lanÇamento procedimento e processo administrativo-tributÁrio Ônus da prova

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LANÇAMENTOPROCEDIMENTO E PROCESSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO

ÔNUS DA PROVAPROVA EM MEIO ELETRÔNICO

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RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

CONFLITO:

FISCOx

CONTRIBUINTE

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LANÇAMENTOART.142 CTN

ATO PRIVATIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA - ex officio

CONSTITUI O CRÉDITO TIBUTÁRIO VERIFICA A OCORRÊNCIA DO FTO GERADOR DETERMINA A MATÉRIA TRIBUTÁVEL CALCULAR O MONTANTE DO TRIBUTO DEVIDO APLICA PENALIDADE

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LANÇAMENT0requisitos essenciais

correta identificação do sujeito passivo

descrição minuciosa e detalhada dos fatos e irregularidades

demonstrativo da base de cálculo e apuração do tributo

indicação das provas, livros e documentos (anexar?) identificação da autoridade

NULIDADE

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LANÇAMENTOCONSUMA-SECOM A CIÊNCIA REGULAR DO SUJEITO

PASSIVO OU SEU REPRESENTANTE LEGAL

IMPUGNADA A EXIGÊNCIA PROCESSO ADMINISTRATIVO

TRIBUTÁRIO

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PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

Perfectibilidade na cobrança das exações tributárias - evitar querelas judiciais;

Solução dos conflitos de interesses GARANTIA: Fisco x sujeito passivo

Controle da legalidade dos atos do Fisco; Equilíbrio da relação jurídico-tributária

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PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

EVITAR ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA DO FISCO EVITAR INSCRIÇÖES INDEVIDAS NA DÍVIDA

ATIVA EVITAR QUERELAS INDEVIDAS E

SOBRECARREGAR O JUDICIÁRIO

+ - 4.000.000.000 débitos inscritos + - R$ 200.000.000.000 (BILHÖES)

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PRINCÍPIOS

legalidade verdade material oficialidade devido processo legal contraditório ampla defesa repúdio äs provas obtidas por

meios ilícitos segurança jurídica

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TUTELA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA

agilidade na solução

melhor qualidade e ESPECIALIDADE

maior imparcialidade

gratuidade (depósito recursal?)

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ÓRGÃOS JULGADORES

ESTRUTURA DE JULGAMENTO

1ª instância 2 ª instância - colegiado, paritário

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ÔNUS / DEVER DE PROVAR

INCUMBE A QUEM ALEGA

1° - FISCO

2° - CONTRIBUINTE

salvo presunçöes legaisninguém será acusado sem provas e sem que seja dada

oportunidade para provar em contrário

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A PROVA EM MEIO ELETRÔNICO

MARY ELBE QUEIROZ

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PROVAEVOLUÇÃO

RITUAIS/ GESTOS - traditio

ASSEMBLÉIAS: ATOS PÚBLICOSLEI DAS XII TÁBUAS

PARAÍSO: ADÃO E EVA

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PROVAEVOLUÇÃO

ROMA - MANUFIRMATIO

PROVA DOCUMENTAL/ ASSINATURA ARQUIVAMENTO/ AUTENTICAÇÃO, REPRODUÇÃO DO ORIGINAL

garantia contra fraude?

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QUESTIONAMENTOS

É POSSÍVEL EQUIPARAR: e-mail a carta? documento eletrônico a documento em papel? assinatura virtual a assinatura do próprio punho?

QUAL A VALIDADE DE UM CONTRATO ELETRÔNICO?

COMO ASSEGURAR A AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO?

COMO SUPERAR A FRAGILIDADE DA PROVA EM MEIO ELETRÔNICO?

