econômico e consumidor

GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDORPONTO 1

ITEM A: Direito Econômico. Conceito. Objeto. Competência Legislativa.

Obras consultadas:Lafayete Josué Petter, Direito Econômico, 4 Edição, Editora Verbo Jurídico; Paula Forgioni Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edição, Editora Revista dos Tribunais.

Legislação básica:Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/94; Lei12.529/20111. Noções Gerais.Segundo Lafayete Josué Petter, o "surgimento do Direito Econômico dá-se, de modo definitivo, quando se inicia o

processo de juridicização da política econômica. Neste momento há o reconhecimento do Direito Econômico como disciplina autônoma" (pp. 21-22). O autor destaca como fatos históricos mais marcantes a Primeira Guerra Mundial, a República de Weimar (Constituição de Weimar de 1919), a Constituição Mexicana de 1917, a crise da Bolsa de Nova York (1929) e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Após a Segunda Guerra Mundial, as constituições passaram a tratar de assuntos econômicos dedicando parte especifica ao tema.

Como leciona Paula Forgioni, "já no primeiro quartel do século XX, têm lugar alguns acontecimentos que modificam a postura do Estado em face da regulamentação e condução da economia. Em 1914, inicia-se a Primeira Grande Guerra. Os países vão divisando que, como afirmou Comparato, as guerras não se ganham apenas nos campos de batalha. Verifica-se, pois uma atuação no sentido de organizar a economia, direcionando-a para guerra. Surto de regulamentação estatal da atividade econômica se faz presente, não obstante tenha sido julgado por muitos como temporário e eventual". E acrescenta que "muito embora sempre se tenha verificado a atuação do Estado na economia, a partir do início do século XX, a quantidade de normas emanadas aumentou sensivelmente, de forma a fazer ver uma interferência não apenas episódica, mas organizada e sistemática. O Estado passa a dirigir o sistema, com o escopo de evitar as crises". (pp. 79-80).

Neste ambiente fértil os teóricos apontam o nascimento do Direito Econômico que pode ser conceituado como "o conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo na realização de sua política econômica" (Fábio Konder Comparato, O indispensável direito econômico, Ensaios e pareceres de direito empresarial, apud Paula Forgioni).

2. Conceito1, objeto e competência legisaltiva.Washington Peluso Albino2 de Souza conceitua-o como "o ramo do Direito que tem por objeto a juridicização, ou seja,

o tratamento jurídico da política econômica e por sujeito, o agente que dela participe. É o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. Para tanto, utiliza-se do princípio da economicidade" (Primeiras Linhas de Direito Econômico. São Paulo: RT, 2003, p. 23).

Assim sendo, o Direito Econômico terá por objeto3"as normas que disciplinam a intervenção do Estado na economia", ou seja, "compreende os temas relativos à intervenção do Estado na economia, às normas disciplinares de políticas econômicas e ao direito da concorrência (direito econômico concorrencial)" (Lafayette, pp. 28-29).

No tocante à competência legislativa, dispõe a Constituição:Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; grifamos.

Jurisprudência:“É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus arts. 1o, 3o e 170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da ‘iniciativa do Estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217, § 3o, da Constituição). Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes .” (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006.

“A competência do Estado para instituir regras de efetiva proteção aos consumidores nasce-lhe do art. 24, V e VIII, c/c o § 2o (...). Cumpre ao Estado legislar concorrentemente, de forma específica, adaptando as normas gerais de ‘produção e consumo’ e de ‘responsabilidade por dano ao (...) consumidor’ expedidas pela União às peculiaridades e circunstâncias locais. E foi o que fez a legislação impugnada, pretendendo dar concreção e efetividade aos ditames da legislação federal correlativa, em tema de comercialização de combustíveis.” (ADI 1.980, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-4-2009, Plenário, DJE de 7-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 2.832, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7-5-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008; ADI 2.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.

1 Resumo do 25: Conceito restrito (intervenção do estado no dominio economico). Conceito amplo (regulação das relações humanas propriamente econômicas, englobando outros ramos do Direito).2 Resumo do 25: não é nem direito privado nem público, caracterizando direito de síntese.3 Resumo do 25: exploração direta da atividade econômica pelo Estado, monopólios estatais, serviços publicos delegados à iniciativa privada (D. regulatório), políticas de incentivo à atividade econômica privada, defesa da concrrência (D. concorrencial), planejamento econômico.

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ITEM B: Ordem Econômica: princípios constitucionais.

Obras consultadas: Lafayete Josué Petter, Direito Econômico, 4 Edição, Editora Verbo Jurídico; Paula Forgioni Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edição, Editora Revista dos Tribunais.

Legislação básica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/94; Lei 12.529/2011.

1. Ordem Econômica4: princípios constitucionais.

I. Princípio constitucional econômico da soberania nacional: "A soberania nacional caracteriza-se como atributo do Estado, ou seja, as políticas econômicas a serem adotadas devem levar o Estado a estabelecer uma posição de soberania interdependente dos demais países, importando, pois na possibilidade de autodeterminação de sua política econômica" (Lafayette, pp. 61 e 62). A soberania nacional também está prevista como um princípio fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1, inciso I da Constituição). Trata-se de soberania política, que não sobrevive sem a soberania econômica prevista no art. 170, inciso I.

Com o fenômeno da globalização e o conseqüente avanço da ordem jurídica internacional, encontra-se o referido princípio mitigado em sua conceituação tradicional. Como destaca Lafayette, "verdade é que o processo de integração global tem levado ao declínio do nacionalismo, e à transnacionalização da economia, mas o papel do Estado que perde importância como ator econômico é aumentado no sentido de orientação e formulação de políticas públicas relativas à responsabilidade no campo social" (p. 63). Na verdade, o importante é que o princípio põe em destaque que a colaboração internacional não pode subtrair do Estado sua capacidade de autodeterminação.

Jurisprudência: “O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e objeto completamente exaurido (...).” (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-6-2009, Plenário, Informativo 552.) “(...) a relatora afirmou que a questão posta na presente arguição de descumprimento de preceito fundamental seria saber, portanto, se as decisões judiciais nacionais que vêm permitindo a importação de pneus usados de Estados que não compõem o Mercosul implicariam descumprimento dos preceitos fundamentais invocados. Realçou a imprescindibilidade de se solucionar o trato judicial sobre a matéria, que decorreu, sobretudo, da circunstância de ela ter sido objeto de contencioso perante a Organização Mundial do Comércio (OMC), a partir de 20-6-2005, quando houve Solicitação de Consulta da União Europeia ao Brasil. Disse que a União Europeia formulou referida consulta acerca da proibição de importação de pneus usados e reformados dela procedentes e alegou afronta aos princípios do livre comércio e da isonomia entre os países membros da OMC, em razão da mantença da importação de pneus remoldados provenientes dos Estados integrantes do Mercosul. Informou que as considerações apresentadas no Relatório do Painel, que circulou entre os Membros da OMC, levaram a União Europeia a apelar, tendo o Órgão de Apelação da OMC mantido a decisão no sentido de que seria justificável a medida adotada pelo Brasil quanto à proibição de pneus usados e reformados, para fins de proteger a vida e a saúde humanas, bem como a sua flora e fauna, mas concluído que a isenção de proibição de importação de pneus usados dada ao Mercosul e as importações destes por meio de liminares configurariam uma injustificada e arbitrária discriminação (GATT, art. XX, caput). Em face disso, a relatora reafirmou a razão fundamental de se dar uma solução definitiva sobre uma pendência que, no plano internacional, justificaria a derrocada das normas proibitivas sobre a importação de pneus usados, haja vista que, para o Órgão de Apelação da OMC, se uma parte do Poder Judiciário brasileiro libera empresas para importá-los, a despeito da vigência das normas postas, é porque os objetivos alegados pelo Brasil, perante o órgão internacional do comércio, não teriam o fundamento constitucional que as validariam e fundamentariam. Acrescentou, no ponto, que, em 17-12-2007, o Órgão de Solução de Controvérsias (DSB) adotou os aludidos relatórios do Painel e do Órgão de Apelação, e que, em 15-12-2008, o Brasil se comprometeu a implementar as recomendações e as regras do Órgão de Solução de Controvérsias, de maneira consistente com as obrigações da OMC. (...) Após relembrar não ter havido tratamento discriminatório nas relações comerciais adotado pelo Brasil, no que respeita à exceção da importação de pneus remoldados dos países do Mercosul, que se deu ante à determinação do Tribunal ad hoc a que teve de se submeter, a relatora anotou que os países da União Europeia estariam se aproveitando de brechas na legislação brasileira ou em autorizações judiciais para descartar pneus inservíveis tanto no Brasil quanto em outros países em desenvolvimento. Ressaltou que, se a OMC tivesse acolhido a pretensão da União Europeia, o Brasil poderia ser obrigado a receber, por importação, pneus usados de toda a Europa, que detém um passivo da ordem de 2 a 3 bilhões de unidades. (...) Concluiu que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos arts. 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF.” (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-3-2009, Plenário, Informativo 538.)

4 Resumo 25: Ordem econômica (Eros Grau): Acepções: 1ª) Como realidade fática econômica; 2ª) como conjunto de normas e leis, de qualquer natureza (jurídicas, econômicas, morais, etc.), que regem o comportamento dos atores econômicos; 3ª) Como ordenação jurídica da economia, definindo o modo de produção e o modo de repartição do produto da atividade econômica. A expressão “ordem econômica” no art. 170 da CF designa o mundo do ser e define como este deve ser moldado, de acordo com os fundamentos e princípios nele elencados, visando alcançar o fim da norma (aspecto funcional).

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II. O princípio constitucional econômico da propriedade privada: "De fato, a configuração do direito de propriedade mudou muito desde as codificações oitocentistas. A fragmentação do gênero propriedade em diversas espécies - a propriedade imaterial, intelectual, artística, a propriedade das marcas etc. - e a conformação, no ápice do sistema normativo, de que a mesma se encontra funcionalizada ao atendimento de um fim social conferiram uma nova significação e conteúdo ao direito de propriedade, que, assim posto, confere o uso, gozo e disposição do bem pelo proprietário, mas sem perder de vista os interesses sociais potencializados pela funcionalidade afeta ao exercício daqueles direitos. Há mesmo uma perda da centralidade na res" (Lafayette, p. 202).

III. O princípio constitucional econômico da função social da propriedade: A função social da propriedade, antes de caracterizar mera limitação ao direito de propriedade, incide sobre o próprio conteúdo do direito, fazendo parte de sua estrutura. O princípio da função social exige comportamentos positivos do proprietário. O cumprimento da função social legitima o título que encerra o domínio. "Ou seja, o conteúdo da função social assume um papel do tipo promocional" (Lafayette, p. 71).

IV. O princípio constitucional econômico da livre concorrência:"A partir da adoção de um regime de economia de mercado o princípio da libre concorrência visa a garantir aos agentes

econômicos a oportunidade de competirem no mercado de forma justa, isto é, a ideia de conquista de mercado e de lucratividade deverá estar ancorada em motivos jurídico-econômicos lícitos (v.g., inovação, oportunidade, eficiência) e não serem decorrentes de hipóteses de abuso do pode econômico (v.g., adoção de práticas anticompetitivas ou anticoncorrenciais, entre outras)" (Lafayette, p. 73).

Jurisprudência: “Ação direta de inconstitucionalidade: Associação Brasileira das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros (ABRATI). Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29-6-1994, que concede passe livre às pessoas portadoras de deficiência. Alegação de afronta aos princípios da ordem econômica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, além de ausência de indicação de fonte de custeio (arts. 1o, IV; 5o, XXII; e 170 da CR): improcedência. A autora, associação de classe, teve sua legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade reconhecida a partir do julgamento da ADI 3.153-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 9-9-2005. Pertinência temática entre as finalidades da autora e a matéria veiculada na lei questionada reconhecida. Em 30-3-2007, o Brasil assinou, na sede da ONU, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. A Lei 8.899/1994 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados .” (ADI 2.649, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2008, Plenário, DJE de 17-10-2008)

“Recurso. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o IPI, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos.” (AC 1.657‐MC, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)

“Farmácia. Fixação de horário de funcionamento. Assunto de interesse local. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio.” (RE 189.170, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 1o-2-2001, Plenário, DJ de 8-8-2003.) No mesmo sentido: AI 729.307. ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-10-2009, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009; RE 321.796. AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJ de 29-11-2002; RE 237.965. AgR, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-2-2000, Plenário, DJ de 31-3-2000.

Súmula 646 do STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

V. O princípio constitucional econômico da defesa do consumidor: "Através da livre concorrência, propicia-se a competição entre agentes econômicos que atuam em determinado mercado e criam-se condições favoráveis aos consumidores . Entretanto, ainda que se tutele a livre concorrência, não estará o consumidor, sujeito vulnerável e hipossuficiente, imune aos abusos do poder econômico, de sorte que incumbe ao Estado interferir nessa relação privada" (Lafayette, p. 77).

Jurisprudência: “A competência do Estado para instituir regras de efetiva proteção aos consumidores nasce-lhe do art. 24, V e VIII, c/c o § 2o (...). Cumpre ao Estado legislar concorrentemente, de forma específica, adaptando as normas gerais de ‘produção e consumo’ e de ‘responsabilidade por dano ao (...) consumidor’ expedidas pela União às peculiaridades e circunstâncias locais. E foi o que fez a legislação impugnada, pretendendo dar concreção e efetividade aos ditames da legislação federal correlativa, em tema de comercialização de combustíveis.” (ADI 1.980, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-4-2009, Plenário, DJE de 7-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 2.832, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,

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julgamento em 7-5-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008; ADI 2.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.

“O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor.” (RE 351.750, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, julgamento em 17-3-2009, Primeira Turma, DJE de 25-9-2009.) Vide: RE 575.803.AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1o-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 5.652 do Estado do Espírito Santo. Comercialização de produtos por meio de vasilhames, recipientes ou embalagens reutilizáveis. Gás liquefeito de petróleo engarrafado (GLP). Diretrizes relativas à requalificação dos botijões. (...) O texto normativo questionado contém diretrizes relativamente ao consumo de produtos acondicionados em recipientes reutilizáveis – matéria em relação à qual o Estado-membro detém competência legislativa (art. 24, V, da CB). Quanto ao GLP, a lei impugnada determina que o titular da marca estampada em vasilhame, embalagem ou recipiente reutilizável não obstrua a livre circulação do continente (art. 1o, caput). Estabelece que a empresa que reutilizar o vasilhame efetue sua devida identificação através de marca, logotipo, caractere ou símbolo, de forma a esclarecer o consumidor (art. 2o). A compra de gás da distribuidora ou de seu revendedor é operada concomitantemente à realização de uma troca, operada entre o consumidor e o vendedor de gás. Trocam-se botijões, independentemente de qual seja a marca neles forjada. Dinamismo do mercado do abastecimento de gás liquefeito de petróleo. A lei hostilizada limita-se a promover a defesa do consumidor, dando concreção ao disposto no art. 170, V, da CB.” (ADI 2.359, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-9-2005, Plenário, DJ de 7-12-2006.

VI. O princípios constitucional econômico da defesa do meio ambiente: Emenda Constitucional 42 de 19 de dezembro de 2003 conferiu nova redação ao inciso VI do art. 170 da Constituição Federal, assim dispondo: "defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental de produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação".

A Lei 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional de Meio Ambiente preceitua no art. 2: "A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana".

A conjugação do econômico e o ambiental conduz ao chamado desenvolvimento sustentável. O Relatório BRUNDLAND (1987), também chamado de “Nosso Futuro Comum" define desenvolvimento sustentável como: "(…) o desenvolvimento sustentável é um processo de transformação na qual a exploração dos recursos, a direção de investimentos, a orientação do desenvolvimento tecnológico e a mudança institucional se harmonizam e reforçam o potencial presente e futuro, a fim de atender às necessidades e aspirações humanas".

“Por fim, como assinala Lafayette, o correto é dizer que a exploração econômica deve se dar dentro dos limites dos ecossistemas, resguardando a renovação dos recursos renováveis e a exploração não predatórias dos recursos não renováveis, de forma a servir também às gerações futuras" (p. 83).

Jurisprudência: “A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural.” (ADI 3.540.MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1o-9-2005, Plenário, DJ de 3-2-2006).

“Suspensão de tutela antecipada. Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Grave lesão à ordem e à saúde públicas. (...) Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Dano ambiental. Demonstração de grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em conta a proibição geral de não importação de bens de consumo ou matéria-prima usada. Precedentes. Ponderação entre as exigências para preservação da saúde e do meio ambiente e o livre exercício da atividade econômica (art. 170 da CF). Grave lesão à ordem pública, diante do manifesto e inafastável interesse público à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF). Precedentes. Questão de mérito. Constitucionalidade formal e material do conjunto de normas (ambientais e de comércio exterior) que proíbem a importação de pneumáticos usados. Pedido suspensivo de antecipação de tutela recursal. (...) Impossibilidade de discussão na presente medida de contracautela.” (STA 171.AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-2007, Plenário, DJE de 29-2-2008.) No mesmo sentido: STA 118.AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-2007, Plenário, DJE de 29-2-2008.

VII. O princípio constitucional econômico da redução das desigualdades regionais e sociais: "Esse princípio representa a busca por uma maior isonomia entre as diversas regiões do País" (Lafayette, p. 85) e, constitui objetivo

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fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3, inciso III). Trata-se de norma-objetivo da atividade econômica. Por outro lado, incentivos tributários e orçamentários, previstos na Constituição, são instrumentos de redução das desigualdades regionais (art. 165, parágrafo 1 da Constituição). Assim, políticas tributárias e orçamentárias podem ter por escopo a redução das desigualdades regionais e sociais.

Jurisprudência: “A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais.” (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de 16-5-2011.)

“A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da Constituição aplica-se às operações de importação de bens realizadas por Municípios, quando o ente público for o importador do bem (identidade entre o ‘contribuinte de direito’ e o ‘contribuinte de fato’). Compete ao ente tributante provar que as operações de importação desoneradas estão influindo negativamente no mercado, a ponto de violar o art. 170 da Constituição. Impossibilidade de presumir risco à livre-iniciativa e à concorrência.” (AI 518.405.AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.)

VIII. O princípio constitucional econômico da busca do pleno emprego: "A concretização do princípio da busca do pleno emprego constitui diretriz fundamental na política econômica adotada, em especial nos papéis reservados ao Estado por força do art. 174 da Constituição Federal" (Lafayette p. 87). A concretização da busca do pleno emprego implica na realização de políticas públicas e está relacionado com o princípio da função social da propriedade como ensina Eros Grau "a propriedade dotada de função social obriga o proprietário ou o seu titular do poder de controle sobre ela ao exercício desse direito-função (poder dever) até para que se esteja a realizar o pleno emprego" (A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 263, apud Lafayette, p. 88).

Por fim, como assinala Lafayette, "a busca do pleno emprego almeja propiciar trabalho àqueles que estejam em condições de exercer uma atividade produtiva, portanto, trata-se de princípio diretivo da economia que se opõe às políticas recessivas" (p. 89).

IX. O princípio constitucional econômico do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país: Jurisprudência: “Contribuição social patronal. Isenção concedida às microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional (‘Supersimples’). LC 123/2006, art. 13, § 3o. (...) O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos.” (ADI 4.033, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 15-9-2010, Plenário, DJE de 7-2-2011.)

ITEM C: A Livre Concorrência.

Obras consultadas:Lafayete Josué Petter, Direito Econômico, 4 Edição, Editora Verbo Jurídico; Paula ForgioniOs Fundamentos do Antitruste, 4 Edição, Editora Revista dos Tribunais.

Legislação básica:Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/94; Lei12.529/2011.

1. A livre concorrência5. Inicialmente, cumpre conhecer os ensinamentos das Escolas de Harvard e de Chicago em relação ao antitruste. As

discussões entre os economistas da Escola de Chicago e os economistas da Escola de Harvard giram em torno da questão central que é a de se estabelecer o objetivo que deve ser perseguido pela Lei Antitruste e que tipo de concorrência deve ser protegida.

A Escola de Harvard (algumas vezes tratada como "estruturalista") parte do pressuposto de que empresas com poder econômico usa-lo-ão para implementar condutas anticompetitivas. Por isso, devem ser evitadas as excessivas concentrações, dando-se preferência a uma estrutura mais pulverizada. A Escola vê as restrições verticais com desconfiança e entende que o agente econômico tende a utilizar sua posição dominante em um mercado para alavancá-la em outro.

A Escola de Chicago, por sua vez, defende um menor grau possível de regulamentação da economia pelo Estado. O jogo da concorrência deve desenvolver-se livremente. Contesta-se a ilicitude dos acordos verticais. A Escola de Chicago traz para o antitruste a análise econômica , instrumento da eficiência alocativa do mercado, que sempre beneficia o consumidor. Tudo é ponderado de acordo com a eficiência e os acordos verticais passam a ser explicados em termos de eficiência e ganho

5 Ver Resumo do 25CPR (informações complementares).

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para os consumidores.

No Brasil, por força da Constituição de 1988, fixa-se a noção de concorrência-instrumento, segundo a qual esta não é um valor em si mesma, mas um meio de obter o equilíbrio econômico. Desta afirmação derivam consequências importantes: se a concorrência não é um valor em si mesmo, pode ser sacrificada em homenagem a outros valores (Forgioni, p. 85).

"A partir da adoção de um regime de economia de mercado o princípio da livre concorrência visa a garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem no mercado de forma justa, isto é, a ideia de conquista de mercado e de lucratividade deverá estar ancorada em motivos jurídico-econômicos lícitos (v.g., inovação, oportunidade, eficiência) e não serem decorrentes de hipóteses de abuso do pode econômico (v.g., adoção de práticas anticompetitivas ou anticoncorrenciais, entre outras)" (Lafayette, p. 73).

Jurisprudência:“American Virginia Indústria e Comércio Importação Exportação Ltda. pretende obter efeito suspensivo para recurso extraordinário admitido na origem, no qual se opõe a interdição de estabelecimentos seus, decorrente do cancelamento do registro especial para industrialização de cigarros, por descumprimento de obrigações tributárias. (...) Cumpre sublinhar não apenas a legitimidade destoutro propósito normativo, como seu prestígio constitucional. A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput). Lembro que ‘livre iniciativa e livre concorrência, esta como base do chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrência nem sempre conduz à livre iniciativa e vice- -versa (cf. Farina, Azevedo, Saes: Competitividade: Mercado, Estado e Organizações, São Paulo, 1997, cap. IV) . Daí a necessária presença do Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a competitividade enquanto fator relevante na formação de preços.’ Calixto Salomão Filho, referindo-se à doutrina do eminente Min. Eros Grau, adverte que ‘livre iniciativa não é sinônimo de liberdade econômica absoluta (...). O que ocorre é que o princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da CF, nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode, consequentemente, ser limitada.’ A incomum circunstância de entidade que congrega diversas empresas idôneas (ETCO) associar-se, na causa, à Fazenda Nacional, para defender interesses que reconhece comuns a ambas e à própria sociedade, não é coisa de desprezar. Não se trata aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrência à defesa do concorrente, retrocedendo aos tempos da ‘concepção privatística de concorrência’, da qual é exemplo a ‘famosa discussão sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui Barbosa e Carvalho de Mendonça no caso da Cia. de Juta (Revista do STF (III), 2/187, 1914)’, mas apenas de reconhecer que o fundamento para a coibição de práticas anticoncorrenciais reside na proteção a ‘ambos os objetos da tutela: a lealdade e a existência de concorrência (...). Em primeiro lugar, é preciso garantir que a concorrência se desenvolva de forma leal, isto é, que sejam respeitadas as regras mínimas de comportamento entre os agentes econômicos. Dois são os objetivos dessas regras mínimas. Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa exclusivamente de sua eficiência, e não de sua ‘esperteza negocial’ – isto é, de sua capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado .’ Ademais, o caso é do que a doutrina chama de tributo extrafiscal proibitivo, ou simplesmente proibitivo, cujo alcance, a toda a evidência, não exclui objetivo simultâneo de inibir ou refrear a fabricação e o consumo de certo produto. A elevada alíquota do IPI caracteriza-o, no setor da indústria do tabaco, como tributo dessa categoria, com a nítida função de desestímulo por indução na economia. E isso não pode deixar de interferir na decisão estratégica de cada empresa de produzir ou não produzir cigarros. É que, determinada a produzi-lo, deve a indústria submeter-se, é óbvio, às exigências normativas oponíveis a todos os participantes do setor, entre as quais a regularidade fiscal constitui requisito necessário, menos à concessão do que à preservação do registro especial, sem o qual a produção de cigarros é vedada e ilícita.” (AC 1.657 ‐MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)

“Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros.” (ADI 319‐QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 3-3-1993, Plenário, DJ de 30-4-1993.).

