monografia joatan
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FACULDADE SÃO GABRIEL
RESPOSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
ORIENTANDO: JOATAN NERYS ANTONIO DE ARAÚJO
ORIENTADORA: PROF.ª. VANESSA DE PÁDUA RIOS MAGALHÃES
TERESINA-PI
3 cm
2014
JOATAN NERYS ANTONIO DE ARAUJO
RESPOSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Faculdade São Gabriel como requisito à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Vanessa de Pádua Rios Magalhães
TERESINA-PI
2014TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho,
isentando a Faculdade São Gabriel, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e
qualquer reflexo acerca da monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso
de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Teresina-Pi, 25 de maio de 20114
JOATAN NERYS ANTONIO DE ARAÚJO
Faculdade São Gabriel
RESPOSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Autor: Joatan Nerys Antonio de Araújo
Defesa em: / / Conceito obtido:--------------
BANCA EXAMINADORA
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Profª Vanessa de Pádua Rios Magalhães
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Prof.
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Prof.
DEDICATÓRIA
A Deus, fonte de luz e inspiração, que sempre esteve, está e estará, presente em minha vida.
A minha família, pelo apoio incondicional em todas minhas escolhas de vida, sempre ao meu lado, dando-me força e alegria nos momentos que precisei.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, que me deu forças para a conclusão deste
trabalho.
Aos meus pais que sempre estiveram ao meu lado dando apoio para que
eu não desistisse no meio do caminho, sem eles eu nada seria na vida.
A professora Vanessa pela dedicação e empenho em me mostrar os
caminhos a seguir neste trabalho.
Aos meus irmãos que, cada qual do seu modo, sempre me incentivaram
e são meus exemplos.
A minha família que sempre demonstrou apoio em todos os momentos
da minha caminhada.
Aos amigos que sempre me acompanharam e me incentivaram.
Obrigado a todos.
Epígrafe
O direito -para nós- é instrumento de trabalho, e não tertúlia acadêmica. É, simultaneamente, teoria, realidade e vivência.
Hely Lopes Meirelles
RESUMO
A presente monografia versa sobre a responsabilidade civil do advogado,
objetivando, fundamentalmente, demonstrar os principais atos em que ele deverá
responder por danos causados a seus clientes. O instituto da responsabilidade é tão
especial, que hoje em dia, é utilizado para a consecução da pacificação social, pois
é essa matéria que garante ao indivíduo o direito de ressarcimento do prejuízo
causado por outrem, tentando assim extinguir os conflitos internos da sociedade.
Durante o curso jurídico, observamos com nitidez os detalhes referentes à culpa, ao
risco, ao dolo, e a outros fatos que podem ensejar a responsabilidade jurídica. E
neste trabalho analisaremos, detalhadamente, a importância da função
desempenhada pelo causídico. No cotidiano, escutamos muitas pessoas
reclamarem sobre os serviços prestados por esse profissional, sendo que tais
queixas são vindas com dúvidas, pois os clientes não sabem ao certo verificar
quando este realmente teve culpa pela perda da causa. Destarte, passaremos a
formular nossos pensamentos a respeito do assunto.
ABSTRACT
This monograph deals with the liability of the lawyer, aiming primarily to demonstrate the main acts he must answer for damages caused to their customers. The institute's responsibility is so special, that nowadays is used to achieve social peace, because this is the matter that guarantees the individual the right to compensation for damage caused by others, trying to quench the internal conflicts of society. During the legal course, we observe clearly the details of guilt, risk, fraud, and other facts that could lead to legal liability. And in this work we analyze in detail the important function performed by the barrister. In everyday life, we hear many people complain about the services provided by these professionals, and such complaints are welcome with questions, because customers are not sure check when this actually took blame for the loss of causes. Thus, we will formulate our thoughts on the matter
Key words:
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................................11
CAPÍTULO 1
A Responsabilidade e suas Modalidades.........................................................121.1. Resumo Histórico...........................................................................................12
1.2. Definições de Responsabilidade Civil...........................................................13
1.3. Responsabilidades Moral e Jurídica.............................................................14
1.4. Diferenças entre a Responsabilidade Civil e Penal......................................15
1.5. Teorias: Objetiva e Subjetiva........................................................................16
1.6. Responsabilidade Civil: Contratual e Extracontratual...................................20
CAPÍTULO 2
Tipo de Obrigação e de Contrato na Profissão do Advogado......................23
2.1. Tipo de obrigação no trabalho realizado pelo advogado..............................23
2.2. Contrato de Mandato....................................................................................23
CAPÍTULO 3
As leis e os danos causados pelo advogado..................................................26
3.1. A Constituição Federal de 1988 e o papel do advogado..............................26
3.2. O Código de Ética e Disciplina da OAB........................................................26
3.3. Lei nº 8.078 (Código de Defesa do Consumidor).........................................28
3.4. Lei nº 8.906 (Estatuto da OAB)....................................................................30
CONCLUSÃO......................................................................................................31
REFERÊNCIAS...................................................................................................34
ANEXOS..............................................................................................................36
INTRODUÇÃO
O presente estudo monográfico tem como principal objeto demonstrar os
principais atos em que o advogado deverá responder por danos causados a seus
clientes, sendo responsabilizado civilmente;
Nesse contexto, este trabalho de conclusão de curso, foi dividido
basicamente em três partes, sendo que o mesmo abordará, de forma objetiva, clara
e persuasiva os seguintes aspectos:
1. Estudo da evolução histórica da responsabilidade civil, bem como as
definições de responsabilidade civil, moral e jurídica e as diferenças entre
responsabilidade civil e penal, teoria objetiva e subjetiva.
