monografia de maria de lourdes dos santos shiraishi
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UNIVERSIDADE PAULISTA – UNIP
COLOCAR O NOME DO ALUNO
CASAMENTO REQUISITOS DE VALIDADE DE MATRIMÔNIO
SÃO PAULO / SP
COLOCAR O ANO
COLOCAR O NOME DO ALUNO
CASAMENTO REQUISITOS DE VALIDADE DE MATRIMÔNIO
Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título de graduação do Curso de Bacharel em Direito apresentado a Universidade Paulista – UNIP.
Orientador Prof: Dra. Fernanda Orsi Baltruna Doretto.
SÃO PAULO
COLOCAR O ANO
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FICHA CATALOGRÁFICA
COLOCAR O SOBRE NOME,COLOCAR O NOME. Casamento Requisitos De Validade De Matrimônio. Universidade Paulista - Biblioteca Universidade Paulista, UNIP / revisada e atualizada pelso bibliotecários Alice Horiuchi e Bruna Orgler Schiavi - 2016.
52 p.
1. Introdução; 2. Revisão Bibliográfica. 2.1. Conceito de Família; 2.2. Conceito de Casamento; 2.2.1. Celebração do Casamento; 2.2.2. Formalidades, Características e Aspectos Gerais do Casamento; 2.3. Natureza Jurídica; 2.4. Casamento como Ato Informal; 2.5. Habilitação para Casamento; 2.6. Impedimentos Matrimoniais; 2.6. 2.6.1. Impedimento de Consaguinidade; 2.6.2. Impedimento de Afinidade; 2.6.3. Impedimento por Adoção; 2.6.4. Impedimento de Vínculo; 2.6.5. Impedimento de Crime; 2.7. Das Causas Suspensivas; 2.7.1. Oposição dos Impedimentos e das Causas Suspensivas; 2.8.1.3. Casamento Nulidade e Anulabilidade; 2.8. Requisitos da Validade.; 2.8.1.1. Nulidade Absoluta e Relativa; 2.8.1.2. Nulidade do Casamento Aspectos Gerais; 2.8.1.3. Casamento Nulidade e Anulabilidade; 2.8.1.4. Alegamento da Nulidade Absoluta; 2.8.1.5. Prescritibilidade do Ato Nulo; 2.9. Casamento Civil Entre Pessoas do Mesmo Sexo; 3. Metodologia da Pesquisa. 4 Considerações Finais; Referências.
COLOCAR O NOME DO ALUNO
CASAMENTO REQUISITOS DE VALIDADE DE MATRIMÔNIO
Trabalho de conclusão de curso para obtenção do título de graduação do Curso de Direito apresentado a Universidade Paulista – UNIP.
Aprovado em:
BANCA EXAMINADORA
_______________________/__/___
Prof. Dra. Dra. Fernanda Orsi Baltruna DorettoUniversidade Paulista – UNIP
_______________________/__/___
Prof. Nome do Professor
Universidade Paulista – UNIP
_______________________/__/___
Prof. Nome do Professor
Universidade Paulista - UNIP
DEDICATÓRIA
Dedico em especial este trabalho a Deus primeiramente e a meus familiares e
amigos, meu eterno agradecimento.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela oportunidade, aos meus familiares pelo apoio
e contribuição para o desenvolvimento pessoal e profissional ao longo desta jornada.
RESUMO
É sabido que o processo de casamento é algo que requer de consentimento e
envolvimento para que o mesmo ocorra entre as partes interessadas, bem como do
acompanhamento e atendimento aos requisitos dos nubentes atendendo assim os
princípios estabelecidos pelo Código Civil. Além disso, observa-se também que com
o passar dos anos o casamento passou a sofrer uma evolução, permitindo assim
outras formas de união não somente de pessoas de sexo diferente, mas sim do
mesmo sexo. Diante deste contexto a proposta deste estudo é avaliar os principais
aspectos no que refere-se ao casamento. Para melhor compreensão será destacado
o conceito de casamento, suas características, levando em consideração a própria
natureza jurídica e a questão de formalidade. Também será apresentado como
ocorreu a evolução do casamento, a habilitação para casamento, os efeitos da
nulidade e anulabilidade, os impedimentos matrimoniais, as oposições e as causas
suspensivas e o casamento entre pessoas do mesmo sexo, considerado algo novo e
bem discutido nos dias atuais. O trabalho será desenvolvido com base na pesquisa
bibliográfica que tratam do tema, mesmo porque atualmente existem quatro formas
de casamento no civil, o religioso, diligência e o de união estável levando em
consideração os requisitos proposto também pela Resolução 175/2013. É válido
ressaltar que este assegura o Direito das Famílias, demonstrando-se ainda
preocupação pelo casamento retratando a família matrimonializada, estabelecendo
requisitos essenciais para celebração, direitos e deveres dos cônjuges, além-claro
da separação, nulidade e das questões patrimoniais, como é o caso dos regimes de
bens e da dissolução do vínculo conjugal.
Palavras Chaves: Casamento, Natureza Jurídica, Impedimento para Casamento.
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 – Diferenças Entre Casamento Nulo e Anulável...................................39
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
CC Código Civil
CF Constituição Federal
CP Código Processual
STF Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
1.INTRODUÇÃO................................................................................................. 9
2. REVISÃO BIBLIOGRÁFICA........................................................................... 11
2.1. Origens das Famílias................................................................................... 11
2.2. Conceito de Casamento.............................................................................. 12
2.2.1. Celebração do Casamento....................................................................... 15
2.2.2. Formalidades, Características e Aspectos Gerais do Casamento.......... 17
2.3. Natureza Jurídica....................................................................................... 19
2.4. Casamento Como Ato Formal................................................................... 21
2.5. Habilitação para Casamento..................................................................... 24
2.6. Impedimentos Matrimoniais........................................................................ 27
2.6.1. Impedimento de Consaguinidade............................................................. 28
2.6.2. Impedimento de Afinidade....................................................................... 28
2.6.3. Impedimento de Adoção.......................................................................... 28
2.6.4. Impedimento de Vínculo........................................................................... 29
2.6.5. Impedimento de Crime............................................................................. 29
2.7. Das Causas Suspensivas........................................................................... 29
2.7.1. Oposição dos Impedimentos e das Causas Suspensivas...................... 31
2.8. Requisitos da Validade............................................................................... 32
2.8.1.1. Nulidade Absoluta e Relativa................................................................ 35
2.8.1.2. Nulidade do Casamento Aspectos Gerais ............................................ 38
2.8.1.3. Casamento Nulidade e Anulabilidade................................................... 39
2.8.1.4. Alegamento da Nulidade Absoluta....................................................... 40
2.8.1.5. Prescritibilidade do Ato Nulo................................................................ 40
2.9. Casamento Civil Entre Pessoas do Mesmo Sexo...................................... 41
3. Metodologia da Pesquisa............................................................................... 45
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................... 46
REFERÊNCIAS.................................................................................................. 48
1. INTRODUÇÃO
O Direito da família brasileiro tornou-se com base no Direito Romano,
influenciado pelo Direito Grego. A palavra família vem do latim, que significa escravo
doméstico. Ela surgiu durante a Idade Média com objetivo de instituir relações
exclusivamente para direito canônico, sendo o casamento religioso o único
conhecido (GONÇALVES, 2010).
Neste sentido a autoridade máxima era configurada pelo pai, sendo designado
como “pater” da família, pois este era o homem e o chefe de casa, responsável por
tomar decisões e tomar conta de toda família, sem precisar de qualquer auxílio da
esposa, pois naquela época esta também não tinha posição dentro da família, mas
tinha sim obrigações com filhos e deveres conjugais.
Embora no início o modelo de família possuísse uma sociedade conservadora,
onde predominavam-se assim família matrimonial, somente aquela advinda do
casamento este também não era permitindo qualquer outro tipo de composição
familiar.
Com o passar dos anos o casamento em si sofreu uma transformações, até
mesmo porque boas partes das mulheres acabaram ocupando posições e cargos de
liderança, assumindo assim seu papel na sociedade passando a ter as mesmas
responsabilidades e direitos do pai dentro da família, ou seja, alcançando os
mesmos direitos do marido.
Outro ganho foi com certeza constatada a partir da introdução da Resolução nº
175, datada de 14 de maio de 2013, o qual se dispõe sobre a habilitação de
celebração do casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento,
entre pessoas do mesmo sexo.
Com as transformações das sociedades, surgiram diversas mudanças
influenciadas pela própria posição social atual entre os cônjuges, além-claro da
própria pressão econômica, dos conflitos sociais e até mesmo dos requisitos de
machismo presenciados anteriormente o que contribui também para o número de
dissoluções do casamento. Diante deste cenário surge também outros tipos de
uniões sem casamento, o que embora já era existente, porém nunca reconhecido e
aceito, passou a ser reconhecidas assim pela sociedade e pela legislação, como
será destacado ao longo deste estudo.
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Atualmente existem quatro formas de casamento, o religioso, civil, diligência e a
união estável. Estas modificações contribuíram para um novo modelo de família, o
qual será melhor destacado e observado ao longo deste estudo. Para melhor clareza
será levado em consideração os principais aspectos presentes em cada uma das
modalidades aqui apresentadas, avaliar as características e diferenças que cada
uma representa a própria questão da nulidade estabelecida de acordo com o Código
Civil, quais são os requisitos necessários frente ao Registro Civil, sua natureza
jurídica conhecendo também as necessidades de formalidades.
O trabalho inicia-se pelo conceito do casamento, avaliando diferentes autores,
as formalidades do casamento, os aspectos gerais, os impedimentos matrimoniais,
as oposições das causas suspensivas entre outros fatores e aspectos que tratam do
tema, a fim de conhecer melhor seus aspectos, diferenças, mudanças e principais
ocorrências vivenciadas ao longo destes anos.
O estudo será desenvolvido com base na pesquisa bibliográfica tendo como
função principal conhecer o tema específico do casamento, levando em
considerações as contribuições de Gonçalves (2010) e Maria Berenice Dias (2015)
que trata do direito da família.
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2. DESENVOLVIMENTO
2.1. Origens da Família
Maria Berenice Dias (2015) explica que acasalamento sempre existiu entre os
seres vivos seja em decorrência do instituto de perpetuação da espécie, uma vez
que todos têm como instituto a solidão, pois parece que as pessoas somente
passam a ser felizes a partir do momento que a mesma começa a amar.