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PROVA EM MEIO ELETRÔNICOnova forma de evidenciar fatos / conteúdos

Imaterialidade - somente originais

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PROVA

“PROVAR SIGNIFICA FORMAR O CONVENCIMENTO DO JUIZ, SOBRE A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA

DOS FATOS RELECVANTES NO PROCESSO.” (Chiovenda)

“PROVA É O CONJUNTO DOS MEIOS EMPREGADOS PARA DEMONSTRAR LEGALMENTE

A EXISTÊNCIA DE UM ATO JURÍDICO”. (Clóvis Beviláqua)(Clóvis Beviláqua)

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PRINCÍPIOS

ÔNUS DA PROVA - é para quem esta aproveita, é de quem alega. (ei incumbit probatio, qui dicit; non qui

negat).

NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA O DEVER DE PROVAR É DO FISCO

SALVO AS PRESUNÇÕES LEGAIS

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PRINCÍPIOS

AMPLA DEFESA (art. 5º, LV):

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

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PROVACÓDIGO CIVIL

Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei

Art. 129. A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei

expressamente a exigir

Art. 135. Exigência de duas testemunhas para o CT produzir efeitos probatórios: identidade das partes,

voluntariedade, lucidez mental e discernimento sobre o conteúdo

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MEIOS DE PROVACÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

" Artigo 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que

não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos,

em que se funda ação ou a defesa".

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MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

" Artigo 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade

essencial

“Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra

espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem for produzida lhe admitir a

conformidade”

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MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

ART. 335.“EM FALTA DE NORMAS JURÍDICAS

PARTICULARES, O JUIZ APLICARÁ AS REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM SUBMINISTRADAS PELA

OBSERVAÇÃO DO QUE ORDINARIAMENTE ACONTECE E AINDA AS REGRAS DA EXPERIÊNCIA

TÉCNICA, RESSALVADO, QUANTO A ESTA, O EXAME PERICIAL”.

Art. 388. Cessa fé do documento particular quando contestada a assinatura e enquanto não provada a veracidade

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MEIOS DE OBTENÇÃO PROVAS - CTN

Art 195: “para efeito da legislação tributária, não têm

aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar livros,

arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes ou produtores, ou da

obrigação destes de exibi-los”.

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MEIOS DE OBTENÇÃO PROVAS

CF/ Artigo 5º, LVI:

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos ".

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DECISÃO DO TIT

Processo DRT 3-1093/1995:

DESQUALIFICADA a prova e julgada improcedente a ação: a abertura dos arquivos armazenados em

computador realizou-se na ausência do contribuinte e de testemunhas

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DECISÃO DO STF

CASO PC: STF apreciando a AÇÃO PENAL Nº 307/DF –

“inadmissibilidade, como prova (...) de registros contidos na memória do microcomputador, obtidos por meios ilícitos (art. 5º LVI – CF); (...) por estar-se diante de microcomputador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º X e XI da CF) – DJ 13-10-1995.

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CONFLITOS DE PRINCÍPIOS

INTERESSE COLETIVO: direito do Fisco ao crédito tributário, aferir capacidade contributiva e coibir sonegações

X

INTERESSE INDIVIDUAL: proteção à intimidade; inviolabilidade de dados e do domicílio; assegurada a obtenção de provas por meios lícitos; garantia do contraditório e ampla defesa (art. 5º , X, XI, XII, LV e LVI)

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DOCUMENTO ELETRÔNICO

DOCUMENTO:

sentido amplo: toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento como uma voz fixada duradouramente (Chiovenda)

o documento como meio de prova: é toda coisa em que se expressa por meio de sinais o pensamento (Pontes de Miranda)

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DOCUMENTO:

Uma coisa representativa que seja capaz de representar um feito

Qualquer coisa que represente, ilustre ou comprove algo

REGISTRO DE UM FATO: independentemente do meio em que se encontra ou se revela

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SEQÜÊNCIA DE BITS - CRIPTOGRAFIA

DOCUMENTO QUE NÃO SE PRENDE AO MEIO FÍSICO

PASSÍVEL DE SER ALTERADO

IDENTIFICAÇÃO INEQUÍVOCA AUTOR E GARANTIA DO CONTEÚDO (origem / imputabilidade)