2. Em seguida, analisar-se-ão os vários tipos de obrigação e de contrato:
tipo de obrigação pelo serviço prestado e o contrato do advogado.
3. E, por fim, abordar-se-ão, de forma acurada e criteriosa, as leis e os
danos causados pelo advogado: na Constituição Federal de 1988, o papel social do
advogado, Código de Ética e Disciplina da OAB, Código de Defesa do Consumidor,
Estatuto da OAB e, em seguida, a conclusão.
Capitulo1- A Responsabilidade e suas Modalidades
1.1- Resumo Histórico
No passado quando a sociedade não era suficientemente estruturada,
todo acontecimento que gerava uma lesão a um cidadão, dava o surgimento da
vingança contra aquele que praticou tal prejuízo, essa satisfação de direito com as
próprias mãos ficou conhecida como autotutela.
Com o passar dos anos e um Estado mais fortalecido, as manifestações
individuais foram sendo superadas, prevalecendo o direito do Estado acima da
vontade dos particulares, conseguindo dessa forma que se extinguisse o uso da
autotutela (salvo alguns casos em lei), ou seja, o Estado retirou da vítima a
possibilidade de fazer justiça com as próprias mãos, tomando para si este direito,
assumindo uma função pacificadora.
Durante a evolução da sociedade, o Estado consagrou um meio legal
para o controle social, a sua função era punir aquele que causou dano a outrem,
cuja eficácia não satisfazia a reparação do evento danoso. Esse regime foi
conhecido como Talião, sendo usado em quase todas as civilizações antigas.
Essa norma preconizava que quem causasse dano a outrem deveria
sofrer idêntico mal em forma de castigo, traduzida na conhecida expressão: “olho
por olho, dente por dente, vida por vida, etc.”.
A utilização desse regime constituía em uma finalidade extremamente
maléfica, visto que ensejava um novo dano ou lesão ao agente causador do
prejuízo, isso porque a sua condenação ficava a critério do prejudicado.
Como a utilização do regime de Talião não eliminava o mal, e sim
formava um novo dano, tornou-se imperioso o surgimento de uma sanção menos
gravosa para restituição do prejuízo causado. Essa nova pena é considerada como
uma transação entre a vítima e o agressor, sendo conhecida como “indenização
pecuniária”.
Essa modalidade tem como principal objetivo a reparação do prejuízo
causado através de uma pecúnia ou pela entrega de bens à vítima, com o intuito de
satisfazê-la totalmente, ou pelo menos amenizar o sofrimento ocasionado por causa
do dano, conseguindo a pacificação social através de uma maneira mais justa e
mais humana para o agressor, sem a ocorrência de nenhum exagero.
1.2- Definições de Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil tem como finalidade: a plena e integral reparação
do direito do lesado ou de seus dependentes; a situação material correspondente ou
a indenização equivalente. A compensação serve para retornar a situação ao status
quo ante. Em não sendo possível, paga-se um valor equivalente ao dano causado.
Quando a reparação do evento maléfico é de caráter extra patrimonial,
faz-se uma compensação de sentimentos, o agressor causa um mal à vítima e esta,
recebe um valor pecuniário para que possa desfrutar de tal valor. Não é que a honra,
a dignidade ou qualquer atributo pessoal possam ser reparados monetariamente,
mas proporciona-se um prazer compensatório.
Segundo a professora Maria Helena Diniz, conceito de responsabilidade
civil, é:
“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma
pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato
por ela mesmo praticado, por quem ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal”.1
1. Enquanto para o autor Pablo Stolze Gagliano, responsabilidade é:
“aquela que deriva da agressão a um interesse eminentemente particular,
sujeitando-se, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária a
vitima, caso não se possa repor in natura o estado anterior das coisas”.2
1¹DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro/Responsabilidade Civil, vol. VII, 9ª edição, editora Saraiva, São Paulo, 1993, pág. 20.
2Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, vol. III 6ª edição, editora Saraiva, São Paulo, 2006, pág. 09.³GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2009. 11.ed. p. 2AZEVEDO, Álvaro Villaça, Teoria Geral das Obrigações: responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2004, 10. ed. p. 276
2. Carlos Roberto Gonçalves conceitua o instituto da responsabilidade
civil como: “o instituo da responsabilidade civil é parte integrante do direito
obrigacional, pois a principal conseqüência da prática de um ato ilícito é a obrigação
que acarreta, para seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza
pessoal, que se resolve em perdas e danos”. ³
3. Segundo Sergio Cavalieri Filho (2005, p. 24): “responsabilidade civil
é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da
violação de um dever jurídico originário.” Explica ainda, que o dever jurídico
sucessivo é o de reparar o dano.
4. Álvaro Villaça Azevedo conceitua responsabilidade civil: “é a
situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento
culposo, de obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei, ou, ainda decorrente
do risco para os direitos de outrem." ͩ
Dos variados conceitos da responsabilidade civil, é possível expor que
sua causa geradora e principal é o interesse em restabelecer o equilíbrio moral ou
econômico decorrente do dano sofrido pela vítima, ou seja, colocando a vítima na
situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso.
1.3- Responsabilidades Moral e Jurídica
O conceito de responsabilidade varia de acordo com os diferentes planos
em que atua a atividade humana. Devido a esse motivo a responsabilidade pode ser
vista sob dois aspectos distintos: pelo jurídico, e pelo moral.
Embora exista distinção entre essas duas espécies, tais fundamentos
apenas servem para fins de estudo. Vale lembrar que essa definição de identidade
dos aspectos, não significa dizer necessariamente que ocorrerá a exclusão do
âmbito do outro, pois existem casos em que a responsabilidade pode resultar da
violação, ao mesmo tempo de normas jurídicas e de normas morais, ficando, neste
exemplo específico, impossível de se fazer a distinção entre os dois aspectos.
O aspecto jurídico da responsabilidade é a manutenção da harmonia em
sociedade, e que esta só é atingida quando a violação se traduz em um prejuízo a
alguém.
Já não podemos dizer o mesmo sobre o aspecto moral, isso porque esse
campo alcança uma dimensão bem mais ampla do que o outro aspecto, devido à
noção de que um simples pensamento pode dar ensejo a um mal,
independentemente da existência de um prejuízo. Ou seja, a moral diz respeito à
forma que cada indivíduo pensa em relação a determinado acontecimento, dessa
maneira, o que pode ser mal para alguns indivíduos talvez para outros não seja tão
maléfico, isso acontece devido à inexistência de uniformidade de pensamento entre
as pessoas.
1.4- Diferenças entre a Responsabilidade Civil e Penal
Todo ato que fere o ordenamento, violando direitos, causando dano a
uma norma jurídica, é chamado de ilícito.
A prática de um ato em desacordo com a norma jurídica pode ensejar
tanto o ilícito civil, quanto o ilícito penal.
Toda violação de um preceito indispensável para a existência de uma
sociedade dá oportunidade ao surgimento de um delito penal, pois tal
comportamento fere dispositivo de alguma lei penal. Assim fica esse ato conhecido
como ilícito penal. Graças a tal acontecimento surge a responsabilidade penal, que
tem o dever de punir o agente, com a intenção de restaurá-lo para que este possa
viver em harmonia na sociedade.
Entretanto todo dano que fere apenas a esfera individual, sem alcançar as
normas que protegem uma sociedade, atingindo apenas um direito subjetivo privado,
é denominado de ilícito civil, tendo a sua inclusão na responsabilidade civil, cujo
intuito é a restauração patrimonial à vítima da ofensa.
Existem atos ilícitos que têm a oportunidade de ofender,
concomitantemente, a sociedade e o particular, surgindo assim a dupla
responsabilidade. Podemos citar, por exemplo, um motorista bêbado que atropela e
mata uma pessoa na estrada. Nesse caso, além de sofrer a sanção penal pelo crime
de homicídio, o motorista deverá arcar com os prejuízos causados aos parentes da
vítima, ou seja, reparar a ofensa por ele cometida.
1.5- Teorias: Objetiva e Subjetiva
A responsabilidade civil pode ser classificada em duas teorias: teoria
subjetiva (também conhecida como teoria da culpa), e teoria objetiva (teoria do
risco).
1º- Teoria Subjetiva: É aquela que se funda na culpa em sentido amplo,
pois abrange também o dolo.