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ITEM A: Regulação da atividade econômica: teoria jurídica (evolução) e princípios gerais.

Obras consultadas:GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14ª ed. São Paulo. Editora Malheiros.

Legislação básica:Constituição Federal.

Regulação: o termo regulação é bastante amplo, engloba toda a organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício do poder de polícia. O Estado está ordenando ou regulando a atividade econômica tanto quando concede ao particular a prestação de serviços públicos e regula sua utilização – impondo preços, quantidade produzida etc. – como quando edita regras no exercício do poder de polícia administrativo.

Assim, o termo regulação pode ser empregado em dois sentidos: 1) estabelecer regras e 2) dirigir, governar. É uma função administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo, no ´exercício de competência administrativa normativa que sujeita atividades a regras de interesse público, como corolário da função de controle, voltada à observância dessas prescrições´. Diferentemente da regulamentação, a regulação é a produção de normas para o plano concreto, e não para o plano abstrato, ou seja, a ação reguladora possui, essencialmente, um caráter normativo, não ficando limitado à noção de lei em sentido formal, mas também compreende qualquer norma jurídica validamente positivada que afete a liberdade de ação dos agentes econômicos. Na ADI 3273, o Min Aires Britto trata da agencia reguladora do petróleo e diz que sua função não é normatizar, mas normalizar o setor que a Lei Maior submeteu a regime de monopólio da União. Não para regular em sentido legislativo, mas para regularizar em sentido administrativo as atividades constitutivas do referido monopólio (...).

No campo econômico, a utilização do conceito de regulação é a correspondência necessária de dois fenômenos: a) a redução da intervenção direta do Estado na economia; b) e em segundo o crescimento do movimento de concentração econômica.

Para Maria Sylvia, a regulação em sentido amplo, seria toda forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público, regulando sua utilização, ou o exercício do poder de policia (editando regras no exercício deste poder).

Para a maior parte da doutrina a regulação é uma espécie do gênero intervenção (por ordenação), aplicando-se às atividades econômicas cuja titularidade é, em princípio, da iniciativa privada. Neste conceito não se inclui, segundo Alexandre Aragão, a atividade direta do Estado como produtor de bens ou serviços ou como fomentador das atividades econômicas.

O fundamento jurídico da regulação está exatamente na procedimentalização da atividade econômica, que é justamente a busca de um objetivo predeterminado e pré-jurídico para a garantia efetiva da correção e da lealdade da integração dos vários agentes econômicos no mercado e de sua igualdade material em termos concorrenciais. Veja-se o interessante julgado do STF(Min. Luiz Fux):

RE 632644 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL – Rel. Min. Luiz FuxEmenta: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. 1. A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988. 2. Deveras, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão resta plasmada no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A intervenção está, substancialmente, consagrada na Constituição Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da intervenção, em todas suas modalidades encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica. o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado". Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que

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consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed. Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que “a desobediência aos próprios termos da política econômica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio consumidor.” (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: [...]. 2. Recurso Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

Atividade econômica em geral: atividade voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos.

Eros Grau defende o termo atividade econômica como um gênero (atividade econ. Latu sensu) dos quais serviços públicos e atividade econômica stricto sensu são espécie, posto que ambos conceitos de referem a atividade voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos.

Segundo Eros Grau(pág. 101 do “A Ordem Econômica na CF/88, 14ª Ed.), o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado, porém, as atividades econômicas distinguem-se dos serviços públicos pela titularidade da iniciativa privada que somente é entregue ao Estado em caráter excepcional.

Teoria jurídica (evolução): A teoria econômica da regulação é de origem marcadamente norteamericana. As escolas clássicas sobre regulação são: a escola do interesse público e a escola neoclássica da regulação.

Os fundamentos dessas escolas são demasiadamente limitados, por priorizarem apenas um dos aspectos da regulação. Tal reducionismo leva a uma teoria incompleta, é preciso admitir a convivência dos aspectos econômicos e sociais da regulação e reconhecer, ainda, que a preponderância de um sobre o outro pode variar conforme a natureza do setor regulado.

Assim, a regulação da atividade econômica em sentido amplo teve comprovado crescimento no presente contexto histórico, tendo em vista o refluxo da hipertrofia do Estado, devolvendo-se tanto a prestação de serviços públicos à iniciativa privada, quanto demarcando-se a intervenção por atuação direta do estado no domínio econômico apenas nos casos, tal qual estabelece o art. 173, caput, da CRFB (imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo) . Muito embora no início da vigência de nossa Carta o modelo de Estado ainda fosse de grande presença deste no exercício de atividades econômicas em sentido amplo, a Reforma Administrativa da década de 1990 iniciou um forte processo de desestatização, para não se usar o termo de privatização: deixar ao setor privado as atividades que potencialmente podem gerar lucros, e ao setor público tão semente a sua regulação e fiscalização. Emerge uma idéia de subsidiariedade, segundo Diogo de Figueiredo, que significa reconhecer a prioridade da atuação dos corpos sociais sobre os corpos políticos no atendimento de interesses gerais, só passando cometimentos a estes depois que a sociedade, em seus diversos níveis de organização, demandar sua atuação subsidiaria.

Maria Sylvia destaca que em nosso direito a função de regulação existe desde longa data e cita Manoel Gonçalves Ferreira Filho que menciona o exercício da função desde o inicio do século passado, a ex do Comissariado de alimentação Pública (1918), Instituto Nacional do Sal e mais recentemente o Banco Central e o Conselho Monetário Nacional. Ela Tb é prevista no texto originário da CRFB (art 174, caput). Quando trata de agências reguladoras, a autora trata de dois tipos de regulação: (1) a de edição de regras no exercício genérico do poder de polícia administrativo e (2) edição de regras para a prestação do serviço público concedido, quando o poder público concede a prestação de serviços públicos e regula sua utilização.

Princípios gerais: Da subsidiariedade, é princípio fundamental da intervenção estatal na economia e, como tal se aplica à regulação. Pressupõe-se a necessidade de atuação estatal para que haja uma atuação equitativa e eficiente dos agentes econômicos. Da reserva legal: para a parte da doutrina que inclui no conceito de regulação a prestação direta da atividade econômica pelo Estado, o art. 173 da CRFB teria estabelecido uma reserva legal, posto que só a admite quando presentes os imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, que merecem prévia ponderação legislativa.

Princípios específicos da regulação: princ. da redistribuição – expandir o consumo pela sociedade (art.170, VII), dadiluição dos centros de poder econômico (170, IV e V) e da cooperação – troca de informações principalmente para atingir o melhor proveito social (art 114, §2º).

ITEM B: Agência reguladora independente: características. Poder regulatório e fiscalizatório. Defesa do consumidor.

Obras consultadas:GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14ª ed. São Paulo. Editora Malheiros; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros.


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De origem relativamente antiga, as agências reguladoras têm como principal marco a Interstate Commerce Commission, criada nos Estados Unidos da América do Norte em 1887 para regulamentar os serviços interestaduais de transporte ferroviário.

Celso Antônio Bandeira de Mello faz o seguinte comentário sobre a suposta inovação trazida pelas agências reguladoras: “Em rigor, autarquias com funções reguladoras não se constituem em novidade alguma. O termo com que ora foram batizadas é que é novo no Brasil. Apareceu ao ensejo da tal “Reforma Administrativa”. (pág. 172 do Curso de Dir. Adm., 27ª Ed.).

Agência reguladora – pessoa jurídica de Direito Público Interno, em regra, constituída sob a forma de autarquia especial, cuja finalidade é regular e fiscalizar a atividade de determinado setor da economia do país.

A CF prevê expressamente a criação de Agência Reguladora na área de Telecomunicações e de Petróleo.Constituídas, em regra, como Autarquia com regime jurídico especial – maior autonomia, forma de provimento de seus

cargos diretivos. Não são, porém, totalmente independentes. Sujeitas a tratamento semelhante ao das autarquias, passiveis de semelhantes controles.

Atribuições principais são: elaboração de normas disciplinadoras do setor regulado e execução da política setorial determinada pelo Poder

Executivo, de acordo com os condicionamentos legislativos; fiscalização do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras; gestão de contratos de concessão e termos de autorização e permissão de serviços públicos delegados, principalmente

fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes à outorga, à aplicação da política tarifária etc.Características das Agências: autonomia, existência de um poder normativo, presença de atividade fiscalizadora, poder

de sanção e julgamento (decide, na esfera administrativa, conflitos que emergem no seio das relações econômicas entre os agentes delas participantes).

Suas decisões em relação à matéria regulada não são passíveis de revisão por ministério ou secretaria aos quais estejam vinculados, mas tão somente pelo Poder Judiciário.

O poder regulatório das agências reguladoras é um corolário da própria mutabilidade do fenômeno econômico e financeiro que na maioria das vezes precisa de ações e decisões rápidas e diligentes. É visto pela Doutrina e Jurisprudência como discricionariedade técnica, de modo a se restringir às especificações técnicas em relação à matéria regulada, não tendo poder de lei em relação à possibilidade de inovação no ordenamento jurídico.

O poder normativo conferido às agências é de caráter eminentemente técnico, e, mesmo editando normas gerais, as agências atuam no exercício da função administrativa; não havendo, pois, qualquer forma de usurpação de natureza legiferante.

Adverte-nos Celso Antônio que o verdadeiro problema das agências reguladoras é o de saber o que e até onde podem regular algo sem estar, com isto, invadindo competência legislativa. Dado o princípio constitucional da legalidade, e conseqüente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica, resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providências subalternas. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da chamada “supremacia especial”. (pág. 172 do Curso de Dir. Adm.). É o que, para alguns, denomina-se o fenômeno da “deslegalização”. A “deslegalização”, também chamada de “delegificação”, acontece, segundo J. J. Gomes Canotilho, quando “uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamento.” De toda sorte, ditas providências, em quaisquer hipóteses, sobre deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais poderão contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhe o sentido, maiormente para agravar a posição jurídica dos destinatários da regra ou de terceiros; assim como não poderão também ferir princípios jurídicos acolhidos em nosso sistema, sendo aceitáveis apenas quando indispensáveis, na extensão e intensidade requeridas para o atendimento do bem jurídico que legitimamente possam curar e obsequiosas à razoabilidade.

Seguindo essa linha de raciocínio, cabe colacionar o julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, que admite a tese ora defendida:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IPI. ART. 66 DA LEI N° 7450/85, QUE AUTORIZOU O MINISTRO DA FAZENDA A FIXAR PRAZO DE RECOLHIMENTO DO IPI, E PORTARIA N° 266/88/MF, PELA QUAL DITO PRAZO FOI FIXADO PELA MENCIONADA AUTORIDADE. ACÓRDÃO QUE TEVE OS REFERIDOS ATOS POR INCONSTITUCIONAIS. Elementos do tributo em apreço que, conquanto não submetido pela Constituição ao princípio da reserva legal, fora legalizado pela Lei n° 4502/64 e assim permaneceu até a edição da Lei. n° 7450/85, que, no art. 66, o deslegalizou, permitindo que sua fixação ou alteração se processasse por meio da legislação tributária (CTN, art. 160), expressão que compreende não apenas a lei, mas também os decretos e as normas complementares (CTN, art. 96). Orientação contrariada pelo acórdão recorrido. Recurso conhecido e provido.

Apresenta também competência fiscalizadora, consistindo esta no poder de fiscalizar o cumprimento das regras e contratos que estão sob sua esfera de atuação, decorrência do poder de polícia.

Quanto à autonomia da agência, observa-se, como regra, o mandato a termo de seus dirigentes. Segundo o STF, ADI 1949 MC, é inconstitucional norma estadual que estabelece à Assembleia Legislativa o poder de

destituição dos conselheiros da agência reguladora autárquica, antes do final do período da sua nomeação a termo. No mesmo julgado, destaca-se que a investidura a termo é plenamente compatível com a natureza das funções das agências reguladoras, sendo incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo.

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A tarefa estatal de proteger o consumidor tem sido atribuída em grande medida às Agências Reguladoras, principalmente após a reforma administrativa (final da década de 1990). Dentre outros órgãos de regulação instituídos nesse período, a Lei 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a Lei 9.427/1996 criou a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), e a Lei 9.472/1997 instituiu a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).

Em todos esses casos, as leis instituidoras estabeleceram como finalidade dos órgãos reguladores promover a defesa do interesse público e dos consumidores, estimulando a competitividade entre os concessionários e procurando garantir qualidade, eficiência, continuidade, confiabilidade e isonomia na prestação dos serviços, bem como sua constante atualização e progressiva universalização.

Nessa tarefa, as Agências Reguladoras são responsáveis por harmonizar os conflitos de interesses entre os diversos atores envolvidos com o serviço público regulado, sendo indispensável a utilização de procedimentos de participação na elaboração dos atos normativos.

Palavras-Chave: Desestatização, regulação e consumidor.

ITEM C: Regimes jurídicos das telecomunicações, energia elétrica e transportes públicos federais.

Obras consultadas:MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros.


A Constituição Federal atribuiu à União, em seu art. 21, os serviços públicos atinentes às telecomunicações, energia elétrica e o transporte público nas modalidades aéreo, ferroviário, aquaviário e rodoviário interestadual e internacional de passageiros. Segue a redação dos dispositivos pertinentes:

Art. 21. Compete à União:XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos

termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com

os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que

transponham os limites de Estado ou Território;e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;Consoante dispõe a Carta Magna, a exploração dos serviços pode se dar de forma direta ou mediante autorização,

concessão ou permissão. Atualmente, tem sido adotada a política de regulação dos setores, mediante privatização das estatais prestadoras dos serviços, constituição de agências reguladoras e atribuição da execução dos serviços à iniciativa privada, nas formas admitidas pelo texto constitucional, mediante prévia licitação (Lei nº 8.987/95).

Em razão disso, foram instituídas as seguintes agências: Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (telecomunicações – Lei nº 9.472/97), Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (Energia elétrica - Lei nº 9.427/ 1996), Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT (transportes ferroviário e rodoviário federal) e Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (transporte aquaviário) (ambas criadas pela Lei nº 10.233/2001), bem como Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (transporte aéreo – Lei nº 11.182/2005).

Tais agências têm como atribuições a implementação das políticas nacionais dos setores regulados definidas pelo Governo Federal, o disciplinamento, a outorga e a fiscalização da execução dos serviços regulados, aplicação de multas, regulação econômico-financeira das tarifas cobradas dos usuários dos serviços (equilíbrio entre preço e custos, incentivando a manutenção simultânea de preços razoáveis e incentivos ao investimento), regulação da qualidade dos serviços, atingimento de metas específicas do setor regulado, participação de usuários na formulação de políticas etc.

No que se refere à competência legislativa para formulação de políticas nacionais regentes dos referidos serviços, esta foi atribuída à União, consoante se extrai dos seguintes dispositivos constitucionais, a seguir transcritos:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;IX - diretrizes da política nacional de transportes;X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;XI - trânsito e transporte;”No que se refere à energia elétrica, cumpre anotar, ainda, que a União possui o domínio dos potenciais de energia

hidráulica, embora os resultados da exploração de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica sejam assegurados aos Estados e Municípios, ainda que sob a forma de compensação financeira (vide CF, art. 20, VIII e §1º).

Vejamos as seguintes decisões interessantes sobre o tema:

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REsp 960476 / SC – Rel. Min. Teori AlbinoADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇOS DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE USUÁRIO E

CONCESSIONÁRIA. ANATEL. INTERESSE JURÍDICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. TARIFA DE ASSINATURA MENSAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. SÚMULA 356/STJ. 1. Pacificou-se a jurisprudência das Turmas da 1ª Seção do STJ no sentido de que, em demandas sobre a legitimidade da cobrança de tarifas por serviço de telefonia, movidas por usuário contra a concessionária, não se configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário da ANATEL, que, na condição de concedente do serviço público, não ostenta interesse jurídico qualificado a justificar sua presença na relação processual. 2. Conforme assentado na Súmula 356/STJ, "é legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa". 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

AGRESP 201000591390 – Rel. Min. Hamilton CarvalhidoAGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO.ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. QUESTÃO JULGADA SOB O RITO DOS REPETITIVOS. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.185.070/RS, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), firmou o entendimento de que "É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária." 2. Em nada viola os postulados do sistema processual civil brasileiro o julgamento de matéria anteriormente submetida e julgada sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução nº 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça (recursos repetitivos), mas ainda não transitada em julgado. Precedentes. 3. "O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha." (RE nº 141.788/CE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, in DJ 18/6/93). 4. Agravo regimental improvido.

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GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDORPONTO 3 José Jairo Lino da Silva

ITEM A: Apropriação privada dos meios de produção.

Obras consultadas:GRAU, E. R. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14ª Edição. Ed. Malheiros, 2010. SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 25ª Edição. Ed. Malheiros, 2005. ARAÚJO, L. A. D.; NUNES JR., V. S. Curso de direito constitucional. 10ª Edição. Ed. Saraiva, 2006. Legislação Básica:Constituição da República de 1988

A Constituição de 1988 definiu a propriedade privada e a sua função social como princípios da ordem econômica (170, incs. II e III). Não obstante, em seu art. 5º, XXII e XXIII, além de vários outros dispositivos constitucionais relacionados, tem-se o reconhecimento da propriedade também como direito individual.

Para Eros Grau, “a propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos manter a ilusão de que à unicidade do termo — aplicado à referência a situações diversas — corresponde a real unidade de um compacto e íntegro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em seus distintos perfis — subjetivo, objetivo, estático e dinâmico — compreende um conjunto de vários institutos. Temo-la, assim, em inúmeras formas, subjetivas e objetivas, conteúdos normativos diversos sendo desenhados para aplicação a cada uma delas, o que importa no reconhecimento, pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade” (GRAU, p. 241).

José Afonso da Silva ensina que as normas constitucionais relativas à propriedade denotam que esta não pode mais ser considerada como um direito individual nem como instituição de direito privado, e conclui: “por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituição da ordem econômica, como instituição de relações econômicas, como nas Constituições da Itália (art. 42) e de Portugal (art. 62)” (SILVA, p. 273).

Assim, deve-se ter em mente que “a propriedade privada vertida sob a ótica de principio da ordem econômica é aquela que se insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a propriedade – dita dinâmica – dos bens de consumo e dos bens de produção” (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, p. 467).

A propriedade privada dos meios de produção constitui um dos fundamentos das economias capitalistas. Sobre a relação existente entre a propriedade privada dos meios de produção e a liberdade de contratar (segundo fundamento do sistema capitalista de produção), ensina Eros Grau que “tem-se afirmado, sistematicamente, que os dois valores fundamentais juridicamente protegidos nas economias do tipo capitalista são, simetricamente, o da propriedade dos bens de produção – leia-se propriedade privada dos bens de produção - e o da liberdade de contratar (ainda que se entenda que tais valores são preservados não em regime absoluto, mas relativo). A verdade, no entanto, é que tais valores não estão dispostos em situação simétrica, sendo mais correto observar que a liberdade de contratar não é senão um corolário da propriedade privada dos bens de produção. Isso porque a liberdade de contratar tem o sentido precípuo de viabilizar a realização dos efeitos e virtualidades da propriedade individual dos bens de produção. Em outros termos: o princípio da liberdade de contratar é instrumental do principio da propriedade privada dos bens de produção” (GRAU, p. 92).

Os bens podem ser classificados em bens de consumo e bens de produção. Quanto aos bens de consumo (aqueles que são consumidos no mercado para satisfazer as necessidades humanas), José Afonso da Silva ensina que estes “são imprescindíveis à própria existência digna das pessoas, e não constituem nunca instrumentos de opressão, pois satisfazem necessidades diretamente” (SILVA, p. 790/791).

Quanto aos bens de produção (aqueles que irão gerar outros bens ou rendas), preceitua Eros Grau que é a partir destes “que se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, já que os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da empresa” (GRAU, p. 216.).

Em linhas gerais, significa dizer que é constitucionalmente garantida a propriedade privada dos bens de produção, uma vez que o Brasil adota um sistema de produção capitalista, contudo, seu uso está condicionado à consecução de um fim, qual seja “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art.170 da CF/88).

Eros Grau também alerta que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário, ou quem detenha o controle da empresa, o “dever de exercê-lo em benefício de outrem, e não apenas de não o exercer em prejuízo de outrem”. Assim, esse princípio impõe um comportamento positivo, consistente em uma prestação de fazer, e não meramente um não fazer, aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, o conceito jurídico positivo da propriedade (GRAU, p. 250).

Em suma, a Constituição condiciona a iniciativa econômica privada ao princípio da função social, de modo que o desenvolvimento nacional assegure, simultaneamente, a existência digna de todos, conforme ditames da justiça social. Desse modo, a liberdade de iniciativa só se legitima quando voltada à efetiva consecução desses fundamentos, os quais constituem fins e valores de ordem econômica.

INCIDÊNCIA DO TEMA NAS PROVAS DO CPR:CPR 21


41. O ESTADO BRASILEIRO, NA NOVA ORDEM JURÍDICO-ECONÔMICA, INAUGURADA COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988:

(a) ( ) desempenha papel supletivo, quanto à atividade econômica, da iniciativa privada;(b) ( ) não está afastado da atividade econômica, tanto que o programa nacional de desestatização fora atenuado e há

retomada de investimentos em certos setores públicos;(c) ( ) embora limitada a sua atuação como agente normativo e regulador da atividade econômica, detém o monopólio,

dentre outros, da refinação nacional do petróleo, vedada a outorga de concessões a empresas privadas;(d) ( ) teve redirecionada a sua posição estratégica, transferindo à iniciativa privada atividades econômicas exploradas

pelo setor público.GABARITO: D

CPR 2215. A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, RELATIVAMENTE À ORDEM ECONÔMICA:I. Dispõe que ela deve observar, dentre outros princípios, a propriedade privada e sua função social, a livre

concorrência, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a redução das desigualdades regionais e sociais;GABARITO: Correta

48. É CORRETO DIZER QUE A LEI 8.884/94:d) ( ) é dirigida à preservação do modo de produção capitalista.GABARITO: Correta

CPR 2443. DO SISTEMA OU MODELO ECONÔMICO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, RESSAI UM

ESTADO:a) ( ) intervencionista;b) ( ) em que predomina a economia de mercado pura, realçada pela liberdade de iniciativa;c) ( ) que atua em regime monopolista, com direito de propriedade limitado;d) ( ) no qual as relações de produção estão assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de

produção, na ampla liberdade de iniciativa e de concorrência.GABARITO: D

47. O ESTADO PROCEDE À PESQUISA, À LAVRA, AO ENRIQUECIMENTO DE MINÉRIOS E MINERAIS NUCLEARES E DERIVADOS. NESTE CASO, ATUA SOB A FORMA:

a) ( ) de intervenção indireta;b) ( ) de apropriação dos meios de produção, com ênfase em relevante interesse nacional voltado a uma política de

desenvolvimento econômico;c) ( ) direta, em regime concorrencial;d) ( ) de absorção.GABARITO: D

ITEM B: Jazidas, em lavra ou não. Recursos minerais. Propriedade. Exploração e aproveitamento. Autorização e concessão. Limites. Interesse nacional

Jazida mineral é uma concentração local de uma ou mais substâncias úteis que tenham valor econômico, seja na superfície ou no interior da Terra. Ainda que o termo seja mais associado a uma concentração de minerais, pode referir-se também à concentração de outras substâncias naturais, inclusive fósseis, tais como o carvão e o petróleo. É tambem um dos estudos da geologia.

Mina - jazida em exploração pelo homem. É o aproveitamento econômico da jazida, trabalhos de extração subterrâneos ou de superfície.

Lavra - “conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas” (art. 36 do CM). Portanto, como já mencionado, mina é a jazida em lavra.

São bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo e que compete a ela, privativamente, legislar sobre minas, jazidas e outros recursos minerais e metalurgia. (art. 20, IX, e art. 22, inc. XII, da CF). Embora compreenda bem da União, a sua exploração econômica não é atividade exclusiva desse ente político. As jazidas e demais recursos minerais e os

http://pt.wikipedia.org/wiki/Geologia

http://pt.wikipedia.org/wiki/Petr%C3%B3leo

http://pt.wikipedia.org/wiki/Carv%C3%A3o

http://pt.wikipedia.org/wiki/F%C3%B3ssil

http://pt.wikipedia.org/wiki/Mineral


potenciais de energia hidráulica pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra (art. 176 da CF).

