos contratos eletrônicos:

A tecnologia jurídica, por sua vez, tem elaborado conceitos próprios para cuidar do suporte virtual do contrato, como o princípio da equivalência e a figura do iniciador. Esses conceitos foram formulados e amadurecidos pela Comissão de Direito Comercial Internacional da ONU, na elaboração da Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico, aprovadas em 1996 pela Assembléia Geral daquele organismo e cuja adoção é recomendada a todos os países - membros.

O Princípio da equivalência funcional afirma que o suporte eletrônico tem

a mesma função do papel, e não há razão para não dar validade ao contrato

eletrônico unicamente por ter sido concluído por meio eletrônico. No que tange à

figura do iniciador, considera-se a oferta do proponente no momento em que os

dados do website do empresário ingressam no computador do consumidor, e não no

momento em que eles estão disponíveis no site; e a aceitação, por sua vez, ocorre

quando os dados deste regressam ao servidor do empresário. (CABRINI, 2003,

p.19)

Gustavo Testa Corrêa (apud CABRINI, 2003, p. 22) complementa:

E, pelo motivo de estas serem virtuais, imateriais e intangíveis, é indispensável que essa regulamentação reconheça a complexidade da contratação e execução comercial dentro desse meio, adaptando os princípios gerais do direito contratual e comercial às

particularidades resultantes das transações eletrônicas.

55

3.3 REQUISITOS

Com dito anteriormente o contratos eletrônico apenas são uma forma

nova de se realizar os contratos do dia-a-dia, como a compra e venda, por exemplo

assim, os requisitos são os mesmos tratados no inicio da obra, que seria a

capacidade dos contratantes, objeto, que deve ser possível, determinado ou

determinável, lícito e suscetível de apreciação econômica e forma prescrita ou não

defesa em lei, conforme art 104 do CC:

3.4 CLASSIFICAÇÃO:

Sendo o B2C (business to consumer), no âmbito da internet, o foco desta

obra, será levado em consideração a classificação que prevê o contrato eletrônico

realizado com a utilização do computador

Neste ínterim a classificação que melhor se enquadra à realidade é a

classificação de Marisa Delapieve Rossi (1999, p. 105), dividindo os contratos

eletrônicos em Intersistêmicos, Interpessoais e Interativos.

3.4.1 Contratos Eletrônicos Intersistêmicos

Os contratos eletrônicos Intersistêmicos são aqueles que utilizam o

computador apenas como um instrumento de comunicação das vontades já

aperfeiçoadas dos contratantes, ou seja, a vontade das partes já existia e o

computador é utilizado apenas para facilitar a comunicação entre os contratantes.

Segundo Rossi74:

A comunicação eletrônica se estabelece entre sistemas

aplicativos previamente programados, estando ausente a ação

74 ROSSI, Marisa Delapievi. Aspectos Legais do Comércio Eletrônico –Contratos de Adesão. Anais do XIX Seminário Nacional de Propriedade Intelectual da ABPI. São Paulo: 1999 p. 111

56

humana no momento em que a comunicação propriamente dita

acontece.

Esse modo de contrato ocorre freqüentemente entre fabricantes e

empresas automobilísticas ou grandes varejistas, na qual o computador dos

contratantes está pré-programado para gerar e receber pedidos de remessas

automáticas, conforme demanda dos produtos em estoque (CABRINI, 2003, p. 24).

3.4.2 Contratos Eletrônicos Interpessoais

Já nos contratos eletrônicos interpessoais, o computador é utilizado

diretamente para a formação da vontade das partes, interagindo a vontade das

partes e sendo meio de instrumentalização do contrato, deixando de ser apenas um

meio de comunicação. (CABRINI, 2003, p. 24).

Essa forma de contratação é a que melhor demonstra a possibilidade de

contratação entre presentes e entre ausentes, pois se divide em subcategorias

distintas, classificadas conforme a simultaneidade ou não da declaração e recepção

da vontade das partes. (ROSSI, 1999, p. 112)

Em um primeiro momento temos os contratos interpessoais simultâneos,

sendo aqueles celebrados em tempo real, online, em que ambas as partes estão

conectadas a rede, e a declaração de vontade de uma parte é recebida pela outra

no mesmo momento em que é declarada ou em um curto espaço de tempo, sendo

considerados contratos celebrados entre presentes. Temos como exemplos o chat e

a vídeo-conferência. (ROSSI, 1999, p. 112)

De outro lado, encontramos os contratos interpessoais não-simultâneos,

sendo aqueles em que há um lapso temporal entre a declaração de uma parte e a

recepção desta pela outra parte, e, portanto, considerados entre ausentes. O email é

um exemplo deste tipo de contrato. As questões pertinentes aos contratos entre

presentes e ausentes serão tratados logo adiante. (ROSSI, 1999, p. 112)

57

3.4.3 Contratos Eletrônicos Interativos

Os contratos interativos são o resultado de uma relação de comunicação

estabelecida entre uma pessoa e um sistema aplicativo (SANTOS, ROSSI, 2000,

p111)

Esta talvez seja a forma de contratação eletrônica mais utilizada

atualmente na Internet, já que resultam de uma relação de consumo realizada entre

o consumidor e um sistema eletrônico de banco de dados previamente programado,

na qual o consumidor contrata diretamente com um computador, expressando seu

interesse na oferta exposta no website do vendedor.

Nessa forma de contratação os produtos ou serviços ficam dispostos no

website do fornecedor, como em uma prateleira de uma loja convencional, sendo

então acessados pelo consumidor que manifesta sua vontade em efetuar a

transação comercial.

Dessa forma, o consumidor contrata diretamente com um sistema pré-

programado pela loja virtual, no caso um software, sem que o fornecedor tenha

ciência imediata da formação do contrato. O sistema possibilita a interatividade com

o consumidor, permitindo a escolha dos produtos expostos, a forma de pagamento,

o modo de envio, entre outras informações.

Neste tipo de contratação, é usual a utilização dos contratos de adesão,

em que a anuência do comprador se dá às cláusulas pré-estabelecidas de forma

unilateral pelo vendedor. Este tipo de contrato será especificamente abordado mais

adiante. (CABRINI, 2003, p. 25).

3.5 FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO

Segundo Silvio Rodrigues (1999, p. 59),

[...] um contrato é formado quando há um encontro concordante de duas declarações, no qual há uma proposta emanada pelo proponente e que é aceita pela pessoa a quem foi dirigida, ora oblato.

58

Mas para melhor entender este conceito e poder aplicá-lo aos contratos

eletrônicos, precisamos previamente estar cientes do que se trata uma celebração

de contratos entre presentes e ausentes.

Antigamente distinguia-se um contrato entre presentes e ausentes

levando-se em conta a presença física dos contratantes no momento da celebração.

Estando eles frente a frente no momento da celebração falava-se em contrato entre

presentes, e caso não estivessem, havia contrato entre ausentes (contratos por

telefone, p.ex.).

Com o desenvolvimento dos meios de comunicação, esta forma de

distinção modificou-se, levando-se em conta agora o tempo decorrido entre a oferta

e a aceitação. Então, mesmo estando os contratantes em locais diferentes, mas

ocorrendo a aceitação imediatamente após a proposta, estamos diante de um

contrato entre presentes.

Assim expõem Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi,

(2000, p.122), dizendo que “os contratos eletrônicos devem ser considerados como

realizados entre presentes quando realizados por transmissão instantânea e entre

ausentes quando a formação do vínculo é diferida no tempo”.

Em síntese, considera-se contrato entre presentes quando a

manifestação de vontade do aceitante se der imediatamente após a proposta, e

contrato entre ausentes ocorre quando há certo espaço de tempo entre a proposta e

aceitação.

Enfim, um contrato é formado pela conexão entre a proposta e a

aceitação.

A proposta é a oferta dos termos de um negócio, convidando a outra parte

a concordar (RODRIGUES, 1999, p.61).

E conforme o art. 427 NCC, o proponente se vincula a sua oferta,

respondendo por perdas e danos em caso de inadimplemento. Porém, há casos em

a proposta deixa de ser obrigatória, conforme descrito no art. 428 do NCC:

Art. 428 CC [...]

I- se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II- se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

59

III- se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV- se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

Em relação à aceitação, pode-se dizer ela consiste na formulação da

vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adesão integral à

proposta recebida.” (RODRIGUES, 1999, p.62). Silvio Rodrigues afirma ainda ser

necessário a aceitação formulada dentro do prazo concedido na oferta e que haja

adesão integral à proposta, caso contrário tratar-se-á de nova proposta.

Assim, o oblato se vincula a aceitação e obriga o proponente a cumprir a

proposta. Porém, no comércio eletrônico só se considera a aceitação no momento

em que os dados desta ingressam o computador do proponente, conforme a figura

do iniciador citada anteriormente.