O agente causador do dano deverá ter agido com dolo ou culpa para a
caracterização dessa modalidade de responsabilidade, visto que sem este requisito
inexistirá a obrigação do ressarcimento do prejuízo ocorrido.
A culpa sempre foi perda de toque da responsabilidade civil, tendo o seu
conceito ligado à violação de norma jurídica. Em sentido amplo, a culpa deriva da
inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica. Se
a violação é proposital, o agente atua com dolo (culpa em sentido amplo); se
decorreu de negligência, imperícia ou imprudência, ocorre à culpa em sentido estrito.
A legislação codificada de 1916 assentava a responsabilidade civil na
noção de culpa, exclusivamente, nos termos do artigo 159.
Com a entrada em vigor do novo Código Civil, temos atualmente o
sistema duplo, que se baseia tanto na responsabilidade com culpa, insculpida no
artigo 186 e caput do artigo 927, como na responsabilidade civil sedimentada na
ocorrência do risco, esta prevista no parágrafo único do artigo 927.
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo”.
“Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem”.
Deve-se observa quatro requisitos necessários para a devida apuração da
responsabilidade civil subjetiva:
a) A ação ou omissão;
b) Culpa ou dolo do agente;
c) O nexo causal;
d) O dano sofrido pela vítima.
Verificaremos com mais detalhes cada um dos requisitos essenciais
citados acima.
Quando se fala em ação ou omissão, refere-se à conduta comissiva ou
omissiva de qualquer pessoa (que por ato próprio ou de terceiro, que esteja em sua
guarda), bem como aos danos causados por animal ou coisa que lhe pertença.
A culpa é a ocorrência de uma ação ou omissão que concretizou um ato
prejudicial a alguém sem a intenção do agente causador. É a violação ou
inobservância de uma regra de conduta que produz lesão do direito alheio, sendo
que esta pode se manifestar de três maneiras:
Imprudência – Ocorre quando há atuação contrária às regras básicas de
cautela, sob o prisma do homem médio. Vai-se de encontro, desnecessariamente, à
situação de perigo.
Negligência – Acontece devido à falta de observação, de quem tem a
obrigação de cuidar, ou também por omissão.
Imperícia – Dá-se por falta de aptidão ou habilidade específica para a
realização de atividade técnica ou cientifica.
O dolo é um vício de consentimento caracterizado na intenção de
prejudicar ou fraudar outrem, ou seja, é toda ação ou omissão voluntária do agente
que causou o dano.
O nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a ação ou a
omissão do agente e o dano sofrido pela vítima, pois sem ela não há que se falar em
obrigação de indenizar.
Conforme Gonçalves (2009, p.22): “Diz-se, pois ser 'subjetiva' a
responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente
passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável”
E, por fim, o dano, este deve ser demonstrado, seja ele materialmente ou
moralmente, pois sem sua prova o agente não pode ser responsabilizado civilmente.
2º- Teoria Objetiva: É a que se efetiva pelo risco causado, pelo agente
que ensejou o dano a outrem. Essa modalidade é decorrente do exercício de
atividades perigosas.
A responsabilidade objetiva surgiu no Brasil a partir de leis especiais, que
consagraram a responsabilidade do agente sem a necessidade de culpa.
Em certos acontecimentos, a responsabilidade civil subjetiva não oferece
solução satisfatória, devido à falta de sintonia com o desenvolvimento da sociedade,
ficando dessa forma inadequada à utilização da teoria da culpa para todas as
situações de reparação. Portanto, com a exigência da prova do erro de conduta do
agente, imposta à vítima, deixava-a sem a devida reparação em inúmeros casos.
A impossibilidade de utilização da teoria da culpa ocorre com mais
freqüência em atividades de risco onde fica difícil a comprovação de que o dano
tenha nascido através de dolo ou culpa. Essa situação deu ensejo ao nascimento da
teoria objetiva ou teoria do risco, em que não se exige a prova de culpa para que o
agente seja obrigado a reparar o dano, pois a responsabilidade é presumida por lei,
ficando neste caso prescindida a culpa.
Nessa modalidade é necessária apenas a prova do dano ocorrido e do
nexo de causalidade que liga o agente ao respectivo evento maléfico.
A definição de risco para Caio Mário da Silva Pereira é transcrita da
seguinte forma:
“É o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento
qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que essa atividade gera para
os indivíduos, independente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é
devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a
teoria do risco criado”.3.
O autor Josserand em uma de suas obras faz um grande ataque à
clássica teoria subjetiva. Procurando fundamentar a responsabilidade objetiva com a
teoria do risco, mencionou: “a responsabilidade moderna comporta dois pólos: o pólo
objetivo, onde reina o risco criado, e o pólo subjetivo, onde triunfa a culpa, e é em
torno desses dois pólos que gira a vasta teoria da responsabilidade”.