A propriedade do solo é distinta da dos recursos naturais, pois estes, segundo o princípio da separação, pertencem apenas à União (Art. 20, inc. IX, da CF). Também o Código Civil de 2002 estipula que a propriedade do solo, embora alcance a do subsolo útil ao exercício da propriedade, não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais (arts. 1229 e 1230).

Mas se assegura ao concessionário a propriedade do produto da 'lavra', e ao proprietário do solo superficial a participação no resultado da sua exploração (art. 176, § 2º, da CF).

É reconhecido o direito de prioridade de exploração com base na precedência de entrada no Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) do requerimento de autorização de pesquisa em área considerada livre, ou de concessão de lavra de jazida declarada em disponibilidade (art. 16, Decreto nº 62.934/68).

São relacionadas a seguir as formas de exploração das substâncias minerais:I – Regime de permissão da lavra garimpeira: independe de prévia pesquisa mineral, casos em que a jazida já está

aflorada (art. 1º, p. único, da Lei nº 7.805/1989). II - Regime de autorizações e concessões: depende de prévia pesquisa mineral, compreende 2 etapas: 1ª) Autorização de

Pesquisa Mineral: 2ª) Concessão da lavra: depende de portaria de concessão do Ministro de Estado de Minas e Energia. III – Regime de Licenciamento: destina-se a substâncias de emprego imediato na construção civil (areia, cascalho etc.),

é facultado exclusivamente ao proprietário do solo ou a quem dele obtiver expressa autorização (Artigos 1º e 2º da Lei no 6.567/78).

IV – Regime de Extração: aplica-se às pessoas jurídicas de direito público, sendo-lhes permitida a extração de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, para uso exclusivo em obras públicas por elas executadas diretamente.

V – Regime de Monopólio: pesquisa e lavra das jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

Requisitos para a exploração: afora a necessidade de consentimento estatal, exige-se prévio licenciamento ambiental, estando submetida, também, ao estudo de impacto ambiental (inc. IV, do § 1º, do art. 225, da Constituição).

Também é de se ressaltar o fato de que a pesquisa e a lavra só podem ser efetuadas no interesse nacional, por brasileiros ou por empresas constituídas sob as leis brasileiras com sede e administração no Brasil, com condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas (art. 176, § 1o, da CF).

Palavras-chave: Mina, Lavra, Exploração.

INCIDÊNCIA DO TEMA NAS PROVAS DO CPR:CPR 225. NO PROCESSO LEGISLATIVO, CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL:c) ( ) o Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, poderá, dentre outras matérias, autorizar referendo ou

convocar plebiscito e autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;

GABARITO: Correta

27. OBSERVEM-SE AS AFIRMAÇÕES ABAIXO:III. Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com

solução técnica exigida pelo órgão público competente na forma da lei.GABARITO: Correta

28. A PROPÓSITO DO REGIME JURÍDICO DOS RECURSOS MINERAIS, ASSINALE O ITEM INCORRETO;a) ( ) por serem bens da União, a competência legislativa para regular os recursos minerais e seu aproveitamento é

federal, muito embora, no que concerne à competência material a Carta de 1988 tenha-a conferido aos outros níveis de Governo;

b) ( ) as jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantidas ao concessionário e ao proprietário do solo partes iguais do produto da lavra;

c) ( ) de acordo com o texto constitucional, é lícito afirmar que juridicamente há intensidades diversas entre recursos, reservas e riquezas minerais;

d) ( ) entende-se por jazida a massa de substâncias minerais, ou fósseis, existentes no interior ou na superfície da terra e que sejam ou venham a ser valiosas pela indústria, enquanto a mina corresponde a jazida na extensão concedida.

GABARITO: B

CPR 2663. COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 176 E 20, VIII E IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE SE REFEREM AOS POTENCIAIS DE ENERGIA HIDRÁULICA E AOS RECURSOS MINERAIS, É CORRETO AFIRMAR QUE:


a) ( ) O particular pode desenvolver trabalhos de pesquisa de jazidas mineral ou fóssil em terra de sua propriedade, mediante autorização por alvará de pesquisa do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM;

b) ( ) O particular proprietário da terra não pode se opor à pesquisa mineralógica em seu subsolo e, se apurada a existência da jazida, fará jus à concessão da lavra sem prazo determinado, que poderá ser cedida ou transferida, total ou parcialmente, por contrato particular entre as partes;

c) ( ) A pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivadas com autorização do Ministério de Minas e Energia, após a oitiva da Fundação Nacional do Índio - FUNAI;

d) ( ) Compete ao Ministério da Defesa deliberar de forma vinculante e terminativa sobre a preservação e exploração dos recursos naturais na faixa de fronteiras.

GABARITO: A

ITEM C: Intervenção estatal no domínio econômico: competência.

Obras consultadas:MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 14ª Edição. Ed. Malheiros, 1989.GRAU, E. R. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14ª Edição. Ed. Malheiros, 2010. MOREIRA NETO, D. F. Curso de direito administrativo. 15ª Edição. Ed. Forense, 2009.FORGIONI, P. A. Os fundamentos do antitruste. 2ª Edição. Ed. RT, 2005.Legislação Básica:Constituição da República de 1988Código Civil/02

Na Constituição Federal, a competência para legislar sobre direito econômico é concorrente (Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico). Além disso, os municípios têm competência subsidiária que pode ser aplicada à matéria econômica (Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber). Assim, a resposta correta parece ser a de que todos os entes federativos possuem competência para intervir no domínio econômico.

Deve-se, porém, atentar para o fato de que, a depender da forma de intervenção, essa competência é exclusiva. Por exemplo, apenas a União pode intervir mediante contribuição (CIDE), nos termos do art. 149 da Constituição (Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo).

Certo é que, conforme a observação de Orosimbo Nonato, citada por Eros Grau, “a Constituição vigente permite ampla intervenção estatal na ordem econômica. Há, nesse sentido, uma série de providências que marcam, inequivocamente, que ela não adotou - e nem podia adotar - o anacrônico laisses faire, laisses passer [sic] em face da ordem econômica" (GRAU, p. 190).

Sobre a evolução histórica da intervenção estatal no Brasil, é de se observar que, embora se perceba mais intensa na década de 1930, ela sempre ocorreu. Nesse ponto, alerta Paula Forgioni que “a questão que naturalmente se apresenta versa sobre o início da intervenção estatal na economia brasileira: em qual período identificamos seu nascimento? Sem a pretensão de discutir tema estranho ao objeto principal deste livro, tomamos por certo o fato de que intervenção estatal, no Brasil, sempre houve. Por exemplo, desde os tempos coloniais, a coroa portuguesa regulamentava a atividade econômica no Brasil (ainda que não para fomentá-la), implementando, como dissemos, uma política fiscalista. Ora, se não atuasse sobre a economia, como poderia implementar a referida política pública? Durante toda a primeira república, no período que vai de 1889 a 1930, o Estado brasileiro já era um dos mais intervencionistas da América Latina, como bem assinala o professor de história da Universidade da Califórnia, Steven Topik, concluindo longa pesquisa sobre esse nosso momento político. (...) Apenas na década de 1930 houve um aumento quantitativo (que acabou por gerar um incremento qualitativo) dessa intervenção: em virtude de uma crise que se apresentava para o sistema vigente, tornou-se necessário não apenas contorná-la, mas também conduzir o próprio sistema, justamente para evitar o advento de novas crises” (FORGIONI, p. 110-111).

Convém trazer à baila algumas classificações importantes sobre a intervenção do Estado na economia. Isso ajudará a estruturar a resposta de competência.

Hely Lopes Meirelles classifica a intervenção do Estado, genericamente, como sendo (i) no domínio econômico (também chamada de intervenção dinâmica, por incidir na atividade da empresa) ou (ii) na propriedade privada (também chamada de intervenção estática, pois incide sobre os demais bens localizados no território do Estado).

Sobre a intervenção no domínio econômico, Diogo de Figueiredo classifica a atuação do Estado em: (i) regulatória (o Estado, por meio de leis, atua regulando determinado setor), (ii) concorrencial (o Estado atua em regime de igualdade com o particular), (iii) monopolista (quando o Estado reserva para si determinada atividade), (iv) intervenção sancionatória (visa a prevenir e a reprimir abusos econômicos utilizando o poder de polícia).


Eros Grau tem a classificação mais famosa. Valendo-se da ideia inicialmente exposta por Gerson Augusto da Silva, Eros Grau defende que o Estado pode intervir no domínio econômico das seguintes formas: (i) absorção (regime de monopólio), (ii) participação (atua paralelamente com os particulares), (iii) direção (atua por instrumentos normativos – leis e atos infralegais) e (iv) indução (atua mediante benesses creditícias, tais como benefícios fiscais) (GRAU, p. 91 e 146-150).

Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio.

Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.

Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito.

Quando o faz, por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados.

Atente-se que apenas é possível o Estado atuar por absorção por meio da União, e especificamente nas hipóteses de monopólio previstas na Constituição (art. 177). Para o Estado atuar por participação, fora das hipóteses previstas na Constituição, deve haver o requisito de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo (art. 173). A atividade de direção está prevista no art. 174 da Constituição.

Palavras-chave: intervenção no domínio econômico - classificação – competência.

INCIDÊNCIA DO TEMA NAS PROVAS DO CPR:CPR 1852. Assinale o enunciado correto:a) ( ) a intervenção estatal, para disciplinar comportamento de agentes econômicos no mercado, conflita com a liberdade

de iniciativa, de que tratam a Constituição Federal e a Lei Antitruste;GABARITO: Errada

CPR 2247. A ATUAÇÃO ESTATAL, NO CAMPO DA ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO, QUANDO INSTRUMENTA CONTROLE DE PREÇOS CLASSIFICA-SE COMO INTERVENÇÃO POR:

a) ( ) direção;b) ( ) absorção ou participação;c) ( ) indução;d) ( ) inexatas as proposições acima porquanto a Constituição Federal consagra economia de mercado de natureza

capitalista, de liberdade de iniciativa.GABARITO: A

CPR 2347. CONSIDERANDO A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:

a) ( ) quando o Estado intervém no domínio econômico praticando "ato econômico", seja direta ou indiretamente, ele se faz empresário, com o intuito de participar da economia de mercado ao lado dos entes particulares com eles concorrendo. Por isso, submete-se às mesmas normas de direito que os particulares, porque também visa, tanto quanto esses, a obtenção de lucros.

b) ( ) o modelo do Estado liberal admite os princípios de liberdade de iniciativa, liberdade de concorrência e não-intervenção estatal no domínio econômico, desde que a economia esteja organizada e o mercado funcionando equilibradamente.

c) ( ) o modelo econômico brasileiro, na forma em que previsto no art. 173 e parágrafos da Constituição Federal, é capitalista, fundado na livre iniciativa, mas com previsão da possibilidade de intervenção do Estado na economia.

d) ( ) o artigo 173, § 4º, da Constituição Federal assevera que deverão ser reprimidas as práticas consistentes em abuso do poder econômico que visem: (i) domínio dos mercados; (ii) eliminação da concorrência; e (iii) aumento arbitrário de lucros. Tal norma encerra em numerus clausus as hipóteses de abuso do poder econômico.

GABARITO: C

CPR 2443. DO SISTEMA OU MODELO ECONÔMICO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, RESSAI UM ESTADO;

a) ( ) intervencionista;b) ( ) em que predomina a economia de mercado pura, realçada pela liberdade de iniciativa;c) ( ) que atua em regime monopolista, com direito de propriedade limitado;d) ( ) no qual as relações de produção estão assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de

produção, na ampla liberdade de iniciativa e de concorrência.GABARITO: D


47. O ESTADO PROCEDE À PESQUISA, À LAVRA, AO ENRIQUECIMENTO DE MINÉRIOS E MINERAIS NUCLEARES E DERIVADOS. NESTE CASO, ATUA SOB A FORMA:

a) ( ) de intervenção indireta;b) ( ) de apropriação dos meios de produção, com ênfase em relevante interesse nacional voltado a uma política de

desenvolvimento econômico;c) ( ) direta, em regime concorrencial;d) ( ) de absorção.GABARITO: D

CPR 2567. O PROPÓSITO ÚLTIMO DA LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE É:a) ( ) Proteger a pequena contra o poder econômico da grande empresa.b) ( ) Servir de instrumento eficaz para a intervenção do Estado no domínio econômico.c) ( ) Pacificar as relações comerciais entre empresas concorrentes.d) ( ) Proteger o interesse do consumidor.GABARITO: Questão anulada


ITEM A: Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Obras consultadas: Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais. Paginas 389/417.

Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/906 (arts. 4º, 5º, 6º, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105, 106, 107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, §1) + Decreto 7.738/12.

SNDC instrumento para viabilizar a Política Nacional das Relações de Consumo, com expressão genérica, traz a ideia de que todos os órgãos públicos e privados, que exercem algum papel para a consecução dos fins almejados pelo CDC, dentro de um campo pré-fixado (um país), devem compor um todo organizado e articulado, buscando a eficácia social da lei. Não há qualquer espécie de subordinação entre os órgãos que compõem o SNDC – há coordenação, com conteúdo de orientação (uniformização dos procedimentos adotados em nível nacional). Destacam-se:

MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTORIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR). Para a doutrina, este órgão não integra formalmente o SNDC. No entanto, ele deve procurar agir de modo articulado

com todos que, direta ou indiretamente, promovem a proteção dos interesses do consumidor. A criação de promotoria especializada depende da organização interna da instituição. Competências: instaurar inquérito civil, procedimento de investigação preliminar, realizar diligências, ajuizar ações coletivas (ver art. 129, CR c/c arts. 8º/10 da Lei 7.347/85 c/c art. 8º, LC 75/93 e art. 26, Lei 8.625/93). Atuação do MPF: depende da qualificação do fornecedor ou do órgão fiscalizador (ex. CEF; ANATEL etc.).

DEFENSORIA PÚBLICA. (arts. 5º, LXXIV, 134, CR/88). Mesma discussão que a do MP acerca de não integrar o sistema. Atuação: plano

individual e coletivo (Lei 11.448/07 – legitimidade da DP para ACP).DELEGACIA DO CONSUMIDOR. Órgão da polícia civil (há em Brasília, Goiânia etc.), cuja criação depende da iniciativa do Estado (Art. 4º ao 23, do

CPP; Lei 9.099/95 – dever de investigar o fato). Terão conhecimento apenas das condutas que configuram, em tese, infração penal – em respeito ao principio da reserva legal. Ilícito civil sem correspondente penal: remessa de cartão de crédito para a sua residência sem autorização do consumidor (art. 39, III c/c 56, do CDC). Observação: as atribuições penais do MP podem ou não ser do Promotor de Justiça de Defesa do Consumidor, a depender exclusivamente da organização interna da instituição.

PROCON. Principal atribuição já reconhecida pelo STJ (AgRg no REsp 1135832-RJ, rel Min. Humberto Martins, j. 24.08.2010):

aplicar diretamente as sanções administrativas aos fornecedores violadores do ordenamento jurídico (por exemplo: art. 55 a 60 do CDC c/c Decreto 2.181/97) – não só a violação do CDC, mas de qualquer norma que objetiva a tutela dos interesses materiais e morais do consumidor (dialogo das fontes: CR/88 e artigo 7º, caput do CDC). Necessidade de se observar o contingenciamento formal (contraditório e a ampla defesa) e contingenciamento material (proporcionalidade entre o valor e as circunstancias fáticas) – assim, alguns Estados já normatizaram tal procedimento, outros utilizam o Decreto 2.181/97, outros a Lei federal n. 9.784/99. Há ainda o papel de informar à sociedade.

Observar o artigo 58, que prevê as penas dos incisos II a VI do art. 56, do CDC que para o só é aplicado quando forem constatados vícios de quantidade ou qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço. Segundo Bessa7 “em que pese a possibilidade de aplicação das aludidas sanções tanto a hipóteses de vício como de fato dos produtos e serviços, tem-se procurado limitá-las a situações que coloquem em risco a saúde e a segurança do consumidor” (grifo nosso).

Cuidado: na pratica, o consumidor, antes de ajuizar ação, dirige-se ao PROCON para formular reclamação. No entanto, pela leitura do CDC, a resolução desta reclamação não deveria impedir a aplicaçãoda sanção administrativa ao violador, uma vez que o objetivo desta sanção é preventivo e repressivo e não indenizatório (art. 25, III, do Decreto n. 2.181/97). O mesmo raciocínio deve ser utilizado para as ações judiciais. Ressalta-se, que o acordo firmado extrajudicialmente, bem como a sentença judicial, serve apenas como baliza, ante o caráter pedagógico da sanção administrativa. Ademais, esta tem relevante repercussão pratica: formação do cadastro de maus fornecedores (art. 44, CDC). Por fim, o PROCON pode ainda ajuizar ACP (art. 82, III, CDC).

Há possibilidade de aplicação de medidas cautelares, independente de prévia manifestação da empresa (parágrafo único do art. 56, CDC) esta previsão gera questionamentos acerca de sua razoabilidade constitucionalidade.

Classificação das sanções pela doutrina: para Bruno Miragem elas se dividem em pecuniárias, objetivas e subjetivas. Para Vitor Morais e Andrade em reais, pessoais e pecuniárias.

Sanção de cassação de alvará de licença – O PROCON necessita de delegação pelo ente/agência que outorgou tal licença ou eles agem em conjunto. Cuidado: em relação às agencias reguladoras, se o fato estiver voltado apenas para o foco do consumidor, o PROCON poderá agir independentemente da conduta daquela.

Contrapropaganda – se o fornecedor se recusar, é possível que o próprio órgão fiscalizador a realize, voltando-se posteriormente para o ressarcimento devido (Rizzato Nunes).

Cadastro de reclamações fundamentadas. Dever de organização por todos os órgãos. Pelo artigo 44 do CDC há a

6 Ordem pública e interesse social.7 Manual de Direito do Consumidor, página 401.

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GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDORPONTO 4previsão de um patamar temporal quanto a publicação – pelo menos uma vez por ano, devendo observar critérios objetivos e que não paire dúvidas para manutenção e divulgação do cadastro (qualquer forma, por exemplo, press releases e coletivas na imprensas).

ASSOCIAÇÕES CIVIS DE DEFESA DO CONSUMIDOR . O poder público tem o dever de incentivar a criação de associações representativas. É objetivo da Política Nacional

(arts. 4º, II, e 5º, V, CDC). A primeira criada foi em Porto Alegre (maio de 1976) e depois em Curitiba (outubro de 1976). Objetivo: conscientização de direitos + ajuizar ACP. Exemplos: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – Brasilcon (www.brasilcon.org.br) e Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC (www.idec.org.br).

SECRETARIA NACIONAL DO CONSUMIDOR DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇAO Departamento De Proteção E Defesa Do Consumidor – DPDC do Ministério Da Justiça, ó rgão federal que

substituira o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor referido no caput do art. 106 do CDC, foi substituído pela Secretaria Nacional do Consumidor, conforme o DECRETO Nº 7.738, DE 28 DE MAIO DE 2012, que modificou o Decreto 2.181/97 (ver artigos).

OUTROS ÓRGÃOS QUE DEFENDEM O CONSUMIDOR.Agências Reguladoras, por exemplo, bem como em âmbito municipal a Vigilância Sanitária.CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE PROCON E OUTROS ÓRGÃOS. Conflito vertical (quando dois órgãos públicos que atuam diretamente na defesa do consumidor entendem ter

atribuições para aplicar sanção em relação a determinada conduta de um fornecedor) e Conflito horizontal (decorre da situação na qual órgãos que exercem poder de fiscalização em áreas diversas, mas que indiretamente afetam os direitos do consumidor, pretendem ou se negam a autuar determinada infração praticada no mercado, violando normas especificas de proteção ao consumidor e de regulamentação do setor. Ex. Anatel, Vigilância Sanitária, Banco Central, SUSEP etc.). Obs. Para o STJ, PROCON pode aplicar sanção para seguradora.

ITEM B: Princípios e direitos básicos da Lei nº 8.078/90.

Obras consultadas: Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais/ Resumo do 25ª (tema já exaustivamente estudado)/ aula do Ênfase voltada para o perfil da Dra. Daniela Teixeira/ Resumo disponibilizado pelo Fernando.

Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 4º, 5º, 6º, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105, 106, 107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, §1).

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR PREVISTOS NO ARTIGO 4º.1. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE (Art.4, I, CDC): A manifesta vulnerabilidade do consumidor no mercado

de consumo afasta a incidência do princípio da igualdade formal entre fornecedores e consumidores, que no âmbito daquela, não são iguais. Com efeito, os fornecedores detêm o controle do mercado no que toca ao quê, como e para quem produzir, fixando, ainda, suas margens de lucro. Por isso o Princípio chave que rege as relações de consumo é o Princípio da Vulnerabilidade. Sem vulnerabilidade, não há relação de consumo; deve necessariamente haver um desequilíbrio entre o consumidor e o fornecedor.

Essa vulnerabilidade se subdivide em quatro aspectos: (i) Vulnerabilidade Técnica – diz respeito aos aspectos técnicos do bem ou do serviço; a forma de produção é alheia ao consumidor; (ii) Vulnerabilidade Fática / Econômica – diz respeito ao desequilíbrio da relação no plano econômico; o fornecedor geralmente tem o domínio de mercado, que é muito maior do que o domínio do consumidor; (iii) Vulnerabilidade Jurídica / Contábil – porque quem elabora o instrumento contratual e o preço do produto é o fornecedor; os contratos são, via de regra, de adesão e muitas vezes possuem cláusulas que o consumidor não tem conhecimento ou nem mesmo compreende; (iv) Vulnerabilidade Informacional – no livro de Claudia Lima Marques, ela menciona mais este tipo de vulnerabilidade, que diz respeito à informação sobre o produto ou serviço.

Jurisprudência.Trecho de “outras informações” no (REsp 1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL,

julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011): É possível o ajuizamento no foro do domicílio do consumidor de liquidação e execução individual de sentença genérica proferida em ação civil pública, pois, ainda que tenha sido vetado o parágrafo único do artigo 97 do CDC, a mera investigação da vontade do legislador com a leitura das mensagens de veto reduz a hermenêutica apenas ao elemento histórico de interpretação, desprezando aspectos importantes como o teleológico e o sistemático da norma, não podendo ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade.

“A jurisprudência do STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC. Negado provimento ao agravo.” (AgRg no REsp 687239 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0084577-7. DJ 02/05/2006 p. 307. Min. Nancy Andrigui)

2. PRINCÍPIO DA AÇÃO GOVERNAMENTAL (Art.4, II, CDC.). Cabe ao Estado instituir órgãos públicos de defesa do consumidor (PROCONs: a quem cabe o recebimento de queixas, resolução, orientação e encaminhamento a outros

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GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDORPONTO 4órgãos para a adoção de medidas cabíveis), incentivar a criação de associações civis com tal objetivo (ex.: ADECON, IDEC, com legitimidade para a defesa de interesses coletivos), regular o mercado, assumir faixas de produção não atingidas pela iniciativa privada, zelar pela qualidade, segurança, durabilidade e desempenho dos produtos e serviços oferecidos ao público consumidor (ex.: INMETRO, procurando adaptar o país à norma ISO 9.000, que estabelece padrões gerais e internacionais de qualidade industrial, o que viabiliza a aceitação de produtos nacionais no estrangeiro e contribui para o término dos produtos “tipo exportação”, que apenas discriminam o consumidor brasileiro frente ao de outros países).

3. PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DOS CONSUMIDORES E FORNECEDORES (Art.4, III, CDC.). A proteção do consumidor deve se compatibilizar com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico em face da própria dinâmica das relações de consumo.

4. PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO OU PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA (ART.4, IV, 6, 46, 52 e 54, CDC). As relações de consumo devem ser transparentes, sendo vedada a publicidade enganosa, clandestina, abusiva, aquela que não é informada. O Consumidor deve ter conhecimento do que está contratando, das cláusulas restritivas, etc.

5. PRINCÍPIO DO INCENTIVO AO AUTO-CONTROLE (Art.4, V, CDC). Deve-se incentivar que providências necessárias sejam tomadas pelos próprios fornecedores. Tal atitude pode se dar por meio de um maior controle da qualidade e da segurança por meio, por exemplo, do uso do recall e pela criação de serviços de atendimento ao consumidor.