Mesmo a vida sendo aos pares, considerado um fato natural, em que os
indivíduos se unem através de uma química biológica a família por sua vez é um
agrupamento informal de formação espontânea como destacado por Maria Berenice
Dias (2015) possui uma:
[...] estruturação que se da através do direito. No dize de Giselda Hironka, não importa a posição que o individuo ocupa na família ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence, o que importa e pertencer ao seu âmago, e estar naquele idealizado lugar, e estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso o caminho da realização de seu projeto de felicidade (DIAS, 2015, p. 26).
Como a lei é um fato que procura congelar a realidade, possuindo um viés
conservador, esta realidade também vem sendo modificada com o passar dos anos,
pois necessariamente ela acaba sendo refletida na lei, por isto a família
juridicamente regulada nunca consegue corresponder à família natural (DIAS, 2015).
Além disso, a mesma preexiste ao Estado estando este assim acima do direito.
Neste sentindo a família é considerado como uma família natural que tem o ao
Estado o direito, sendo, portanto, uma construção cultural, que dispõe de
estruturação psíquica no qual todos ocupam um lugar, possuindo sua função (DIAS,
2015).
A autora explica ainda que quando se trata de lugar em relação à questão da
família isto envolve também a colocação do pai, da mãe, dos filhos, ou seja, um
lugar dentro da estrutura familiar que cada pessoa ocupa, possuindo assim seu
respectivo valor. Esta estrutura família significa um lugar de afeto e respeito para
instituição familiar (DIAS, 2015).
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Portanto, com base neste sentido nota-se que a organização da sociedade
ocorre em torno da estrutura familiar, sendo necessário assim ocorrer
intervencionismo estatal, o que levou a instituição do casamento, pois nada mais é
do que convenção social para organizar os vínculos interpessoais (DIAS, 2015).
Com base neste contexto a família e com o passar dos anos esta foi
evoluindo-se sofrendo grandes transformações ao longo dos séculos, podendo ser
observado também pelas transformações presenciadas entre o Código Civil de 1916
e o advento do Código Civil de 2002 (SILVA, 2016).
Gonçalves (2014) explica assim as principais diferenças no Código Civil de
1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, tinha como objetivo regular
as famílias constituídas de forma única pelo casamento, um modelo patriarcal e
hierarquizado, ao passo que o moderno tinha apenas um enfoque pelo qual é
identificada estabelecida por novos elementos os quais compõem assim as famílias
e suas relações, tendo como base os vínculos afetivos que norteiam a sua
formação.
Gonçalves (2014) destaca ainda que a família é uma realidade:
[...] sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social; sem sombra de dúvidas trata-se de instituição necessária e sagrada para desenvolvimento da sociedade como um todo, instituição esta merecedora de ampla proteção do Estado. (GONÇALVES, 2014, p. 1).
Portanto, com base nestas transformações o Código Civil buscou também
adequar e atualizar-se tanto no aspectos essenciais do direito da família, como
instituir assim princípios baseado na própria Constituição Federal de 1988,
garantindo assim nossos direitos, preservando valores e estruturas anteriores, com a
devida incorporação frente as mudanças legislativas ocorridas por meio da
legislação esparsa (DIAS, 2015).
Portanto, o Direito Civil moderno apresenta como regras gerais, uma definição
considerada restrita para as famílias sendo que as pessoas unidas por relação
conjugal ou de parentesco, pois a sociedade somente admitia-se uma família desde
que esta fosse constituída pelo patrimônio, pois a lei tratava apenas do casamento
por meio das relações de filiações e o parentesco, no entanto, com a mutuação da
família, o que é dever do Estado, dever jurídico constitucional este implementou
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mudanças e medidas necessárias para a constituição e desenvolvimento das
mesmas, o que ao longo da história humana também reconheceu assim as relações
extra matrimoniais como será destacado ao longo deste contexto (GONÇALVES,
2014).
Dentro destas modificações as relações extra matrimoniais passou a admitir o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, embora seja ainda um tema omisso a lei,
além de ser bastante discutido pela doutrina e jurisprudência, em função da própria
existência na sociedade (GONÇALVES, 2014).
Portanto, com base nas relações aqui destacada surge o casamento como
será destacado no tópico a seguir.
2.2. Conceito De Casamento
O casamento é base da família caracterizada como eixo principal da sociedade
trazendo o pilar para todo um sistema social, moral e cultura do País. Neste sentido
o casamento ocorre por meio da união do homem e da mulher, devendo haver assim
um companheirismo e amor de ambos de modo que tenha assim uma vida comum.
Para isto deve-se ainda compartilhar os mesmos propósitos e destinos em buscas
de seus ideais (BEVILÁCQUA, 1954).
O próprio Código Civil destaca que o conceito de casamento visa assim
regular também a vida em sua sociedade, neste contexto, Maria Berenice Dias
(2016) através de publicação sobre Novos Contornos de Direito de Família destaca
em seu artigo que:
[...] A lei anterior, que datava do ano de 1916, reconhecia uma única forma de constituição da família e outorga juridicidade somente ao relacionamento decorrente do casamento. Quase um século depois, o Código Civil atual, em vigor desde 2003, sujeita-se ainda à influência do cristianismo, que tem o casamento como um sacramento e com a finalidade única de perpetuação da espécie (DIAS, 2016, p. 1).
Além disso, ausente qualquer definição ou tentativa de conceituação no que se
relaciona a família ou casamento, limitando-se a lei para estabelecer requisitos para
sua celebração, elencando assim seus direitos, deveres dos cônjuges e prever
sequelas patrimoniais decorrentes da dissolução do vínculo conjugal (DIAS, 2016).
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Embora seja possível o divórcio familiar é função do legislador atuar com foco
em manter a indissolubilidade da família ao vínculo matrimonial resistindo assim
sacralizar as novas uniões, pois a tentativa de manutenção da família fez a lei
tornar-se indispensável para identificação do culpado pela separação, o qual não
pode intentar assim a ação para o fim do casamento (DIAS, 2016).
A limitação do valor dos alimentos e a possibilidade de perda do nome,
condicionada à vontade do cônjuge inocente passam a ser assim penalidades que
atingem quem deixou de amar e quer sair do casamento. O casamento é um
contrato bilateral e solene, pelo qual o homem e a mulher se unem
indissoluvelmente, legitimando-se assim por ele suas relações sexuais (DINIZ,
2010).
O casamento estabelece ainda a comunhão, a vida e o interesse dos
envolvidos comprometendo-se assim a criar e educar a prole que ambos nascer.
Portanto, é válido destacar que o casamento é um vínculo jurídico entre homem
pessoas independente do sexo, tendo como função estabelecer o auxílio mútuo
material e espiritual, de modo que não ocorra uma integração fisiopsíquica para
constituição de uma família legítima (DIAS, 2106).
Silvio Rodrigues (2000) também explica que o casamento é um contrato de
direito de família tendo como finalidade promover a união do homem e da mulher,
com base na conformidade estabelecida pelo próprio Código Civil, ou seja, de
acordo com a lei, a fim de regular assim as relações sexuais, cuidando da prole
comum, prestando assim mútua assistência.
O casamento é um contrato solene pelo qual duas pessoas do sexo diferente e
capazes dispostos em lei, que se unem com objetivo de conviver toda a existência, a
título da indissolubilidade de vínculo, suas relações sexuais, por meio das
imposições legais e comprometendo a criar-se e educar a prole de ambos
nascermos (RODRIGUES, 2000).
A própria Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nº 175/ 2013
explica que no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais considera-se a
decisão do plenário frente ao Conselho Nacional da Justiça, com base nos
julgamentos presentes no Ato Normativo nº 0002626-65.2013.2.00.0000 na 169ª
Sessão Ordinária, realizada em 14 de maio de 2013, considerando que o Supremo
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Tribunal Federal nos acórdãos prolatadas em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI
4277/DF, reconhece a inconstitucionalidades de distinção de tratamento legal às
uniões estáveis constituídas por pessoas mesmo sexo.
Ainda sob a resolução Resolução 175/2013, considerando que o Supremo
Tribunal de Justiça em julgamento do RESP. 1.183.378/R, decidiu também inexistir
óbices legais com relação a celebração de casamento entre pessoas do mesmo
sexo, considerando assim a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista
no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988.
O próprio jurista José Lopes de Oliveira (2003) explica que o casamento visa
assim estabelecer de forma íntima a comunhão da vida material e espiritual,
estabelecendo a prole por meio da educação sob-regime de bens. Entre outras
palavras o casamento é uma sociedade contratada por um homem e uma mulher
para colocar a sanção da lei e a união sexual dela resultante.
Para melhor clareza no tópico a seguir será destacada a celebração do
casamento, como a mesma se define, levando em consideração os atos e
exigências para que o mesmo aconteça.
2.2.1. Celebração do Casamento
Com relação à celebração do casamento na visão de Pontes Miranda (2001)
este se define como:
[...] segundo requisito essencial para a existência do casamento, há duas espécies distintas: a irrealização do ato ou a celebração por pessoa que não tenha nenhuma parcela de iurisdicto, e a efetuação por autoridade incompetente. Na primeira espécie, a ausência do pressuposto afeta a existência própria do matrimônio. Na segunda, pode ser o caso previsto no art. 208, relativo à nulidade do contrato matrimonial, sanável depois de dois anos. Se um homem conduz uma mulher perante alguém, que não é autoridade para casar, simula o casamento e, depois, convive ou não convive com ela, esse fato, com significação jurídica possível, não pode ser equiparado a matrimônio. É inexistente, como casamento (MIRANDA, 2001, p. 316).
Para isto devem ser habilitados os nubentes petecionar a autoridade
competente requerendo dia, hora e local de seu acontecimento, no caso da própria
celebração do casamento. Normalmente ocorre nas sedes de cartório o qual se
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realiza assim o processo de habilitação dos mesmos. Este deve ser realizado de
portas abertas, mas é consenso da doutrina, não sendo a publicidade formalidade
essencial (MIRANDA, 2001).
O casamento não admite-se ainda que ocorra em prédios de apartamentos,
mesmo que seja feito com portas abertas, pois pode ocorrer à entrada de pessoas
indiscriminada de pessoas o que por sua vez acabaria gerando empecilho à
publicidade do ato (MIRANDA, 2001).
Gonçalves (2014) explica que o fato de oposição com relação ao ato do
casamento este pode ter como objetivo impedir assim, tais circunstâncias,
manifestando-se assim oposição de algum impedimento, pela ausência de um dos
elementos essenciais, que é a celebração na forma de lei, que tem com
consequência a inexistência do ato.