A Teoria do Risco, conhecida como a Teoria do Commodum, diz que: “o
princípio firmado na responsabilidade por dano à terceiro resulta diretamente da
relação do obrigado com a causa imediata do fato danoso, em razão do conceito
social que exige de cada um ressarcir o prejuízo causado pelos instrumentos dos
quais se beneficia” (Chironi).
Embora essa teoria seja usada com freqüência, existem várias
divergências em relação a ela, mas podemos afirmar com livre convicção de que a
teoria objetiva não revogou a teoria subjetiva.
Para os defensores da teoria objetivista, prescinde em qualquer caso
saber se tal ocorrência é fruto de uma responsabilidade contratual, dado que para
essas pessoas é dispensável a existência ou não de um contrato.
3 PEREIRA Caio Mario. Responsabilidade Civil, vol. II, 8ª edição, editora Forense, 1988, pág. 268.
1.6- Responsabilidade Civil: Contratual e Extracontratual
A responsabilidade civil é consagrada sobre dois aspectos, podendo ser:
contratual ou extracontratual.
1º - Responsabilidade civil contratual: Ocorre quando há ligação,
através de um instrumento contratual e que seja realizado antes da ocorrência do
dano. É o que estabelecem os artigos 389 e seguintes, e 395 e seguintes. O não
cumprimento do que fora estabelecido em contrato, que em regra é lei entre as
partes, gera a responsabilidade do inadimplente e a obrigação de reparar o dano.
A inexecução contratual deriva de uma infração a um dever especial
estabelecida pela vontade dos contratantes, por isso decorre de relação obrigacional
preexistente e pressupõe capacidade para contratar. A responsabilidade contratual é
o resultado da violação de uma obrigação anterior, logo, para que esta exista é
imprescindível a preexistência de uma obrigação.
Outro aspecto importante refere-se ao ônus da prova que na
responsabilidade contratual competirá ao devedor, este deverá provar, ante o
inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente
do dever de indenizar, sendo que o mesmo precisará provar que o fato ocorreu
devido a caso fortuito ou à força maior.
De acordo com o tipo de contrato assumido, a responsabilidade civil
contratual vai ser diversificada, pois nos contratos benéficos, responde por simples
culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não
favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo
as exceções previstas em lei (Código Civil, art.392).
Outro fator importante para determinar a responsabilidade civil contratual,
além do contrato válido, é a inexecução do contrato no todo ou em parte, surgindo à
ocorrência do ilícito contratual através da inadimplência ou da mora.
Para o autor Sílvio Rodrigues, a diferença entre inadimplemento e mora é:
“Embora ambas as espécies venham do gênero de inexecução, na
mora a prestação não foi cumprida, mas poderá sê-lo, proveitosamente, para o
credor; já no inadimplemento absoluto a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-
lo, proveitosamente, para o credor”.4
2º - Responsabilidade civil extracontratual (também conhecida como
aquiliana, ou responsabilidade delitual). Na responsabilidade civil extracontratual o
agente que ensejou o dano não está ligado à vítima através de um contrato, mas sim
através da violação de um dever oriundo do preceito geral de direito, que resguarda
a pessoa e os bens alheios.
São as obrigações impostas por um dever geral do Direito. Assim, a
nossa legislação estabelece que ninguém deve causar dano a outrem. Quem quer
que o faça, responderá.
O causador do dano está obrigado a se responsabilizar, graças a uma
previsão em norma legal. É importante analisar que inexiste qualquer tipo de vínculo
jurídico entre as partes antes do fato gerador da responsabilidade civil, ou seja, na
responsabilidade civil extracontratual o que se infringe é o dever geral de não lesar a
outrem (neminem laedere), conforme escrito no texto legal do artigo 927 do Código
Civil, que diz em seu caput:
“Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo”.
Na responsabilidade extracontratual, a função do agente que praticou o
dano pode ser direta ou indireta. Quando a responsabilidade decorre de ato próprio,
há a chamada responsabilidade direta. A indireta é aquela que decorre de ato ou
fato alheio à sua vontade, mas de algum modo sob sua proteção e vigilância. Pode-
se então dizer que responsabilidade civil é a obrigação de compor o prejuízo ou
dano, originado por ato do próprio agente (direta) ou ato ou fato sob o qual tutelava
(indireta), e ainda que sua obrigação deve ser assumida diante do Poder Judiciário.
4Rodrigues, Silvio. Direito Civil: Parte Geral das Obrigações, vol. II, 26ª edição, editora Saraiva,1998, pág 263.
Capítulo 2: Tipo de Obrigação e de Contrato na Profissão do
Advogado
2.1- Tipos de obrigação no trabalho realizado pelo advogado
Antes de entrar na definição de contrato de mandato, deve-se observar a
distinção entre as obrigações de meio e as obrigações de resultado.