6. PRINCÍPIO DA ADOÇÃO DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE CONSUMO ( Art.4, V, CDC). Conforme o art. 51, VII do CDC é nula de pleno direito a cláusula contratual que determine a utilização compulsória de arbitragem (cláusula compromissória: pacto preliminar cujo objeto é uma obrigação de fazer consistente na realização do compromisso arbitral futuro), mas muitos defendem que é possível o compromisso arbitral para a resolução de controvérsia atual e determinada (os que são contrários alegam a vulnerabilidade do consumidor).

7. PRINCÍPIO DA COIBIÇÃO E REPRESSÃO DE ABUSOS NO MERCADO (Art.4, VI, CDC,). Cuida-se de medida destinada à tutela da ordem econômica, coibindo o abuso do poder econômico que vise à eliminação da concorrência, à dominação de mercados e ao aumento arbitrário dos lucros. Deve-se garantir a repressão aos atos abusivos, a punição de seus autores e o respectivo ressarcimento do dano, bem como a atuação preventiva para evitar a ocorrência de novas práticas abusivas.

8. PRINCÍPIO DA RACIONALIZAÇÃO E MELHORIA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS (Art.4, VII, CDC). VER JURISPRUDÊNCIA.

9. PRINCÍPIO DO ESTUDO CONSTANTE DAS MODIFICAÇÕES DO MERCADO DE CONSUMO. ART.4, VIII, CDC.

OUTROS PRINCÍPIOS DILUÍDOS PELO CÓDIGO:1. PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA8: Está presente também no Código Civil, sendo que o CDC foi a primeira

normatização da boa fé objetiva no Brasil e assim persistiu até o advento do CC/2002. Por isso, o CDC era usado, muitas vezes, nas relações civis. A boa fé objetiva é aquela que impõe deveres anexos, como os de cooperação, informação, lealdade, etc., tanto nas relações pré-contratuais, como contratuais e pós-contratuais, devendo a partes ver a outra não como inimigo, e sim como parceiro. O próprio CDC, no art. 10º, § 1º trata do chamado recall, que é um exemplo de comportamento vinculado à boa fé objetiva. Se o consumidor não atende ao recall, permanece a responsabilidade do fornecedor? Sim, pois o risco do negócio é do fornecedor. Se a negligência for de tal monta a denunciar culpa do consumidor pode haver a culpa concorrente, mas esta culpa concorrente não exime o fornecedor de sua responsabilidade.

Jurisprudência.SEGURO DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO À RESOLUÇÃO.

DESCABIMENTO. NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA. CONSUMO. PRAZO CONTRATUAL DE CARÊNCIA PARA COBERTURA SECURITÁRIA. POSSIBILIDADE. CONSUMIDOR QUE, MESES APÓS A ADESÃO DE SEU GENITOR AO CONTRATO DE SEGURO, VÊ-SE ACOMETIDO POR TUMOR CEREBRAL E HIDROCEFALIA AGUDA. ATENDIMENTO EMERGENCIAL. SITUAÇÃO-LIMITE EM QUE O BENEFICIÁRIO NECESSITA, COM PREMÊNCIA, DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS-HOSPITALARES COBERTOS PELO SEGURO. INVOCAÇÃO DE CARÊNCIA. DESCABIMENTO, TENDO EM VISTA A EXPRESSA RESSALVA CONTIDA NO ARTIGO 12,V, ALÍNEA "C", DA LEI 9.656/98 E A NECESSIDADE DE SE TUTELAR O DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA. 1. "Lídima a cláusula de carência estabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano de saúde, merecendo temperamento, todavia, a sua aplicação quando se revela circunstância excepcional, constituída por necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave que, se não combatida a tempo, tornará inócuo o fim maior do pacto celebrado, qual seja, o de assegurar eficiente amparo à saúde e à vida". (REsp 466.667/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 174) 2. Diante do disposto no artigo 12 da Lei 9.656/98, é possível a estipulação contratual de prazo de carência, todavia o inciso V, alínea "c", do mesmo dispositivo estabelece o prazo máximo de vinte e quatro horas para cobertura dos casos de urgência e emergência. 3. Os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, informados pelos princípios consumeristas da boa-fé objetiva e função social, tendo o objetivo precípuo de assegurar ao consumidor, no que tange aos riscos inerentes à saúde, tratamento e segurança para amparo necessário de seu parceiro contratual. 4. Os artigos 18, § 6º, III, e 20, § 2º, do Código de

8 Tem origem na expressão alemã “treu und glauben”, que significa lealdade e confiança. Analisa o comportamento das partes objetivamente e não o que foi desejado mesmas na formação do contrato. Havendo quebra de um dos pilares (lealdade ou confiança) a relação deve ser revista. Funções: teleológica ou interpretativa, controle ou limitação de direitos (art.187, CC – cláusula geral - Boa fé como limite ao abuso do direito) integrativa ou criadora de deveres secundários/anexos. (art.422, CC). A violação dos deveres anexos é chamada de violação positiva dos contratos.

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GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDORPONTO 4Defesa do Consumidor preveem a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa que o Consumidor tem de, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de assistência à saúde, não ficar desamparado, no que tange à procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida. 5. Portanto, não é possível a Seguradora invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio dos procedimentos de emergência, relativos a tratamento de tumor cerebral que acomete o beneficiário do seguro. 6. Como se trata de situação-limite em que há nítida possibilidade de violação ao direito fundamental à vida, "se o juiz não reconhece, no caso concreto, a influência dos direitos fundamentais sobre as relações privadas, então ele não apenas lesa o direito constitucional objetivo, como também afronta direito fundamental considerado como pretensão em face do Estado, ao qual, enquanto órgão estatal, está obrigado a observar".(RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821) 7. Recurso especial provido para restabelecer a sentença. (REsp 962.980/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 15/05/2012)

2. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA: É também um princípio primordial (junto com o da Vulnerabilidade). Diz respeito ao campo da aparência. Se a pessoa jurídica se apresenta como fornecedor ela deve responder como tal. Não basta apenas apresentar-se como fornecedor, se a empresa é líder de um conglomerado econômico ela responde por todas as pessoas jurídicas ligadas ao conglomerado. Mesmo que o consumidor tenha a compreensão de que são pessoas jurídicas distintas. Exemplo: contratação de cartão de crédito no banco. Tanto a Administradora quanto o Banco serão responsáveis, tendo em vista o Princípio da Confiança.

Jurisprudência. Informativo 54 do STJ. PRODUTO. AQUISIÇÃO NO EXTERIOR. ASSISTÊNCIA TÉCNICA NO BRASIL.

Prosseguindo o julgamento, após voto vista do Min. Cesar Asfor Rocha e vencido o Min. Relator, a Turma, por maioria, proveu o recurso do autor referente ao direito de reparação pela Panasonic do Brasil Ltda. de máquina filmadora da mesma marca, adquirida nos Estados Unidos da América, em razão de apresentar defeitos, levando em conta a garantia do produto pela empresa estrangeira vendedora. Malgrado o produto ter sido comprado no exterior por adquirente domiciliado no Brasil, nada obsta que seja assegurada a reparação técnica do produto defeituoso pela Panasonic no Brasil, já que se trata de uma empresa multinacional sujeita às regras de economia globalizada e às do Código de Defesa do Consumidor. REsp 63.981-SP, Rel. originário Min. Aldir Passarinho Junior, Rel. para acórdão Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 11/4/2000. Líder do Conglomerado

Informativo 405 do STJ REVISÃO. CONTRATO. CONGLOMERADO FINANCEIRO. Cinge-se a questão em definir se uma empresa líder de conglomerado financeiro detém legitimidade passiva para figurar no polo de ação de revisão de cláusula de contrato de mútuos feneratícios entabulado entre o recorrente e uma das empresas componentes do grupo financeiro liderado pelo banco recorrido. Para a Min. Relatora, nada impede que um conglomerado financeiro composto de várias pessoas jurídicas opere em conjunto com a oferta de serviços e produtos ao público em geral, situação que, inclusive, não raras vezes reflete-se em comodidade para o próprio consumidor, que tem, à sua disposição, inúmeros serviços e conveniências que, de outro modo, demandariam deslocamento e repetidas exigências burocráticas. Igualmente inafastável, porém, é a conclusão de que a situação acima descrita induz o consumidor a pensar que está a contratar com uma única pessoa jurídica – o banco líder do conglomerado. Tanto assim que o faz nas instalações do banco, utiliza-se do cadastro pré-existente e de possíveis prerrogativas que detém como correntista. A situação descrita perfaz verdadeira intermediação do banco recorrido na consumação dos contratos estabelecidos em sua agência, não apenas por dar suporte fático às operações (instalações e pessoal), mas, principalmente, ao referendar, perante o consumidor, a transação financeira, vale dizer, avalizar e estimular a realização do contrato com fatores imateriais: como a sua solidez, a existência de prévio relacionamento comercial com o consumidor ou, ainda, por meio da publicidade do conglomerado. Assim, embora do ponto de vista técnico-jurídico, a instituição contratante e o banco recorrido sejam pessoas jurídicas diversas, na visão dos consumidores que realizam diversas operações financeiras no mesmo local (agência do banco), existe apenas uma instituição financeira com a qual celebram todos os contratos. Sob esse prisma, inafastável é a apreciação da questão à luz dos princípios que regem as relações de consumo, notadamente a teoria da aparência, tradução aplicada da boa-fé contratual, pela qual se busca valorizar o estado de fato e reconhecer as circunstâncias efetivamente presentes na relação contratual. Nesse aspecto, a prática realizada pelo banco, conquanto lícita, pode trazer danos ao consumidor, na medida em que impede a correta verificação da empresa com a qual efetivamente contrata, circunstância que dificulta ou mesmo obstrui a defesa de seus direitos em juízo. Assim, o banco líder de conglomerado financeiro é parte legítima para responder à ação de revisão de cláusulas de contrato de mútuo feneratício realizado em suas instalações, com pessoa jurídica diversa, mas integrante do mesmo grupo econômico, aplicando-se ao caso a teoria da aparência. Precedentes citados: REsp 316.449-SP, DJ 12/4/2004; REsp 434.865-RO, DJ 10/10/2005, e REsp 139.400-MG, DJ 25/9/2000. REsp 879.113-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/9/2009

3. PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA: Não basta o legislador prever uma série de direitos ao consumidor, se este não dispuser de mecanismos para efetivá-los. Por isso, o CDC, em vários dispositivos, prevê mecanismos que garantam ao consumidor o acesso à Justiça. O CDC manda criar Promotorias Especializadas em Direito do Consumidor, tanto por parte do Ministério Público Estadual como por parte do Ministério Público Federal. Também houve a criação de um Sistema Nacional do Consumidor, com foco no Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), existente no âmbito da Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça. A inversão do ônus da prova, que está disposta no art. 6º, VIII, do CDC, também é um mecanismo criado para garantir ao consumidor o acesso à Justiça. Como se percebe, este artigo 6º estabelece direitos básicos do consumidor e, o inciso VIII prevê a facilitação de sua defesa em juízo, desde que atendidos os

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GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDORPONTO 4requisitos de Verossimilhança ou Hipossuficiência. Deve-se atentar para o fato de que estes requisitos são alternativos, e não cumulativos. Trata-se de uma Inversão ope juris, porque depende da declaração do juiz, que fará a análise do caso concreto. A Inversão ope juris é operada pelo juiz, e se difere da Inversão ope legis, que se opera por força da Lei. A propósito, seguem alguns exemplos de Inversão ope legis: arts. 12, § 3º, art. 13, art. 14, § 3º e art. 38.

4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS À OFERTA: Alguns princípios devem ser vinculados à Oferta, quais sejam: - Não Clandestinidade (ou Identificação da Mensagem Publicitária) - Não Enganosidade - Não Abusividade – Vinculação. O CDC veda duas anomalias da publicidade9: (i) a publicidade enganosa (que ocorre por ação ou por omissão e induz o consumidor a erro – art. 37, § 1º); e (ii) a publicidade abusiva (aquela que incentiva o consumidor a portar-se de forma prejudicial à sua saúde ou segurança, a que abusa do Idoso, criança e adolescente, etc. - art 37, § 2º - é sempre uma publicidade por comissão).

Informativo 466 STJ – Publicidade Enganosa – cerveja sem álcool: CONSUMIDOR. DIREITO À INFORMAÇÃO. A questão posta no REsp cinge-se em saber se, a despeito de existir regulamento classificando como "sem álcool" cervejas que possuem teor alcoólico inferior a meio por cento em volume, seria dado à sociedade empresária recorrente comercializar seu produto, possuidor de 0,30g/100g e 0,37g/100g de álcool em sua composição, fazendo constar do seu rótulo a expressão "sem álcool". A Turma negou provimento ao recurso, consignando que, independentemente do fato de existir norma regulamentar que classifique como sendo "sem álcool" bebidas cujo teor alcoólico seja inferior a 0,5% por volume, não se afigura plausível a pretensão da fornecedora de levar ao mercado cerveja rotulada com a expressão "sem álcool", quando essa substância encontra-se presente no produto. Ao assim proceder, estaria ela induzindo o consumidor a erro e, eventualmente, levando-o ao uso de substância que acreditava inexistente na composição do produto e pode revelar-se potencialmente lesiva à sua saúde. Destarte, entendeu-se correto o tribunal a quo, ao decidir que a comercialização de cerveja com teor alcoólico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informação ao consumidor, no rótulo do produto, de que se trata de bebida sem álcool vulnera o disposto nos arts. 6º e 9º do CDC ante o risco à saúde de pessoas impedidas do consumo. REsp 1.181.066-RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 15/3/2011.

5. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA: decorre das proibições de vícios e defeitos dos produtos. Mas há produtos com risco inerente (ex.: revólver), devendo o consumidor ser informado a respeito. Desse princípio surgiu a Teoria do Risco (risco do dano é inerente ao fornecedor e não ao consumidor).

6. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELA TEORIA DO RISCO: A responsabilidade é objetiva, centrando-se a discussão no nexo causal. A única exceção é dos profissionais liberais.

7. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE: todos os que participam da cadeia produtiva têm responsabilidade solidária (ex.: projetista), mas cabe ação de regresso entre os elos da cadeia.

8. PRINCÍPIO DO RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO, INCLUSIVE MORAL10. Princípio da ampla reparação. Não há no Brasil indenização tabelada. O dano provado deve ser reparado.

9. PRINCÍPIO DA DEFESA COLETIVA: O CDC ampliou o campo de incidência da ação civil pública, criando os direitos individuais homogêneos e legitimando as associações privadas de consumidores para a propositura da ação.

10. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DOS CONTRATOS. Em razão de mencionado princípio, prevê-se a modificação das cláusulas do contrato sempre que a prestação se mostrar desproporcional ou lesiva. Cuidar-se-á de lesão quando a prestação desproporcional existir desde o início do contrato. Tal instituto também é estampado no art.157 do CC, mas esse último exige os requisitos da premente necessidade ou da inexperiência para a configuração daquela. O CDC, por sua vez, não exige qualquer requisito para a configuração da lesão porque há presunção da vulnerabilidade do consumidor. Pela função social dos contratos, se uma das partes desejar manter o contrato o juiz deve promovê-la em vez de anulá-lo. Difere-se da revisão do contrato em razão de fatos supervenientes que acarretem onerosidade excessiva do contrato (pois a lesão é originária). A teoria da imprevisão consta do CC e não do CDC. A doutrina buscou no direito alemão a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico ou teoria da base objetiva do negócio jurídico. Ou seja, o contrato deve possuir uma base objetiva equilibrada. Fato superveniente que a quebra, imprevisível ou não, enseja a revisão. Para a revisão basta a quebra da base objetiva. Esse é o entendimento do STJ.

11. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO: Na elaboração das normas jurídicas as novas disposições deverão sempre manter ou ampliar o conteúdo protetivo do consumidor.

9 Propaganda: divulga ideias, valores, propaganda política. Os dois termos (publicidade e propaganda) têm sido usados como sinônimos (inclusive pelo STJ), mas não o são. O art. 220, § 4º da CRFB também usa o termo “propaganda” de forma atécnica. Fenômenos Publicitários: Puffing – é o exagero: “o melhor carro do ano”; “a carne mais saborosa”, etc. O puffing não é vedado. Dizer que é melhor não é preciso. Exceto se disser “o melhor caro do ano segundo a revista Tal” e isso não for verdade. Aí a informacao é suficientemente precisa, e será uma publicidade enganosa. Merchandising – informação contida durante filme, novela. Pode, desde que não seja clandestina. O apresentador que faz o merchandising se vincula ao produto? O STJ entendeu que não, a publicidade de palco não é vinculativa para o apresentador, apenas para o anunciante. Vide Informativo 461. Teaser: é a publicidade da publicidade. Também não é vedado em nosso ordenamento. Exemplo: “Vem aí um produto que vai inovar o mercado!”. Chamariz: Não é admitida. É aquela que chama o Consumidor ao Fornecedor, que é o convite a contratar. Subliminar: aquela que não é identificada. Também não é permitida.10Dano moral in re ipsa: é o dano que decorre do fato. A prova do fato em si já faz presumir o dano moral. O exemplo clássico é a inserção indevida de nome no SPC. O dano moral é apenas compensatório ou é também punitivo? Nos EUA há o punitive damage, em clara assunção da função punitiva. E no Brasil? A questão é controvertida, mas STJ e STF já se manifestaram no sentido de que pode haver a função punitiva. Fundamento: o art. 6 fala em efetiva prevenção dos danos⁰ morais. Logo, a função preventiva pode ser exercida por meio da função punitiva.Teoria da perda do tempo livre (tem sido aplicada no TJRJ): equivale a se indenizar o consumidor pela perda anormal de seu tempo livre. Há necessidade em se apartar a perda de tempo normal da abusiva por mal atendimento.

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12. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA NORMA DE ORDEM PÚBLICA: por ser o CDC diploma que elenca normas de ordem pública (art.1), suas disposições não podem ser afastadas por liberalidade das partes.

13. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO (Art.30 e 48 do CDC): Segundo este, toda publicidade envolvendo o produto ou serviço contratado é considerada cláusula não escrita do contrato, integrando-o. Havendo conflito entre as cláusulas, dispõe o art.47 do mesmo diploma que deverá ser aplicada a cláusula mais favorável ao consumidor.

DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 11 . São direitos básicos do consumidor: 1. VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA. Direito desenvolvido nos artigos 8º ao 17 do CDC, no que Antonio Herman

Benjamin denomina de teoria da qualidade12, qualidade segurança, mas também qualidade adequação dos produto a seu uso esperado na sociedade de consumo.

2. LIBERDADE DE ESCOLHA13. Vide tendência atual do mercado da portabilidade e de combate à discriminação 14, por idade, como no diálogo do CDC com o Estatuo do Idoso e a Lei de Planos de Saúde. Na Europa, as novas Diretivas combatem o assédio de consumo (pressão a certos grupos de consumidores).

3. INFORMAÇÃO15. O STJ já decidiu que o dever de informar existe no momento da celebração contratual e durante todo o período de performance ou execução (ex. Contratos cativos de longa duração ou contratos relacionais, que perduram no tempo). A obrigação de informar é desdobrada em informação-conteúdo (características intrínsecas do produto), informação-utilização (como se usa o produto), informação-preço (custo, formas e condições de pagamento) e informação-advertência (riscos do produto ou serviço).

4. TRANSPARÊNCIA E BOA FÉ (COMBATE AO ABUSO)16.5. PROTEÇÃO CONTRATUAL (A REVISÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA). “O artigo 6, V, do CDC

disciplina não uma obrigação, mas um direito do consumidor à modificação de cláusulas consideradas excessivamente onerosas ou desproporcionais. Assim, referida norma não pode ser invocada pela administradora de consórcios para justificar a imposição de modificação no contrato que gerar maiores prejuízos ao consumidor (ReSP 1269632/MG)”. Ver o julgado do STF sobre os casos do leasing em dólar (REsp 401021/ES).

6. PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOMS MORAIS E MATERIAIS (A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA17).

7. ACESSO À JUSTIÇA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.8. SERVIÇOS PÚBLICOS ADEQUADOS E EFICAZES.

ITEM C: Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC.

Obras consultadas: Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais. Paginas 389/417.

Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 43) / 12.414 de 09 de junho de 2011.

Introdução. A expressão arquivo de consumo engloba os bancos de dados e os cadastros de consumidores.Distinção entre bancos de dados e cadastros de consumo. O CDC, ao disciplinar o assunto no artigo 43, não fez

qualquer distinção entre os dois institutos. Tal diferenciação foi realizada a partir de critério doutrinário formulado por Herman Benjamin, que se resume em dois pontos: a origem da informação (fonte) e seu destino. Enquanto nos cadastros a fonte da informação é o próprio consumidor e o destino um fornecedor especifico, nos bancos de dados de consumo a informação advém, em regra, dos fornecedores (e não mais do consumidor) e o destino final é o mercado (fornecedor não específico). A Lei 12.414/11, de maneira errônea, fora intitulada de “lei do cadastro positivo”. O correto seria lei de banco de dados com informações positivas, pois ela disciplina o tratamento (coleta, armazenamento e divulgação) de informações de adimplemento do consumidor (informação positiva).

Banco de dados de proteção ao crédito. Importante para o sistema econômico (livre iniciativa)relevância do credito.Espécie de bancos de dados de consumo, para coleta negativa e positiva (12.414/11). Cabe destacar que o tratamento de informações positivas só pode ser realizado com o consentimento informado do consumidor, o qual pode revoga-lo a qualquer momento (arts. 4 e 5).

Necessidade de controle. Ameaça à direitos da personalidade (privacidade e honra). O aspecto da privacidade, voltada à proteção de dados pessoais, tem sido denominado por alguns de direito à autodeterminação informativa a partir da decisão,

11 É letra de lei (art. 6, CDC). 12 A teoria da qualidade encontra-se hoje consolidada na jurisprudência brasileria, distinuindo entre defeito (acidente de consumo, dano à incolumidade psico-fisica do consumo e sua familia, inclusive dano moral) e vício (dano economico) do produto e do serviço. Juris do STJ: constitui defeito de prestação de serviço, gerando dever de indenizar, a falta de providencias garantidorsas de segurança a estudante no campus, situado em região vizinha a populacao permeabilizada por delinquenacia (...). Ver livro Manual de Direito do Consumidor, Herman. Pag. 68/69.13 Artigos: 4, VI; 6, II; 30, 31; 34; 39; 46; 48; 49 (direito de reflexão); 54, CDC. Ver decreto 6949/09.14 São os hipervulnerávis (Resp 586316/MG).15 Art. 4, I, II, III; 12, 14, 18, 20, 30, 31, 33, 34, 46, 48, 52, 54, CDC.16 Art. 30 a 38, CDC.17 Arts. 1; 4; 6; 24; 25; 28; 51, CDC.

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GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDORPONTO 4proferida em 1983, pelo Tribunal Constitucional da Alemanha, que declarou parcialmente inconstitucional lei que disciplinava o censo populacional. O legislador brasileiro, realizando a ponderação dos valores privacidade, honra, informação e crédito, permitiu – traçando seus contorno limitantes – as atividades próprias dos bancos de dados de proteção ao crédito.

Modelos de proteção de dados pessoais. Europeu (Diretiva 95/46) e Americano (Fair CreditReportingAct – FCRA, de 1970).

Na Europa, a síntese com a proteção dos dados pessoais – que abrange tanto os cadastros como bancos de dados, para seguir a terminologia do CDC – é representada pela Diretiva 95/46, a qual regula o setor publico e o privado, sendo uma norma geral que, considerando a necessidade de proteger direitos fundamentais do cidadão, se aplica a qualquer atividade que envolva o tratamento de dados pessoais e não apenas ao mercado de consumo. Há a exigência de os Estados-membros instituírem órgão publico para fiscalizar a aplicação das leis nacionais de proteção aos dados pessoais.

Nos EUA, diferentemente do sistema Europeu, há a prevalência de leis setoriais e a ausência de uma autoridade especifica para controle das entidades que realizam o tratamento de dados pessoais. Há legislação específica para o setor publico, para proteger o cidadão em relação às ações do Estado. A FCRA, que regulamenta o setor privado, foi a principal influência do legislador brasileiro, ao regulamentar, no art. 43 da Lei 8.078/90, os bancos de dados de proteção ao crédito 18. A FCRA reconhece o papel vital das agencias de proteção ao credito, atuando com justiça, imparcialidade e respeito ao direito à privacidade do consumidor, sendo que o fornecimento de informações pelas agencias só é possível para finalidades específicas, indicadas na própria norma. Embora não tenha sido instituída uma autoridade especifica para controle prévio e repressivo da atuação das agencias de proteção ao credito, a lei estabelece que as refedas entidades e os fornecedores estão sujeitos à fiscalização do Federal Trade Commission (órgão federal de proteção ao consumidor e de defesa da livre concorrência).