Com relação ao horário, este pode ser realizado tanto no período de dia como
a noite, podendo ser conciliado com ambas às partes, o que não pode ocorrer na
celebração do casamento e que pode gerar inexistência que é com relação à
celebração em momento ou local que impeça de algum interessado oferecer
impugnações. É indispensável também destacar assim a presença também das
testemunhas, sendo no mínimo duas, podendo ser alterado para quatro pessoas,
caso uma das testemunhas seja considerada como analfabeta ou não possuir a
possibilidade de escrever (GONÇALVES, 2014).
A própria Constituição Federal de 1988, em seu artigo 98, destaca que para
realizar o casamento os juízes de pazes, cargos de provimento eletivo, devem atuar
com base na lei da organização judiciária estadual regulamentada e referida a
autoridade. A Lei 12.342/94 também explica em seu contexto, que estes juízes,
possuem caráter temporário, é composto por cidadão eleito por voto direto, secreto,
possuindo ainda mandato de quatro anos, devendo este serem remunerado através
dos cofres públicos.
Portanto, os juízes das pazes têm como função a verificação sobre a
competência, verificação dos ofícios ou face de impugnação apresentada, avaliar
todo processo de habilitação de casamento, celebrar casamentos civis, devendo
ainda exercer atribuições conciliatórias e outras, sem caráter jurisdicional
(MIRANDA, 2011).
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No caso do casamento, deve ocorrer também o comparecimento dos nubentes
devendo ocorrer de forma simultânea, pois a vontade deve ser expressa através da
autoridade competente, também definida como princípio da atualidade do mútuo
consenso. A celebração do casamento deve obedecer a formalidades essenciais (ad
slemmitatem), que, se ausentes, tornará assim o ato inexistente (GONÇALVES,
2011).
É comum ainda destacar por meio do juiz de paz se ambos aceitam um ao
outro, se persistem no propósito de se casar. Com base no art. 1535 do Código Civil,
a resposta deve ser pessoal e oral, admitindo-se, porém o casamento de um surdo,
perguntas e respostas escritas e no caso de uma pessoa muda, também são aceitas
através do sinal do “sim”.
Com relação ao cancelamento do ato do casamento, o Código Civil destaca
também no art. 1538 três hipóteses de suspensão da celebração:
[...] I) recusa pelos noivos da solene afirmação da sua vontade; II) declaração pelos noivos que esta sua vontade não é livre e espontânea; III) manifestação de arrependimento pelos noivos. Caso ocorra alguma das situações elencadas, não será possível a retratação dos nubentes no mesmo dia. Se, apesar disso, a cerimônia prosseguir e o ato for concluído e registrado, o casamento será inexistente por faltar o elemento consentimento. O objetivo da lei é resguardar a vontade e proteger a interferência de qualquer dos nubentes (CÓDIGO CIVIL, Art. 1538).
Portanto, a celebração do casamento poderá ser interrompida caso os pais,
tutores ou curadores revoguem assim autorização concedida para casamento,
respectivamente dos filhos, sejam eles tutelados e curatelados, bem como se houver
solenidade ou algum impedimento legal cuja existência se mostre plausível ante a
idoneidade do oponente, bem como a seriedade da arguição e ou robustez de prova
ou informação (GONÇALVES, 2014).
No tópico a seguir serão destacadas suas formalidades.
2.2.2. Formalidades, Características e Aspectos Gerais do Casamento
Com relação à celebração e aspectos gerais do casamento é válido afirmar
que o casamento é regulamentado pela Lei dos Registros Públicos (6015/73), sendo
que esta tem como finalidade dar publicidade ao ato de lavratura daquele não
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compõe a substância do casamento, visto que este é o livro assinado após a
celebração e aperfeiçoado, porém se o mesmo não for assinado este significa que o
casamento não existiu.
E importante lembrar que o casamento civil foi instituído no Brasil a partir de 24
de janeiro de 1890, com o Decreto nº 181, que instituiu a República reconhecendo o
casamento civil, cuja celebração será gratuita, mesmo porque quem ditava as regras
naquela época era a Igreja Católica o que de certa forma acabava exercendo
bastante influência em toda sociedade. A partir daí, o processo foi se alterando ao
longo destes anos, o que neste caso poderia sim estar tratando do chamado Código
Canônico, que tratava das normas de Concílio de Trento (GONÇALVES, 2014).
Com relação ao registro, portanto, este passou a servir como prova de que o
ato foi celebrado e não como requisito frente ao reconhecimento e existência da
validade do casamento. Atualmente existem quatro formas de casamento, o
religioso, civil, diligência e o de união estável. O casamento religioso possui efeitos
civis, estritamente religiosa, caracterizado como um contrato de matrimônio
(GONÇALVES, 2014).
Portanto, a escolha quanto ao tipo de casamento deve ser avaliado por
ambas as partes, com base na análise do regime de bens, que deve ser orientado
entre as partes, pois existem assim muitas diferenças, devendo assim avaliar qual
enquadra-se mais ao seu perfil, mesmo porque para todas as ações tanto no
religioso como no civil, se faz necessário o pagamento de taxas, como já destacado
neste estudo bem como as custas de cartório o que atualmente este nem sempre se
é gratuito a não ser que seja comprovado falta de condições financeiras junto ao
Estado (GONÇALVES, 2014).
Por se tratar de religião, Gonçalves (2014), explica que cada religião possui
certas peculiaridades, ritos de celebração, porém o Direito trata esta questão como
uma forma peculiar e ao mesmo tempo didática:
[...] nenhuma seita religiosa pode exigir que o Estado só aceite como válido o casamento celebrado conforme as suas prescrições, assim como o Estado, por seu turno, não tem o direito de impor que os contraentes se casem segundo as prescrições da religião que professam. Entre muitos povos, todavia, prevalece ainda o princípio de que a autoridade religiosa é a única competente para regular as formalidades e a celebração do casamento, e decidir sobre sua
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validade, limitando-se a legislação temporal a definir-lhe os efeitos puramente civis (GONÇALVES, 2014, p. 78).
O casamento religioso para ser caracterizado no Direito deve ser realizado
como necessidade de habilitação civil, posterior à celebração religiosa, mesmo
porque no casamento religioso fica condicionada a habilitação ao Registro Civil das
Pessoas Naturais (RODRIGUES, 2000).
Neste sentindo o casamento é uma formalidade exigida, não deixando de ser
um ato matrimonial e algo estritamente técnico, legalista, além disso, o mesmo é
regido por normas cogentes de ordem pública os quais para serem concretizados
devem ser previamente atendidos todos os requisitos, como destacado. Entre outras
colocações, é válido afirmar que se o mesmo ocorrer sem as exigências da lei, este
será invalido e inexistente juridicamente, independente dos laços afetivos
apresentados pelos envolvidos, como no caso do que tenha levado assim aos
nubentes ao matrimônio (RODRIGUES, 2000).
Para melhor clareza no tópico a seguir será destacada sua natureza jurídica no
que tange os aspectos gerais do casamento.
2.3. Natureza Jurídica
Com relação à natureza jurídica Rodrigues (2000) define-a como uma
existência de uma polêmica, pois trata-se de um contrato ou instituição. Nesta
concepção contratualista, o casamento é um contrato civil realizado entre as partes
devendo ser aperfeiçoado por meio do consentimento dos nubentes de forma
recíproca.
O casamento é uma instituição social, refletindo assim uma situação jurídica
que surge por meio da vontade dos nubentes, das normas, bem como dos efeitos e
formas que devem ser preestabelecido baseado tanto na própria Lei. Com relação à
doutrina eclética esta é mista, pois ela une elementos volitivos para elemento
institucional, tornando-se assim o casamento como um ato complexo (GONÇALVES,
2014).
Entre outras palavras é válido afirmar que o casamento é um contrato
concomitantemente realizado por meio da formação e instituição que é definido
como um conteúdo, portanto, ele é mais do que um contrato, interligado a uma série
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de variedades e definições os quais ocorrem naturalmente em conjunto com a
própria diversidade para conceituação (RODRIGUES, 2000).
Ela se divide ainda em teoria contratualista, institucionalista e eclética. A teoria
contratualista refere-se ao casamento como contrato resultado de acordo de vontade
entre homem e mulher, já a teoria institucionalista refere-se ao casamento como
organização social pré-estabelecida a aderem os nubentes. No caso da teoria
eclética esta por sua vez refere-se a um ato jurídico bastante complexo, uma vez
que envolve contrato mais o ingresso em instituição social, sujeito às regras de
ordem pública, caracterizada assim como teoria dominante (PEREIRA, 2009).
Lafayette explica com base no conceito de Pereira (2009) que o casamento
assume uma feição de um complexo, de natureza institucional, o qual depende da
manifestação livre da vontade dos nubentes, tornando-se completa por meio da
celebração, que é um ato privativo de representante do Estado.
Diniz (2010) explica que o casamento é um contrato que pode-se assim:
[...] equipará-lo a uma venda e compra, colocando em plano secundário seus nobres fins. Deveras, difere o casamento, profundamente, do contrato em sua constituição, modo de ser, alcance de seus efeitos e duração. Logo, o casamento é um estado matrimonial, cujas relações são reguladas por norma jurídica. (DINIZ, 2010, p. 38-39).
Portanto, o casamento é um ato complexo, uma instituição de conteúdos
estabelecida entre as partes envolvidas. O casamento apresenta também a limitação
de valores dos alimentos e da possibilidade de perda do nome, condicionado a
vontade do cônjuge devendo ser definido no momento do registro civil
(GONÇALVES, 2014).
A Constituição Federal de 1988 alargou-se também que o conceito da família
integrando-os as relações monoparentais, de um pai com seus filhos, esse
redimensionamento foi calcado através da realidade que se impôs, afastando assim
a ideia da família e o pressuposto do casamento, portanto, ela deixou de ser exigida
a necessidade de existência de um par, consequentemente se subtrai a finalidade
da proliferação.
A Carta Magna emprestou juridicamente o relacionamento existente fora do
casamento, chamando-a como entidade familiar a união estável entre homem e
20
mulher, conservadorismo dos juízes, embora seja difícil fazer assim sua inserção no
âmbito do Direito das Famílias (CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988).
Neste sentido o Desembargador do Tribunal da Justiça de Paraíba explica que
o casamento é bem mais que um contrato, além de ser caracterizado como um ato
jurídico, que produz efeitos sociais, pessoais e patrimoniais, ele também é uma
instituição que não se pode reduzir a um simples contrato. Um ato jurídico solene,
estabelecido com base na lei, com atuação de pessoas de sexo distinta, tendo como
finalidade estabelecer a comunhão plena da vida e a união em regime de bens
(GONÇALVES, 2014).