A manifestação de vontade por meio eletrônico pode se dar por várias

maneiras; de forma escrita ou falada, utilizando um microfone ou então enviando

uma mensagem pelo simples clique do mouse.

Contamos com três espécies de contratos eletrônicos, que possuem cada

um sua maneira de formação. E, em relação a estes modos de formação há certa

indagação:

O impasse hermenêutico que se instaura é saber se a formação de contratos eletrônicos se aproxima à contratação por meio de telefone, considerada entre presentes, segundo o inciso I do art. 1081 do Código Civil, ou está ligada à formação de contratos por carta, configurada como contratação entre ausentes, segundo a doutrina tradicional. (SILVA JUNIOR; WAISBERG, 2001, p.206).

Os contratos interativos, ou seja, aqueles realizados através de websites,

ainda são os mais utilizados no e-commerce, e por isso destacam-se como os de

maior importância no presente trabalho.

Para a maioria da doutrina, estes contratos eletrônicos são considerados

entre ausentes, e assim explica Maurício de Souza Matte (2001, p. 83):

Os contratos eletrônicos de Business-to-Consumer, no que se refere às partes, devem ser considerados entre ausentes, pois como já mencionado, para serem considerados entre presentes, o requisito principal é que ambas as partes estivessem presentes no momento da aceitação da proposta e conseqüente concretização do contrato, o que não ocorre, pois somente uma está.

60

Porém, Érica Brandini Barbagalo (2001, p. 79) cita duas exceções. A

primeira ocorre quando o sistema computacional que armazena o convite a fazer

proposta estiver provido de capacidade para imediatamente processar as

informações do proponente e emitir automaticamente a aceitação, ou seja, um

sistema de banco de dados do proponente automaticamente envia a confirmação do

negócio ao oblato, sendo considerado contrato entre presentes, pois, mesmo não

estando presente o proponente, seu programa de computador agiu conforme sua

vontade pré-programada.

A segunda exceção ocorre quando os contratos são aperfeiçoados

imediatamente na própria rede de computadores, como ocorre, por exemplo, na

compra de softwares e aquisição de senhas de acesso através de download.

No caso de comunicação instantânea, ou seja, nos casos de contratos

eletrônicos interpessoais, assim como ocorre através do Chat, Icq e Windows

Messenger, também podemos considerá-los como contratos entre presentes, pois

há interação instantânea da proposta e aceitação.

Desta forma podemos notar que os contratos eletrônicos são

considerados essencialmente contrato entre ausentes, mas que também é

perfeitamente possível tratarem-se de contrato entre presentes.

3.6 ASSINATURA DIGITAL

Diante da insegurança, que permeia a sociedade, seja no campo físico ou

virtual, é mister que sejam criadas formas de se garantir a lisura na realização dos

contratos de consumo.

Ao se contratar por meio eletrônico, a forma de identificarmos a outra

parte, geralmente, é pelo próprio meio digital, e ainda é preciso que a mensagem

chegue da mesma forma que foi postada. Desta necessidade nasceu a assinatura

digital.

Ana Carolina Horta Barretto (apud FILHO, 2002, p. 6) diferencia a

assinatura tradicional da assinatura eletrônica:

Uma assinatura manuscrita é fisicamente vinculada a um veículo (a folha de papel) que fornece os contornos e a estrutura à

61

informação em um formato imediatamente legível. Esse vínculo indissociável para a informação, proporcionado pelo veículo e pela assinatura representando os padrões únicos de escrita do emitente, permite ao leitor crer que o objeto provem do individuo tido como seu autor, e o atributo de identidade é intrínseco, e não dado ao signatário. Já a assinatura eletrônica não é imediatamente legível e a assinatura, o veiculo e o objeto assinado não são fisicamente relacionados da mesma forma fixa e durável que a assinatura tradicional. [...] O aspecto visual de uma assinatura tradicional é substituído pela verificação técnica de um objeto de informação assinado, armazenando em um formato legível eletronicamente e vinculado logicamente à assinatura. Como o caráter que torna a assinatura eletrônica única para o indivíduo é outorgado, e não uma característica inerente ao signatário, o processo de assinatura pode ser realizado por qualquer pessoa que tenha acesso ao segredo e aos procedimentos.

Atualmente a assinatura eletrônica utiliza o meio mais avançado de

segurança, o método da criptografia, garantindo a integridade da mensagem, e

assegurando que esta possa ser transmitida pela rede de maneira inteligível, de

modo que somente seu destinatário possa ter acesso ao seu conteúdo autêntico,

impedindo desta maneira sua adulteração. Erica Brandini Barbagalo (2001, p. 42)

conceitua criptografia como sendo:

[...]uma metodologia em que se aplicam complexos procedimentos matemáticos que transformam determinada informação em uma seqüência de bits de modo a não permitir seja tal informação alterada ou conhecida por terceiros.

Vários são os tipos de criptografia, sendo as duas formas mais utilizadas

em sistemas de computadores; a criptografia de chave simétrica e a criptografia de

chave assimétrica.

Antes de analisarmos os tipos de criptografia, mister se faz conceituar a

palavra “chave”. Nos dizeres de Erica Brandini Barbagalo (2001, p. 43):

Chama-se chave todo código secreto composto por uma seqüência de valores numéricos, arranjados por computador a partir da aplicação de algoritmos. É a chave que abre ou dá acesso a uma mensagem codificada ou lhe tranca o acesso, criptografando-a.

Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 33), explica as duas formas de

criptografia da seguinte forma:

Criptografia de chave simétrica – é o modo onde o mesmo código (chave, ou senha, uma combinação alfanumérica) é utilizado

62

para criptografar e descriptografar a mensagem secreta que está sendo enviada. O mesmo ‘código secreto’ é utilizado pelo remetente e pelo destinatário da mensagem. [...]

Criptografia de chave assimétrica – também conhecida por criptografia de chave pública, este método é caracterizado pelo uso de um par casado de chaves, sendo uma privada, secreta, devendo ser conhecida somente pelo seu possuidor, e a outra pública, provida por uma Certificadora Digital e devendo ser conhecida por todas as partes com as quais o usuário do sistema quiser se comunicar secretamente. A chave pública serve para descriptografar uma mensagem secreta que foi enviada criptografada com a chave privada de seu remetente.

Quando as partes resolvem contratar eletronicamente, elas podem optar

por utilizar um sistema próprio de chaves privada e pública, ou então utilizar outro

método de codificação que julguem adequado.

O procedimento de autenticação da assinatura digital é baseado na

presunção de que a chave pública efetivamente pertence ao remetente. Esta

presunção não é, entretanto, evidente. Existe o risco de que uma pessoa crie um par

de chaves, coloque a chave pública em um diretório público sob o nome de outra

pessoa e assim assine mensagens eletronicamente em nome de tal pessoa. Além

disso, como já se comentou, um par de chaves pública e privada não possui

qualquer associação com uma identidade, sendo simplesmente pares de números.

(FILHO, 2002, p. 39).

O simples uso das chaves eletrônicas, somente, não pode garantir

absolutamente a identidade da parte remetente. Atualmente, o modo mais seguro e

difundido, principalmente quando de tratam de contratantes que não se conhecem, é

a intervenção de um terceiro, estranho à negociação, que se incumbirá de fornecer o

par de chaves eletrônicas, e assegurará a identidade das partes. Esse terceiro é

conhecido como “Autoridade Certificadora” (Certification Authorities), que nos

dizeres de Erica Brandini Barbagalo (2001, p. 46) são:

[...] entidades encarregadas de averiguar a real identidade do solicitante do certificado, pessoa física ou jurídica, mediante a obtenção de informações competentes para tanto.

Após a comprovação da identidade do solicitante, a autoridade

certificadora emite um certificado, que consiste em um programa de computador,

que conterá informações como nome do titular, qualificação, endereço, número do

63

certificado junto à autoridade certificadora e seu prazo de vigência, a identificação da

autoridade certificadora e sua qualificação.

3.7 VALIDADE JURÍDICA E MEIO PROBANTE

Atualmente, a maior barreira do e-commerce ainda é a insegurança, pois,

as pessoas ainda sentem-se seguras somente com o concreto, ainda estão muito

ligadas ao papel. Porém, as relações virtuais já são uma realidade, e não obstante, o

costume do concretismo tende a enfraquecer.

Um fator que ajudará muito com que as relações virtuais sejam tidas

como seguras, será o advento de uma norma reguladora para estas relações. No

Brasil, o e-commerce ainda não possui uma regulamentação legal, embora já

existam alguns projetos, como o PL 1589/99, dispondo sobre comércio eletrônico.