Apesar das diferenças apontadas, há convergência em relação a alguns princípios, como o uso da informação para propósitos específicos, a vedação de coleta de informações incompatíveis com esses propósitos, a limitação temporal do armazenamento das informações. O direito de acesso, correção e comunicação.

Âmbito de incidência do CDC. Todos os bancos de dados, públicos ou privados, automatizados ou não, constituídos sob qualquer forma, estão sujeitos aos limites estabelecidos pela 8.078/90. A lei 12.414/11 é explicita no sentido de que se aplica tanto à pessoa física como à jurídica. No entanto, estabelece de forma injustificada tratamento diferenciado aos arquivos de consumo administrados pelo poder publico (art. 2º, III), ao prever aplicação de legislação especifica 19. De qualquer modo, como inexiste qualquer legislação específica para o setor público, devem-se aplicar, ainda que por analogia, as disposições do CDC e da Lei do Cadastro Positivo. O STJ já se manifestou quanto à aplicação do CDC ao CCF (cadastro de emitentes de cheques sem fundos), que é de responsabilidade do BACEN.

Direitos do consumidor. Qualidade da informação, acesso, retificação e comunicação.Registro indevido (ilícito). Não atendimento a qualquer pressuposto jurídico (o registro ilícito ou indevido nos

arquivos de consumo não ocorre apenas quando a informação é inexata, mas em todos os casos em que não são observados os deveres exigidos pelo ordenamento jurídico).

O CDC, ao contrário da Diretiva 95/46/CE e do Fair CreditReportingAct, não determina explicitamente que a informação não deve ser excessiva e, ainda, que esteja diretamente vinculada aos propósitos dos bancos de dados. Não obstante, analise sistemática do ordenamento jurídico leva exatamente à mesma conclusão.

Pressupostos jurídicos. Veracidade (atualizada), objetividade, clareza, fácil compreensão, limites temporais, comunicação prévia, informação não excessiva e informação vinculada ao crédito.

Limites temporais. Cinco anos (§1º) e prescrição da dívida20 (5º). Há outros limites que não temporais quais sejam o direito ao acesso21, direito à retificação e o direito à comunicação.O CDC e a Lei 12441 não tratam da providência a ser adotada quanto à circulação da informação, enquanto durar o

procedimento de apuração da veracidade da informação. Autorizada doutrina sustenta que deve haver suspensão do registro enquanto durar o procedimento de investigação (prazo, pela Lei 12441/11, é de 07 dias e não mais o previsto na lei de habeas datas).

Direito à comunicação: o 2º do artigo 43 dispensa a comunicação quando houver solicitação do próprio consumidor. Para Bessa, o dever de comunicação refere-se a qualquer novo registro no banco de dado, não importando se a fonte da informação seja acessível a todos (exemplo: tem que ter comunicação mesmo que a informação seja obtida diretamente em cartório de distribuição). O STJ tem decisões neste sentido e em sentido oposto.

Sanções (registros ilícitos). Penais (arts. 72 e 73), administrativas (arts. 55 a 60 do CDC + Decreto 2.181/97 + Lei 12.414/11) e civis (indenização. Vide súmula 32 do STJ).

Indenização (sanção civil). Danos morais e danos materiais (dano emergente ou positivo – a diminuição imediata no patrimônio da vitima – e lucro cessante – reflexo patrimonial positivo oriundo de analise futura das consequências do ato ilícito). Dano moral e pessoa jurídica. Hoje não se discute sobre a possibilidade da pessoa jurídica sofrer dano moral (STJ, 227). As divergências são relativas à própria concepção do dano moral: para a primeira corrente, dano moral vincula-se

18 O direito de acesso está previsto na Diretiva 05/46/CE (art. 12), mas foi a legislação norte-americana que serviu de fonte ao CDC. O Fair Credit Reporting Act cuida do assunto em seu §609, que garante, além do fornecimento das informações pessoais com as respetivas fontes, a identificação das pessoas que tiveram acesso aos dados no último ano.19 Nota Mônica – seria mais uma influência do sistema dos EUA, ao diferenciar a norma em setores – privado e público?20 Há quem sustente que o prazo seria da ação cambial e não da ação ordinária de cobrança do debito. Bessa discorda. O STJ já decidiu que a prescricão cogitada no §5 do art. 43 não é da ação executiva, mas de qualquer ação de cobrança.21 O CDC não dispos expressamente a respeito da possibilidade de cobrança de valor pecuniario para o exercicio do direito de acesso, nem do direito à retificação. A melhor posição é a de que ele deve ser amplo e gratuito.

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GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDORPONTO 4diretamente à dor espiritual, a sentimentos negativos. A segunda e terceira corrente tem em comum a desnecessidade da prova de sofrimento psíquico para a caracterização do dano moral. A segunda relaciona o dano moral à violação aos direitos da personalidade. A terceira que ele decorre de ofensa à dignidade da pessoa humana (Maria Celina Bodin Moraes). Para esta terceira corrente, a pessoa jurídica não pode sofrer dano moral. Nesta linha de raciocínio, o art. 52 do CC deve ser interpretado como uma forma – em casos específicos e justificáveis – de empréstimos da técnica de tutela conferida aos direitos da personalidade.

Responsabilidade civil objetiva dos bancos de dados de proteção ao crédito. Fundamento dessa responsabilidade é extraído em diálogo de fontes da Constituição Federal (art. 5º, X) c/c com o CDC (art. 6º, VI).

Responsabilidade solidária entre banco de dados e fornecedor. Artigo 16 da Lei 12.414/2001.Entidades de caráter público. §4º do art. 43 da Lei 12.414/2001 → isso permite ajuizar o habeas corpus.

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GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDORPONTO N. 05

ITEM A: Empresas estatais: prestadoras de serviços públicos. Regime jurídico.

Obras consultadas:GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e critica). 9. ed., rev. e atual. São

Paulo: Malheiros, 2004.CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros, 2008.BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio; Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011.Legislação básica.Arts. 21, X; 37, § 6º; 173, § 2º; 175, todos da CRFB.Arts. 4º, II, “b” e “c”, e 5º, II e III, do Decreto-Lei nº 200/67. Jurisprudência:STF, RE 580264/RS, RE 407099, RE 424227, RE 398630, RE364202, RE354897, ADPF 46.STJ, HC 21804.

1. Noções Gerais.As empresas estatais integram a administração pública indireta (art. 5º, II e III, do Decreto-Lei nº 200/67), servindo

como instrumento do Estado para atuar no mercado, seja através de prestação de serviços públicos, através de monopólio, ou através de exploração direta de atividade econômica, nos termos do art. 173, da CRFB. (citar o Eros Grau)

2. Conceito.Tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista são entidades integrantes da administração pública

indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, criadas por autorização legal, de acordo com o art. 5º, II e III, do Decreto-Lei nº 200/67.

As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas), sejam prestadoras de serviços públicos, sejam exploradoras de atividade econômica, por serem pessoas jurídicas de direito privado sob o controle do Estado, não estão inteiramente submetidas ao regime de direito privado e nem inteiramente submetidas ao regime de direito público. Conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho, seu regime tem certa natureza híbrida. Porém, quando se trata do aspecto relativo à prestação do serviço público, predominam as normas do direito público, principalmente em razão do princípio da continuidade dos serviços públicos.

No Brasil cabeao Estado a prestação de serviços públicos, diretamente, ou através de delegação (concessão ou permissão), na forma do art. 175 da CRFB. Eros Grau ensina que a prestação do serviço público é uma espécie do gênero atividade econômica (lato senso).

Há divergência doutrinária acerca da conceituação do que seja serviço público. O cerne da questão reside na exclusão daquelas atividades que não constituem uma prestação de utilidade ou comodidade material singularmente fruível pelos administrados. Hely Lopes Meirelles inclui no conceito atividades como as de polícia, de defesa nacional, de iluminação pública, serviços administrativos e serviços uti universi. Já Celso Antônio Bandeira de Mello inclui apenas os serviços uti singuli.

3. Patrimônio.Para Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, os bens pertencentes a estas estatais, quando afetados à prestação do serviço

público, são bens públicos de uso especial. Carvalho Filho discorda, aduzindo que, embora a afetação gere uma ou outra proteção especial, isso não os torna bens públicos, sendo, ainda assim, bens privados. Quando não estejam diretamente afetados, não há dúvidas de que sejam bens privados, não gozando das prerrogativas próprias dos bens públicos (imprescritibilidade, impenhorabilidade, alienabilidade condicionada...).

4.Responsabilidade civil.O art. 37, §6º da CRFB estabelece a responsabilidade objetiva para as entidades prestadoras de serviço público.

5. Privilégios fiscais.Não extensivos aos do setor privado (art. 173, § 2º, da CRFB): Di Pietro, Gasparini e Celso Antônio sustentam que o

nivelamento do regime tributário somente é aplicável às entidades que prestam atividade econômica em sentido estrito, podendo haver privilégios às prestadoras de serviços públicos (STF, RE 580264/RS - assentou a incidência da imunidade recíproca de impostos estaduais à sociedade de economia mista que atua na área de prestação de serviços de saúde. Apesar de se tratar de pessoa jurídica de direito privado, a sua atividade ligada à saúde não tem caráter econômico, mas sim de serviço público. Ademais, no caso, a União é a controladora de 99,99% do capital social, o que revela ainda mais o caráter não privado do serviço prestado). José dos Santos Carvalho Filho entende que todas as estatais devem se sujeitar ao mesmo regime tributário aplicável ao setor privado, pois exercem atividade econômica lato senso.

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Correios: O STF, reiteradamente, já reconheceu que a ECT é prestadora de serviço público, de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca (RE 407099, RE 424227, RE 398630, RE 364202, RE 354897, entre tantos outros)

Na ADPF 46 restou mais uma vez consignado que a ECT é prestadora de serviço público, estabelecendo-se a distinção entre monopólio e privilégio: “A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade”.

O STJ, no HC 21.804, não fez a mesma distinção entre monopólio e privilégio, considerando monopólio da União os serviços postais, e considerando válida a atribuição desse monopólio por lei ordinária.

6. Questão da Prova Subjetiva do 26º ConcursoDistinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade

econômica em sentido estrito. Regimes jurídicos. Posição do Supremo Tribunal Federal.

ITEM B: Liberdade de iniciativa econômica. Limitações e condicionamentos.

Obras consultadas:GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e critica). 9. ed., rev. e atual. São

Paulo: Malheiros, 2004.Legislação básica.Arts. 1º, IV; 170, caput; 173, todos da CRFB.Jurisprudência:STF: RE 511961 / SP, ADPF 183

1. Noções Gerais.A liberdade de iniciativa econômica ou livre iniciativa constitui verdadeiro pilar do sistema capitalista, envolvendo

tanto a liberdade de indústria e comércio (liberdade de empresa) como a liberdade de contrato. Cuida-se de um dos princípios reitores da ordem econômica brasileira (art. 170 caput) e fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV). Com efeito, de acordo com o parágrafo único do art. 170, é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a garantia aos proprietários da possibilidade de usar e trocar seus bens de forma ilimitada. O caráter absoluto do então direito de propriedade permitia aos sujeitos regularem suas relações da forma que tivessem por mais conveniente, desenvolvendo livremente a atividade escolhida. No campo contratual, a livre iniciativa refletia-se na autonomia da vontade e na força obrigatória dos contratos. Ocorre que a necessidade de propiciar melhores condições de vida aos trabalhadores, os abusos cometidos no uso da liberdade de iniciativa e a falácia da harmonia natural dos interesses do Estado Liberal fizeram surgir condicionamentos da iniciativa privada, em busca da justiça social.

Assim, no Estado Democrático de Direito, preocupado com a realização da justiça social, a livre iniciativa limita-se à liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo Poder Público. O princípio da dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, o objetivo de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades, e a função social da propriedade privada acabam por restringir a livre iniciativa, na medida em que esta só será legítima enquanto exercida no interesse da justiça social. Além do mais, o exercício da liberdade de iniciativa há de fazer-se em conformidade com as normas de proteção ambiental e de defesa do consumidor. Será ilegítima e, portanto, passível de controle estatal, toda iniciativa econômica exercida com o objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário.

2.Limitações e condicionamentos.Eros Roberto Grau classifica a atuação do Estado na economia da seguinte forma: intervenção por absorção ou

participação, intervenção por direção e intervenção por indução.Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em

determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio.

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Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permaneçam a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.

No segundo e no terceiro casos, o Estado intervirá sobre o domínio econômico, isto, sobre o campo de atividade econômica em sentido estrito. Desenvolve ação, então, como regulador dessa atividade.

Intervirá, no caso, por direção ou por indução. Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de

comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito. Quando o faz por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das

leis que regem o funcionamento dos mercados. O Poder Público, na função de direção, pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de iniciativa através das seguintes

medidas: a) Imposição da necessidade de autorização para o exercício de determinada atividade econômica. Nos termos do

parágrafo único do art. 170 da CF esta medida exige a edição de lei; b) Intervenção direta na produção e comercialização de certos bens e serviços nos casos de relevante interesse coletivo

(art. 173, caput, da CF); c) Controle do abastecimento; d) Tabelamento de preços nos casos em que a iniciativa privada não tem condições de mantê-los em condições de

mercado; e) Edição de normas de ordem pública em alguns contratos, como os de trabalho, consumo e, locação, por exemplo.

3. Jurisprudência.Caso do exame da OAB.Diploma para jornalistas: (...) 4. ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA LIBERDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL

(ART. 5º, INCISO XIII, DA CONSTITUIÇÃO). IDENTIFICAÇÃO DAS RESTRIÇÕES E CONFORMAÇÕES LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5º, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das "condições de capacidade" como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. INTEPRETAÇÃO DO ART. 5º, INCISO XIII, EM CONJUNTO COM OS PRECEITOS DO ART. 5º, INCISOS IV, IX, XIV, E DO ART. 220 DA CONSTITUIÇÃO. O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5º, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. 6. DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR COMO EXIGÊNCIA PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE JORNALISTA. RESTRIÇÃO INCONSTITUCIONAL ÀS LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. As liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n° 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo - o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação - não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1º, da Constituição. 7. PROFISSÃO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCÍCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL QUANTO À CRIAÇÃO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma

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ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS - OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo (caso "La colegiación obligatoria de periodistas" - Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Também a Organização dos Estados Americanos - OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigência de diploma universitário em jornalismo, como condição obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à liberdade de expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009).

Caso dos músicos. ADPF 183.

ITEM C: Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurídica. Propósito, princípios e instrumentos. Solução de controvérsias entre Estados-Partes.

Obras consultadas:Manual prático de direitos humanos internacionais / Coordenador: Sven Peterke; Colaboradores: André de Carvalho

Ramos … [et al.] – Brasília: Escola Superior do Ministério Público da União, 2009.Portela, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado - Incluindo noções de Direitos Humanos e

Direito Comunitário - 4a ed.: Rev., amp. e atual., Editora Jus Podvum, 2012.Legislação básica.Tratado de Assunção, Protocolo de Brasília, Protocolo de Ouro Preto, Protocolo de Ushuaia, Protocolo de Olivos para a

Solução de Controvérsias no MERCOSUL.

1. Noções Em 26/03/1991, foi firmado entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai o Tratado de Assunção para a Constituição

do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL, que se caracteriza pelo regionalismo aberto, incremento do comércio intrazona e estímulo às trocas com terceiros países. São Estados Associados: Bolívia, Chile, Peru, Colômbia e Equador. Em 04/07/2006, foi assinado o Protocolo de Adesão da Venezuela, ainda não ratificado pelo Paraguai.

2. Natureza jurídicaÉ uma organização intergovernamental que possui personalidade jurídica de Direito Internacional, titular de direitos e

sujeito a obrigações. O sistema de tomada de decisões requer o regime de aprovação consensual. As normas do Mercosul devem ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos de cada Estado-Parte e somente entrarão em vigor aos Estados-Partes trinta dias depois da comunicação da Secretaria Administrativa.

2.1. Estrutura institucional do MERCOSUL1. Conselho do Mercado Comum – CMC, órgão superior do MERCOSUL.2. Grupo Mercado Comum – GMC, que é o órgão executivo do MERCOSUL. 3. Comissão de Comércio do MERCOSUL – CCM, órgão auxiliar do GMC. 4. Parlamento do MERCOSUL, que foi criado não como órgão de representação dos Parlamentos dos Estados-Partes,

mas como órgão de representação dos povos, independente e autônomo e, a partir de 2014, o Parlamento será integrado por representantes eleitos por sufrágio universal, direto e secreto.

5. Foro Consultivo Econômico-Social – FCES.6. Secretaria Administrativa do MERCOSUL – SAM, órgão de apoio operacional do MERCOSUL, com sede

permanente na cidade de Montevidéu.

3. PropósitosA livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, mediante a eliminação de barreiras tarifárias e não tarifárias à

circulação desses fatores produtivos; o estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum (TEC) e a adoção de uma Política Comercial Comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados; a coordenação de políticas macroecônomicas e setoriais entre os Estados e o compromisso de harmonização das legislações em determinadas áreas.

4. PrincípiosGradualidade na integração; flexibilidade da política de comércio exterior; equilíbrio entre os setores produtivos,

através de cláusulas de salvaguarda e reciprocidade esolidariedade derivada da comunhão de interesses originada de um tratado de integração.

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http://www.mercosul.gov.br/principais-tema-da-agenda-do-mercosul/tarifa-externa-comum-tec/

http://www.editorajuspodivm.com.br/autores/paulo-henrique-goncalves-portela/65


5. InstrumentosPrincipais protocolos adicionais ao Tratado de Assunção: Protocolo de Brasília (17.12.91), dispondo sobre o

mecanismo de Solução de Controvérsias; Protocolo de Ouro Preto (17.12.94), sobre a estrutura institucional do MERCOSUL; Protocolo de Olivos (18/02/2002), alterando o mecanismo de Solução de Controvérsias, e Protocolo de Ushuaia (24/07/1998), reafirmando o compromisso democrático entre os Estados assinados.

6. Solução de ControvérsiasBaseia-se no Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul (PO), de 18/02/2002 (Decreto

4.982/04), que tem as seguintes vantagens em relação ao sistema anterior do Protocolo de Brasília:

1. Criação de umTribunal Permanente de Revisão (TPR): O TPR foi instalado em 13/08/2004, em Assunção, Paraguai, é responsável pelas decisões proferidas no sistema do Mercosul. Possui três funções principais: a função de instância recursal, pois não elimina a figura dos tribunais arbitrais ad hoc, mas apenas lhes agrega o órgão jurisdicional de recursos; a de órgão de instância única, pois os tribunais arbitrais ad hocserão suprimidos apenas nos casos em que as partes, voluntariamente, decidam se submeter, em única instância, ao TPR, casos em que os laudos do TPR serão obrigatórios para os Estados-Partes na controvérsia; e a função consultiva, pois o Protocolo de Olivos estabelece a possibilidade de o TPR funcionar como uma jurisdição consultiva. O PO estabelece que os Estados-Partes procurarão resolver uma controvérsia mediante prévias negociações diretas (art. 4º), no prazo máximo de quinze (15) dias, salvo acordo entre as partes. Iniciada a controvérsia, os Estados-Partes devem informar ao GMC, por meio da Secretaria Administrativa do Mercosul, as negociações realizadas e os resultados obtidos. Frustradas as negociações diretas, qualquer dos Estados-Partes poderá deflagrar diretamente o procedimento arbitral, perante o TPR; 2. Implementação de medidas compensatórias, nas hipóteses de não-cumprimento do Laudo do Tribunal Arbitral; 3. Reclamação dos particulares; 4. Eleição de foro: nas controvérsias que possam ser simultaneamente submetidas à apreciação da Organização Mundial do Comércio (OMC) e do Protocolo de Olivos, os Estados-Partes do Mercosul, de comum acordo, poderão optar por qualquer deles, mas após a escolha o foro torna-se obrigatório, não havendo possibilidade de retratação; 5.Intervenção opcional do GMC; 6. Criação denormas procedimentais inspiradas no modelo da OMC.

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GRUPO III – Direito Econômico e do ConsumidorPONTO N. 06

ITEM A: A proteção à saúde e à segurança do consumidor

Obras consultadas: CAVALIERI FILHO, Sergio. “Programa de Direito do Consumidor”. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 43-45, 80,81.

Legislação básica: CDC (arts. 4º, 6º, I e III, 8º a 10, 31, 63 a 65)

A proteção à saúde e à segurança são dois dos direitos básicos do consumidor e dois dos objetivos fundamentais da política nacional das relações de consumo.

A doutrina indica, ainda, que o direito à segurança é também um dos princípios do CDC. De acordo com esse, compete ao fornecedor colocar no mercado produtos com qualidade e sem defeitos, sob pena de responder objetivamente pelos fatos que decorram dos defeitos desse produto. Essa qualidade, não é absoluta, mas “dentro dos padrões de legítima expectativa dos consumidores” (Herman Benjamin). Portanto, a proteção não se limita ao dano, abrangendo a sua potencialidade.

A proteção à saúde e à segurança visa a proteger a incolumidade física dos consumidores (em sentido estrito e amplo). Isso significa que os produtos e serviços não se limitam à adequação aos fins a que se destinam (qualidade-adequação). É preciso que sejam seguros (qualidade-segurança). É inclusive essa proteção limite para o corte de serviço público em caso de inadimplemento (STJ, Resp 1.245.812).

Portanto, é dever dos fornecedores não colocar no mercado produtos ou serviços que produzam riscos à saúde ou à segurança dos consumidores, salvo no caso dos riscos inerentes aos produtos, considerados normais e previsíveis (art. 8º, CDC). Nessa hipótese, há dever de comunicação ostensiva da periculosidade, em rótulos, publicidade, bulas etc. (art. 9º, CDC). Mas existem limites, pois os produtos e serviços que tenham alto grau de periculosidade ou nocividade não devem ser colocados no mercado de consumo (art. 10, caput, CDC), ainda que seja um risco inerente.

A proteção à saúde e a segurança não se limita aos produtos/serviços perigosos. Ela é complementada pelo princípio da informação que garante ao consumidor conhecer a integridade do conteúdo daquilo que adquire (art. 6º, III, e art. 31, CDC). A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa (Resp 586.316).

Decorre dessas proteções o dever do fornecedor de retirar do mercado produtos defeituosos (recall), o dever de comunicar as autoridades competentes, bem como o dever de indenizar os danos causados (art. 10, §§1º a 3º, CDC). A omissão desses deveres pode acarretar responsabilidade civil, administrativa e penal (art. 63, CDC – omissão de comunicação da periculosidade, previamente conhecida, ao consumidor; art. 64, CDC – omissão de comunicação da periculosidade, conhecida posteriormente à colocação do bem no mercado, ao consumidor e às autoridades; art. 65, CDC – realização de serviço perigoso sem autorização da autoridade competente).

No resumão do 25º Concurso, o colega apresenta a seguinte informação: “Em relação à segurança dos produtos e serviços, Antonio Herman Benjamin propõe a seguinte divisão: (1) periculosidade inerente: quando a insegurança presente for normal e previsível, não ensejando indenização, por exemplo, uma faca de cozinha; (2) periculosidade adquirida: os produtos e serviços tornam-se perigosos em razão de um defeito adquirido e caso sanado este defeito não apresentariam riscos anormais aos consumidores. São defeitos de fabricação, de concepção (do design ou projeto) e de comercialização; (3) periculosidade exagerada: são os produtos e serviços considerados defeituosos por ficção, pois, em princípio, não apresentam defeitos, mas que a informação aos consumidores não serve para mitigar os riscos, por exemplo, um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocar uma criança”.

ITEM B: A responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto

Obras consultadas: CAVALIERI FILHO, Sergio. “Programa de Direito do Consumidor”. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 238-271.

Legislação básica: CDC (arts. 8º, 9º, 12,13,14,18,19,25)

A responsabilidade civil do fornecedor no CDC é objetiva, justificada pelo risco da atividade, salvo no caso dos profissionais liberais (art. 14, §4º). Há quem entenda que o fundamento da responsabilidade é o princípio da segurança (CAVALIERI, p. 44).

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Existem duas modalidades de responsabilidade: (a) pelo fato do produto (defeito) – correspondente a acidente de consumo; (b) pelo vício do produto (vício) – correspondente a inadequação (Resp 967623).