AUTENTICIDADE e INTEGRIDADE

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DOCUMENTO ELETRÔNICOLEGISLAÇÃO BRASILEIRA

1) 1995 - medidas administrativas nota conjunta Ministérios Comunicação e

Ciência e Tecnologia) Portaria n 148/1995 IN n 17/1996

2) 1999 - projetos de lei PL n 1.483/99 (fatura e assinatura digital) PL n 1.589/1999 (comércio eletrônico) PL n 84/1999 (crimes na internet) PL n 2.358/2000 (spam) PL n 4.906-A/2001 (Senado - comércio eletrônico

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DOCUMENTO ELETRÔNICOLEGISLAÇÃO BRASILEIRA

3) Decreto n 63.166/1968 (ñ reconhecimento firmas)

4) LEIS: n 8.078/1990 (Código Defesa Consumidor) n 9.800/1999 (envio de petições judiciais p/

e-mail) n 9.983/2000 (condutas criminosas - sistemas

informatizados da Administração Pública)

5) MP Nº 2.200-2/2001

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CHAVES ELETRÔNICAS

ASSINATURA DIGITAL = ASSINATURA MANUAL: codificação presumivelmente garantida e atribuída por terceiro mediante um certificado de modo a proteger o

documento de qualquer alteração sem vestígios

CHAVE DIGITAL (pública e privada): permite identificar a autoria e posteriores alterações do conteúdo

AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE

IMUTABILIDADE LÓGICA: o documento pode ser alterado porém invalida a posterior assinatura e retira-lhe o valor probante

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:

MP nº 2.200/2001CERTIFICAÇÃO DIGITAL

Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos

eletrônicos emitidos de acordo com a MP

DECLARAÇÕES em documentos eletrônicos produzidos de acordo com o processo de certificação

sob o sistema de CHAVES PÚBLICAS:

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (art. 131 C.Civil)(NÃO - REPUDIO)

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:


Certificação sob o sistema de CHAVES PÚBLICAS: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (art. 131 C.Civil)

A MP não obsta e admite outros meios de comprovação e autoria e integridade, inclusive não emitidos pelo ICP-Brasil, desde que admitido pela partes como válido ou aceito por quem for oposto o documento

ATA NOTARIAL (Lei 8.935/1984, art 7 - art. 364 e 387 do CPC documento público faz prova)

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Art. 11. A utilização de documento eletrônico atenderá ao art. 100 do CTN: normas complementares da legislação tributária

SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL: IN SRF n 156/1999 - Certificados eletrônicos

(revogada)

IN SRF n 222 - 11/10/2002 - Serviço Interativo Virtual

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ESCRITURAÇÃO DA PJ

PESSOAS JURÍDICAS QUE MANTENHAM ESCRITURAÇÃO EM MEIO ELETRÔNICO SÃO

OBRIGADAS A APRESENTAR AO FISCO

APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS VIA INTERNET

CIÊNCIA DE PROCEDIMENTOS E NO CURSO DE PROCESSO VIA INTERNET

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E-MAIL da empresa

VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DO EMPREGADO?

EUA - ITÁLIA - ALEMANHA - INGLATERRA:admite acesso / monitoramento com

possibilidade de demissão do mau uso

CIENTIFICAÇÃO PRÉVIA DO EMPREGADORESPONSABILIDADE DA EMPRESA

BRASIL: área trabalhista não tem aceito. Prévia ciência (contrato trabalho) e ordem judicial

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ÔNUS DA PROVA

FALSIDADE ou ADULTERAÇÃO DO DOCUMENTO: quem argüir

FALSIDADE DA ASSINATURA OU NÃO-AUTENTICIDADE DA CHAVE PÚBLICA: quem argüir (prova pericial)