O Código Civil 2002, também explica em seu contexto com base nos artigos
1511, que o casamento envolve obrigações patrimoniais, obrigações pessoais e
sociais, de ordem moral, como deveres de fidelidade recíproca, realizado em vida
comum, mútua e de assistência, sustento, guarda a educação dos filhos,
estabelecendo assim respeito entre as pessoas de comunhão de suas vidas, sendo
que para os Romanos este era denominado como “honor matrimonii”. Neste
sentindo não se tem como considerar o casamento um contrato.
Portanto, com base nos fatos aqui destacados, é importante observar que o
casamento não se restringe a sociedade conjugal, pois ela é parte contratual regida
por escolha do regime de bens (comunhão universal, participação final nos aquestos
e separação total de bens), no qual ela vai bem mais além, tanto que a separação
judicial tem o fim da sociedade conjugal, porém não o do casamento (OLIVEIRA,
2003).
No tópico a seguir se destaca o casamento como ato formal para melhor
compreensão do tema em questão.
2.4. Casamento Como Ato Formal
O ato do matrimônio é cercado de rituais estabelecido com base nas normas
de ordem pública, normas cogentes, pois trata-se de negócio jurídico solene que
todas as exigibilidades serão necessárias para garantir a seriedade e publicidade do
ato (DIAS, 2015).
21
Maria Berenice Dias (2015), destaca ainda em sua teoria, que o casamento
civil não é considerado tão solene:
Embora o casamento civil não seja tão solene quanto os rituais eclesiásticos, as formalidades exigidas são suficientes para enfatizar a relevância social do ato. Seja, no entanto, casamento civil ou religioso com efeitos civis, reveste-se da necessária solenidade por constituir o ato da vida civil a que a ordem jurídica atribui maior importância, sendo o ponto de partida para constituição da família. Todos os sistemas jurídicos impõem a observância de formalidades, com maiores ou menores minúcias, com a finalidade de destacar a relevância especial das bodas (DIAS, 2015, p. 97).
A celebração sem o atendimento dos rigores da lei torna-se assim inexistente o
ato, salvo para casos excepcionais, como no caso da união estável em casamento.
Mário (2009) explica que o ato de celebrar um casamento deve exigir ainda a
presença do Estado, pois sua participação não é apenas por caráter publicitário,
mas sim integrativo, ou seja, uma condição de eficácia, porém ela não chega a ter
validade jurídica se não cumprir as exigibilidades das leis, se não for oficializado por
autoridade competente.
A união estável não é uma entidade familiar reconhecida pelo Estado, pois ela
não conseguiu atender assim suas formalidades, porém ela possui os mesmos
efeitos do casamento, como no caso de ocorrer separação, ou ainda o direito da
herança, pensão entre outros. Neste caso ela passa a rigor estabelecer os mesmos
critérios, exceto com relação aos bens declarados (SILVA, 2016).
Tanto os casamentos com a união estaveis possuem suas particularidades que
não cabe aqui aprofundar-se, porém, ao longo do trabalho em determinados
momentos, se faz necessário citá-las, a fim de saber e conhecer as reais diferenças
entre elas. Burgees (1960) explica que a transformação da família é uma instituição
de companheirismo, porém para o Estado ela reconhece como a união estável como
uma unidade familiar que estabelece parâmetros para família monoparental, o que
se demonstra crescente a ideia de família realizada por meio do companheirismo.
Esta família é formada também com base no afeto, o casamento é definido
como:
Nesta perspectiva é o novo casal e, portanto, o casamento na verdadeira acepção da palavra, que funda a família e não, como na lógica institucional, a família através da “conveniência” ou do “interesse” que impõe aos mais novos o casamento. Como afirma Burgess, no modelo institucional as preocupações patrimoniais e econômicas sobrelevam todas as outras. Com o assalariamento,
22
possível também para um número mais significativo de pessoas através da industrialização, tende a difundir-se o “companheirismo” como nova forma de encarar a família e o casamento (BURGEES, 1960, p. 61).
A família é fundada por meio do casamento, realizado por livre escolha, pela
formação do homem e da mulher, pela escolha dos cônjuges, instaurando-se assim
o ato da democracia, por meio da validação do Estado, tendo como princípio o
funcionamento de modo a atuar para o bem estar das famílias, do casal e na
consequência desta união, que refere-se assim aos filhos também (BURGEES,
1960).
No tópico a seguir destaca-se os requisitos necessários para habilitação do
casamento.
2.5. Habilitação para Casamento
O casamento é uma responsabilidade que originou-se assim frente à
importância da sociedade, por se tratar de um contrato solene de ordenamento
jurídico, sendo necessário ocorrer à celebração quando este é preenchido através
dos requisitos previstos em lei. Este por sua vez, tem como finalidade tornar célere o
procedimento de habilitação para o casamento, editado através da Lei. 12.133/09
determinando hipóteses de remessa do procedimento frente ao magistrado e
comparecimento pessoal das partes interessadas.
O novo Código Civil cuida também da habilitação 1525 a 1532 repetindo em
linhas gerais o procedimento previsto nos artigos 180 a 182 do atual Código e nos
artigos 67 e 69 estabelecido pela Lei 6015/77 (Registros Públicos) mantidos os
requisitos básicos para formulação de requerimento para as partes, instruindo assim
documentos pessoais e declaração de duas testemunhas, publicação de editais por
15 dias (prazo este denominado para oposição de impedimentos e causas
suspensivas) audiência com Ministério Publico, bem como a homologação para o
juiz e expedição do certificado de habilitação com eficácia de 90 dias.
O casamento em razão de suas responsabilidades e de sua importância para
sociedade é um procedimento para habilitação frente ao casamento que continua
sendo objeto de críticas. Ele deve ser realizado pessoalmente perante o Oficial de
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Registro Civil e pelo fato de determinar que todos os procedimentos habilitatórios
sejam remetidos ao “Parquet” como explica Gonçalves (2010).
Para que o casamento seja devidamente celebrado e não ocorram assim
impedimentos matrimoniais entre os nubentes deve ser realizada também a análise
de inexistência de impedimentos para o casamento, sendo que a mesma é
precedida por meio da habilitação para casamento, realizado perante Oficial de
Registros Civil de residência de um dos nubentes, destacado no Código Civil, com
base no Art. 1526.
Para isto as partes interessadas deverão requerer sua habilitação para
casamento preenchendo requisitos, apresentação de documentos exigidos por lei
civil, com base no art. 67, conforme Lei 6015/1973.
O Código Civil, baseado na Lei 10406/02, com base no artigo 1525, trata-se
por sua vez o requerimento de habilitação para casamento firmado, como se
destaca:
Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I - certidão de nascimento ou documento equivalente;II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio (LEI 10406/02, Art. 1525).
Faz-se necessário também a prova de idade, pois no início o casamento era
admitido somente entre homens e mulheres maiores de 16 anos de acordo com art.
1517 do Código Civil, porém com a introdução da Resolução 175/2013, este também
passou a admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, não sendo admitido
ainda no religioso. Caso a pessoa possua também mais de 60 anos de idade existe
a limitação quanto ao regime de bens dos nubentes, devendo nesse caso ser
adotado por meio do regime de separação obrigatória, estabelecido com base no art.
1641 do referido Código.
24
Para comprovação de prova da idade dos nubentes este se faz por meio da
certidão de nascimento. Caso o nubente tenha menos de 18 anos de idade este
deverá conter provas de anuência de seus pais ou tutor, também sendo admitida
nestes casos a prova de emancipação (GONÇALVES, 2010).
Se em algum caso acima não houver as requeridas provas ou ausência dos
pais, deverá ser realizado um registro sem o necessário competente alvará judicial
de suprimento de consentimento. Em relação ao incapaz, sob tutela, este também
requer da autorização, ficando assim ao sujeito sua autorização do curado, porém
caso o curado de um incapaz negar, injustamente, o requerido consentimento,
dever-se-á providenciar o suprimento judicial dessa denegação com explica o autor
Gonçalves (2010).
O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os
nubentes com base em registro e assinaturas de próprio punho, a seu pedido, por
procurador, conforme estabelecido no Registro Civil de Pessoas Naturais. Com
relação ao memorial, requerimento dos nubentes solicitando a expedição do
certificado para habilitação e ao atestado testemunhal de que não há também
impedimento ao casamento, estes são gerados pela própria serventia, mediante
comparecimento pessoal dos noivos ou procurador bem como de seus
representantes (GONÇALVES, 2010).
É importante ressaltar também sobre a necessidade de testemunhas legais
durante o ato na celebração do casamento, porém nada impede de que a
documentação seja preparada e encaminhada para ao Oficial de registro, o qual
requer de reconhecimento da firma daqueles que não estiverem presentes
(GONÇALVES, 2010).
O procedimento para habilitação de casamento é um tramite que deve ser
oficializado e registrado dentro da Lei com base no Oficial de Registro Civil que tem
como função verificar os nubentes, de modo que sejam estes capazes para casar,
se possuem determinados impedimentos que não seja autorizado os mesmos, ou
ainda se existe alguma causa que impeçam que o mesmo ocorra (GONÇALVES,
2010).
Após esta consulta, é realizada habilitação para casamento publicado em
editais, denominados proclamas, tendo como finalidade torná-la pública frente à -
25
pretensão dos nubentes, desta forma este permite-se a arguição de impedimento e
causas suspensivas por parte de terceiros (GONÇALVES, 2010).
Na visão de Sílvio Rodrigues (2009) as funções preventivas frente à repressiva
ação de procedimento para habilitação de casamento é delineada, clara e objetiva,
como destaca o autor:
O Estado assume, em face da pessoa que quer casar-se, duas atitudes. A primeira é uma atitude preventiva, manifestada no processo de habilitação, em que, demonstrada a existência do empecilho dirimente, proíbe-se a realização do matrimônio. A segunda é uma atitude repressiva, que tem lugar quando, a despeito da existência de um impedimento dirimente, efetua-se o casamento. Nessa hipótese, o Estado reage contra o ato infringente do mandamento legal para fulminá-lo de nulidade (RODRIGUES, 2003 apud GONÇALVES, 2010, p.42).
Diante dos fatos aqui relatados, é fundamental destacar que o procedimento
para habilitação matrimonial tem como função verificar a existência das situações
para que possam assim macular o pretenso casamento (GONÇALVES, 2010).