Existe doutrina que não diferencia defeito e vício, preferindo falar em vício/defeito de qualidade e vício/defeito de segurança. A jurisprudência também não trata os termos de modo uniforme.

Produto defeituoso é aquele que não possui a segurança que dele se espera legitimamente (art. 12, §1º, CDC). Os parâmetros para avaliação da segurança são:

(i) apresentação – rótulos, publicidade com informações insuficientemente precisas – nesse caso, a responsabilidade independe de dano, basta a potencialidade (STJ, Resp 585.649 e 810.313).

(ii) usos e riscos razoáveis, de acordo com a natureza do produto, no caso daqueles intrinsecamente perigosos (arts. 8º e 9º, CDC) – nesse caso há necessidade de informação ostensiva da periculosidade.

(iii) época em que foi colocado em circulação – afastamento da teoria do risco do desenvolvimento (inexistência de dados científicos sobre o risco) como excludente de responsabilidade do fornecedor. O §2º do art. 12 protege as inovações tecnológicas ao prever que não se considera defeituoso a colocação de produto novo mais seguro no mercado.

Como regra, respondem pelo acidente o produtor, o construtor, o fabricante e o importador. O comerciante somente responderá por exceção (responsabilidade solidária), na forma do art. 13 do CDC: (i) ausência de identificação dos “produtores”, (ii) identificação pouco clara dos “produtores” ou (iii) por conservação inadequada dos produtos perecíveis. Fora do artigo 13, existem hipóteses em que o comerciante responderá por acidente de consumo, decorrente de ato próprio (ex.: calçada mal conservada). Além disso, o fornecedor que arcar com a responsabilidade, tem direito de regresso contra os demais, vedada a denunciação à lide (o STJ admite denunciação na responsabilidade por fato do serviço – Resp 1.024.791).

Atualização (email do colega Hebert Mesquita e Luis Camargo):Revisão da jurisprudência desta Corte. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO A CONSUMIDOR. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 88 DO CDC. IMPOSSIBILIDADE. 1. A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC). REsp 1165279 / SP. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento: 22/05/2012. Data da Publicação. DJe 28/05/2012.

"A orientação jurisprudencial desta Corte, porém, situa-se em sentido oposto, entendendo-se que, em se tratando de defeito na prestação de serviço (art. 14, CDC), como no caso dos autos, não se aplica a vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC, que se restringe, exclusivamente, à responsabilidade do comerciante por fato do produto, hipótese prevista no art. 13 do CDC. Penso, porém, que orientação dominante nesta Corte acerca da interpretação desse dispositivo legal deve ser revista, conforme já tive oportunidade, inclusive, de analisar em sede doutrinária (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 186). Portanto, com a devida vênia, tenho que a melhor exgese do enunciado normativo do art. 88 do CDC é no sentido de que foi estabelecida uma proibição ampla da denunciação da lide nas ações indenizatórias ajuizadas com fundamento nos artigos 12 a 17 do CDC (responsabilidade pelo fato do produto e pelo fato do serviço)".

São excludentes legais da responsabilidade: (i) não colocação do produto no mercado; (ii) inexistência do defeito; (iii) culpa exclusiva do consumidor e de terceiro. A jurisprudência admite, ainda, o fortuito externo como excludente. O CDC, por outro lado, proíbe as cláusulas de não indenizar (art. 25).

Os vícios do produto, por outro lado, são os que levam à sua inadequação. Segundo o art. 18 do CDC, são vícios de qualidade: (i) os impróprios ou inadequados para consumo; (ii) os que diminuam o valor; (iii) os que contenham disparidade com o ofertado (variações naturais do produto não viciam).

Verificado um vício de qualidade, o fornecedor tem o direito de saná-lo em 30 dias (prazo que pode ser diminuído a 7 ou aumentado a 180 dias – art. 18, §2º). Não o fazendo, surgem alternativas para o consumidor: (i) substituição por de igual espécie; (ii) substituição por similar, com complemento ou devolução do preço; (iii) abatimento proporcional do preço; (iv) restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de perdas e danos.

Em algumas hipóteses, o consumidor não é obrigado a esperar o prazo de 30 dias (art. 18, §3º). São elas: (i) comprometimento da qualidade ou características (presumido quando o mesmo vício ressurge, após conserto anterior); (ii) diminuição do valor do produto; (iii) produto essencial.

Tratando-se de vício de quantidade (diferença entre o conteúdo líquido e o ofertado – art. 19), não existe prazo para o fornecedor, podendo o consumidor optar diretamente pelas seguintes alternativas: (i) complementação do peso ou da medida; (ii) abatimento do preço; (iii) substituição por mesma espécie ou espécies diferentes (com complemento/abatimento no preço); (iv) restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de perdas e danos.

Respondem pelos vícios tanto os produtores, construtores, fabricantes, importadores, como o comerciante. Na hipótese de produto in natura (art. 18, §5º), o comerciante responde diretamente, salvo quando for possível identificar claramente o produtor. Na hipótese de venda pesagem ou medição feita com instrumento fora dos padrões oficiais, também responderá diretamente o comerciante (art. 19, §2º).

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ITEM C: A decadência e a prescrição aplicadas às relações de consumo

Obras consultadas: CAVALIERI FILHO, Sergio. “Programa de Direito do Consumidor”. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 273-282.

Legislação básica: CDC (art. 24,26,27); CC (art. 206, §1º, II, “a”).

A prescrição, enquanto perda da pretensão, é regulada pelo art. 27 do CDC e tem o prazo de 5 anos. Sua aplicação restringe-se aos casos de fato do produto e do serviço (vício/defeito de segurança). Algumas questões controversas envolvem o tema: (i) prazo de prescrição em fato do produto decorrente de acidente aéreo – o Pacto de Varsóvia prevê prazo prescricional de 2 anos. O STJ (Ag. 664.685) sempre entendeu que prevaleceria o CDC. O STF, de início fez prevalecer o Pacto de Varsóvia (RE 297.901), mas atualmente tem feito prevalecer o CDC (Ag. 762.184). (ii) prazo prescricional para reparação de dano em face de seguradora – nesse caso, para o STJ, deve prevalecer o Código Civil (art. 206, §1º, II, “a’), pois se trata de mero inadimplemento contratual.

Já a decadência, perda de um direito potestativo, está ligada aos vícios do produto ou do serviço (vício/defeito de qualidade e quantidade). No sistema do CDC, a decadência está ligada à garantia legal de adequação do produto ou serviço aos fins que se destinam e que não pode ser dispensada (art. 24). Os prazos são os seguintes (art. 26): (i) 30 dias para produtos e serviços não duráveis (de acordo com a durabilidade do resultado); (ii) 90 dias para os duráveis. Essa proteção abrange tanto produtos novos como usados.

O dies a quo varia. Tratando-se de vício de fácil constatação/aparente o prazo inicia-se da data da entrega do bem ou do final da execução do serviço. Tratando-se de vício oculto, o prazo inicia-se na data em que se revelar (§3º do art. 26 – note que a lei usa equivocadamente o termo defeito). Além disso, existindo garantia contratual, o prazo da legal somente inicia-se com o esgotamento da contratual (Resp 967.623).

No tocante ao vício oculto, existe divergência no sentido de se a responsabilidade do fornecedor perdura por toda vida útil do bem (Leonardo de Medeiros Garcia, Hermann Benjamin e Cavalieri Filho) ou se, mesmo no vício oculto, o direito do consumidor estaria sujeito ao prazo de 30 ou 90 dias (Zeno Veloso).

Diferentemente de no Código Civil, no CDC existem cláusulas que obstam a decadência (art. 26, §2º): (i) a reclamação documentalmente provada feita pelo consumidor ao fornecedor até a respectiva resposta; (ii) a instauração do inquérito civil. A doutrina discute se esse prazo seria interruptivo (Jorge Scartezzini Guimarães e Cláudia Lima Marques – diálogo das fontes para proteção do vulnerável) ou suspensivo (Rizzato Nunes, Fábio Ulhôa Coelho e a maioria).

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ITEM A: Atuação estatal na economia. Monopólio natural.

Obras consultadas:- Alberto Venâncio Filho. A intervenção do Estado no domínio econômico: o Direito Público Econômico no Brasil.

Edição fac-similar, 1998, Renovar.- André Ramos Tavares. A intervenção do Estado no domínio econômico. In: Cardoso, José Eduardo Martins et al.

(coord.). Direito Administrativo Econômico. 2011, Atlas, pp. 225-256.- Eduardo Ferreira Jordão. Artigo. A advocacia da concorrência como estratégia para redução do impacto

anticompetitivo da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, 2009 – www.direitodoestado.com/revista/REDAE-17-FEVEREIRO-2009-EDUARDO%20JORDAO.pdf

- EgonBockmann Moreira e Leila Cuéllar. Estudos de Direito Econômico, vol. 2. 2010, Fórum.- José Afonso da Silva (JAS). Comentário Contextual à Constituição. 7ª ed., 2010, Malheiros. - Leonardo Fernando Cruz Basso e Marcelo Roque da Silva (economistas). Artigo. Reflexões sobre a

Regulamentação.Revista de Administração Contemporânea, v. 4, n. 2, Maio/Ago. 2000: 67-85.- Paulo Andrea Forgioni. Os fundamentos do antitruste. 1998, RT.- Informe CADE - www.cade.gov.br:8080/pincade/pages/institucional/advocacia_concorrencia.jspLegislação básica.Título VII da CR.Lei 8.884/94, arts. Art. 7º, XVIII, e 14, XV. Lei 12.529/2011, arts. 9º, XIV, e 13, XV.NOTA 1: éimprescindível ressaltar que o presente resumo foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo

de aprovados no 25º CPR. Inúmeras passagens foram aproveitadas. NOTA 2: José dos Santos Carvalho Filho (JSCF), Celso Antônio Bandeira de Mello (CABM) e Marçal Justen Filho –

citados pelo colaborador do grupo do 25º CPR.

A ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO AMPLO compreende os serviços públicos e a atividade econômica em sentido estrito, ainda que se deva reconhecer que é “sempre dificultosa a identificação desta ou daquela parcela de atividade econômica em sentido amplo como serviço público ou como atividade econômica em sentido estrito”22.

Não obstante, pode-se dizer que os serviços públicos integram o domínio próprio do Estado e notabilizam-se pelos caracteres da coesão social e da interdependência. Numa apertada síntese, pode-se dizer que serviço público é uma espécie de atividade econômica desempenhada sob regime público, em prol da coletividade, e que pode ser executada pela iniciativa privada, por concessão ou permissão, mediante prévia licitação.

Há, todavia, serviços públicos abertos à iniciativa privada, independentemente de licitação (saúde, educação). Na dicção de EROS GRAU, trata-se dos “serviços públicos não-privativos”23.

Já as atividades econômicas em sentido estrito integram o domínio próprio dos particulares. Referem-se à interferência do Estado em atividades naturalmente afetas aos agentes econômicos privados. “Proibir, autorizar, ordenar, fiscalizar e explorar, eis a gama das intervenções do Estado nos interesses privados”, segundo a lição de GEORGE RIPERT (apud VENANCIO FILHO, p. 87).

ATENÇÃO: É crucial destacar a distinção, da lavra de EROS GRAU, entre “atuação estatal” na atividade econômica [em sentido amplo] e “intervenção estatal no domínio econômico”24.

A “atuação” reporta-se ao agir estatal no âmbito que lhe é próprio, enquanto que a “intervenção” remete ao agir estatal em área de titularidade da iniciativa privada. Ressalta GRAU que “o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na esfera pública ”25. A diferenciação parte da noção etimológica de que seria incongruente o Estado intervir em domínio que lhe é próprio.

Partindo, todavia, duma perspectiva da atuação no domínio econômico que não se apega à (rigorosa) distinção terminológica entre intervenção e atuação, ALBERTO VENÂNCIO FILHO (p. 383) classifica o agir estatal a partir do enquadramento do Estado como norma (Direito Regulamentar Econômico) ou como agente (Direito Institucional Econômico).

22STF, ACO 765-QO (voto do Min. EROS GRAU, relator para o acórdão) – precedente invocado pela examinadora (Belª Daniela Teixeira) no exame

de recurso da prova objetiva do 26º CPR.

23STF, ADI 1266, rel. Min. EROS GRAU, julgado em 06/06/2005.

24Apud TAVARES, p. 228. A sobredita distinção assume peculiar relevância para o Concurso do MPF, uma vez que a distribuição dos pontos do

programa do Grupo III (Resolução 116/2011) parece indicar a adesão a esse entendimento. A esse respeito, consultar os pontos 3.C (intervenção no domínio

econômico) e 7.A (atuação estatal na economia).

25Apud TAVARES, p. 228.

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De um lado, o Direito Regulamentar Econômico reportar-se-ia às formas regulamentares de intervenção do Estado, “sendo a sua forma extrema o dirigismo total”. Doutro lado, o Direito Institucional Econômico se notabilizaria pelo fato de o Estado transformar-se em ator da vida econômica, “apresentando como caso limite o coletivismo integral” (p. 77).

Vejamos as formas de intervenção estatal (em sentido amplo) esquadrinhadas pela CR/88: 1) intervenção no domínio econômico (art. 173, caput, CR), seja em regime de ABSORÇÃO - através de monopólios

-, seja em regime de PARTICIPAÇÃO - por meio da intervenção dita “necessária”26 - ocorrente quando o exigir a segurança nacional ou o interesse coletivo. Nota-se que, no quadrante da ‘participação’, o Estado atuará ao lado dos particulares, concorrendo em iguais condições27.

2) intervenção sobre o domínio econômico: espaço propício à atuação do Estado como agente normativo e regulador (art. 174 da CR), materializada através das funções de FISCALIZAÇÃO (“Estado regulador da economia”; pressupõe o poder de regulamentação), INCENTIVO (“Estado promotor da economia”28; fomento) e PLANEJAMENTO (“Estado planejador da atividade econômica”; determinante para o setor público e indicativo para o setor privado)29.

Consoante a classificação formulada por EROS GRAU30, além das formas de exploração direta (absorção e participação), tem-se, ainda, a intervenção [indireta] por DIREÇÃO, em que o Estado impõe determinados comportamentos econômicos, observada a proporcionalidade31 (ex.: tabelamento de preços, proibição de importação de pneus usados), bem como a intervenção [indireta] por INDUÇÃO, na qual o Estado lança mão de “normas premiais” para estimular determinados comportamentos dos atores privados (ex.: subsídios, isenções, elevação do Imposto de Importação como forma de reserva de mercado para produtores locais).

Mencione-se, outrossim, a classificação formulada por MOREIRA NETO32, segundo a qual as instituições interventivas manifestam-se sob quatro formas: i) intervenção regulatória, na qual “o Estado impõe uma ordenação coacta aos processos econômicos”, sendo exemplos os preceitos contidos nos seguintes artigos da CR: 172; 178 e parágrafo único; 222, caput; 222, §§1º e 2º; 238; e 21, IV; ii) intervenção concorrencial; iii) intervenção monopolista; e iv) intervenção sancionatória, em que “o Estado pune os abusos e excessos praticados contra a ordem econômica e financeira”.

Note-se que as próprias normas antitruste podem ser visualizadas a partir de sua aptidão para servir à implementação de polícias econômicas. Conforme apontado por FORGIONI (p. 171-172), a implementação de uma política econômica pode se dar (A) mediante a aplicação da lei antitruste ou (B) por meio da não aplicação da lei antitruste a práticas restritivas, contexto no qual podemos inserir a temática do MONOPÓLIO NATURAL.

Conforme enfatizado por BASSO e SILVA, os monopólios naturais remetem a situações em que “há economias de escala tais, que apenas uma única empresa é capaz de suprir a demanda pelo produto ou serviço, com custos inferiores aos que ocorreriam, se houvesse mais de uma empresa atuando no mercado” (p. 69). Advirta-se que as notas essenciais de tais monopólios são os altos custos fixos e as economias de escala (‘quanto maior a quantidade produzida, menor o custo de produção’).

Como exemplos de monopólios naturais, costuma-se apontar serviços de utilidade pública, como o fornecimento de água encanada e a transmissão/distribuição de energia elétrica. Como tais serviços são essenciais à coletividade, surgiu a “teoria do monopólio natural”, que prega a regulamentação destes monopólios pelo Governo, de modo a evitar o abuso do poder de mercado que tais agentes econômicos detêm (p. 73). E a regulamentação estatal pode se dar através da criação de um monopólio governamental ou de um monopólio privado com regulação de preços.

Todavia, há quem proponha a desregulamentação, ainda que parcial, de tais setores, de modo a “assegurar o igual acesso às ‘facilidades essenciais’ (essential facilities) a todos os agentes econômicos” (FORGIONI, p. 176). Tal posição é firmada no chamado “Relatório Hilmer” (1993), que veiculou recomendações para a revisão da política concorrencial da Austrália33. Nesta perspectiva, “a Lei Antitruste seria, então, utilizada para desmantelar alguns monopólios naturais, garantindo que a concorrência se estabelecesse em setores antes tomados por ‘naturalmente anticoncorrenciais’” (FORGIONI, p. 176, ao aludir à experiência australiana).

ITEM B: Empresas estatais exploradoras de atividade econômica: regime jurídico.

Nota-se, de partida, que “a atividade econômica é o habitat da iniciativa privada”34, de modo que seu exercício pelo Estado deve ocorrer de forma pontual, seja através do monopólio (art. 177 da CR), seja quando tal intervenção afigurar-se

26JAS, p. 731.

27Vide art. 173, §2º, CR.

28JAS, p. 735. Vide arts. 174, §§3º e 4º, e 179.

29Vide art. 21, IX, CR.

30Apud TAVARES, p. 249.

31Vide STF, RE 422941, rel. Min. CARLOS VELLOSO, julgado em 06/12/2005.

32Apud MOREIRA, p. 161.

33Cf. FORGIONI, pp. 174 e 175.

34Excerto do voto do Min. AYRES BRITTO na ADI 1923, pendente de julgamento (ver Inf. 622 - Transcrições).

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“necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173, caput, da CR)35 [Lei não editada]. Embora se submetam a regime de natureza híbrida, tais estatais sofrem um maior influxo das normas de direito privado, e, por atuarem em pé de igualdade com os agentes privados, não podem ser destinatárias de benesses que desequilibrem a equação concorrencial36. Dessa forma, os bens pertencentes a estas estatais são privados, não gozando das prerrogativas próprias dos bens públicos.

Há, porém um mínimo de direito público37, que compreende aspectos como: necessidade de autorização legal para sua instituição e de suas subsidiárias (art. 37, XX38); controle pelo Tribunal de Contas; controle e fiscalização do Congresso; necessidade de concurso público para escolha de seus empregados, que são celetistas (ver, também, art. 37, XVII); necessidade de licitação para contratar bens e serviços, mesmo que de forma mais simplificada39, e apenas para a atividade meio.

As estatais econômicas são passíveis de Mandado de Segurança quanto aos aspectos que são regidos pelo direito público40. Exemplifica-se: não cabe MS em face de ato de gerente do Banco do Brasil quanto à manutenção de conta-corrente, mas é possível a utilização de tal remédio contra a preterição em concurso público. Anote-se que tais estatais são legitimadas à propositura de Ação Civil Pública.

Tal como ocorre com as prestadoras de serviços públicos, as estatais econômicas não podem sofrer falência, por expressa vedação legal (art.2º, I, da Lei 11.101/2005), o que é criticado por parte da doutrina (JSCF e CABM), por tratar-se de discriminação não autorizada pelo art.173, §1º, II, da CR. Na outra ponta, argumenta-se que os interesses subjacentes à criação de uma estatal econômica são interesses públicos, que suplantam os interesses dos credores, de modo sua não submissão à falência independeria de lei. Obs.: os credores podem cobrar subsidiariamente do ente federativo a que se vincule a estatal.

Responsabilidade civil: JSCF leciona que a responsabilidade objetiva do art. 37, §6º, não compreende as estatais econômicas, incidindo, portanto, as regras de responsabilidade da lei civil.

CDC: incidência, no que for aplicável às estatais econômicas.Arbitragem: “(...) As sociedades de economia mista, encontram-se em situação paritária em relação às empresas

privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência de quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres”. (STJ, MS 11.308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/04/2008).

ITEM C: Advocacia da concorrência.

Esquematicamente, podemos dizer que o SBDC tem 3 vertentes principais de atuação, quais sejam:

(i) “CONTROLE DE ESTRUTURAS”, que diz com a prevenção de atos de concentração que possam implicar em abuso do poder econômico; (ii) “CONTROLE DE CONDUTAS”, em face da qual se busca reprimir condutas anticoncorrenciais; e (iii) ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA, atividade pautada pelo objetivo de divulgar “ temas relacionados com o direito concorrencial aos setores que ordenam, aplicam e que recebem os efeitos da aplicação concreta das normas antitruste”, alertando à sociedade como um todo sobre os benefícios de uma ordem econômica livre e competitiva, tais como preços menores, qualidade superior de bens e serviços, um maior incentivo à inovação etc.

Temos, portanto, que a advocacia da concorrência (ou “promoção da concorrência”) é a atividade institucional voltada para a difusão/sedimentação da cultura da concorrência e do livre mercado entre os diversos atores sociais, inclusive entre os próprios agentes econômicos. Busca-se, direta ou indiretamente, influir na “formulação das demais políticas públicas, de modo a garantir que a concorrência seja, ao máximo, incentivada”41.

As ações do SBDC, no marco da difusão dos benefícios da livre concorrência, podem ocorrer no âmbito interno ou externo. Internamente, a advocacia da concorrência tem por escopo auxiliar os “agentes políticos a entender o impacto

35 JAS observa que basta que haja a necessidade da atuação estatal direta, independentemente de se cogitar de suplementação da iniciativa privada, em setores em que esta se mostrar desinteressada ou insuficiente. Vide p. 731.36

Nem poderia ser diferente, haja vista que o escopo das mencionadas estatais é o de utilizar o modelo empresarial privado para alcançar um maior rendimento na atividade econômica, tendo sempre em mira o interesse público.37

Expressão utilizada por MARÇAL JUSTEN FILHO.38

Vide STF, ADI 1649, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em 24.3.2004.39

Quanto ao procedimento licitatório simplificado da Petrobrás, ver STF, AC1193(MC-QO), Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 9.5.2006.40

Veja-se, exemplificativamente, o Verbete nº 333 da Súmula do STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”.41

Cf. Glossário da SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico), verbete “Promoção (advocacia) da concorrência”

(http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios).

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econômico de suas decisões, antes de as promoverem” (JORDÃO, p. 4). Materializa-se na forma de consultorias e promoção de políticas públicas em órgãos governamentais (polícia, p. ex.) e nos órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público, neste caso, resultando na otimização da persecução criminal dos cartéis.

No âmbito externo, a “advocacy” se subsume a um trabalho de conscientização da sociedade civil, focado em universidades, câmaras de comércio, entidades de classe, sindicatos etc.

Cabe destacar que a atuação tradicional da advocacia da concorrência não é suficiente para fazer face ao desafio de introjetar o “ideal antitruste” na cultura brasileira. Demanda-se uma advocacia da concorrência proativa e abrangente.A título de exemplo, devem ser mencionadas as seguintes iniciativas: a recorrente promoção de palestras e eventos relacionados ao tema, a reestruturação do Programa de Intercâmbio do CADE; o convênio CADE/CAPES; eo programa CADE Universidades.

Por fim, como bem observado por EDUARDO JORDÃO, embora complementar à atuação repressiva do antitruste, há casos em que a vocação persuasiva da advocacia da concorrência pode ser a única forma de enfrentar o problema concorrencial, como sói ocorrer em face de “determinadas condutas [que] fogem à aplicação repressiva do direito antitruste, por gozarem de imunidade decorrente de previsão legal expressa ou por se enquadrarem nos pressupostos de doutrinas imunizantes frequentemente aplicadas pelo CADE, como a State Action Doctrine” (p. 5).

Fundamentos Legais: Art. 7º, XVIII, da Lei 8.884/94 (inciso XIV do art. 9º da Lei 12.529/2011): “Compete ao Plenário do CADE: (...) XVIII - instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica ”; e Art. 14, XV, da Lei 8.884/94: “Compete à SDE: (...) XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão”. A redação foi repetida na Lei 12.529/2011, com a diferença de que a atribuição incumbe à Superintendência-Geral (vide art. 13, XV).

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GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DO CONSUMIDORPONTO N. 08

ITEM A: Abuso do poder econômico: prevenção, procedimentos.

Obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5ª ed. São Paulo: RT, 2012.GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.Legislação básica.Arts. 170 e ss. da Constituição.Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas - “LSA”), arts. 227/228, 278.Lei nº 12.529/2011 (nova Lei Antitruste - “LA”, Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência).

O poder econômico é um fato. Juridicamente, é visto como potestas (FORGIONI, p. 259), como uma situação de superioridade à qual corresponde a sujeição de outros atores. Sua regulamentação visa a salvaguardar o sistema capitalista e a livre iniciativa – que inclui a proteção da concorrência, não se confundindo com um total laissez-faire (FORGIONI, p. 137).

Seu abuso se dá quando ilicitamente é utilizada uma posição dominante–não sendo estaper se ilícita. “a empresa não deve ser recriminada porque detém posição dominante, mas possui uma responsabilidade especial, ou seja, um dever de não permitir que sua conduta distorça a competição no mercado comum” (FORGIONI, p. 284).

Segundo FORGIONI (pp. 257-258), “mesmo a empresa que não atue sozinha no mercado pode deter poder econômico tal (ou seja, razoável) que lhe permita agir de forma independente e com indiferença à existência ou comportamento dos outros agentes”, seja com a possibilidade de impor preços acima daqueles derivados da competição, seja de outras formas - é o conceito de posição dominante, ideia sobre a qual a Lei 12.529/11 trabalha o abuso de poder econômico. O dominante tende a comportar-se como um monopolista, cuja atitude tem por característica a ausência de riscos na contemplação de suas estratégias de mercado.

A posição dominante é presumida “sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia” (art. 36, § 2º, da LA).

O art. 173, § 4º, da CR, dispõe que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Já o art. 36, IV, da LA , define que constituem infração da ordem econômica os atos que tenham por objeto ou possam ter por efeito o exercício de forma abusiva de posição dominante. A obtenção de posição dominante decorrente de processo natural, que seja mero resultado da maior eficiência de um agente, ou seja, da “vantagem competitiva”, não configura o ilícito (art. 36, § 1º, LA).

PREVENÇÃO e PROCEDIMENTOS: Segundo Eros Grau, o Estado tem basicamente 4 meios de intervir na ordem econômica: Por absorção (exercendo

monopolisticamente atividades), por participação (atuando, paralelamente a empresas privadas, em determinado setor), por indução (com incentivos e outros meios de estímulo) e por direção (com normas cogentes). A prevenção do abuso de poder econômico pode se dar, principalmente, pelas 3 últimas.

No vetor direção, tem-se a LA, que disciplina a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, como diploma principal.

Prevenção → na LA, a Superintendência-Geral do CADE ganha destaque na prevenção e apuração de infrações à ordem econômica, sendo responsável por “acompanhar, permanentemente,as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso” (art. 13, II), e por “instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica” (art. 13, V).

Há, ainda, a Advocacia da Concorrência – atuação educativa dos órgãos do SBDC, informando acerca dos benefícios da livre concorrência e da importância da observância das regras concorrenciais.

Por força da LA (art. 53 e ss.), agora é vedada a a realização dos atos de concentração que ameacem a concorrência (art. 88) antes da aprovação do CADE. O processo se desenvolve perante a Superintendência-Geral, que poderá conhecer do pedido ou determinar instrução complementar (art. 54), para então aprovar a operação ou impugná-la perante o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (TADE).

Procedimentos para prevenir, apurar e reprimir infrações à ordem econômica (art. 48 e ss):a) procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; b) inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; → instaurado pela Superintendência-

geral, de ofício ou a partir de representação fundamentada ou de peças de informação.c) processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; → dispensa

o inquérito para ser iniciado, se houver elementos de informação suficientes (art. 66, § 1º da LA);d) processo administrativo para análise de ato de concentração econômica; → iniciado por iniciativa das partes e

recebido pela Superintendência-geral,que aprova o ato ou o impugna perante o TADE.e) procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica;


f) processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais. É possível a utilização de medidas preventivas, pela quais determinar-se-á a imediata cessação da prática e será

ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária (art. 84, § 1º).Para mais detalhes sobre procedimentos e papel do MP, ver ponto 9a.

ITEM B: Concentração de mercado: fusão, incorporação, integração e outras formas. Limites e requisitos.

A noção de concentração está diretamente atrelada a de mercado relevante, razão pela qual se deve falar rapidamente sobre esse conceito. Mercado relevante é o ambiente concorrencial no qual os agentes econômicos competem e os consumidores buscam determinado produto.

O mercado relevante será determinado em termos dos produtos e/ou serviços que o compõem (dimensão do produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é economicamente viável (dimensão geográfica). Para definir determinado mercado relevante, utiliza-se o teste do “monopolista hipotético”: busca-se pelo menor grupo de produtos e pela menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um aumento de preços, mesmo que “pequeno, porém significativo e não transitório”.

Os agentes que atuam em um determinado mercado apresentam a chamada “participação de mercado” ou “market share”. Geralmente é calculada a participação pelo volume total de vendas em quantidades de produtos ou em valores vendidos. O mercado mais concentrado que existe é o de monopólio (o agente detém 100% de participação ou market share) e o menos concentrado é o de concorrência perfeita (os agentes são tomadores de preço), segundo a microeconomia.

Segundo FORGIONI (p. 394), a ideia central de concentração econômica é simples e expressa o aumento de riquezas em poucas mãos, relacionando-se como aumento de poder econômico de um ou mais agentes do mercado.

Tipos de Concentrações: As concentrações são classificadas em horizontais, verticais e conglomeradas, conforme os mercados de atuação das empresas participantes:

HORIZONTAIS VERTICAIS CONGLOMERADAS

Assim como os acordos horizontais, as concentrações desse tipo envolvem agentes econômicos que atuam no mesmo mercado relevante, estando, portanto, em direta relação de concorrência.

Ex.: Nestlé comprando a Garoto.

Seus partícipes desenvolvem suas atividades em mercados relevantes "a montante" (upstream) ou "a justante" (dowstream), ou seja, concatenados no processo produtivo ou de distribuição do produto. Ex.: A Fiat, fabricante de carro (mercado à jusante) adquire a Pirelli (fabricante de pneu, insumo da fabricação de carro, mercado à montante).

São entendidas como conglomeradas as concentrações que não são verticais ou horizontais. Empresas que atuam em mercados relevantes apartados, sendo subdivididas, conforme seu escopo ou efeito, em: (i) de expansão de mercado (market extension - Operações de concentração que implicam a aquisição por uma empresa de outra que, embora produzindo o mesmo de produto, atua em diverso mercado relevante geográfico); (ii) de expansão de produto (product extension - união de empresas produtoras de bens complementares por natureza); e (iii) de diversificação/pura

Formas de Concentrações: O termo concentração vem empregado para identificar várias situações que demonstram essa aglutinação de poder ou de capacidade de alterar as condições do mercado. A mais comum liga-se a situações em que os partícipes (ou ao menos alguns deles) perdem sua autonomia, como nas operações de fusão, incorporação etc. Há, também, concentração quando se dá a constituição de nova sociedade ou grupo econômico cujo poder de controle é compartilhado ou quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimônio de outra. Também os acordos entre empresas podem ser entendidos como práticas concentracionistas, pois, a partir do momento em que dois agentes (concorrentes ou não) se unem, ainda que mantenham sua autonomia, passarão a deter uma vantagem sobre os demais e que, após a operação, transforma-se em maior poder econômico de ambas,' Hoje, são cada vez mais comuns contratos que, ao estabelecer esquemas de colaboração/cooperação entre as partes, implicam aglutinação de poder econômico.

A Lei nº 12.529/2011 enumera expressamente o que deve ser entendido como concentração econômica em nosso sistema, mencionando em seu artigo 90:

(i) operações de fusão, ou seja, em que duas ou mais empresas, anteriormente independentes, fundem-se, dando origem a terceira sociedade. Nos termos do art. 228 da LSA, a fusão é "a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações". Por questões tributárias, operações de fusão são raras na prática brasileira.


(ii) aquisição, direta ou indireta, de participações societárias ou de ativos de terceiros, tangíveis ou intangíveis. A lei determina serem ato de concentração as operações mediante as quais "uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas", Incluem-se, portanto, nos atos de concentração, a aquisição de:

- controle direto ou indireto de empresa;- participações minoritárias;- de direitos de propriedade industrial, tais corno patentes, know-how, desenhos industriais etc.; - ativos físicos, tais como maquinários.

(iii)incorporação de empresas, ou seja, "a operação pela qual urna ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações" (art. 227 da LSA);

(iv) constituição de consórcios, ié, celebração de contratos entre sociedades para execução de determinado empreendimento tipificado no art. 278 da LSA. O consórcio "não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade" (art. 278, inciso 1),

(v)celebração de "contratos associativos" ou de "joint ventures". Embora inexista definição legal ou consenso doutrinário sobre o sentido das expressões "contratos associativos" ou "joint ventures", referem-se a negócios jurídicos mediante os quais duas ou mais empresas, sem constituir consórcio formal nos termos do art. 278 da LSA, associam-se para realizar o empreendimento acordado, normalmente atividade empresarial que visa ao lucro. Não perdem a autonomia dos centros decisórios, mas tem sua liberdade limitada na medida em que se vinculam para consecução de escopo comum. Essas contratações são aptas a alterar as condições de mercado e, nessa medida, objeto de preocupação antitruste.

Há basicamente dois índices que calculam o grau de concentração de um mercado: o CR4 (utilizado pela autoridade antitruste brasileira – Portaria Conjunta SDE/SEAE nº 50/2001) e o HHI (utilizado pela Federal Trade Commission, autoridade antitruste americana. Na prática, no Brasil, também se utiliza o HHI).

O CH4 é encontrado através da soma da participação dos quatro maiores agentes econômicos de dado mercado relevante. Se o CR4 for > 75%, pode se falar em um mercado concentrado. Já o HHI (Índice Herfindahl-Hirschman) é calculado pela soma dos quadrados das participações dos agentes no mercado relevante. Mercados com HHI maiores que 1800, segundo o FTC, são considerados concentrados.

Para a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), concentração e integração são sinônimos (in http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios/C):

“- Concentração (ou integração) vertical: concentração que envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos e que fazem parte da mesma cadeia produtiva.

- Concentração horizontal: concentração que envolve agentes econômicos distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em um determinado mercado relevante”.

Conforme aponta FORGIONI (p. 417), “mesmo trazendo prejuízos à concorrência, ou implicando conquista ou reforço de posição dominante, ou mesmo domínio de mercado, as práticas concentracionaistas podem ser realizadas, desde que os benefícios trazidos superem os prejuízos concorrenciais. Para tanto, é preciso que a concentração seja autorizada pelo CADE, nos termos do art. 88 da Lei Antitruste”.

Na prova objetiva do 26º Concurso, cobrou-se o conhecimento do conceito de monopsônio, caracterizado pela posição dominante de um comprador de determinado bem, o qual consegue impor os preços de aquisição.

ITEM C: Abuso do poder econômico: domínio de mercados e eliminação da concorrência..

De acordo com a Escola de Harvard, inspirada na lição de Montesquieu de que “todo homem que possui poder é levado a dele abusar”, as empresas com poder econômico tendem a usá-lo para implementar condutas anticompetitivas.

No Brasil, não se pune a posição dominante em si, mas somente o seu abuso.O artigo 173, §4º da CRFB dispõe que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados,

à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.O artigo 36 da LA, nos mesmos moldes do artigo 20 da Lei 8884/94, dispõe que constituem infração da ordem

econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou efeitos [i] limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; [ii] dominar mercado relevante de bens ou serviços; [iii]aumentar arbitrariamente os lucros; ou [iv] exercer de forma abusiva posição dominante.


Assim, a letra do caput do artigo 36 é bastante abrangente e levaria à condenação de todas as práticas restritivas da concorrência, o que não seria benéfico para a economia, pois algumas podem trazer fatores de desenvolvimento e, inclusive, benefícios para os consumidores. Por isso, o artigo 88 c/c artigo 90, §6º, permite que concentrações sejam realizadas, mediante solicitação de autorização, pelo agente econômico, ao CADE.

O inciso I do artigo 36 dá concreção ao mandamento do artigo 170 da CRFB, tutelando a livre concorrência e a livre iniciativa, ou seja, o dispositivo assegura aos agentes econômicos liberdade de desenvolvimento de atividade econômica, mas também lhes impõe limites de atuação, formatando seu comportamento no mercado. Destaque-se que a ideia de liberdade de iniciativa, nesse ponto, não conflita com a necessidade de atuação estatal, destinada à manutenção e preservação do sistema econômico. Conforme refere FORGIONI (p. 137), “no princípio da livre iniciativa (e da livre concorrência) abriga-se, também, a atuação estatal no sentido de [i] disciplinar comportamentos que resultariam em prejuízos à concorrência e [ii] disciplinar a atuação dos agentes econômicos, de forma a implementar uma política pública, dando concreção aos ditames do art. 3º e do art. 170 da CF.”

Os incisos II e IV do artigo 36, ao tratarem do domínio de mercado e abuso de posição dominante, também acabam por tutelar a livre concorrência e a livre iniciativa. Isso porque a busca por uma posição dominante e até mesmo o domínio do mercado, se fundados em uma vantagem competitiva, não são considerados atuação ilícita (artigo 36, §1º). A linha, no entanto, para distinguir o abuso de posição dominante do exercício normal e natural dessa condição, é muito tênue e deve ser avaliada a partir do ditame constitucional da proteção à livre iniciativa e à livre concorrência, e da verificação de existência do aumento arbitrário de lucros. Para a existência de efetivo abuso, uma dessas práticas necessariamente deverá estar presente para que seja possível a aplicação das sanções previstas pela Lei Antitruste. Assim, nem todo ato praticado por uma empresa em posição dominante será considerado ilícito.

Há de se referir ainda que para caracterização da ilicitude de uma prática não é necessário comprovar a condição de posição dominante do agente econômico, bem como que, considerando que as práticas previstas nos incisos II e IV somente serão vedadas se prejudicarem a livre concorrência ou a livre iniciativa, tais hipóteses já estariam subsumidas ao inciso I, de modo que, segundo FORGIONI, são desnecessárias as previsões destes incisos.

Por fim, o inciso III do artigo 36 tutela o consumidor, além de também tutelar a livre iniciativa e a livre concorrência e coibir o aumento arbitrário dos lucros, não exigindo que o agente econômico seja detentor de posição dominante. Os lucros, em que pese serem fator de fomento à concorrência, se decorrerem de abusos em detrimento do consumidor, devem ser reprimidos, pois configuram abuso do poder econômico.

Forgioni: o artigo 36 da LA possui “duas almas”: proteção à livre iniciativa e à livre concorrência e repressão ao abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, §4, CR) e que, por essa razão gere prejuízos aos consumidores (artigo 1º da LA) e a outros agentes.

A diferença entre um mercado concentrado e um mercado competitivo é apenas uma questão de grau. O domínio de mercados e a eliminação da concorrência se operam principalmente através da celebração de acordos e das concentrações, que podem propiciar, entre outros efeitos a imposição de preços excessivos, imposição de preços abaixo do custo, imposição de preços de aquisição de matérias-primas dos concorrentes, vendas casadas, etc.

GRUPO III – DIREITO ECONÔMICOPONTO N. 09

ITEM A: Abuso do poder econômico: instrumentos de repressão. Processo e procedimentos administrativos. A atuação do Ministério Público Federal perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.

Obras consultadas:Paula Andréa Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste. 4ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais.Anotações de aulas do Prof. J. M. Panoeiro – Cursos Ênfase e Alcance. Legislação básica.Art. 170 e 173, §4º, CRFB.Art. 20, arts. 39-44, arts. 66-88 da Lei nº 12.529/2011.Art. 23 e arts. 96-146 do Regimento Interno do CADE.

A Constituição Federal, em seu art. 170, prevê a livre concorrência como princípio da ordem econômica e, em seu art. 173, § 4º, estabelece que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Esse é o fundamento constitucional da atuação do CADE, órgão administrativo com jurisdição em todo o território nacional, com sede e foro no Distrito Federal, criado pela Lei nº 4.137 de 1962, transformado em autarquia federal pela Lei nº 8.884 de 1994 e, agora, reestruturado pela Lei nº 12.529 de 2011.

Segundo Paula Forgioni, encontra-se em posição dominante o agente econômico que não sofre maiores pressões de competidores, seja porque não há concorrência no mercado, seja porque a concorrência que existe não é capaz de influenciar seu comportamento de maneira significativa. Assim, o agente econômico pode atuar de maneira independente e indiferente em relação aos outros agentes e até mesmo em relação aos consumidores. No Brasil, não se pune a posição dominante em si (art. 36, §1º da Lei nº 12.529/2011), mas tão-somente o abuso. No caso do abuso do poder econômico, o direito de que se abusa é a liberdade econômica, liberdade de iniciativa, liberdade de concorrência, etc. Paula Forgioni afirma que não se configura abuso do poder econômico sem prejuízo para a concorrência.

A punição por infrações à ordem econômica (controle repressivo) e a análise de atos de concentração (controle preventivo) continuam sendo os principais instrumentos de defesa da concorrência. É importante ressaltar que as sanções administrativas do CADE não afastam a punição na esfera penal (Lei 8.137/1990) ou na esfera cível (mediante ações civis públicas).

Observação: na prova objetiva do 26º Concurso do MPF (questão 68), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: “o MPF deverá promover apenas as ações originadas dos artigos 4º e 5º da Lei 8137/90, coibindo as práticas no âmbito criminal, sendo-lhe vedada a atuação na esfera cível para pleitear a condenação de indenização por perdas e danos”.

O Regimento Interno do CADE descreve detalhadamente os processos e procedimentos administrativos que operacionalizam o controle antitruste (ver arts. 96-146 do RI-CADE). Inicialmente, o artigo 23 do RI-CADE enumera os seguintes procedimentos:

I – Acordo de Leniência (art. 86 da Lei nº 12.529/2011): assemelha-se à delação premiada. Antes, era realizado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE). Agora, com o advento da nova lei, é celebrado pelo CADE, por intermédio da Superintendência-Geral. Outra inovação importante da Lei nº 12.529/2011 é a ampliação do rol de crimes afetados pelo acordo de leniência: não apenas os crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137/90, podem ter a sua punibilidade extinta, mas também os “demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel”, tipificados na Lei nº 8.666/93, no art. 288, CP, etc, nos termos do art. 87 da Lei nº 12.529/2011. O grande ponto aqui é que o acordo de leniência impede o oferecimento de denúncia. O MPF reivindica, por isso, maior participação nesse procedimento. Indiretamente, tolheria a jus puniendi penal do Estado, presentado pelo MP.

II - Ato de Concentração (art. 88 da Lei nº 12.529/2011): através dele, o CADE realiza a análise de atos de qualquer forma manifestados que possam causar prejuízos à concorrência, notadamente concentrações econômicas (fusões, cisões e incorporações).

III – Auto de Infração (arts. 39-44 da Lei nº 12.529/2011): algumas sanções dependem da instauração de um auto de infração, tais como a multa por prestar informações enganosas ao CADE ou por se omitir diante da requisição de informações. Inovação da nova lei antitruste: previsão de multa pela divulgação de informação sigilosa, obtida em razão de serviços prestados ao CADE ou à SEAE (art. 44 da Lei nº 12.529/2011).

IV – Consulta: não está prevista na Lei nº 12.529/2011. Havia previsão legal na Lei nº 8.884/94 (art. 59), mas o dispositivo foi revogado pela Lei nº 9.069/95. O CADE mantém no seu RI e prevalece na autarquia o entendimento de que o procedimento ainda existe com disciplinamento infralegal. O detalhe é que a consulta deve versar sobre atos em tese. Na prática, houve pouquíssimas consultas ao CADE.

V - Medida Cautelar: instrumento de natureza cautelar, previsto no RI-CADE (art. 132 e ss), para suspender efeitos de operações econômicas que podem prejudicar a concorrência. É deferida no bojo dos atos de concentração pelo Conselheiro-relator, ad referendum do Plenário do CADE.

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VI – Medida Preventiva (art. 84 da Lei nº 12.529/2011): medida deferida pelo Conselheiro-Relator ou pelo Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do CADE, para suspender prática anticompetitiva. É deferida em qualquer fase do inquérito administrativo (novidade da nova lei antitruste) ou do processo administrativo por infração à ordem econômica.

VII – Processo Administrativo: principal instrumento sancionador do CADE. Visa à aplicação de sanções pela prática de infrações à ordem econômica. Entre outras inovações, a nova lei antitruste aumentou o prazo de defesa, que era de 15 dias (art. 33 da Lei nº 8.884/94), para 30 dias, prorrogáveis por até 10 dias (art. 70, caput e §5º da Lei nº 12.529/2011). É importante observar que, na nova lei, existem outras espécies de processo administrativo, além do sancionador: processo administrativo para análise de ato de concentração econômica (art. 48, inciso IV) e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais (art. 48, inciso VI).

VIII – Recurso Voluntário (art. 84, §2º da Lei nº 12.529/2011): é o recurso cabível do deferimento da Medida Preventiva. É julgado pelo Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (nomenclatura atual do “antigo” Plenário do CADE). Deve ser interposto no prazo de cinco dias e não tem efeito suspensivo.

IX – Averiguações Preliminares: não há previsão legal deste procedimento na Lei nº 12.529/2011. Sob a égide da Lei nº 8.884/94 (art. 30), cabia à SDE promover tais averiguações. Agora, com o advento da nova lei antitruste, compete à Superintendência-Geral instaurar inquérito administrativo (procedimento investigatório de natureza inquisitorial), de ofício ou mediante representação de qualquer interessado, com o objetivo de coligir provas mínimas para um processo sancionador (art. 66 da Lei nº 12.529/2011). Por outro lado, poderá ser instaurado “procedimento preparatório de inquérito administrativo”, igualmente pela Superintendência-Geral, para apurar se a conduta sob análise amolda-se à competência do CADE (isto é, defesa da concorrência), nos termos do art. 66, §2º. No entanto, não será instaurado procedimento preparatório caso a representação seja encaminhada por Comissão do Congresso Nacional ou qualquer de suas Casas, pela SEAE, por agência reguladora ou pela Procuradoria Federal junto ao CADE; em tais situações, instaura-se desde logo inquérito administrativo ou processo administrativo. Por fim, do despacho que determina o arquivamento de procedimento preparatório ou de inquérito administrativo, ou que indefere requerimento de abertura de inquérito administrativo, cabe recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral (art. 66, §4º da Lei nº 12.529/2011).

Ademais, a Lei nº 8.884/94 autorizava a celebração de Termos de Compromisso de Desempenho (TCD – Art. 58) e de Compromisso de Cessação (TCC – Art. 53), como instrumentos de solução negociada de conflitos no âmbito de atos de concentração e de processos administrativos, respectivamente. Por um lado, a Lei nº 12.529/2011 manteve o Compromisso de Cessação (art. 85), mas, por outro, deixou de existir previsão legal para o Compromisso de Desempenho, eis que o artigo 92 da nova lei, que disciplinava o “acordo em controle de concentrações”, foi vetado.

Observação: na prova objetiva do 26º Concurso do MPF (questão 68), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: “o MPF não pode promover o compromisso de cessação por não existir interesse público relevante e se tratar de direito disponível de particulares”.

A nova lei antitruste manteve a atuação administrativa do Ministério Público Federal perante o CADE. Assim, conforme o art. 20 da Lei nº 12.529/2011, o Procurador-Geral da República deve designar um membro do MPF para oficiar na autarquia, após oitiva do Conselho Superior. A atribuição do Procurador da República (na verdade, os três últimos designados eram procuradores regionais da república da 1ª Região) será emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator.

A grande novidade é que foi excluída a previsão de que o CADE poderia requerer ao MPF que promovesse a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação (parágrafo único do art. 12, da Lei nº 8.884/94). Tal atribuição, pela nova lei, é da Procuradoria Federal especializada que funcionará junto ao CADE (art. 15, III, da Lei nº 12.529/2011).

Palavras-chave: INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA – CONTROLE REPRESSIVO – ACORDO DE LENIÊNCIA – MEDIDA PREVENTIVA – PROCESSOS ADMINISTRATIVOS – RECURSO VOLUNTÁRIO – INQUÉRITO ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO – SUPERINTENDÊNCIA-GERAL DO CADE – PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA.

ITEM B: O liberalismo econômico e o Estado intervencionista.

Obras consultadas:Paula Andréa Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste. 4ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais.Nicolao Dino. Artigo. O princípio constitucional da justa indenização da desapropriação para fins de reforma

agrária.B. Cient. ESMPU n. 2.Anotações de aulas do Prof. J. M. Panoeiro – Cursos Ênfase e Alcance.