Porém, possuímos normas e princípios que podem ser aplicados analogicamente ao

caso concreto. Logicamente que, na ausência de norma especifica, sempre estará

presente algumas lacunas.

Segundo Gustavo Testa Corrêa (2003):

As transações eletrônicas, atualmente, são governadas por uma complexa e inconsistente mistura de diferentes aspectos, envolvendo jurisprudências, a aplicação da analogia (quando cabível) e várias instruções normativas, muitas destas relacionadas a assuntos diversos do comercio eletrônico.

Entretanto, apesar das discussões, podemos afirmar que estes contratos

têm respaldo jurídico em nossa legislação atual. Conforme o art. 104 do CC, já

discutido anteriormente, basta estar presentes os pressupostos exigidos em seus

incisos para considerar um contrato como válido, independentemente de ser este

contratado pela Internet ou não, pois, os contratos eletrônicos são apenas uma

modalidade de contrato.

Mas a maior discussão está relacionada à forma e ao meio probatório

destes contratos em caso de discussão em juízo.

Como regra geral, os contratos eletrônicos possuem liberdade de forma,

observando sempre, porém, as exceções prescritas em lei.

64

Art. 107 CC. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Não poderão ser celebrados pela Internet os contratos eletrônicos que

visem à compra e venda de imóveis, pois a lei prescreve a necessidade de escritura

pública.

Art. 108 NCC. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial a validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renuncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Seguindo o mesmo raciocínio, Ronaldo Lemos da Silva Junior e Ivo

Waisberg (2001, p.200) citam José Rogério Cruz e Tucci, dizendo:

[...] a ‘forma eletrônica’ de celebração do contrato, excetuando-se as hipóteses que reclamam forma solene, não encontra qualquer óbice na legislação brasileira (v. art. 82 do CC).

Rodney de Castro Peixoto, (2001, p.94) também afirma em sua obra:

Deparamos aqui com um dispositivo que indica ser amplo o elenco que autoriza a validade das declarações de vontade, o que legitima a forma eletrônica para a perpetuação dessa vontade na celebração de um contrato. Por ordem da legislação vigente, é vedada a forma eletrônica para determinados contratos de maior interesse publico, como aqueles cujo objeto seja um bem imóvel, por exemplo.

Amplo é o amparo jurídico atual para esse assunto, sendo inegável a

validade jurídica destes contratos. Podemos, também, utilizar perfeitamente o art.

434 do CC para regular os contratos eletrônicos celebrados por correio eletrônico

(email):

Art. 434 CC. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto [...]

Ou seja, a aceitação enviada ao proponente através de email é perfeita e

válida desde sua expedição, assim como ocorre com uma carta simples enviada

pelo correio, havendo diferença somente no tocante ao meio utilizado.

Após estes esclarecimentos sobre a validade jurídica dos contratos

eletrônicos, restando-nos agora debater sobre a eficácia probatória de tais contratos;

visto que ainda é grande a dificuldade de aprovar algo virtual como prova, aceitando-

os como documentos.

65

Atualmente já existem meios de certificação que comprovam a

legitimidade do documento eletrônico, são as chamadas Certificadoras. Porém, no

Brasil, ainda não há regulamentação desses meios de certificação, mas sim meras

propostas. E, enquanto essas propostas não se tornam leis, resta analisar o valor

probatório dos contratos eletrônicos conforme nossa legislação vigente. Neste

sentido afirma Patrícia Peck (2003, p. 106) que:

[...] em matéria de contratos virtuais e a força probante dos contratos eletrônicos não há ainda no Brasil regras jurídicas especificas a respeito dessa questão, mas também não há nada que impeça a admissibilidade do documento eletrônico como meio de prova.

E conforme o art. 332 do Código de Processo Civil:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.

O dispositivo supracitado deixa claro o caráter probatório dos contratos

eletrônicos, não excluindo assim sua moralidade e legitimidade. Embora legítimo e

moral, nos deparamos com a necessidade de provar sua credibilidade, ou seja,

necessário é a prova de que o conteúdo do documento eletrônico não tenha sofrido

nenhum tipo de alteração. Assim afirma Patrícia Peck (2003, p. 106) dizendo que “os

requisitos básicos para os contratos eletrônicos terem força probante são:

autenticidade e integridade”.

Podemos entender autenticidade como o registro que permite associar de

maneira inequívoca o documento ao seu autor, afastando dúvidas quanto à autoria

da manifestação, e integridade como a certeza da inteireza do conteúdo do

documento eletrônico, ou seja, a garantia de que o documento tem seu conteúdo

preservado. (PECK, 2003, p.101).

Caso haja duvidas sobre a presença destes requisitos no documento

eletrônico levado a juízo, cabe ao juiz requerer exame pericial na qual deverá

certificar a credibilidade deste documento. Assim dispõem o artigo 383 do Código de

Processo Civil:

Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.

66

Parágrafo Único – Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial.

Conclui-se com os dizeres de Mauricio de Souza Matte (2001, p. 72):

Fica bem delineado a necessidade de certificação. Porém, entendemos que o simples fato de não contê-las, não é determinante para negar validade ao ato e, em alguns casos, ao documento eletrônico, se subsidiado com outras informações complementares para fazer-se a prova.

Dessa forma, entende-se perfeitamente possível a utilização do

ordenamento jurídico atual para comprovar os documentos eletrônicos como meio

de prova.

67

IV – CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO DIREITO DO

CONSUMIDOR

4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR

A intenção de proteger o comprador de produtos ou adquirente de

serviços não é nova, remontando aos primórdios da civilização, quando a Lei das XII

Tábuas exigia do vendedor uma obrigação de transparência, determinando que este

definisse as qualidades essenciais de seus produtos e proibindo-o de fazer

publicidade mentirosa. O código de Hamurabi procurava evitar o enriquecimento

sem causa dos vendedores, e as Ordenações filipinas puniam a usura, havendo

também outras manifestações isoladas de defesa daquele que consome75.

No entanto, as verdadeiras e profundas mudanças visando proteger o

consumidor só vieram a partir da segunda metade do século XX76, impulsionadas

pela mudança de paradigma implementado pela revolução industrial, já tratado nesta

obra.

Podemos perceber o devir histórico do direito do consumidor no mundo

nas nobres palavras de Almeida (apud CANUT, 2008, p78):

[...] as relações de consumo deixaram de ser pessoais e diretas, transformando-se em, principalmente nos grandes centros urbanos, em operações impessoais e indiretas, em que não se dá importância ao fato de não se ver ou conhecer o fornecedor. Surgiram os grandes estabelecimentos comerciais e industriais, os hipermercados, e mais recentemente, os shopping centers. Com a mecanização da agricultura a população rural migrou para a periferia da das grandes cidades, causando o inchaço populacional, a conturbação e a deterioração dos serviços públicos essenciais. Os bens de consumo passaram a ser produzidos em série, para um número cada vez maior de consumidores. Os serviços se ampliaram em grande medida. O comércio experimentou extraordinário desenvolvimento, intensificando a utilização da publicidade como meio de divulgação dos produtos e atração de novos consumidores e usuários. A produção em massa e o consumo em massa geraram a sociedade de massa, sofisticada e complexa. (2000, p.20).

75 CANUT. Op. Cit. 78

76 Veronese Júnior apud Canut Op. Cit. p. 78

68

O advento da Revolução Francesa e da Revolução industrial

proporcionou inúmeras mudanças na sociedade como um todo pelo mundo, no

entanto, no século XIX e meados do século XX, o mundo era regido pelos princípios

do liberalismo e do individualismo, sendo este período marcado pela livre

concorrência, não responsabilidade sem culpa, autonomia da vontade, liberdade e

igualdade (sem isonomia).

O consumidor não era reconhecido como uma categoria, nem o consumo

como uma função (DONATO, ALMEIDA. apud CANUT, p.79). Utiliza-se do pacta

sunt servanda77 nos contratos de consumo, mesmo que isso significasse uma

instrumento de exploração de uma parte infinitamente superior (empresário) contra o

pequeno consumidor.

Nas palavras de Richter (apud CANU, 2008, p79), O contrato tornou-se

assim um:

Instrumento de legitimação para os abusos impostos pela parte economicamente mais forte.