DESNECESSIDADE DE AUTENTICAÇÃO DA CÓPIA: na dúvida terá que ser apresentado o original

CONTESTADA A VERACIDADE DA CÓPIA: confronto com o original (eletrônico)

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ÔNUS DA PROVA PROCEDIMENTOS DO FISCO

QUESTÕES A SEREM SUPERADAS: legitimidade da FORMA/MEIOS DE OBTENÇÃO (captura) Respeito às garantias: inviolabilidade de dados e

da intimidade, inviolabilidade de domicílio, sigilo de dados

AUTENTICIDADE e FIDEDIGNIDADE DOS DADOS OBTIDOS (decriptação e degravação)

análise e utilização dos documentos obtidos

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ÔNUS DA PROVAPROCEDIMENTOS DO FISCO

CAUTELA: idênticas a qualquer fiscalização ACESSO AO COMPUTADOR:

permitido - efetuar cópias (ACOMPANHAMENTO DO representante legal da PJ)

negado - pode ser apreendido o computador ACESSO AOS DADOS:

negado: AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

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ÔNUS DA PROVASUJEITO PASSIVO

PROCEDIMENTOS:

GARANTIR A VERACIDADE E FIDEDIGNIDADE DA PROVA: cópias

Uso das chaves públicas/privadas - assinatura eletrônica – geradas por criptografia que permite comprovar a alteração unilateral do documento

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ÔNUS DA PROVAOBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

DOCUMENTO ELETRÔNICO CUJA AUTENTICIDADE FOR CONFERIDA POR CHAVES ELETRÔNICAS: FAZ PROVA

DO RESPECTIVO CONTEÚDO

CAUTELA: RISCO de que 3ºs SE APROPRIEM DA CHAVE PRIVADA

VALIDADE PROBATÓRIA: segurança jurídica pois qualquer alteração será identificada e a autoria (assinatura) pode ser verificada

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EQUILÍBRIO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

ARREFECER:

ÂNSIA ARRECADATÓRIA DO FISCO - ABUSOS E ARBITRARIEDADES

xRESISTÊNCIA DO CONTRIBUINTE EM PAGAR

TRIBUTOS - OMISSÕES, EVASÕES E SONEGAÇÕES

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BUSCAR MAIOR APERFEIÇOAMENTO DO PAT

RESPEITO AO DIREITO DO FISCO DE ARRECADAR

RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DO CIDADÄO

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SOMENTE COBRAR QUANDO DEVIDO E NA MEDIDA DO RESPECTIVO QUANTUM

VISA A REALIZAÇÃO DA ISONOMIA NA BUSCA DE UMA

MAIOR JUSTIÇA FISCAL

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mary.elbe @sebrae.com.br

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MARY ELBE QUEIROZDOUTORA e MESTRE em Direito Tributário

PÓS-GRADUAÇÃO em Direito Tributário - Universidade de Salamanca - ESPANHA

PRESIDENTE do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários – IPET/PE;

EX=MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES do Ministério da Fazenda – Brasília-DF; AUDITORA DA RECEITA FEDERAL (licenciada);

PROFESSORA de Direito Tributário, Imposto sobre a Renda e Processo Administrativo Tributário em cursos de pós-graduação: UNIVERSIDADES FEDERAIS de PE/RG/BA/RJ, Universidade Católica/PE; Faculdades Curitiba/PR, IBEJ/PR, ESAF/Brasília-DF; Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco e Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro;

Autora dos livros: Do Lançamento Tributário – Execução e Controle e Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994, Brasília: UNB, 1997;

Participação na revisão no novo Regulamento do Imposto sobre a Renda – Aprovado pelo Decreto nº 3.000/99 e no livro Perguntas e Respostas sobre o Imposto de Renda Pessoa Jurídica Atualizado para I999 – “Perguntão IRPJ” – editado pela Secretaria da Receita Federal;

Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários.

lanÇamento procedimento e processo administrativo-tributÁrio Ônus da prova

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