Existem negócios em que o devedor apenas promete realizar todos os
esforços necessários para a obtenção de um resultado, sem se vincular a obtê-lo.
Essa modalidade de obrigação é conhecida como “obrigação de meio”. Temos como
um bom exemplo o caso do médico que se propõe a tratar de um doente, sem poder
garantir que vai curá-lo.
Por outro lado, existe um tipo de ajuste em que o devedor promete um
resultado, e se não o apresentar é considerado inadimplente. Nesse tipo de caso
podemos citar o serviço prestado por uma autorizada de eletrodoméstico de uma
determinada marca, que se obrigou a entregar tal aparelho defeituoso em uma data,
já reparado. Em tal situação apenas tentativa de conserto não o libera da obrigação
convencionada. Esse tipo é denominado como “obrigação de resultado”.
Dessa forma, pode-se classificar o serviço prestado pelo advogado
como uma obrigação de meio, visto que muito embora realize todos os esforços
possíveis, ele não pode garantir, nem o cliente exigir, que seja o vencedor na
demanda; o que se espera do profissional é representar condignamente seus
constituintes, conforme ordena o Código de Ética Profissional.
2.2- Contrato de Mandato:
O mandato é um contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos
jurídicos ou administrar interesses, por conta de outra pessoa. Através dele o
individuo recebe poderes para agir em nome de outrem, dando assim a idéia de
representação mais do que qualquer outra coisa, devido a esse motivo ele se
distingue das outras modalidades de contrato.
O mandato é de origem romana e encontra-se regulado em nosso Código
Civil, no Livro I, Título VI, Capítulo X, do artigo 653 ao artigo 692.
A pessoa que recebe poderes estabelecidos no mandato é o “mandatário”
ou “procurador”, já o individuo que delega tais poderes é denominado “mandante”.
Diz o artigo 653 Do Código Civil: “opera-se o mandato quando alguém
recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar
interesses”.
O contrato de mandato tem como escopo a realização de um ato jurídico,
aqui o mandatário tem como função agir em nome e no lugar do mandante. Para
Silvio Rodrigues, o mandato é o contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos
jurídicos ou administrar interesses por conta de outra pessoa.
Quanto a sua natureza jurídica, o mandato é um contrato consensual, não
solene, intuitu personae, em regra gratuito e unilateral.
É contrato, porque implica a conjunção de duas vontades: a do mandante
que outorga a procuração e a do mandatário que a aceita.
O mandato é contrato consensual, porque se aperfeiçoa pelo mero
consenso das partes em oposição aos contratos reais que reclamam a tradição do
objeto para sua ultimação.
É contrato não-solene, porque, muito embora o artigo 653 do Código
Civil Brasileiro aponte que a procuração é o instrumento do mandato e que o
mandato somente seria formalizado em documento público ou particular,
autorizador dos poderes desta representação, o artigo 656 do mesmo código,
estabelece que o mandato, em verdade, pode ser expresso ou tácito, verbal ou
escrito.
Ademais, é importante frisar que o contrato de mandato é em princípio
unilateral, pois implica obrigações para uma só das partes, ou seja, para o
mandatário, a quem cumpre se desincumbir da tarefa que lhe foi confiada. A lei,
porém, admite a hipótese de surgirem obrigações por parte do mandante, tais como
as de reparar as perdas sofridas pelo mandatário na execução do mandato, ou de
lhe reembolsar as despesas feitas, ou mesmo os juros, em caso de atraso no
pagamento daqueles. Neste caso se diz que o contrato assume uma forma bilateral
imperfeita, a qual estaria presente nas relações decorrentes de convenção entre as
partes ou de atos profissionais remunerados, casos em que a obrigação recairia a
ambas as partes do contrato.
O mandato é intuitu personae, baseia-se na confiança que decerto o
mandatário inspira ao mandante. Por isso é revogável, desde que a confiança se
extinga.
Da idéia de representação decorrem algumas conseqüências
fundamentais:
a) os atos do mandatário vinculam o mandante, desde que dentro dos poderes constantes da procuração, ainda que contravenham suas instruções;
b) se o mandatário obrar em seu próprio nome, não vincula o mandante, exceto se por ele (mandante) os atos forem ratificados;
c) os atos do mandatário, praticados após a extinção do mandato, são incapazes de vincular o mandante.
Depois de apresentar as distinções sobre a responsabilidade civil
subjetiva e a responsabilidade civil objetiva, afirma-se, com veemência, que a
responsabilidade do mandatário judicial (Advogado) é subjetiva, uma vez verificada
a atuação da culpa, conforme diz o Código Civil pátrio:
Art. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual
na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou
daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer
pessoalmente.