O Estado Social surge no século XX como resposta à miséria e a

exploração de grande parte da população. O Estado Social tem como características

o poder limitado, a garantia os direitos individuais e políticos, acrescentando a estes

os direitos sociais e econômicos. Logo, o Estado passou a intervir na Economia para

promover justiça social. Nas Constituições promulgadas adotando esse modelo de

Estado, os direitos individuais eram mais importantes que os direitos sociais. Estes

foram regulados como normas pragmáticas, dependendo, então, de

regulamentação. (CAFFARATE, PEDRON, 2009, p.7)

Diante deste novo Estado, garantidor dos direitos sociais,

individuais e coletivos, surgem iniciativas pelo mundo visando proteger

estes sujeitos78, que nesse novo mundo merecem respeito e proteção

legal, destacando-se na vanguarda destas manifestações os Estado

Unidos, com a criação da Comissão Federal de Comércio, em 1914 os atos,

com revestimento jurídico de defesa do consumidor (Consumer Credit

Protection Act, Iniform Credit Code e Uniform Consumer Sales Act), e ainda

a formação de associações de defesa do consumidor. Em virtude dessas

77 Vide primeiro capítulo desta obra

78 Consumidores

69

ações e de muitas outras os EUA são conhecido como berço do Direito do

Consumidor e do movimento consumerista. (CANUT, 2008, p.81).

Um importante marco na história dos direitos consumeristas foi a

declaração do presidente norte americano John Kennedy ao Congresso em

março de 1962, quando previu um programa de amplas reformas

consoantes com o interesse do consumidor. Como a prática política e

jurídica, deu efetividade a estas reformas79, consagraram-se direitos

fundamentais do consumidor como o direito à escolha, à segurança, à

informação, e a ser ouvido. (DE LUCCA, apud CANUT, 2008, p.82).

Após a iniciativa norte-america o mundo despertou para a

necessidade de se atender aos anseios do consumidor, levando a ONU a

elaborar a Resolução 29/248, de 16 de abril de 1985. Conforme Almeida

(apud CANUT, 2008, p 83) os objetivos desta resolução são:

a) Proteger o consumidor quanto a prejuízos à sua segurança;

Fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores;

b) Fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas de acordo com as necessidades e desejos individuais;

c) educar o consumidor;

d) criar possibilidades de real ressarcimento do consumidor;

e) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos ou organizações de relevância e oportunidades para que estas organizações possam apresentar seus enfoque nos processos decisórios a elas referentes

4.2 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL

A constituição federal de 1988 contemplou, pela primeira vez em nossa

ordem jurídica, os direitos do consumidor, como tema específico, prevendo o inciso

XXVII do art. 5º:

79 CANUT. Op. Cit. p 82

70

O Estado promoverá na forma da Lei a defesa do consumidor.

Na mesma linha o art 170, inciso V coloca a defesa do consumidor como

um dos princípios de defesa da ordem econômica, e o art. 48 do Ato de Disposições

Transitórias, que prescreve:

O congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição Nacional, elaborará código de defesa do consumidor

Desta exigência da constituição Federal, é promulgada a lei 8078/90, o

Código de defesa do Consumidor.

Conforme José Geraldo Brito Filomeno

[...]a sensibilização dos constituintes de 1887/88, foi obtida por unanimidade na oportunidade do encerramento do VII Encontro Nacional das [...] Entidades de Defesa Do Consumidor, desta feita realizado em Brasília, por razões óbvias, no calor das discussões da Assembléia Nacional Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob n.º 2.875, em 8-5-87, trazendo sugestões de redação, inclusive aos então artigos 36 e 74 da Comissão "Afonso Arinos", com especial destaque para a contemplação dos direitos fundamentais do consumidor (ao próprio consumo, à segurança, à escolha, à informação, a ser ouvido, à indenização, à educação para o consumo e a um meio ambiental saudável). (1991. p. 21-22).

Antes do CDC já haviam algumas iniciativas destinadas a promover a

justiça na seara consumerista, como O Decreto 22626/1933, que visava reprimir a

usura, os artigos 114 e 115 da Constituição de 1934, destinados à proteção da

economia popular; a Lei de Economia Popular de 1951; a Lei 4137/62, de

Repressão ao Abuso do Poder Econômico. (CANUT, 2008, p. 91)

Outro importante marco no direito consumerista brasileiro foi a criação do

Conselho Nacional de Defesa do Consumidor em 1985, que mais tarde viria a se

chamar Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, além da Instituição da

Ação Civil Pública, pela Lei 7347/85, que, nas palavras de DONATO (apud CANUT,

2008, p 92):

Possui como finalidade precípua a tutela dos interesses difusos, e dentre esses interesses a concessão da proteção ao consumidor.

71

4.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Sendo o objetivo desta obra a análise da proteção do consumidor nas

relações de consumo eletrônico B2B80, não nos interessa discorrer sobre as

idiossincrasias que envolvem esta área jurídica como conflitos de conceitos e

definições, apenas vamos aqui apresentar os principais aspectos desta lei,

fundamental para o andamento deste trabalho.

Conforme Nelson Nery Junior as relações de consumo vêem a ser:

Aquelas que se formam entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor. (2001, p.483).

Os componentes das relações de consumo são descritos pelo próprio

Código de Defesa do Consumidor, sendo:

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipar-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminadas, que haja intervindo nas relações de consumo

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O fulcro do presente trabalho não é analisar detalhadamente cada artigo

do CDC, no entanto, para que possamos chegar ao tema abordado, é mister

ilustrarmos as principais inovações trazidas por esta norma.

Neste ínterim, nada mais claro que as palavras de Ada Pelegrini Grinover

e Antonio Hermam Vasconcelos Benjamin, para eles o CDC trouxe:

[...] a formulação de um conceito de fornecedor, incluindo, a um só tempo, todos os agentes econômicos que atuam, direta e indiretamente, no mercado de consumo, abrangendo inclusive as operações de crédito secundárias; um elenco de direitos básicos dos consumidores e instrumentos de implementação; proteção contra

80 Business to Cosumer, já tratado nesta obra anteriormente

72

todos os desvios de quantidade e qualidade (vícios de qualidade por insegurança e vícios de qualidade por inadequação); melhoria do regime jurídico dos prazos prescricionais e decadência; ampliação das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica das sociedades; regramento do marketing (oferta e publicidade); controle das práticas abusivas, bancos de dados cobrança de dívidas de consumo; introdução de um sistema sancionatório administrativo e penal; facilitação do acesso à justiça para o consumidor; incentivo à composição privada entre consumidores e fornecedores, notadamente com a previsão de convenções coletivas de consumo. (2001, p.11)

4.3.1 Princípios atinentes ao direito do consumidor

Antes de se falar em princípios do direito do consumidor, faz-se

necessário elucidar o conceito de princípios e sua função no ordenamento jurídico.

Dessa forma, conceitua Celso Antonio Bandeira de Melo81:

Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Assinalado o conceito de princípios passamos a suas características.

Nessa linha podemos estabelecer como características dos princípios82:

81 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 8. ed., São Paulo: Malheiros, 1996.

82 ALENCAR, Martsung F.C.R.. O sistema jurídico: normas, regras e princípios. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1110, 16 jul. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8628>. Acesso em: 15 nov. 2010.

73

a) não valem sem exceção e podem entrar entre si em oposição ou em

contradição - a decisão do julgador pode ser válida e eficaz, mesmo quando

baseada em princípio singular que poderia levá-lo a uma decisão antagônica;

b) não têm a pretensão de exclusividade - diversas vezes os princípios

estão conectados; uma mesma conseqüência jurídica, característica de um

determinado princípio, também pode ser conectada com outro princípio;

c) ostentam seu sentido próprio apenas numa combinação de

complementação e restrição recíprocas - devem ser analisados de forma plena, e na

da aplicação de um ou mais princípios se tenha em mente e faça parte da decisão

final a ponderação dos demais princípios contrapostos e limitativos. Deve-se buscar

os limites existentes entre os princípios, pois estes só adquirem seu significado

próprio quando se ligam entre si, para, a partir de várias premissas, adequarem-se

ao caso concreto;

d) precisam, para sua realização, de uma concretização através de sub-

princípios e valores singulares, com conteúdo material próprio – os princípios não

existiriam sem outros sub-princípios e valorações de conteúdo material, não são

capazes de aplicação imediata, antes devendo ser normativamente consolidados ou

normativizados.

Prevê o CDC:

Art. 4.° A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade devida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade;

74

I - harmonização dos interesses dos particulares dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

II - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

III- incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

IV - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

V - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VI- estudo constante das modificações do mercado de consumo.

Da Leitura do artigo transcrito acima os autores costumam definir vários

princípios informadores do direito do consumidor, sendo os mais enunciados, o

princípio da boa-fé objetiva, da igualdade, da liberdade, da informação, da

transparência e da vulnerabilidade (CANUT, 2008, p.99). Mas, para Noronha só

existe um princípio cardeal deste direito, o da vulnerabilidade do consumidor, que

para ele é o grande princípio informador deste ramo do direito. (Noronha, p. 15 e

16).