Maria Helena Diniz (2014) explica que os termos de ensinamentos in Código do
Processo Civil anotado, frente ao processo da habilitação para casamento exige-se
declaração de duas testemunhas, parentes ou estranhas, que atestem assim
conhecer os noivos, firmando-se entre eles qualquer impedimento matrimonial.
Além disso, a autora ressalta também em sua obra, que o objetivo de evitar
casamento de pessoas já casadas, mister se faz, pelo nubente, em caso de viuvez,
divórcio ou anulação de casamento, realizado por meio de que se comprove tal
estado (DINIZ, 2010).
Poderá requer durante a habilitação de casamento dos nubentes o desejo de
acrescentar ao seu sobrenome do outro, com base no artigo 1565, do Código Civil
Brasileiro, após atuação do pedido de documento, realizado através do Oficial de
Registro Civil. Após estas ações se tornam assim obrigatório a publicação em
registro oficial, para imprensa local, devendo o edital de proclamas ser afixado em
durante 15 dias, conforme disposto no Código Civil, com base no art. 1527.
É valido afirmar que é aberto exceção quanto a obrigatoriedade de publicação
frente aos programas em caso de urgência, como em grave enfermidade, viagem
inadiável, podendo assim o juiz após ouvida do Ministério Público dispensar tal
26
publicação. Porém, é papel do Oficial Registro Civil, esclarecer os nubentes a
respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento (CÓDIGO CIVIL,
art. 1528).
Após o decorrido prazo do edital de proclamas do Oficial Registro Civil dever
certificar-se frente aos autos, a regularidade de todos os papéis e documentos,
antes da remessa ao Ministério Público, dando o devido parecer favorável
encaminhando ao juiz, que deverá homologar o processo de habilitação caso
entenda ser realizado todas as formalidades (CÓDIGO CIVIL, art. 1526).
Os nubentes poderão também antes de celebar o casamento, estipular seus
bens, o que lhes aprouver, conforme Código Civil Brasileiro, art. 1639. Diante dos
atos aqui demonstrados a habilitaçao do casamento será de 90 (noventa) dias,
contado da data em que foi extraído o certificado.
No entanto, para maior clareza no tópico a seguir se destaca os impedimentos
matrimoniais, a fim de tornar-se mais claro o referido contexto.
2.6. Impedimentos Matrimoniais
Segundo Carlos Tributtati (2009) com relação ao seu artigo publicado no
Direito da Família, com relação aos impedimentos matrimoniais pode se destacar:
Condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, que permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um determinado casamento. A causa suspensiva é um fato que suspende o processo de celebração do casamento a ser realizado, se argüida antes das núpcias (TRIBUTTATI, 2009, p. 1).
Para melhor clareza neste tópico dividiremos as características dos
impedimentos, das causas suspensivas como será demonstrado a seguir. No
Código Civil de 1916, com relação aos impedimentos relativos ao casamento, estes
se referia aos dirimentes públicas, privadas ou relativas e os impedientes. Os dois
últimos impedimentos eram de caracterizados de menor gravidade, elencados em
incisos específicos com base no artigo 183, do referido Código.
Além disso, os mesmos eram estabelecidos com base no interesse do
particular, ou de um dos nubentes, e apenas poderiam anular assim o casamento e
determinar certas punições civis aos cônjuges (DINIZ, 2004).
27
Atualmente, de acordo com artigo 1521 do Código Civil não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta;III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (CÓDIGO CIVIL, artigo, 1521).
A seguir se destaca as principais causas de impedimentos.
2.6.1. Impedimento de Consaguinidade
De acordo com CC, artigo 1521, não podem casar os que encontram-se com
impedimento de consaguinidade:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta;III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
2.6.2. Impedimento de Afinidade
Com base no CC, art. 1521, não podem casar, os afins em linha reta, ou ainda
com base no CC art. 1595, pois cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes
do outro pelo vínculo da afinidade estabelecidos, parentescos por afinidade o qual
se limita aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos dos cônjuge ou
companheiro. Já com relação ao parágrafo 2º esse define-se em linha reta, a
afinidade, mas não extingue-se assim a dissolução do casamento da união estável.
2.6.3. Impedimento de Adoção
Com relação ao impedimento de adoção não podem casar segundo artigo
1521 do CC:
28
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; V - o adotado com o filho do adotante (CÓDIGO CIVIL, art, 1521).
2.6.4. Impedimento de Vínculo
Com base no artigo 1521, do CC, não podem casar as pessoas casadas,
portanto, estas se caracterizam como impedimentos de vínculos.
2.6.5. Impedimento de Crime
Com relação ao impedimento de crime, segundo CC, art. 1521, não podem
casar, o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra seu consorte, como estabelecido.
2.7. Das Causas Suspensivas
Com advento do Código Civil de 2002 houve mudanças significativas entre elas
a exclusão dos impedimentos dirimentes privados ou relativos, no que toca os
demais impedimentos, pois estes foram denominados por meio do Código de
“causas suspensivas” com base no artigo, 1523, o qual não coincidem plenamente.
Além disso, ao prever-se, tais causas, Diniz (2014) explica que o legislador não
buscou impedir o matrimônio, e sim aconselhar, recomendar para que fosse evitado
casamentos nos casos por ele ali previstos. Esta denominação foi dada com base
nas discussões previstas o qual impõem que o casamento se realize somente
depois de tomada certas providências.
Estas causas suspensivas obstam também a celebração do casamento e
podem deixar de ser aplicadas por ordem judicial, e mesmo no caso de violadas, os
quais jamais poderão constituir assim as causas para invalidade do matrimônio. Em
consequência se infringir qualquer uma das causas previstas no art. 1523 do Código
Civil esta refere-se a imposição do regime de separação obrigatória de bens. Com
base no texto descrito em parágrafo único, do referido Código, destaca-se também
com base no incisos I, III e IV1 os seguintes termos, os quais os requerentes poderão 1 Código Civil, art. 1.523: Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da
29
requerer o juiz a não aplicação da restrição no que toca a imposição do regime de
bens se por estes for comprovada a inexistência de prejuízo.
Com relação a oposição das causas suspensivas esta dever ser realizada com
prazo de quinze dias a contar da publicação dos editais, de modo que o efeito de
suspender o casamento, devendo este ser eficaz. Embora o regime de bens da
separação lhes seja aplicado, bem como a hipoteca legal dos seus imóveis (DINIZ,
2014).
Com relação as causas suspensivas estas se baseiam no Código Civil,
conforme artigo 1523, como se destaca:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo (CODIGO CIVIL, Artigo 1523).
Existe oposição quanto ao casamento entre pais e filhos que sejam de origem
natural ou civil, afim de em linha reta, do adotante com que for o cônjuge adotado e
vice e versa, de irmãos, unilaterais, bilaterais, colaterais e até de terceiro grau
(DINIZ, 2004).
Com relação as pessoas casadas não é permitido também segundo legislação
brasileira a bigamia ou poligamia, e do cônjuge sobrevivente com o condenado por
homicídio consumado ou tentando contra o ser consorte (MAGALHÃES, 2002).viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
30
Magalhães (2002) explica que as causas suspensivas não se tratam de
impedimentos, porém de situações em que há suspensão da celebração do
casamento em função de o mesmo não apresentar impedimento, o casamento
efetuado com uma causa de suspensão o qual não será nulo, nem anulável, porém
ela é imposta ao infrator como uma obrigatoriedade do regime de separação de
bens desde que seja constatado uma das causas suspensivas relatadas
anteriormente.
A causa suspensiva poder ser arguida por qualquer um dos parentes em linha
reta de um dos nubentes, consanguíneos ou afins, pelos colaterais em segundo
grau, sejam também consanguíneos ou afins. Deve-se ainda atender aos princípio
da igualdade entre homem e mulher, devendo o legislador o exercício dos direitos
conjugais a ambos os cônjuges sem distinção (MAGALHÃES, 2002).
É importante destacar também que cabe a eles o planejamento familiar, a
fidelidade, a devida assistência, bem como o respeito e a consideração mútua, a fim
de obter assim a guarda e educação para sustento da prole e da vida em comum no
lar conjugal, tendo como possibilidade ausentar-se do lar para atender encargos
públicos exercendo assim sua profissão em interesse particular relevante como
destaca Magalhães (2002) em sua bibliografia.
No tópico a seguir será destacada a oposição dos impedimentos às causas
suspensivas.
2.7.1. Oposição dos Impedimentos e das Causas Suspensivas
Com relação ao conceito de oposição primeiramente é válido destacar que
trata-se de um ato praticado por pessoas legitimadas, antes da realização do
casamento, levando-se assim ao conhecimento dos oficiais perante processo de
habilitação, ou do juiz que celebra a solenidade, bem como a existência de um dos
impedimentos ou de uma das causas suspensivas prevista nos artigos 1521 e 1523
do Código Civil, entre pessoas que pretendem convolar núpcias.
Para limitações destacam-se segundo Magalhães (2002):
Pessoais: impedimentos podem ser arguidos, no caso ex officio, pelas
pessoas arroladas com base no CC, art. 1522. Ou ainda, nas causas
31
suspensivas que podem ser opostas pelas pessoas com base no art.
1524, CC.
Formais: quanto à oportunidade, que trata dos impedimentos do art.
1521, do CC, podem ser arguidos até a celebração do casamento, e as
causas suspensivas do art. 1523 dentro do prazo de 15 dias (art. 1527,
CC), no que tange a publicação dos proclamas. Quanto ao oponente que
não poderá ficar no anonimato, deverá ser capaz (art. 1522, CC) o qual
deverá assim alegar o impedimento por escrito, provando-o com
observância do CC, segundo art. 1529 que tem como objetivo provar
caso oposição de causa suspensiva, o seu grau de parentesco com o
nubente. E por último, quanto ao oficial de Registro Civil que receberá a
declaração, verificando desde que se apresentam os requisitos legais,
dará ciência aos nubentes (art, 1530, CC), que assim remeterá os autos
ao juízo com base na Lei 6015/73, art. 67).
Com relação aos efeitos Magalhães (2002) explica que ocorre impossibilidade a
obtenção do certificado de habilitação, ou adiar o casamento. Já com relação às
sanções, poderá sofrer ações civis ou criminais, com base no CC, art. 1530,
movidas pelos nubentes. Deverá ainda reparar o dano moral, ou patrimonial, como
ressalta o autor, pois trata-se de uma conduta dolosa ou culposa.