Capitulo 3: As leis e os danos causados pelo advogado
3.1- A Constituição Federal de 1988 e o papel do advogado
O advogado tem um papel essencial na sociedade, dado a sua
indispensabilidade à administração da justiça.
Com base nesse espectro, afirma-se convictamente que o advogado é
importante para a sociedade, porque sem os seus serviços seria impossível a
pacificação social, pois o juiz é inerte para oferecer a prestação jurisdicional, sendo
subordinado pela provocação da parte. Destarte, o advogado é um profissional que
tem um papel fundamental na administração da justiça, sendo ele habilitado para
representar a parte que acionou o Estado-Juiz, a fim de que este tome
conhecimento do litígio e, posteriormente, solucione a controvérsia.
O causídico tem um papel tão importante, que o art. 133 da Constituição
Federal de 1988, preconiza expressamente a sua função na administração da
justiça:
Art. 133 - O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Assim, a responsabilidade do advogado diante da sociedade revela que o
mesmo deve ter uma boa preparação acadêmica e uma exemplar competência
profissional, para que a sociedade não fique desamparada, garantindo ao seu cliente
o suporte técnico-jurídico necessário.
3.2- O Código de Ética e Disciplina da OAB
No dia 13 de fevereiro de 1995, foi aprovado e editado o Código de Ética e
Disciplina da OAB, pelo Presidente da Ordem Dr. Roberto Batochio.
O Código de Ética regulamenta os deveres do advogado, no que tange ao
sigilo profissional, honorários, honestidade, publicidade, entre outros.
Em seu artigo 1º, transcrito logo abaixo, estão contidos os princípios
orientadores para o exercício da advocacia.
Art. 1º O exercício da advocacia exige conduta compatível com os
preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos
Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e
profissional.
Os deveres do advogado estão capitulados no Código de Ética e
Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu Art. 2. º, parágrafo
único, estabelecendo o seguinte:
Art. 2º - O advogado é indispensável à administração da Justiça, é
defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade
pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu
Ministério Privado à elevada função pública que exerce.
Parágrafo único: São deveres do advogado:
I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade
da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e
indispensabilidade;
II – atuar com destemor, independência honestidade, decoro,
veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;
III – velar por sua reputação pessoal e profissional;
IV – empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento
pessoal e profissional;
V – contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e
das leis;
VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo,
sempre que possível, a instauração de litígios;
VII – aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
VIII – abster-se de:
a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;
b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à
advocacia, em que também atue;
c) vincular seu nome a empreendimentos de cunho
manifestamente duvidoso;
d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a
honestidade e a dignidade da pessoa humana;
e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha
patrono constituído, sem o assentimento deste.
IX – pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela
efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da
comunidade.
3.3- Lei nº 8.078 (Código de Defesa do Consumidor)
O art.3º da Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, também conhecido
como o Código de Defesa do Consumidor, se refere ao prestador de serviço,
conforme escrito abaixo:
Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial.
§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhista.
O artigo acima citado refere-se a todo trabalho autônomo, como é
o dos profissionais liberais, em que estão inclusos os advogados.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece a espécie de
responsabilidade dos profissionais liberais.
Art. 14 – O fornecedor de serviços responde independentemente
da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será
apurada mediante a verificação de culpa.
Prevalecendo o entendimento de que a responsabilidade é a
subjetiva, na forma estabelecida pelo CDC, em razão do Princípio da
especificidade, os profissionais liberais respondem mediante a verificação de
culpa, não respondendo pelo risco.
Assim sendo, não observando os deveres elencados pelo Código
de Ética e pelo Estatuto da OAB, bem como a feitura de erros grosseiros, o
advogado será responsabilizado pelo dano praticado ao seu cliente.
3.4- Lei nº 8.906 (Estatuto da OAB)
A lei nº 8.906, de junho de 1994, também conhecida como Estatuto da
Advocacia, dispõe sobre os regulamentos inerentes à atividade advocatícia, Nesse
diploma estão inclusos os direitos e os deveres de tal profissão.
A Ordem dos Advogados do Brasil tem como essencial função a apuração
de atos ilícitos disciplinares causados por advogados. Tais ilícitos geram danos às
pessoas, ensejando assim a responsabilidade civil. Nesse momento inicia-se o papel
da OAB, pois ela restringe-se à verificação das infrações e a aplicação de sanções
disciplinares correspondentes.
No art. 34 da lei nº 8.906/94 e incisos, encontra-se a constituição das
infrações disciplinares realizada por advogados no exercício de sua função,
enquanto que no art. 35 da mesma lei são estabelecidas sanções para tais atos.