Adotamos aqui a classificação de Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo

Arruda Alvim e Jaime Marins (1995, p. 44-50), que reconhece seis princípios

decorrentes do CDC: Princípio da Vulnerabilidade; Princípio do Dever

governamental; Princípio da Garantia de Adequação; Princípio da Boa-fé nas

relações de consumo; Princípio da Informação; Princípio do Acesso à Justiça

A vulnerabilidade decorre de o consumidor ser o elemento mais fraco da

relação consumerista, por não dispor do controle sobre a produção dos produtos,

conseqüentemente acaba se submetendo ao poder dos detentores destes, no que

surge à necessidade da criação de uma política jurídica que busque a minimização

dessa disparidade na dinâmica das relações de consumo.

75

Não devemos, porém, confundir vulnerabilidade com a hipossuficiência do

consumidor, nas palavras de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin

(1991, p. 224-225):

A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores.

Para Nelson Nery Júnior (1991, p. 320) a vulnerabilidade decorre

da isonomia constitucional, que seja tratar os desiguais na medida de suas

desigualdades.

No entanto, entendemos que na seara consumerista a

vulnerabilidade implica um olhar mais aprofundado no reconhecimento

destas desigualdades, haja vista que o fornecedor não é só aquele que

produz os bens e os disponibiliza, há todo um marketing social feito pelo

capital, com todas as armas que este dispõe (meios de comunicação em

geral, além da educação), que impulsiona, que compele o cidadão a

consumir para que este se sinta incluído na sociedade.

Assim a lei, especificamente o cdc deve ser utilizada ara armar

consumidor das ferramentas necessárias para estar no mesmo patamar

de igualdade jurídica frente aos fornecedores.

O princípio do dever governamental, elencado nos incisos II, VI e VII do

art. 4° do Código de Defesa do Consumidor, dever ser compreendido sob dois

principais aspectos.

O primeiro é o da responsabilidade atribuída ao Estado, enquanto sujeito

máximo organizador da sociedade, ao prover o consumidor, seja ele pessoa jurídica

ou pessoa física, dos mecanismos suficientes que proporcionam a sua efetiva

proteção, seja através da iniciativa direta do Estado (art. 4°, II, "b") ou até mesmo de

fornecedores, dos mais diversos setores e interesses nas relações consumeristas.

O segundo aspecto é o enfoque sob o "princípio do dever governamental",

em que é dever do próprio Estado de promover continuadamente a "racionalização e

melhoria dos serviços públicos" (art. 4°, VIII), ao surgir aqui a figura do Estado

fornecedor além de suas eventuais responsabilidades.

76

O princípio da garantia e adequação, que emana da necessidade da

adequação dos produtos e serviços ao binômio, qualidade/segurança, atendendo

completamente aos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo,

elencado no caput do art. 4°, consistente no atendimento dos eventuais problemas

dos consumidores, no que diz respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a

proteção de seus interesses econômicos e a melhoria da sua qualidade de vida.

O princípio da garantia de adequação contido no art. 4°, II, "d" e V do

Código do Consumidor encontra-se amparado pela inteligência dos art. 8° parágrafo

único e art.10° §1°, §2° e § 3° do mesmo diploma, in verbis, respectivamente:

Art. 8° Os produtos e serviços no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

Art. 10° O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores mediante anúncios publicitários.

§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, a expensas do fornecedor do produto ou serviço.

§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.

Além do que já foi dito a respeito da boa-fé nesta obra no capítulo sobre

contratos, cabe ressaltar, relativamente ao direito do consumidor, mais alguns

aspectos.

Este princípio, nas relações de consumo, está expressamente

referido no inciso III, do art. 4°, e, de certa maneira, encontra-se difundido

em grande parte dos dispositivos do Código do Consumidor, desde a

77

instituição de seus direitos básicos (art. 6°), percorrendo pelo capitulo

referente à reparação por danos pelo fato do produto, e, orientando

basicamente os capítulos referentes às práticas comerciais, a publicidade,

e a proteção contratual, merecedora de especial destaque de acordo com

o inciso IV do art. 51 do Código do Consumidor, que considera nulas de

pleno direito cláusulas contratuais que sejam incompatíveis com a boa-fé

e eqüidade.

Será a boa-fé, nos dizeres de Silvio Rodrigues (2002, p. 60):

[...] um conceito ético, moldado nas idéias de proceder com correção, com dignidade, pautando sua atitude pelos princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de a ninguém prejudicar."

O primado básico da boa-fé será "o princípio máximo orientador do CDC"

(MARQUES, 2002, p. 671), e é através deste princípio nuclear que não apenas os

pólos atuantes da relação de consumo, devem se localizar no momento do ato de

consumo, mas até a própria legislação consumerista sofre reflexos dele, como por

exemplo, "o princípio da transparência (art. 4°, caput) que não deixa de ser um

reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais." (MARQUES, 2002, p.671)

Como visto anteriormente a informação é um direito na seara

consumerista que já vem desde a antiguidade, como nas Leis das XII Tábuas, que

exigia do vendedor uma obrigação de transparência, determinando que este

definisse as qualidades essenciais de seus produtos e proibindo-o de fazer

publicidade mentirosa.

De uma forma mais evoluída o princípio da informação exige que o

consumidor seja informado em todos os aspectos que envolvem o ato de comprar,

de adquirir bens ou serviços, para que este não venha a ser lesado quando desejar

adquirir o bem da vida.

Mas, para que este princípio venha a ser efetivo a população também

precisa compreender as novas tecnologias, entender as necessidades que cada

produto tem para o seu dia-a-dia.

Reiterando a questão da educação como fator transformador do Direito

Hélio Jaguaribe83:

83apud, ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza; ALVIM, Eduardo Arruda; e SOUZA, James Marins de. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: Ed. RT, 1995. p. 48-49

78

O Brasil tem demonstrado capacidade para mobilizar forças e enfrentar problemas sociais. Em tempos recentes, as comunicações, o programa do álcool, as hidrelétricas, a industrialização diversificada, a produção de grãos e a ampliação do comércio exterior, em diferentes setores, constituíram provas eloqüentes dessa afirmação. A educação do povo, entretanto, sendo questão da mais transcendente magnitude - pois dela também o equacionamento de todos os problemas, incluindo os políticos, sociais e econômicos - não tem acompanhado sequer as exigências mínimas do país, apesar de ser dever imperioso da nação para com seus filhos e garantia de seu próprio bem-estar.

Por último, temos o Princípio de acesso à justiça, que é de natureza

constitucional, sendo previsto na Carta Magna em seu art. 5º, inciso XXXV, in

verbis:

Art. 5º - XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

A esse respeito, é importante destacar a opinião de Nelson Nery Jr.

(2002, p. 98):

Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão.

O princípio do acesso à justiça não se encontra expresso na redação do

art. 4° do Código do Consumidor, mas sim exposto por outras normas do mesmo

diploma, é o que acontece com o art. 6° em seus incisos VII e VII, in verbis:

Art. 6° [...]

VII o acesso aos órgãos judiciários e administrativo com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados

VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência

O referido princípio está presente ainda no Título III do CDC que cuida da

defesa do consumidor em juízo, ao oferecer a oportunidade de fazer valer seus

interesses, inclusive, como já se observou no inc. VII supracitado, de natureza

coletiva, e mediante a ação de órgãos e entidades com legitimidade processual para

79

tanto, sem prejuízo dos pleitos de cunho nitidamente individuais (FILOMENO, 2001,

p. 127).

V - PRINCIPAIS DESAFIOS E INICIATIVAS PARA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO

ELETRÔNICO:

5.1 AS PRÁTICAS COMERCIAIS

O mundo consumerista é muito dinâmico, e como podemos observar a

atual era paradigmática é marcada pela aceleração das mudanças induzidas pelos

avanços tecnológicos, sendo complexo definir com precisão acadêmica

determinados temas.

Visando construir um conceito jurídico destas práticas Benjamim (apud

CANUT, 2008, 102) escreve que elas são:

Os procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizadas pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final.

Como práticas comerciais, mesmo que não estejam ligadas diretamente à

circulação de produtos e serviços, podemos citar os arquivos de consumo e os

mecanismos de cobrança de dívidas adquiridas pelos consumidores. (CANUT, 2008,

103)

Ao falar em práticas comerciais Canut reitera que devemos deixar claro

a distinção entre estas e o marketing, sendo esse uma espécie de prática comercial,

que consiste em todas as medidas que se destinam a promover a comercialização

de produtos serviços e outras coisas de valor.

Ao falar de práticas comerciais devemos voltar nossos olhares à duas

importantes questões, a oferta e a publicidade.