2.8. Requisitos de Validade
Com relação aos requisitos e validade do casamento este requer o
preenchimento de certas condições necessárias como destaca Diniz (2014):
a-) condições necessárias a sua existência jurídica: sexo dos nubentes,
consentimento dos nubentes; celebração por autoridade competente;
b-) condições necessárias à sua validade: com relação as condições esta se
divide em dois grupos o primeiro refere-se as condições naturais de aptidão física e
intelectual e o segundo das condições de ordem moral e social.
De acordo com CC, art. 1521 a validade dos requisitos deve envolver:
Art. 104 . A validade do negócio jurídico requer:I - agente capaz;
32
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.Aplicando de maneira específica as regras deste artigo ao casamento, tem-se que são requisitos de validade do casamento:a) quanto ao agente: que os nubentes tenham atingido idade núbil,
bem como que sejam respeitadas as regras relativas à legitimação, reguladas pelos impedimentos matrimoniais (art. 1521 , CC)
No entanto, algumas observações se fazem necessárias como, as condições
naturais de aptidão físicas intelectuais referem-se à puberdade que seria idade
mínima de 18 e 16 anos para homem e mulheres, apenas em caso de gravidez ou
imposição de cumprimento de pena; ou seja, seria consumar o fato e a sanidade
baseado no art. 219, inciso III do CC, autorizando assim a anulação do casamento
se um dos cônjuges ignorava, antes das núpcias, defeito físico caracterizado como
irremediável ou moléstia grave transmissível ocasionada pelo parceiro.
Já com relação intelectual, este refere-se à capacidade natural,
consentimento íntegro, devendo haver coação ou erro que poderá ser anulável. Com
relação às condições de ordem moral e social, este refere-se ao grau de parentesco
e existência de matrimônio válido. Já referente às condições necessárias a sua
regularidade este se baseia na celebração ou posição eventual dos nubentes
(DINIZ, 2014).
A própria lei Maior, com base no art. 226, explica que a família é à base da
sociedade, motivo pelo qual não há de negar a importância do casamento, ato
originário da família matrimonial. Além disso, com relação ao casamento este pode
ser caracterizado como um ato jurídico realizado entre as partes como explica
Gomes (2012).
Neste sentido Diniz (2004) destaca também que os requisitos para existência
do casamento é a diversidade de sexo entre os nubentes, a celebração deve ocorrer
por autoridade competente, de modo que haja assim manifestação da vontade.
Para existência do casamento é necessário também a cumulação dos três
requisitos, o qual deve ser válido, uma vez que exige-se assim a presença dos
requisitos gerais dos dispostos no artigo 104 do CC, que trata da validade do
negócio jurídico em geral, atendendo quanto a forma e quanto a manifestação.
Quanto a forma este refere-se que o casamento deve respeitar as exigências da
modalidade que se adotar, com relação a manifestação de vontade, este deve ser
33
realizado por livre inconteste correspondendo ainda ao exato interesse do nubente,
como explica Gomes (2012).
Gomes (2012) explica ainda em seu artigo que com relação aos expostos
acima, o casamento é existente e válido passando para ter eficácia jurídica,
consequentemente, de modo produzir todos os efeitos do artigo 1565, CC.
No tópico a seguir será destacado as causas que envolve a questão da
nulidade e a anulabilidade.
2.8.1. Causas de Nulidade e Anulabilidade
Com relação à nulidade e anulabilidade este é um negócio ou ato considerado
jurídico ou defeituoso chamado de inválido, sendo que sua invalidade pode ser
ocorrida de duas formas através da nulidade ou da anulabilidade, dependendo da
possibilidade do defeito ser consertável ou não. A nulidade é conhecida como
absoluta, um defeito insanável (GOMES, 2012).
Neste caso, Diniz (2004) explica que existe três situações, como se destacam
abaixo:
Negócio celebrado com incapaz;
Ato simulado;
Qualquer ato proibido onde a lei não diga qual é a sanção;
A anulabilidade é denominada como nulidade relativa, ocorrendo assim três
casos, quando ocorre o negócio de forma relativamente capaz, ou ainda quando se
pratica um negócio com um dos 6 defeitos que envolvem a questão de erro, dolo,
perigo, lesão, coação e fraude contra credores, ou ainda para os casos em que a lei
é expressamente indicar como anulável (DINIZ, 2014).
Com relação ao prazo geral para solicitar anulação (ato anulável) este ocorre
através após três anos, de acordo com artigo 178 do CCB, porém tal prazo somente
é utilizado em falta de prazo especial (o prazo para anular casamento com erro,
como, é de três anos). Portanto, ele deve ser previamente conciliado e conversado
entre as partes (DINIZ, 2014).
2.8.1.1. Nulidade Absoluta e Relativa
34
O ato de nulidade absoluta e relativa contém normas próprias que se tornam
uma especialização da teoria geral da nulidade, não sendo assim prudente adotar no
âmbito matrimonial, o que na íntegra deve atender os princípios e critérios, como se
destaca Nunes (2010):
[...] 1. o ato nulo é insuprível, insuscetível de ratificação ( NCC, 168, § único), não havendo no direito matrimonial do atual CC, nulidade sanável. Vide art. 208 do CC/1916; No CC, o casamento celebrado por autoridade incompetente passou à condição de anulável(CC, arts. 1.550, VI e 1.560, II ); Se se tratar de casamento anulável pode ser confirmado, tacitamente, pelo decurso do tempo, se não for requerido por pessoas interessadas em sua anulação no prazo previsto em lei ( CC, 1.516); A nulidade relativa do negócio jurídico não pode ser decretada de ofício pelo juiz (CC, 177 ), sendo que a absoluta é decretada de ofício (CC, 168, § único ). Entretanto, a nulidade absoluta ou relativa do casamento, em hipótese alguma, será decidida de ofício pelo magistrado. Tanto o matrimônio nulo como o anulável requerem, para sua invalidação, pronunciamento judicial em ação ordinária (NCC, art. 1.549; 1.559 1a. parte E 1.563); A nulidade relativa do ato jurídico somente pode ser alegada pelos prejudicados com o ato ou seus representante (CC , 177), ao passo que, quanto aos casamentos anuláveis admite-se que terceiros promovam a ação ( CC/2002, art.1.552, II e III ); As ações de anulação de casamento ( CC/2002, 1.550 ) estão sujeitas a um prazo decadencial que, no Atual Código Civil varia de 180 dias a 4 anos (CC, 1.560); As de ações de nulidade ( CC/2002, 1.548 ) poderão ser propostas a qualquer tempo ( CC/2002, 1.560, I a IV e §§ 1º e 2º ), não sujeitas a prazo decadencial ou prescricional.
O ato anulável, portanto, pode convalidar-se através de decurso de tempo, ou
ainda da vítima cumprir de bom grado o que obrigou de forma ciente o defeito
(equivalente ao perdão), ou no caso da confirmação do negócio, nada mais é do que
ratificar negócio feito, ciente do defeito (NUNES, 2010).
Um ato anulável pode convalidar-se através de discurso de tempo, a vítima
cumprir de bom grado o que obrigou-se, desde que esta seja ciente do defeito
(equivale a um perdão), ou ainda a confirmação do negócio, que nada mais é do que
ratificar o referido negócio, devendo este ser ciente do defeito (NUNES, 2010).
No caso de nulidade absoluta segundo Código Civil, o ato se torna nulo
quando:
O código Civil no Artigo 166 diz:É nulo o negócio jurídico quando:I — celebrado por pessoa absolutamente incapaz;II — for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;III — o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;IV — não revestir a forma prescrita em lei;V — for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;VI — tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
35
VIl — a lei taxativamente o declarar nulo, o proibir-lhe a prática, sem cominar sanção (CÓDIGO CIVIL, Art. 166).
O ato nulo também é assegurado com base no artigo 167 do CC, como se
destaca “nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou” neste
sentindo compreende-se que atos simulados se tornam nulos efetivando-se assim
as hipóteses de nulidade absoluta do negócio jurídico.
Diniz (2015) explica que a nulidade absoluta é um termo que vem do latim
nullitas, o qual não possui valor algum, não produz efeito algum, nem juízo nem fora,
porque tal ato, em verdade nunca existiu. O ato nulo produz nulidade absoluta de
pleno direito, ele é destituído de qualquer valor, existindo assim juridicamente. Ele
não produz efeito jurídico, pois não possui todos elementos essenciais, como
destacado nas características do casamento.
Nesta condição ele não pode ser ratificado, uma vez qualquer uma das partes
interessadas deverá declarar de ofício. Portanto, o ato nulo não produz efeito em
tempo algum, porque tal ato nunca existiu. Nulo na verdade, é qualquer tipo de algo
que por determinado motivo faltou a requisitos, impondo-se assim a lei (DINIZ,
2014).