São quatro tipos de sanções disciplinares: censura, suspensão, exclusão,
e por fim a multa. Cada uma delas contém a hipótese da sua aplicação entre os
artigos 36 a 39 do Estatuto da Advocacia.
Conclusão
A responsabilidade civil tem como objetivo o restabelecimento da
harmonia social, através da reparação do dano. Por essa razão é que diz que ela é o
núcleo de todo exercício jurídico.
Fundamentado nessa pesquisa, percebe-se, de forma inegável, que a
responsabilização do advogado está inseparavelmente ligada à liberdade que o
ofício lhe fornece. Essa livre conduta na função abre uma grande porta para que
diversos profissionais produzam danos a seus clientes. Tais ofensas podem ser
realizadas com desígnio, ou serem efetivadas sem a intenção de ocasionar o mal,
pois muitos não possuem o conteúdo mínimo para exercer o seu ofício, isso por
causa da grande carência doutrinária durante a freqüência de todo o curso jurídico.
Através do presente trabalho ficou claramente demonstrado que o tipo de
obrigação existente na profissão do advogado é “obrigação de meio”, e não de fim,
porque o indivíduo fica comprometido a realizar o serviço da melhor maneira para a
satisfação do cliente, sem se vincular a obtê-lo, pois ele não pode garantir um
resultado esperado para a parte que a contrata, não podendo, com isso imputar-lhe
nenhuma responsabilidade pelo insucesso. Em outras palavras, suas obrigações
devem ser desempenhadas de forma eficaz, salvaguardando os interesses que lhe
foram confiados.
A responsabilidade civil do advogado é determinada mediante a
verificação de culpa, sendo essa informação comprovada através de previsões
legais no artigo 14, § 4 da Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Código de
Defesa do Consumidor), bem como no artigo 32 da Lei nº 8.906 de 4 de julho de
1994 (Estatuto da Advocacia), tornando-se uma “conditio sine qua non” da
responsabilidade, pois o cliente é obrigado a comprová-la.
O advogado só pode ser responsável pelos seus atos, quando no
exercício profissional ele vier a praticar o dano através de dolo ou culpa.
Anteriormente estudado, o dolo é a plena intenção de praticar o mal, enquanto a
culpa em sentido amplo, diz respeito à responsabilidade civil do advogado em
relação ao erro de fato e ao erro de direito grave. Só caberá indenização para erros
presumíveis, frutos da ignorância do advogado, devido a sua atuação contrária ao
que é exigido pela deontologia.
Assim, concernente aos erros de direito, apenas existirá a hipótese de
ressarcimento em relação aos gravíssimos, por exemplo: perder prazos que
conduzam ao insucesso da causa; desconhecimento de lei que tenha a sua atuação
freqüente; ir ao contrário de jurisprudência corrente; etc. Quanto aos erros de fato, o
advogado será responsável por todos os que estejam em seu mandato, como o de
não levar testemunhas intimadas para depor e também o de prejudicar a audiência
por se encontrar ausente à realização da mesma.
Outra forma de responsabilidade do advogado é quando este
desobedecer às instruções do constituinte, seja excedendo os poderes, ou seja,
utilizando-o para fins prejudiciais.
Um obstáculo fundamental para a falta de processo disciplinar vem da
própria responsabilidade civil do advogado que é subjetiva contratual, ficando o
cliente que se sentir prejudicado, obrigado a provar a existência do dano, da culpa
do advogado e da existência de nexo de causalidade entre o dano e o prejuízo
sofrido.
Em virtude das exigências supramencionadas, grande parte das pessoas
prejudicadas não promove a ação, pois encontram óbices devido ao não
preenchimento dos requisitos fundamentais para o ajuizamento da mesma.
Analisando sob esse prisma, não é habitual responsabilizar os advogados
por prejuízos causados aos seus clientes, pois são raras as decisões a respeito
sobre processo de apuração de infração disciplinar, isso devido ao desinteresse em
produzir as exigências obrigatórias para apuração de dolo ou culpa do causídico,
esta contida na falta de informação da população na grande dificuldade de acesso à
justiça, dentre outros percalços que costumeiramente se apresentam.
Não se pode olvidar que mesmo existindo o exame da OAB, que é um
teste de avaliação aos bacharéis graduados nas universidades para saber se eles
têm o conhecimento necessário para o exercício da profissão, tais atos que
produzem esses prejuízos aos clientes sempre existirão, enquanto a população
permanecer omissa.
É mister que toda pessoa insatisfeita com os serviços prestados por esse
profissional denuncie os mais diversos abusos cometidos, a fim de coibir a
reincidência desses atos, evitando com isso que péssimos profissionais maculem o
nome dessa profissão tão nobre e de grande relevo à sociedade.
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ANEXOS