A oferta teve sua noção ampliada84 no CDC, quando este previu em seu

art. 30:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com

84 Em relação ao sistema clássico, conforme Benjamim (apud CANUT, 2008, p.102)

80

relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado

Decorre desta previsão legal o art. 35 do mesmo Código:

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Outra prática comercial no meio virtual muito discutida é a publicidade. O

código menciona a publicidade em vários momentos, além dos art. 30 e 35, temos o

art. 33, que exige que o fabricante coloque na embalagem, publicidade e em todos

os impressos utilizados na transação comercial o seu nome e endereço; o art. 18 e o

art. 20, dispondo sobre os vícios do produto ou serviço em relação às informações

contida em embalagens, rótulos e mensagens publicitárias; o art. 36 exigindo a

clareza na mensagem veiculada; e o art. 37 proibindo a publicidade enganosa ou

abusiva.

No campo da publicidade nas relações de consumo por via eletrônica

algumas práticas merecem destaque, como as mensagens não solicitadas enviadas

por e-mail, geralmente85 com fulcro comercial, conhecidas como spam; as janelas

promocionais que aparecem na tela ao se acessar um site ou link dentro de uma

página da internet, conhecidas como pop ups; os metatags, que consistem na

utilização de palavras chave pelo dono do site86, para indicar o conteúdo que contém

sua página, fazendo com que os mecanismos de busca, como o Google, sejam

atraídos; além dos cybersquatting, que seria a técnica de se utilizar nomes de

domínio87 semelhantes a marcas famosas para atrair os internautas.

85 Podem também ter outros fins como mensagens sociais, correntes, notícias, etc.

86 Site no mundo virtual é um lugar cuja porta de entrada é sempre sua home-page. Disponível em: http://www.torque.com.br/internet/glossario.htm#D, acessado em 20/11/2010

87 Domínio (Domain) É uma parte da hierarquia de nomes de computadores da Internet. Pelos domínios, é possível que possuam computadores em rede. Um nome de domínio consiste de uma seqüência de nomes separados por ponto, por exemplo, www.torque.com.br. Neste caso, dentro do domínio torque.com.br, o administrador do sistema pode criar diferentes grupos como ftp.torque.com.br ou news.torque.com.br, conforme ele desejar. Disponível em:

81

A prática de envio de spam é considerada abusiva em decorrência das

conseqüências que ela traz para o consumidor, haja vista que além de encher a

conta de e-mail do consumidor, dificultando a leitura das mensagens importantes,

essas mensagens podem conter vírus88 e congêneres89, sendo o tipo de publicidade

que mais tem causado danos aos consumidores. (CANUT, 2008, p.170)

Frente a tantos atos de desrespeito ao consumidor, vem surgindo uma

necessidade cada vez maior em se enquadrar as leis já existentes a essas novas

relações de consumo e ainda criar novos mecanismos que coíbam os abusos por

parte das empresas. (CANUT, 2008, p.170)

A aplicação do CDC é perfeitamente cabível aos casos de publicidade

enganosa como visto anteriormente, inclusive no meio eletrônico, que, como ficou

claro, nada mais é que uma nova forma de contratação. No entanto, a questão dos

spams é mas delicada já que esta é uma nova figura, que não pode ser tida como

ilegal em sua essência pela lei atual, apenas será possível responsabilizar seu autor

se ficar claro que houve prejuízo ao consumidor, o que não é fácil, nem no meio

eletrônico nem nos contratos reais.

Assim, têm surgido algumas iniciativas no Brasil que visam regulamentar

essa questão das mensagens indesejadas, sendo exemplos o Projeto de Lei

6210/02, que dispõe que este tipo de mensagem poderá ser enviado apenas uma

http://www.torque.com.br/internet/glossario.htm#D. Acessado em 20/11/2010

88Vírus - programa que infecta outros programas ou sistemas e tenta se multiplicar e se espalhar. Disponível em http://www.dnt.adv.br/noticias/cibercultura/conheca-as-principais-ameacas-ao-seu-computador/. Acessado em 22/11/2010

89 Como outras ameaças podemos citar: worm - significa verme, em inglês. Programa que se espalha por uma rede. A infecção não depende de o computador ter um programa específico; rootkit - programa malicioso que se instala na raiz do sistema operacional e esconde arquivos, processos e outras informações para dificultar sua detecção pelo sistema operacional. Pode ser usado para permitir o controle remoto da máquina por usuário não-autorizado; spyware - programa que se instala sem o conhecimento do usuário e que tem o objetivo de enviar informações da máquina do usuário para outras máquinas. Há desde spywares que apenas monitoram a atividade on-line do usuário até aqueles que roubam senhas e informações pessoais; cavalo-de-tróia - também conhecido pelo nome em inglês, trojan, são vírus ou outros malwares que dependem de uma ação do usuário para se instalar no computador. Costumam chegar por e-mail disfarçados de algo interessante ou curioso, como fotos, vídeos e apresentações de PowerPoint; phishing - fraude em que se tenta enganar o usuário para que ele revele informações e senhas. São construídos sites ou enviados e-mails parecendo ser de empresas ou instituições renomadas para "fisgar" os internautas; dialer - programa instalado sem o conhecimento do usuário que usa o modem do computador para ligar para números de tele-sexo e similares, para que o usuário pague a conta. Disponível em http://www.dnt.adv.br/noticias/cibercultura/conheca-as-principais-ameacas-ao-seu-computador/. Acessado em 22/11/2010

82

vez, ficando vedada a repetição do envio e mensagem eletrônica sem o prévio

consentimento do destinatário e proibido o envio de mensagem eletrônica não

solicitada a quem tiver se manifestado contra seu recebimento; o PL 2601/00,

visando proibir a divulgação e a cessão de dados de cunho comercial, obtidos em

razão de relação de consumo, para fins de envio de material publicitário, solicitações

ou propostas de cunho comercial; e o PL 4562/04, dispondo sobre a identificação de

assinantes e serviços de correio eletrônico em redes de computadores destinadas

ao uso público. (CANUT, 2008, p.171)

Internacionalmente, podemos citar como iniciativas voltadas a proteger o

consumidor, as Diretivas da Comunidade Européia, 97/7/CE sobre vendas a

distância contendo disposições acerca dos spams, além de citar que a publicidade

por correio ele não solicitada deve ser identificável como tal de maneira clara pelo

seu destinatário; a Diretiva 2000/31/CE concernente ao e-commerce, tratando sobre

aspectos dos serviços da sociedade da informação, entre eles a questão dos spams;

A Diretiva 2002/58/CE, que se refere ao tratamento de dados e à proteção da

privacidade do consumidor, vedando o envio de mensagens não solicitadas sem o

prévio consentimento do destinatário. (RIBEIRO, 2003, p162, 163).

Além destas iniciativas da Comunidade européia destacam-se também as

de outros países como a Lei americana anti-spam, denominada CAN-SPAM Act, de

2003, a Lei espanhola 32/002, incorporando a Diretiva 2000/31/CE ao ordenamento

daquele país e a Lei Japonesa anti-spam. (CANUT, 2008, p.173)

5.2INFORMAÇÃO E EDUCAÇÃO

O princípio da informação e da educação, abordado no capítulo anterior,

ganha um grande destaque na era digital, haja vista que os produtos anteriormente

materiais, palpáveis, no momento do consumo, podendo o consumidor estar ciente

de suas qualidades e defeitos no momento da compra, agora aparecem na forma de

mídia digital, apenas um imagem, dependendo o consumidor de todas as

informações constantes no site para ter conhecimento das características do produto

e decidir se este se adéqua às suas necessidades.

83

No entanto, esta necessidade do consumidor em ver todas as

características do produto descritas forma minuciosa no site, não o torna um sujeito

passivo, impotente na diante das informações fornecidas pelos fornecedores, a

internet permite uma nova forma de consumir, utilizando-se da inteligência coletiva

presente na rede o consumidor pode procurar os produtos e fornecedores que

melhor lhe atendam.

Nesse sentido Teixeira Filho afirma que:

[...] no aspecto “interatividade” a internet proporciona oportunidades contrárias àquelas que são disponibilizadas por outras mídias mais tradicionais, como TV, rádio outdoor, jornais, e revistas etc. Na rede, o potencial cliente pode interagir em busca da informação de seu interesse e não precisa se limitar ao que lhe é apresentado inicialmente. Essa capacidade de formular perguntas, fazer pesquisas, buscar informações complementares e controlar o próprio fluxo de relacionamento é uma grande mudança em relação ao marketing tradicional. A análise do comportamento d consumidor on-line está mostrando cada vez mais, uma expectativa por níveis mais altos de interatividade. (2001, p. 62)

Através do direito da informação garante-se o fornecimento de

informações claras e precisas, capazes de viabilizar a educação e a conscientização

dos consumidores, de tal forma que lhes permita exercer a liberdade de escolha e a

sua autoproteção, num ambiente em que ele age baseado cada vez mais na

confiança. (CANUT, 2008, p 175)

Feita esses esclarecimentos, é importante enumerar as principais

iniciativas voltadas para defesa do direito de informação e educação do consumidor.