Para casos de nulidade absoluta este se divide em três aspectos como ato
celebrado (pessoalmente) por pessoa absolutamente incapaz, ato cujo objeto é
ilícito, quando o motivo determinante for considerado ilícito como explica Diniz
(2015):
Ato celebrado (pessoalmente) por pessoa absolutamente incapaz: os
incapazes se relacionam com base no artigo 3º do Código Civil, os quais são
proibidos para praticar pessoalmente atos jurídicos, devem ser assistidos por
responsáveis ou tutor. Qualquer negócio celebrado diretamente pelos
menores de 16 anos, como no caso de portadores de enfermidades ou
deficiência mental desde que não tenham necessário discernimento para a
prática dos negócios jurídicos ou pelas pessoas que não puderam exprimir
vontade, mesmo que temporariamente;
Ato cujo objeto é ilícito (inderteminável): este ocorre quando o negócio jurídico
inclui objeto ilícito considerado impossível ou indeterminável, ou seja,
considerado nulo. Para melhor compreensão destacam-se também as
36
palavras do Nelson Antônio Daiha (1998) objeto ilícito é aquele que proibi a
lei, entre exemplos, destacamos comprovação de vínculo de empregado por
apontador de “jogo do bicho”, como ressalta o autor, podendo ser classificado
como contravenção penal o objeto sendo impossível o reconhecimento de
vínculo empregatício, pois trata-se de ilicitude do objeto de contrato. No caso
de objeto impossível, este é uma to impossível de realizar-se, não havendo
negócio jurídico que haja um objeto, portanto, o ato é nulo, exemplo dar a
volta na terra em 2 horas. Objeto indeterminável, este por sua vez deixa de
ser fundamentado legalmente quando o negócio jurídico é indentificável,
sendo necessário que objeto seja detectável para o negócio tornar-se válido;
Quando o motivo é determinante, comum a ambas as partes for ilícito: neste
caso refere-se às partes que combinam um ato jurídico tendo como finalidade
de obter algo ilícito. Um exemplo, destacado pelo autor Diniz (2011) é a
compra e venda de um prostíbulo, pois sua finalidade é ilícita de
conhecimento de ambas as partes, sendo um motivo determinante o que
torna-se assim o negócio nulo;
Ato não revestido da forma prescrita em lei: refere-se ao artigo 130 do Código
Civil o qual declara assim a invalidade do ato deixando de revestir a forma
especial determinada em lei. Neste caso o ato despreza a forma prescrita em
lei, o melhor exemplo de título não revestido da forma própria é a escritura de
venda e compra por instrumento particular;
Ato em que tenha sido preterida alguma solenidade que a lei considera-se
essencial para sua validade: neste caso a lei impõe-se de certas solenidades
para validade do ato jurídico, não bastante de sua forma prescrita em lei,
sendo necessária assim a solenidade julgada essencial a sua validade. A
solenidade de forma respeitando a solenidade imposta pela lei, como
exemplo, testamento público lavrado sem a presença de testemunhas, que é
exigida por meio do Código Civil, com base no artigo 1864;
Ato Que Tiver Por Objetivo de Fraudar Lei Imperativa: neste caso ocorre
quando objeto do negócio jurídico for fraudar dispositivo expresso por lei, a
nulidade ocorre;
37
Ato declarado nulo de modo taxativo realizado pela própria lei: este destaca-
se, como base no artigo 548, a tornando-se nula a doação dos bens sem
reserva a parte. Nula quando exceder o que o doador no momento de
liberalidade poderia dispor de testamento, ou ainda nulo o casamento
contraído;
Ato que Estiver Revestido de Simulação: refere-se ao uso de fingimento, usar
de artifício baseado no Código Civil o qual descreve assim a causa da
nulidade, determinado pelo artigo 167, sendo nulo o negócio jurídico
simulado, o qual substituirá o que se dissimulou, sendo válido que na
substância toda forma. Existem várias formas de simulação, como se
aparentam conferir ou transmitir direitas as pessoas diversas daquelas que
realmente se conferem, ou ainda, se uma pessoa simular a venda de imóvel
este realiza a transferência do bem a ela, tornando-se inválida.
No tópico a seguir destacam-se a nulidade do casamento em seus aspectos
gerais.
2.8.1.2. Nulidade do Casamento Aspectos Gerais
Em atenção ao CC (2002) com base nos arts. 1548 e 1549 a nulidade é
sanção imposta realizada através de infrações graves, em que existe a
preponderância do interesse público. Para que seja caracterizado como hipótese do
casamento nulo, deve-se ainda ser “contraído por enfermo mental sem o necessário
discernimento”.
Em observância ainda ao CC (2002) o casamento celebrado por autoridade
incompetente poderá ser caracterizado como nulo, visto que a nulidade é sanção
imposta e infrações graves, existindo a preponderância do interesse, sendo assim
caracterizado como anulável.
Com relação à ação declaratório de Nulidade (casamento nulo), é um
procedimento ordinário, não intervindo em curador incumbido para defender ao
vínculo como destacado no CC (2002, art. 1549).
Legitimidade, qualquer interessado de interesse econômico ou moral, desde
que atenda os interesses sociais, antes de ser iniciada a ação, poderá requerer
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separação de corpos (ação cautelar preparatória), facultado a qualquer dos cônjuges
o requerimento de “alimentos provisionais nos termos da lei processual” (CP
852/854).
No tópico a seguir será destacado o casamento nulidade e anulabilidade a fim
de conhecer suas principais diferenças.
2.8.1.3. Casamento Nulidade e Anulabilidade
Outro ponto a ser destacado é a questão de nulidade baseado nos termos do
CC, com base nos artigos 1550, 1556 e 1558. Existem duas categorias de nulidade
absoluta e relativa, que tratam dos atos do negócio jurídicos como nulos ou
anuláveis. Porém, é importante destacar que em lei um ato de negócio jurídico
perfeito produz efeitos desejados pelas partes (NUNES, 2010).
Para melhor clareza a tabela 1 destaca um breve contexto sobre os principais
aspectos e características do negócio jurídico inválido:
Tabela 1 – Diferenças Entre Casamento Nulo e Anulável
NULO ANULÁVELViola norma de interesse público / coletividade
Viola Norma de interesse particular
Pode ser reconhecido de ofício pelo Juiz, mesmo que ninguém tenha suscitado a nulidade.
Não pode ser reconhecido de ofício pelo Juiz.
Pode ser alegada por qualquer pessoa interessada.
Somente pode ser alegada pela pessoas prejudicada.
Não pode ser convalidado. Pode ser convalidado.Imprescindível. Podendo sua nulidade ser arguida a qualquer tempo.
A invalidade deve ser arguida dentro do prazo.
Ação é declaratória. A ação é descontitutiva.Adaptado de Nunes (2010, p. 65).
Ao contrário das manifestações de vontade este vem de pessoa
absolutamente incapaz, se tiver objeto ilícito ou não, obedecendo assim às formas
prescritas em lei, não gerando os efeitos desejados entre as partes por não serem
válido, o ato é nulo. Porém, se a manifestação de vontade origina-se através de uma
pessoa incapaz ou manifeste que o ato tenha sido enganado por fraude o ato é
anulável (NUNES, 2010).
39
Para melhor compreensão a seguir se destaca as características de nulidade
absoluta.
2.8.1.4. Alegamento da Nulidade Absoluta
Com base no artigo 168 do Código Civil a nulidadde absoluta é assegurado
pelas pessoas.
a) por qualquer interresado;b) pelo Ministério Público;c) pelo juiz.Qualquer interessado pode levar ao conhecimento do juiz a existência de ato jurídico nulo e em qualquer ocasião, o Ministério Publico também. Quando o juiz toma conhecimento, e desde que provada a nulidade absoluta, ele apenas declara a ineficácia. Enfim, o juiz, tomando conhecimento do caso de nulidade, tem a obrigação de declará-la, o parágrafo único do artigo 168 do Código Civil declara:As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz,quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. O juiz deve declarar-la ineficaz, não sendo permitido revalidar ou sanar o ato. Se as partes desejarem a validade do negócio, terão de praticá-lo novamente, com todas as condições de validade (CÓDIGO CIVIL, 168).
2.8.1.5. Prescritibilidade do Ato Nulo
Com relação ao tópico destacado se tornam imprescritíveis a nulidade por
qualquer tempo desde que seja estabelecido dentro do Código Civil.
2.81.6. Ratificação do Ato Nulo
Tornam-se insanáveis a partir das invalidades e irratificáveis tanto da
confirmação deles, como no caso nunca, desde agora, ou ainda de modo algum
(DINIZ, 2014).
Para melhor clareza no tópico a seguir destaca-se condições para efeito do
casamento nulo e anulável.
2.9. Casamento Civil Entre Pessoas do Mesmo Sexo
Para melhor clareza sobre este conceito o texto inicia-se com a publicação
ADPF nº 132/RJ e da ADI nº 4277/DF, a seguir:
40
STJ: Direito de família – Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivo) – Interpretação dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 do Código Civil de 2002 – Inexistência de vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo – Vedação implícita constitucionalmente inaceitável – Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF n. 132⁄RJ e da ADI n. 4.277⁄DF.Posted: 07 Feb 2012 11:38 AM PSTEMENTA DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132⁄RJ E DA ADI N. 4.277⁄DF.
Com a criação da Constituição Federal tendo como guardião o Direito
Infraconstitucional, frente ao estado do Direito Privado, não é possível a
constitucionalização do Direito Civil pelo STJ, pois este não lhe é conferido a uma lei
de interpretação. Desta forma a ADPF Nº 132/RJ e da ADP Nº 4277/DF tem como
objetivo conferir assim junto ao art. 1723 do Código Civil resguardar-se frente à
própria Constituição Federal de modo que seja excluído o reconhecimento de união
contínua pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo.
Porém, com a evolução da sociedade inaugurou-se uma nova fase junto com
a Constituição Federal de 1988, estabelecido com base no direito de família e
consequente do casamento, baseado na adoção de um explícito poliformismo
familiar em que arranjos multifacetados. Diante dos fatos, este permitiu que ocorre
assim o casamento de pessoas do mesmo sexo, dentro dos Cartórios de Registros
Civil, podendo ainda recorrer ou deixar de converter em casamento a união estável
homo afetiva, como estabelece a Resolução 175 de 14 de maio de 2013, sendo
aprovado durante a sessão 169 da Sessão Plenária do Conselho Nacional de
Justiça.
Esta resolução é considerada de grande importância, pois não havia no
âmbito das corregedorias dos tribunais da Justiça uniformidade de interpretação e
de entendimento sobre a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo
sexo, bem como da conversão da união estável entre casais homo afetivos em
casamentos, sendo reconhecidos por alguns estados outros não, porém com esta
mudança este ato tornou-se mais prático (AZEVEDO, 2012).
41
Além disso, caso algum cartório não cumpra a Resolução estabelecida pela
CNJ, o casal interessado poderá levar o caso para conhecimento de um juiz
corregedor competente de modo que este determine o cumprimento da medida,
podendo ainda ser aberto processo administrativo contra autoridade que se negar a
celebrar ou converter a união estável homo afetiva em casamento (AZEVEDO,
2012).
Estas mudanças nos fazem pensar que devem existir razões para que as
regras morais não sejam inteiramente conforme as regras jurídicas, pois elas estão
sujeitas a condições de segurança e presunções das técnicas de prova com as
quais o juízo moral não se embaraça muito (PERELMAN, 2005).
Além disso, é muito difícil ocorrer à constatação do direito da sociedade do
qual é órgão o Estado, devendo assim defender-se do obsceno repugnante, mas o
conceito do obsceno, imoral contrário aos bons costumes considerado incondicional
ao local e a época, mesmo porque inúmeras atitudes hoje em dia são repudiadas. É
importante, lembrar que o Estado existe também para auxiliar os indivíduos na
realização dos respectivos projetos pessoais de vida, os quais traduzem o livre e
pleno desenvolvimento da personalidade (AZEVEDO, 2012).
O homossexualismo vem ganhando espaço no mundo jurídico, porém no
Brasil eles são discriminados com base na Carta Magna de 1988, pois o mesmo
coíbe assim tal conduta. Este ato era considerado como uma doença mental e foi
excluída desse rol desde 15 de dezembro de 1973 por decisão da American
Psychiatric Association, por outro lado desde 1991 a Anistia Internacional considera-
se assim este como um ato de violação frente aos direitos humanos em função da
proibilição da homossexualidade (AZEVEDO, 2012).