No âmbito nacional destaca-se a aplicação do próprio CDC, que aborda a

questão da informação e educação nos artigos 4º, IV; 6º, II e III; 9º; 10; 18; 20; 31;

46; 54, §§ 3º e 4º e 106.

Além disso, podemos citar ainda o PL 4906/ 01, baseado na Lei modelo

da Uncitral para o e-commerce, que, em seu art. 31 dispõe que a ofertas no e-

commerce devem ser realizadas em ambiente seguro90 e devidamente certificado,

devendo conter informações como o nome, a razão social, o número de inscrição

fazendário, domicílio ou sede do ofertante, identificação e sede do provedor de

serviços do ofertante, além de outras informações indispensáveis ao consumidor

para o caso de composição de uma futura lide.

90 Ambiente seguro seria um ambiente digital em que as informações ali inseridas só estariam disponíveis para o cliente e para empresa, mantendo a privacidade do consumidor, através de chaves criptografadas e assinaturas digitais. Sobre este tema vide capítulo III desta obra.

84

No âmbito internacional destacam-se iniciativas como as Diretivas

97/7/CE e 2000/31/CE da União Européia, também baseadas baseado na Lei

Modelo da Uncitral que regulam a contratação à distância, exigindo do ofertante as

mesmas informações citadas no tópico anterior.

5.3 PRIVACIDADE

A privacidade é um direito mundialmente reconhecido nas sociedades

democráticas. Estando presente em nosso ordenamento primordialmente na CF

art.5ª, X.

Estão relacionados à privacidade os elementos referentes ao nome, ao

direito de imagem, a reputação. Assim, as informações que circulam no ambiente

digital afetam diretamente tanto esta privacidade como a intimidade das pessoas,

que estaria relacionada aos segredos íntimos, as convicções pessoais de cada um.

(CANUT, 2008, p.179)

Diante deste novo paradigma digital, surgem novas formas de invasão da

privacidade das pessoas. Sendo duas delas diretamente ligadas ao tema delineado.

Uma é a utilização de cookies91, que são utilizados para colher dados relativos aos

hábitos dos consumidores traçando um exato perfil mercadológico de cada um,

facilitando o trabalho das empresas na hora de desenvolver suas políticas de

marketing. (RIBEIRO, 2003, p.203)

Já os spaywers, explicados em nota ainda neste capítulo, e que também

coletam e enviam informações dos usuários, são ainda mais invasores da intimidade

e privacidade os internautas, já que enviam informações, não para uma empresa

que quer fazer pesquisa de mercado e traçar perfis e sim, para uma coletividade,

que, geralmente, visa coletar dados pessoais como vídeos, fotos, e ainda senhas,

com fins inescrupulosos.

Assim, podemos identificar a coleta de dados dos consumidores no meio

digital de duas maneiras, uma através do preenchimento de fichas cadastrais, nos

91 Cookies seriam programas usados pelas empresas para interagir, registrar ou monitorar as atitudes de usuários em relação ao seu website. (ZANELLATO, apud CANUT, 2008, p.178)

85

sites que estes utilizam e consomem, e outro de forma intrusa e despercebida por

meio de programas espiões. (RIBEIRO, 2003. p.202)

O CDC, em seus artigos 43 e 44, só permite que os bancos de dados e os

cadastros de consumidores sejam usados em operações de consumo, não podendo

as empresas guardar dados de cunho pessoal para outros fins sem o consentimento

do consumidor. No que se refere à utilização e programas espiões e comercialização

destes dados o CDC é omisso. (CANUT, 2008, p.182)

Como projetos de Lei brasileiros referentes ao assunto podemos

mencionar o já citado PL 4906/01 e ainda os PL3494/00, dispondo sobre a

estruturação e o uso de banco de dados sobre as pessoas entre outros assuntos;

PL3660/00, dispondo sobre a privacidade de dados e a relação entre usuários,

provedores e portais em redes eletrônica; e o PL 6451/02 modificando o Código

Penal ao implicar pena de detenção de 1 a seis meses, ou multa para quem divulgar

dados pessoais sem a devida autorização.(CANUT, 2008, p.183)

Na Comunidade Européia merece destaque a Diretiva 2002/58/CE, que

trata da regulação do tratamento de dados de caráter pessoal e da proteção da vida

privada no setor de comunicações eletrônicas.

5.4 AS LEIS MODELO

Até agora muito se falou em projetos de leis, voltadas ao paradigma

digital.Assim, é relevante abordamos a fonte de que emanam estas leis e projetos,

sendo as leis modelo seu ponto de partida.

As leis modelo são as recomendações e diretrizes de organismo

internacionais ou supranacionais92 de caráter não impositivo, (RIBEIRO, 2003,

p.108), foram concebidas para servir como base, como fonte e dar cabedal principio

lógico às normas de direito interno de cada país.

Nas palavras de Letícia Canut:

[...] a elaboração das leis modelos e a sua adoção no âmbito interno pelos diversos Estados consistem em uma das iniciativas mais significativas para a proteção do consumidor eletrônico. Justifica-se

92 União Européia, por exemplo.

86

este posicionamento por dois motivos: 1) pela adoção das diretrizes, os países estariam garantindo a eficácia de suas normas internas de proteção ao consumidor diante de um cenário de consumo eletrônico; 2) na elaboração das diretrizes, costumam participar setores que representam todos os envolvidos na questão.

A lei modelo mais famosa é a Lei Modelo sobre o Comércio Eletrônico,

elaborada em 1996, pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial

Internacional - UNCITRAL93.

No entanto, diante da análise desta lei, e em conformidade com os

estudos de Letícia Canut94, entendemos que a Lei Modelo da Uncitral não traz

muitas contribuições diretas no desenvolvimento do presente estudo, haja vista que

ela trata apenas das relações comerciais entre empresas B2B, e que o nosso foco

no presente trabalho são relações entre os consumidores e os fornecedores.

Mesmo não aprofundando no estudo da Lei modelo da Uncitral, cabe

frisar que ela é um importante iniciativa para que o mundo contemporâneo volte

seus olhares para questão do comércio eletrônico, não só nas vultuosas operações

entre empresas, mas também nas pequenas relações contratuais em que o

consumidor, parte vulnerável, como visto, necessita de uma proteção maior frente

aos, economicamente mais fortes, fornecedores.

5.5 FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS

Também conhecidas como ADR´s95, surgem para minimizar os problemas

decorrentes da demora de resoluções de conflitos caso se recorram à justiça, sendo

ainda mais interessantes para o meio eletrônico, que, como demonstrado, é

extremamente dinâmico, e esperar no mundo marcado por bits por segundo implica

muitos prejuízos tanto para os clientes como para as empresa.

Além deste fator de gênese, as ADR´s mostram-se soluções viáveis

também diante da falta de leis específicas tratando do assunto como no caso

brasileiro. (CANUT 2008, p. 197)

93 UNCITRAL – sigla em inglês para United Nations Comission Interntional Trade Low

94 Letícia Canut, Op. Cit. 213

95 Alternative Dispute Resolutions

87

Dentre os projetos de ADR´s em pauta atualmente, destacam-se os ADR

´s on-line. Entre estes um dos mais populares são os estimulados pela ICANN96, que

busca solucionar conflitos a cerca de nomes de domínios presentes na internet

através da própria rede.

5.6 IMPORTANTES ORGANIZAÇÕES NA DEFESA DO CONSUMIDOR

NO MEIO ELETRÔNICO

Como vimos no tópico referente ao comércio eletrônico, a inteligência

coletiva é um fenômeno inerente a esta nova era paradigmática, assim, é

perfeitamente inteligível que surjam iniciativas da coletividade voltadas a proteger os

seus participantes.