Alguns países como Dinamarca, Holanda, Noruega, Suécia e algumas
cidades dos Estados Unidos da América do Norte já definiram sua aceitação pelo
poder público da relação homossexual. Porém, no Brasil o histórico apresenta que o
primeiro registro civil de pessoas do mesmo sexo ocorreu somente em 17 de junho
de 2003, segundo a Associação da Parada do Orgulho GBLT. Neste sentindo se
considerado a cerimônia de casamento religioso, porém em um levantamento
histórico identificou-se ainda outros casos, como o de Mott, que também conseguiu
realizar sua união em 1988, com Marcelo Cerqueira. Mais tarde também em 1994,
42
também houve uma cerimônia simbólica ministrada pelo ex-seminarista católico
Eugênio Ibipiano dos Santos, o casamento com Adauto Belarmino (AZEVEDO,
2012).
É importante destacar também a própria mídia brasileira demonstrou
interesse na divulgação da cerimônia de casamento entre dois homens, que ocorreu
em 10 de abril de 2008, mesmo porque os direitos homossexuais encontram-se
assim amparados pela Constituição Federal de 1988, tendo como objetivo
fundamental a promoção do bem de todos sem preconceito doe sexo (art. 3º, IV),
bem como a discriminação (art. 5º, caput) por qualquer natureza.
Ao longo destes anos, nota-se, porém que o casamento sofreu bastantes
transformações, conquistando assim o direito que resultam em grandes discussões
e até mesmo conflitos. Portanto, a família pode ser definida como sendo núcleo
fundamental da existência do ser humano nasce, cresce e se desenvolve tendo
como elementos a ostentabilidade, a estabilidade e a afetividade (AZEVEDO, 2012).
Dentro destas classificações da família encontramos a família de fato,
estabelecida com base na luz do art. 226 § 3° da Constituição Federal de 1988,
ancorada também por meio da possibilidade de reconhecimento da união homo
afetiva como uma família, o qual cabe assim consignar que a união estável deve
visar para alguns a conversão num casamento.
O casamento, segundo definição clássica vem a ser uma união de direito
entre um homem e uma mulher que tem como intenção a formação de uma
comunhão de vida íntima com vontade de permanência sendo um instituto objeto de
profundas divergências, as quais têm início com a apuração da natureza jurídica. É
importante lembrar que a doutrina pátria identifica assim três correntes, a saber
como se destaca, segundo Código Civil:
a- contratualista, para a qual o casamento é um contrato especial do direito de família, visto que se configura num negócio jurídico bilateral, solene e especial do Direito de Família, sendo esta a corrente majoritária e amparada no art. 1.535, CC. Todavia, a crítica contrária é que o casamento não é contrato porque os efeitos não são regulamentados pelos nubentes, mas sim pela lei;b- institucionalista, para a qual o casamento é uma instituição social derivada de um ato jurídico em sentido estrito diante da inteligência. C - clética ou mista, para a qual o casamento consiste na reunião dos fundamentos da corrente contratualista com a institucionalista, posto que venha a ser um contrato na formação e uma instituição social, ou
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ato jurídico em sentido estrito, no seu conteúdo (CÓDIGO CIVIL, art. 185).
É importante destacar que as pessoas que tem opção sexual por pessoas do
mesmo sexo, antes de tudo, são pessoas, não devendo assim sofrer qualquer tipo
de discriminação. Portanto, as pessoas com opção homossexual não devem ter
suas relações avaliadas apenas no campo do direito obrigacional, mas sim no
Direito da Família, com aceitação do respectivo casamento, já que não se unem, em
regra, exclusivamente por feições econômicas, mas sim pelo afeto, pela emoção e
pelo sentimento, considerado, portanto, o sentimento mais importante (AZEVEDO
2012).
3. METODOLOGIA DA PESQUISA
A metodologia deste estudo inicialmente foi desenvolvida com base no material
coletado, definida como pesquisa bibliográfica os quais foram obtidas a partir de
livros, teses, teorias e outros artigos disponíveis nesta área, afim de,
compreendermos melhor sobre o assunto, bem como analisar diferentes pensadores
44
nas áreas relacionados com Direito da Família e os requisitos necessários para
casamento e a validade do matrimônio.
Para melhor clareza deste estudo será realizado uma análise sobre principais
conceitos que tratam sobre o tema iniciando-se por uma revisão histórica baseado
no conceito da instituição das famílias, o casamento e sua finalidade, utilizando-se
da análise da pesquisa bibliográfica. Este método segundo Lakatos e Marconi (2001)
é definido como uma forma de verificar um problema o qual esta sendo estudado,
seja elas por meio de tentativas (conjecturas, hipóteses, teorias e outros)
favorecendo assim na análise de erros estudado com base na análise e no resultado
da pesquisa de outros autores.
Portanto, a pesquisa bibliográfica permite com que o aluno tenha maior
familiarização com o tema, podendo assim comparar diferentes conceitos, analisar
dados históricos e acompanhar as mudanças ocorridas e presenciadas nos últimos
anos (GIL, 2010).
Desta forma o estudo em si torna-se uma contribuição, pois permite maior
clareza, favorecendo assim para o desenvolvimento de novas pesquisas, analisando
os critérios, as alterações previstas na lei vigente, podendo ser um material de
referência para outros estudantes da área de Direito.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Observou-se durante a revisão bibliográfica que o casamento ao longo destes
anos vem sofrendo grandes transformações em toda sociedade embora diferente de
países para países, pois no início o mesmo somente era realizado entre pessoas de
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sexo diferente, visto que se ocorresse com pessoas do mesmo sexo estes eram
considerados como deficiência mental.
Para que o casamento religioso seja definido junto ao Direito este deve ser
realizado entre homens e mulheres, com respectiva habilitação civil, para posterior
celebração religiosa, não sendo, porém admitido neste caso pessoas do mesmo
sexo pela igreja.
Porém com a introdução da Resolução 175/2013 este passou a admitir também
o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Além disso, para que o mesmo ocorra
se faz a prova de idade entre homens e mulheres maiores de 16 anos estabelecidos
com base no art. 1517 do Código Civil.
É importante, ressaltar também que a família sempre teve seu papel relevante
na sociedade, pois desde a Antiga Roma este já era uma instituição criada com a
finalidade constituir família, sendo o pai figura principal caracterizada como “pater”. A
família era, portanto, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional, o
qual o Direito romano fez com sofresse algumas transformações, até mesmo porque
a mulher passou cada vez mais a ocupar seu papel na sociedade, o que fez com
que o pai perdesse assim a figura de “pater” sobre a esposa e os filhos.
Embora no Brasil o Direito da Família passasse a seguir seus próprios rumos,
por um bom tempo esta também sofreu influencia da própria igreja católica, sendo
que somente em 1858, Diogo Vasconcelos ministro da Justiça na época apresentou
um projeto de casamento civil regulamentando-o. O casamento na verdade é um ato
complexo, um contrato em sua formação sendo necessário que os nubentes
apresentem seus documentos exigidos pelo artigo 1525 e incisos do Código Civil
Brasileiro, para que o Oficial de Registro Civil proceda assim o Processo de
Habilitação para o mesmo.
Já com relação ao impedimento matrimonial este ocorre por meio da ausência
de requisito ou a existência de qualidade que a própria lei articulou-se, entre as
condições que invalidam ou proíbem o casamento, elencado nos artigos 1521 a
1523 do Código Civil, destacando em seu contexto qualquer impedimento tanto com
relação à nulidade e anulabilidade passando assim a serem institutos que invalidam
assim o casamento.
Neste sentido o Estado também tem seu papel e dever de proteção das
famílias, pois nele se concentra a base da organização social, mesmo porque o
46
conceito de família é considerado abrangente sendo indiscutível, porém com o
casamento civil este passou a se configurar através também do direito matrimonial.
Atualmente existem quatros formas de casamento o civil, o religioso, diligência
e o de união estável estabelecido com base no Código Civil que busca assim
estabelecer seus princípios, disposto também na Resolução nº 175/2013 que trata
da habilitação da celebração do casamento civil ou de conversão de união estável
em casamento, entre pessoas do mesmo sexo.
Sem dúvida alguma esta resolução trouxe novas mudanças para toda uma
sociedade o que de certa forma passou a admitir o casamento em cartórios de
registros civis por pessoas do mesmo sexo, considerado um grande marco para
nossa história. Entre outras palavras, é válido lembrar que o casamento é mais de
uma convivência conjugal, ela ultrapassa o íntimo atingindo o social, o pessoal e até
mesmo o patrimonial, tendo um efeito considerável jurídico, uma vez que ela envolve
também regime de bem o que cabe assim aos casais sua livre escolha. Os regimes
de bens servem para regular assim as relações econômicas dos cônjuges entre si e
para com os terceiros, sendo que cada regime cada uma possui determinadas
particularidades.
Neste sentido como sugestão para trabalhos futuros fica proposto o
desenvolvimento de estudos baseado no tipo de regime que envolve o casamento,
devendo ser aprofundado e discutido, além disso, este estudo serve de referência
para outros estudantes de direito que pretendem atuar assim na área do Direito da
Família.
Portanto, o casamento é uma instituição social que para que o mesmo ocorra
se faz necessária apresentação dos documentos necessários, atendendo assim os
pré-requisitos apresentados, mas antes de tudo que exista assim carinho, respeito e
amor, pois este é mais do que um contrato, de modo que ele alcance cada vez mais
seus efeitos e tenha plena duração, pois o casamento é um estado matrimonial
regulada pelas normas jurídicas.
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça. União homoafetiva - Contratos garantem direitos de homossexuais. Revista Consultor Jurídico. Publicado: 5 de abril de 2012. Disponível em:
47
<http://gazetaonline.globo.com/noticias/minutoaminuto/nacional/nacional_materia.php?> Acesso em: 14 Agosto, 2016.
BRASIL. ADPF 132/RJ. Publicado em: 2015. Disponível em: <http://www.gontijo-familia.adv.br/direito-de-familia-casamento-civil-entre-pessoas-do-mesmo-sexo> Acesso em: 14 Agosto, 2016.
BEVILÁCQUA, C. Direito De Família. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. ______. Código civil comentado. 10. ed. São Paulo: Francisco Alves, 1954.
BURGESS Ernest & LOCKE, Harvey J. The Family: From Institution to Companionship. New York: American Book, 1961.
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