No que se refere ao desenvolvimento e resolução de conflitos no

comércio eletrônico destacam-se as seguintes iniciativas97:

a) A AGB – Alliance for Global Businees (Aliança para Negócios Globais),

que é uma organização criada pelas principais associações do comércio

internacional, para promover a liderança dos negócios relativos à sociedade da

informação e ao comércio eletrônico;

b) A GIIC – Global Information Infrastructure Commission (comissão de

Infra-estrutura da Informação Global), que faz parte da AGB e tem como iniciativa

fomentar a cooperação entre a liderança do setor privado e do setor público-privado

para o desenvolvimento das redes de informação e de serviços para aumentar o

crescimento da economia global, a educação e a qualidade de vida;

c) A OECD – Organization for Economic Cooperation and Development

(Organização para Coordenação e Desenvolvimento Econômico), é uma

organização intergovernamental, formada por 30 países entre os mais fortes

economicamente, sendo uma espécie de fórum voltado para questões sociais,

políticas e econômicas, incluindo o comércio eletrônico. Esta organização ao

trabalhar em conjunto com a sociedade como um todo acabou por produzir uma

96 Internet Corporation for Assigned Names and Number – empresa para Internet de Nomes e Números Atribuídos

97 Letícia Canut, Op. Cit. p.202-205

88

espécie de Lei Modelo na área de e-commerce conhecida, em português, como

Diretrizes para Proteção do consumidor no Contexto do Comércio Eletrônico;

d) A GBDe – Global Business Dialog on Eletronic Commerce (Diálogo

Global sobre Negócios no Comércio Eletrônico), que também é um fórum voltado

para questões do mundo digital, só que formada por empresários, com fulcro de

dirigir políticas dos empresários em todo mundo, levando a uma unificação nas leis e

procedimentos relativos ao e-commerce no mundo;

e) A CI – Consumers Internacional (Consumidores Internacionais), que

uma organização independente e sem fins lucrativos que representa grupos de

consumidores e agências de todo mundo;

No âmbito nacional podemos destacar como iniciativas voltadas para

solucionar as questões relativas ao comércio eletrônico, no âmbito governamental a

Portaria 1017 de julho de 2003 e no âmbito não-governamental a criação do Instituto

Brasileiro de Proteção e Defesa do Consumidor na Internet por um grupo de

estudiosos. Também podemos destacar internamente às orientações fornecidas pela

CGI – Comitê Gestor da Internet no Brasil, como as Recomendações para evitar

invasões (1999); as recomendações para Desenvolvimento e Operação da

Internet/BR (1999); e a Cartilha de segurança para internet (2000). (CANUT, 2008,

p. 208-210)

89

CONCLUSÃO

Primeiramente, tratou-se dos contratos em geral, para que se pudesse

situar os contratos eletrônico dentro de uma disciplina jurídica mais ampla, o Direito

Civil, verificando-se, assim, o conceito, os princípios, os requisitos, o momento da

formação dos contratos, a importância da oferta, do local da celebração, além de

tratar sobre as formas de extinção do contrato.

Constatou-se, no presente trabalho, que o comércio eletrônico é um

fenômeno decorrente do novo paradigma, o digital, marcado pela ocorrência do

ciberespaço, da internet, da cibercultura, e da inteligência coletiva.

Demonstrou-se que, aos contratos eletrônicos, aplicam-se às regras e os

princípios atinentes aos contratos em geral, sendo de maneira mais profunda os

princípios da boa-fé e da função social do contrato. Além destes, foi anunciado mais

dois princípios inerentes aos contratos de consumo eletrônicos, o princípio da

equivalência funcional e da figura do iniciador.

Além disso, foi verificado, com relação aos contratos eletrônicos, que

existe um aparato tecnológico visando resguardar a segurança em relação à correta

identificação das partes no meio digital, possibilitando em uma posterior lide que se

utilize destes meios eletrônicos como prova. Destacando-se neste sentido a

assinatura digital e a certificação digital.

Em vista a esta segurança desenvolvida para o meio digital, conclui-se

que é perfeitamente legal a contratação pela via eletrônica salvo para os casos em

que a lei exige forma solene na conclusão dos contratos, como na transmissão de

propriedade imóvel.

Foram analisados também, os principais aspectos relativos ao direito do

consumidor, buscando dentro deste direito as normas que mais adequadas a

proteger o consumidor do mercado digital, dando mais ênfase ao âmbito nacional,

mas sem esquecer-se das iniciativas de outros países.

A esse respeito cabe destacar a inserção dos direitos do consumidor no

campo das garantias fundamentais, previstos no art 5º da Carta Magna, e a posterior

criação do Código de Defesa do Consumidor trazendo um rol de direitos voltados a

proteger os consumidores.

90

Entre as garantias e direitos trazidos por este novo direito consumerista,

destacou-se a adoção dos princípios da vulnerabilidade, reconhecendo a

vulnerabilidade do consumidor frente ao capital, além dos princípios do dever

governamental de promover a defesa do consumidor, da garantia da adequação, da

informação e educação, além do princípio do acesso à justiça.

Feita as considerações a respeito dos direitos do consumidor presentes

no nosso ordenamento, passou-se a analisar os principais desafios e iniciativas

voltadas à defesa do consumidor no e-commerce.

Neste sentido, demonstrou-se ser fundamental examinar as práticas

comerciais adotadas neste tipo de comércio. Em especial a oferta, demonstrando

que o CDC, em seu arts. 30 e 35 pode ser usado para resolver questões a ela, e a

publicidade, ao enumerar as principais formas de publicidade presentes na internet,

demonstrando seu caráter abusivo.

No que tange a publicidade ficou claro que as empresas exageram em

sua busca pelo lucro, através de práticas como os spams, os metatags, os pop ups e

o cibersquatting. Concluindo, neste aspecto que a legislação nacional ainda é

omissa, mas que há projetos no sentido de coibir os excessos por parte das

empresas. Nesse sentido comentou-se, no âmbito nacional, os Projetos de Lei

6210/02 que trata além de outras coisa, sobre spams, e o PL 2602, referente a

comercialização de dados. E para efeito de comparação, ainda foi citado iniciativas

no âmbito internacional como as Diretivas da Comunidade Européia 2000/31/CE e

2002/58/CE, uma dispondo sobre a privacidade na internet e outra a respeito do

tratamento de dados.

Analisou-se ainda, a questão da informação e educação no meio

eletrônico, demonstrando a importâncias destes princípios para a lisura do contrato

de consumo eletrônico, haja vista que o consumidor, ao comprar pela internet, não

tem a possibilidade de ver o produto de preto de analisar suas reais características

dependendo das informações contida no website do fornecedor, aliado ao seu

conhecimento sobre aquele produto, para realizar uma compra que venha realmente

a atender às suas necessidades quanto ao bem da vida buscado.

Como forma de defender estes direitos citou-se o próprio cdc como fonte

jurígena, além de iniciativas como o PL 4906/01, baseado na Lei Modelo da Uncitral,

dispondo sobre o e-commerce no âmbito brasileiro.

91

Tema que não pôde ser esquecido foi a privacidade. Sendo ela um direito

fundamental, destacaram-se as formas de invasão da privacidade e da intimidade

como a utilização dos cookies e do spywares, além da comercialização de dados

das pessoas na internet.

Como iniciativas voltadas para o combate destes tipos de práticas

destacam-se os projetos de lei nacionais PL 4906/01, o PL 3494/00, o PL 3660/00 e

PL 6451/02, este na seara penal. Além do Dispositivo 2003/58/CE da União

européia.

Explanou-se ainda a respeito das Leis Modelo e sua importância como

fonte de criação de leis no âmbito interno dos países, principalmente os países mais

ricos, onde o comércio eletrônico é uma realidade incontestável.

Diante da falta de legislação pertinente às peculiaridades do comércio

eletrônico, não se pode olvidar a análise das formas alternativas de resolução dos

conflitos. Destacando-se, nesse sentido, as ADR’s on-line, como forma de resolver

os conflitos no meio digital de forma célere e eficiente.

Enumerou-se, também, as principais iniciativas sob a forma de

organizações, voltadas à defesa do consumidor e ao fomento do comércio eletrônico

no mundo, com o intuito de demonstrar que muitos países, em especial os

desenvolvidos, já estão se mobilizando, seja o governo, seja a sociedade civil, para

buscar formas mais segura de se realizar o comércio eletrônico.

Frente ao que foi analisado, observa-se que o comércio eletrônico e a

internet são partes integrantes e constituintes deste novo paradigma digital, sendo

necessário que a sociedade volte seu olhar para a questão dessa nova forma de

realização dos contratos via internet. Buscando resguardar os direitos do

consumidor, que representam a parte economicamente mais frágil frente aos

fornecedores, detentores do grande capital.

Por fim, conclui-se que o consumidor brasileiro pode contar com as leis já

existentes, como a Constituição Federal, o Código Civil e, em especial o Código de

Defesa do Consumidor, para fazer valer seus direitos frente aos fornecedores, nas

transações realizadas pela internet. Contudo, é importante ressaltar que as leis em

vigor não contemplam todas as situações que ocorrem na seara do consumo digital,

sendo importante que se estimule as iniciativas de resolução alternativa do conflitos

e que o judiciário, quando provocado intervenha, suprindo as lacunas nesta área

com um olhar voltado aos princípios gerais do direito, ao princípio da dignidade da

92

pessoa humana e aos princípios da vulnerabilidade e da hipossuficiência do

consumidor.

93

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