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Liberalismo econômico: modelo que se pauta na ideia de restrições à ação do Estado na ordem econômica, no que se refere: i) à exploração direta da atividade econômica (Estado Absenteísta); ii) ao uso de mecanismos que influenciem diretamente o mercado. Segundo Paula Forgioni, havia o consenso de que o preço ideal seria aquele determinado por um mercado competitivo, sem a interferência de qualquer outro fator se não a oferta e a procura do produto. Se por um lado não se admitia que o Estado intervisse na “ordem natural” da economia (lema fisiocrata “laissez faire, laissez passer”), por outro lado, notou-se uma certa instabilidade causada pela elevada concentração de capitais e poder em mãos de poucos agentes, razão pela qual se começou a regulamentar a concorrência entre os agentes econômicos, com o único objetivo de preservar o “livre mercado”.

Intervencionismo: o Estado intervencionista representa uma reformulação do Estado capitalista. Segundo Fábio Nusdeo, as constituições sociais representam um retorno do Estado à economia não apenas para intervir em tal espaço, mas para preservar o próprio sistema capitalista.

Falhas do sistema capitalista: i) falha de mobilidade (nem sempre o mercado consegue substituir um agente econômico que deixou de atuar, sendo necessária a intervenção estatal, para que não haja interrupção da atividade); ii) falha de transparência (restrição de acesso às informações relevantes); iii) falha de sinalização (certos eventos gravitam em torno de determinado processo econômico – externalidades -, prejudicando a prestação do serviço, mas não são captados pelos agentes econômicos – por exemplo, motoristas que realizam desvios para não pagar o pedágio da rodovia); iv) falha de incentivo (o Estado deve incentivar a aquisição de bens coletivos); v) falha de escala (concentração econômica).

Características do intervencionismo: i) figura do Estado Empresário, inclusive com a criação de monopólios estatais; ii) regulação da economia, por meio de direcionamento ou indução dos agentes privados; iii) ampliação da esfera de atividades qualificadas como serviços públicos; iv) associação entre Estado e capital (ex.: bancos públicos de financiamento, manobras para evitar falências – recente crise americana).

Razões da transição:1) Surgimento do capitalismo monopolista (e a necessidade de sua contenção, para a preservação da própria concorrência – Sherman Act). De acordo com Paula Forgioni, a concorrência passou a ser vista como primordial para o sistema econômico, ao mesmo tempo em que se exigia uma atuação do Estado para eliminar distorções que poderia causar ao sistema.

2) Acirramento dos conflitos sociais: no período imediatamente subsequente ao fim da Segunda Guerra, cresceu a demanda social no Estados capitalistas, em oposição ao “laissez faire”. As reivindicações sociais apontavam dilatação da esfera de atuação do Estado, em busca da igualdade material, da liberdade real e da realização de uma convivência social digna.

3) Fortalecimento do paradigma do socialismo real, com a derrota da Alemanha Nazista.Marcos da transição: Constituição do México de 1917 e Constituição de Weimar de 1919.

Estado Social: citando Paulo Bonavides, Nicolao Dino afirma que a Constituição brasileira de 1988 foi modelada basicamente como uma Constituição de Estado Social (O princípio constitucional da justa indenização..., p. 93). Trata-se de um novo perfil do Estado, agora mais empenhado na superação das desigualdades materiais, que resulta de uma postura mais prestacional e intervencionista em prol da realização de direitos fundamentais e necessários à conformação de uma existência digna (O princípio constitucional da justa indenização..., p. 92).

O Brasil adota um capitalismo de viés social, em que se admite a intervenção do Estado na economia, para minimizar os efeitos excludentes do sistema capitalista. Entretanto, não se trata de um Estado intervencionista, pois o modelo é pautado na livre iniciativa e na livre concorrência (art. 170, CRFB).

Palavras-chave: LIBERALISMO – NÃO INTERVENÇÃO DO ESTADO – ORDEM NATURAL – INTERVENCIONISMO – ESTADO-EMPRESÁRIO – REGULAÇÃO – AMPLIAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS – ASSOCIAÇÃO ESTADO/CAPITAL – SHERMAN ACT – CONSTITUIÇÃO MÉXICO 1917 – CONSTITUIÇÃO WEIMAR – ESTADO SOCIAL.

ITEM C: Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos horizontais. Cartéis.

Obras consultadas:Paula Andréa Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste. 4ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais.Anotações de aulas do Prof. J. M. Panoeiro – Cursos Ênfase e Alcance. Legislação básica.Art. 36 da Lei nº 12.529/2011.

Os acordos entre agentes (concorrentes ou não) tendem a viabilizar condições monopolísticas, permitindo uma posição de indiferença e independência, e, por isso, são tradicionalmente regulamentados pelas legislações antitruste. Na sistemática da Lei 12.529/2011, continuam sendo ilícitos os acordos que tenham, por objeto ou efeito, um dos seguintes resultados: prejudicar

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a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posição dominante. São os incisos do art 36 da nova lei antitruste, que reproduzem os incisos do art. 20 da Lei nº 8.884/94.

Os acordos costumam ser divididos em horizontais e verticais.ACORDOS HORIZONTAIS são aqueles celebrados entre agentes que atuam em um mesmo mercado relevante

(geográfico e material) e estão, portanto, em direta relação de concorrência.Cartéis: nas palavras de Liefmann, são “acordos ou uniões voluntárias entre empresas independentes da mesma espécie

e com o fim de domínio monopolístico de mercado”. Apesar do acordo, as empresas conservam sua independência administrativa e financeira. É importante observar que, algumas vezes, os cartéis são formados apenas para exercer influência sobre o mercado, e não necessariamente para dominá-lo.

Conclui-se, então, que os cartéis são acordos entre concorrentes, atuais ou potenciais, destinados a arrefecer ou neutralizar a competição entre eles e que têm seu objeto ou efeito tipificado no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. Segundo Paula Forgioni, à luz da Lei nº 8.884/94 (e, agora, da Lei nº 12.529/2011), não há que se falar em cartel se o acordo não restringe a livre concorrência, nem se amolda a nenhuma das hipóteses dos incisos do art. 36 da nova lei antitruste (que corresponde ao art. 20 da lei revogada).

Argumentos favoráveis aos cartéis: em tempos de crise, os cartéis objetivam eliminar a concorrência ruinosa, predatória, destrutiva, que poderia ocasionar a saída de agentes do mercado, gerando prejuízo não somente para as empresas, mas para toda coletividade. Ademais, por significar estabilidade de preços, o cartel implicaria o aumento do grau de segurança e previsibilidade, revertendo-se a favor da coletividade, e, ainda, aumentaria a força dos agentes econômicos para negociar com seus fornecedores.

Argumentos contrários aos cartéis: falências e desemprego causados por uma concorrência ruinosa representariam um mal menor, pois seria arriscado entregar a particulares o poder de controlar a vida econômica do país, por meio de restrições à concorrência.

O principal tipo é o cartel de preço: acordo de fixação de preços, quer acima, quer abaixo do preço de mercado ou de custo. Subtipos de cartel de preço: (i) acordos entre agentes em posição de igualdade e (ii) acordos de price leadership (quando os agentes seguem o preço praticado pela empresa que detém posição dominante no mercado). Neste caso, nem sempre a prática do price leadership configura um acordo restritivo da concorrência. É possível que as pequenas empresas sejam obrigadas a seguir os preços dos agentes detentores de posição dominante, seja em razão de mecanismos coercitivos (utilização de força ou intimidação), seja em razão da própria estrutura do mercado relevante, que impõe a sujeição.

Paralelismo consciente: muitas vezes os preços semelhantes podem decorrer não de um acordo, mas do funcionamento “normal” daquele setor econômico. O fenômeno do paralelismo consciente traz um dos principais problemas das autoridades antitruste: não é possível a condenação dos agentes econômicos por terem agido de forma racional, respondendo a estímulos do mercado, sem que tenham se lançado na prática de qualquer ato ilícito. Justamente por essa dificuldade de averiguação da licitude dos comportamentos, foi introduzido na Lei Antitruste o acordo de leniência.

É importante observar o seguinte: deve-se comprovar a existência de um “acordo” para que haja condenação por infração à ordem econômica; a uniformização de preços seria apenas um indício.

Cartéis de exportação: união de agentes exportadores para enfrentar a concorrência internacional. São bastante comuns e, inclusive, são incentivados por vários governos. Segundo Paula Forgioni, trata-se de uma política econômica do Estado, com o objetivo de estimular as exportações. Os países de origem dos agentes geralmente não aplicam a eles a lei antitruste ou concedem isenções ou autorizações. Justifica-se a tolerência governamental pelo fato de que os efeitos do cartel de exportação não são sentidos no mercado interno, afetando estruturas e consumidores estrangeiros, não protegidos pela legislação antitruste nacional.

ACORDOS VERTICAIS são aqueles celebrados entre agentes que atuam em mercados relevantes diversos, muitas vezes complementares, das diversas fases da cadeia produtiva – da extração da matéria-prima até o consumidor final. Paula Forgioni sustenta que a disciplina dos acordos verticais trata da “concorrência entre não concorrentes”, uma vez que envolvem agentes que atuam em estágios diversos da mesma cadeia. Mesmo assim, é possível que a atuação conjunta cause praticamente os mesmos efeitos que derivariam de prática concentracionista.

Quando um agente não detém todas as etapas de produção e distribuição de seus produtos ele lança mão de contratos com terceiros (que, por exemplo, fornecem matérias-primas ou atuam no escoamento da produção). Para melhor adaptar a relação contratual às sua necessidades, os agentes costumam apor determinadas cláusulas nos acordos verticais, conhecidas como restrições verticais, que diminuem a liberdade de atuação do fornecedor ou do distribuidor. As restrições mais comuns são: (i) exclusividade; (ii) divisão territorial; (iii) restrições sobre preços de revenda; e (iv) vendas casadas.

Efeitos pró-concorrenciais: alguns (como os adeptos da Escola de Chicago) alegam que os acordos verticais fomentam a concorrência entre os produtores, uma vez que: (i) implicariam a redução de custos na distribuição; (ii) facilitariam a entrada de novos players no mercado de distribuição; (iii) impediriam a ação de free riders (agentes que se apossam indevidamente da vantagem competitiva desenvolvida por outro); (iv) evitariam a concentração de distribuidores; (v) permitiriam a preservação da imagem do produto.

Efeitos anticoncorrenciais: refutando os benefícios dos acordos verticais, é possível identificar: (i) fechamento do mercado; (ii) aumento dos custos dos concorrentes; (iii) facilitação de cartéis; (iv) diminuição das opções do consumidor; (v) exploração de falhas de informação aos consumidores; (vi) aumento dos preços para os consumidores.

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Palavras-chave: ILICITUDE PELO OBJETO E PELOS EFEITOS – MERCADO RELEVANTE – CARTEL DE PREÇO – ACORDOS DE PRICE LEADERSHIP – PARALELISMO CONSCIENTE – CARTÉIS DE EXPORTAÇÃO – RESTRIÇÕES VERTICAIS – EFEITOS PRÓ E ANTICONCORRENCIAIS.

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GRUPO III – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDORPONTO 10 Diego Fernandes Guimarães

ITEM A: Conceito de fornecedor.

O conceito de fornecedor está previsto no artigo 3º do CDC, que dispõe no seu caput que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O conceito de fornecedor, como se vê, é tremendamente abrangente. Para se reconhecer alguém como fornecedor a chave é a expressão “desenvolvem atividade”, ou seja, somente será fornecedor quem pratica determinada atividade com habitualidade. Este é o elemento que, se ausente, elimina a condição de fornecedor. Se a prestação do serviço ou a venda do produto não for atividade profissional do prestador ou vendedor, não há relação de consumo. Por exemplo, o vendedor de carros profissional é claramente fornecedor, regulado pelo CDC (mesmo se informal, empresário irregular); a agência de viagens que vende seu próprio carro, contudo, não é fornecedor, sendo por isso a relação regida pelas regras da compra e venda do CC (STJ, AGA 150829/DF).

Cláudia Lima Marques diferencia o conceito de fornecedor de produtos e de serviços, indicando que no primeiro caso é necessária profissionalização, o que não ocorre na prestação de serviços, bastando que esta atividade seja habitual ou reiterada, e que seja remunerada. Observe-se que não há previsão da necessidade de remuneração no fornecimento de produtos, pelo o que os produtos gratuitos podem estar sujeitos ao CDC (ex.: brindes, amostras grátis, prêmios, milhagem). A remuneração dos serviços pode ser direta ou indireta, abrangendo as situações em que há sinalágma escondido (STJ, REsp 566468/RJ).

Veja que até mesmo o poder público (por si próprio ou por suas empresas públicas, ou ainda as concessionárias de serviços públicos), poderá se amoldar à figura de fornecedor no fornecimento de produtos ou serviços. As Cortes Superiores têm feito uma distinção com base na forma de remuneração do serviço público: se é remunerado por taxa, a relação é tributária, e contribuinte não é consumidor – pelo que o Estado não é fornecedor, nesse caso. Se o serviço público for concedido, passando a ser remunerado por preço público, tarifa, os Tribunais Superiores entendem que o Estado, lato sensu, é, então, fornecedor, aplicando-se o CDC. (STF, AgR no RE 248191/SP e STJ, REsp 200801215413).

Esse critério comporta críticas, porque o CDC, em todos os dispositivos que trata do Poder Público, não fez essa diferenciação, não havendo motivo para a jurisprudência fazê-lo. Todavia, tem prevalecido, e o CDC só pode ser invocado por prestadores de serviços concedidos ou delegados – inclusive a atividade notarial (REsp 1163652 / PE). Sobre a responsabilidade do tabelião, porém, a questão ainda é um pouco controvertida, havendo precedente que a afasta, sem aplicar o CDC, reputando-a subjetiva (STJ, REsp 1044841 / RJ).

O conceito abrange, ainda, os entes despersonalizados (ex.: Itaipu Binacional, que é um consórcio entre os governos de Brasil e Paraguai, com regime jurídico sui generis). Segundo José Geraldo Brito Filomeno (CDC comentado pelos autores do anteprojeto), associações desportivas e condomínios, despersonalizados ou não, não podem ser considerados fornecedores na relação com seus membros, uma vez que o seu objetivo social é deliberado pelos próprios interessados.

Fornecedor equiparado: ampliação do campo de aplicação do CDC, por meio de visão alargada do art. 3º do CDC. Segundo Leonardo Bessa, o terceiro intermediário na relação de consumo principal, que atua frente a um consumidor como se um fornecedor fosse, deve assim ser considerado. Ex.: bancos de dados.

ITEM B: O direito do consumidor na prestação de serviços públicos.

Obras consultadas:Maria S. Z di Pietro. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 23ª EdiçãoLeonardo Medeiros Garcia. Direito do Consumidor: Jus Podium, 3ª Edição.Legislação básica.Art. 4º, VII e art. 6º, X, do CDC.

Maria Sylvia Zanella di Pietro: serviço público é atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por intermédio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob um regime total ou parcialmente público. Atividade material é uma utilidade ou comodidade disponível para o usuário.

A aplicação do Direito do Consumidor aos serviços públicos é uma decorrência fundamental do movimento de liberalização econômica ocorrido a partir da década de 1980. Inserida a concorrência na prestação dos serviços públicos, estes

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passaram a ser atividades total ou parcialmente regidas pelo mercado, sendo necessária, consequentemente, a aplicação, pelo menos em parte, do Direito do Consumidor, que constitui um dos pilares da disciplina jurídica do mercado.

Apesar das peculiaridades inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos (políticas tarifárias, jus variandi da Administração Pública, etc.), a aplicação do CDC aos serviços públicos não pode ser excluída, ate porque há dispositivos legais expressos nesse sentido42.

A aplicação do CDC, no entanto, não é absoluta. Se assim fosse, desnaturaria os serviços públicos enquanto sistema social, subvertendo-lhes a natureza, privilegiando os interesses de consumidores individualmente considerados e postergando os seus objetivos maiores de solidariedade social, tendo em vista que eles não são atividades econômicas comuns, sujeitas à liberdade de empresa e desconectadas da preocupação de manutenção de um sistema prestacional coletivo.

Se enquadram no conceito do CDC os serviços públicos remunerados por tarifa (água, eletricidade, transporte público, etc.). De outro vértice, se o serviço for remunerado por taxa (serviço cartorário, licenciamento de veículo, etc.) ou por impostos (segurança pública, saúde, etc.), o CDC não é aplicável.

O STJ vem expressamente identificando as relações das quais participam usuários de serviços públicos específicos e remunerados como uma relação de consumo, tendo havido decisões nesse sentido em relação aos usuários de pedágio pela manutenção de rodovias (REsp nº 467.883), aos usuários de serviços de distribuição domiciliar de água potável (REsp nº 263.229) e dos correios (REsp nº 527.137), entre outros, tendo adotado a postura de aplicar o CDC aos serviços públicos no que couber, por exemplo, no REsp nº 485.842/RS (Rel. Min. Eliana Calmon).

A disciplina do Direito do Consumidor apenas se aplicará na omissão do Direito Administrativo e na medida em que não haja incompatibilidade com os princípios fundamentais norteadores do serviço publico. Apesar das dificuldades práticas que esta solução pode gerar, o que é certo é a impossibilidade de aplicação pura e simples, de modo automático, do Código de Defesa do Consumidor – CDC no âmbito dos serviços públicos43.

Quando o Poder Concedente for os Estados ou os Municípios, há também um problema federativo na aplicação sem ressalvas do CDC, uma lei da União que subordinaria as leis dos outros entes federativos sobre os seus próprios serviços públicos.

ITEM C: Aresponsabilidadesolidáriados causadoresdo dano.

Obras consultadas:Felipe Peixoto Braga Netto. Manual de Direito do Consumidor. 6ª ed. JuspodivmLegislação básica. Lei 8078/90.

1. Regra geral

O CDC adota o princípio da restitutio in integrum, de modo que o consumidor lesado deve ser ressarcido integralmente pelos danos sofridos, exceto caracterização de alguma excludente. Com este espírito, o artigo 7º, parágrafo único, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

A regra geral, portanto, é o estabelecimento da solidariedade passiva (legal) entre todos os envolvidos com o fornecimento ou prestação. Pelo art. 18 (vício do produto), os “fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor”. O art. 25, §1º reitera que “havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação”.

2. Exceções à solidariedade passiva

42Citam-se aqui os arts. 4º, II (melhoria dos serviços públicos como princípio da Política Nacional das Relações de Consumo), 6º, X (prestação

adequada dos serviços públicos como direito dos consumidores), e 22 (obrigação do Estado e de seus delegatários pela prestação de serviços adequados) do CDC. Mesmo não abrangendo todos os serviços públicos (ficaram de fora os uti universii, custeados através da arrecadação de tributos), o CDC deu um primeiro passo prevendo sua aplicação aos serviços públicos remunerados de forma específica (os uti singulii). O art. 7º, caput, da Lei no 8.987/95 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos), por sua vez, faz remissão genérica à aplicação do CDC aos usuários de serviços públicos.43

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. Ed. Dialética. São Paulo, 2003, págs. 558 e 560.

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No caso do art. 12 (“O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”), o comerciante não pode ser acionado juntamente com os demais fornecedores, havendo responsabilidade direta do fabricante ou de quem o substitua (importador, por exemplo).

Já no caso do art. 13 (“O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis”), considerada a sua contribuição presumida para o evento danoso, haverá responsabilidade direta do comerciante. Mas, será subsidiária, já que terá o direito de regresso em face do produtor, devendo o comerciante demonstrar a sua culpa no evento danoso, para ter os prejuízos ressarcidos, vedada a denunciação da lide, nos termos do art. 88 do CDC.

Ainda como exceção a regra da solidariedade, temos os defeitos de quantidade (art. 19, § 2º), pois se o fornecedor-contratante realiza a pesagem ou medição do produto e se o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais, neste caso, assume a responsabilidade direta e exclusiva de reparar o vício de quantidade.

3. Efeitos

Cabe ao consumidor eleger contra quem buscará a reparação de seu dano: se contra um, alguns, ou todos (art. 46, CPC). Havendo o custeio do prejuízo por um dos devedores solidarizados pela lei, mas que não foi o efetivo causador do prejuízo, haverá possibilidade de regresso em face de quem o causou. Contudo, esta demanda regressiva não pode ser inserida na lide consumeirista, pois não se admite a denunciação da lide, na forma do art. 88 do CDC. Lembre-se que embora o art. 88 só proíba a denunciação à lide na responsabilidade por fato do produto (arts. 12 e 13), tem-se estendido a proteção ao consumidor para o fato do serviço (STJ. REsp 741898).

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ITEM A: ABUSO DO PODER ECONÔMICO: AUMENTO ARBITRÁRIO DE PREÇOS.

Obras consultadas:COELHO, Fábio Ulhôa. Direito Antitruste Brasileiro: comentários à Lei nº 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da concorrência: doutrina e jurisprudência. Salvador: Editora JusPodivm, 2008, 426

p.GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.MECELIS, Adriana. Atuação do CADE na defesa da concorrência (Lei nº 8.884/93). Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n.

2927, 7 jul. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19498>. Acesso em: 9 maio 2012.SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2010.TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2006. Glossário da página da Seae: http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarioshttp://www.artigos.com/artigos/sociais/economia/oligopolios-sao-sempre-prejudiciais-ao-consumidor?-6280/artigo/Legislação básica.art. 20, art. 170, par. 4º, e art. 174, CFart. 36 e s., art. 88 e s., da Lei 12.259/11art. 20 e art. 21, XXIV; art. 54 e s., da Lei 8884/94

OBSERVAÇÃO: como todos sabem, a Lei nº 8884/94 foi revogada pela Lei nº 12259/11; contudo, diversos dispositivos permanecem os mesmos. As eventuais mudanças serão apontadas. Embora haja dúvida sobre a possibilidade de cair a Lei nº 12259/11 na prova (pois foi publicada após o edital, e entrou em vigor após a aplicação das provas), recomenda-se a leitura desse diploma.

1. Noções Gerais.Insere-se no direito econômico. Sua base constitucional se refere à ordem econômica.

2. Conceito.No sistema capitalista, num modelo de mercado ideal (com agentes submetidos às mesmas pressões, em condições de

concorrência equivalentes), os preços tendem a ser fixados livremente pelas partes – atingindo seu ponto ótimo no encontro das curvas de oferta e de demanda. A repressão prevista na legislação brasileira, por sua vez, mira situações muito distantes destas condições ideais, como as em que se busque prejuízo à livre concorrência, aumento arbitrário de lucros ou domínio de mercado relevante (art. 36, Lei 12.259/11, e art. 20, I, III e II, da Lei 8884/94, respect. – c/c art. 170, §4º, CF) – ou se abuse de posição dominante (art. 20, IV, mesma lei).

Segundo MECELIS [op. cit.], “O sistema adotado pela Lei 8884/94 é um sistema híbrido, que aproveita parte do conteúdo do sistema europeu (no que tange à caracterização do ilícito pelo objeto ou pelo efeito) e parte do conteúdo do sistema estadunidense (quanto à tipificação dos atos), sem assemelhar-se de forma integral a qualquer um deles”. Nota-se a particularidade da legislação brasileira antitruste, notadamente em comparação ao sistema norte-americano44.

3. Delimitação/espéciesHá dois tipos de infrações à ordem econômica a tratar neste ponto:a) o aumento arbitrário de lucros (art. 20, III, Lei nº 8884/94) - conforme define Fábio Ulhoa Coelho, é aquele "que não

se justifica, sob o ponto de vista tecnológico, econômico ou financeiro" [COELHO, op. cit. p. 60]; já para Calixto Salomão [apud. MECELIS, op. cit.],

o aumento de lucros somente pode ser considerado arbitrário quando decorre da exploração de uma situação de monopólio. Na ausência deste monopólio, ou seja, em situação de concorrência, o aumento dos lucros decorrerá de aumento da eficiência produtiva ou de alguma outra causa natural, temporária, não imputável ao agente.

Esta posição, porém, não é endossada por outros autores; não há qualquer diploma legal nesse sentido, também. b) a descrição da conduta de impor preços excessivos, bem como elevar, sem justa causa, o preço de bens e serviços (art.

21, XXIV, da mesma lei) como hipótese de infração à ordem econômica, na medida em que objetive os efeitos descritos nos incisos do art. 20 da Lei 8884/94 (um dos quatro incisos). O parágrafo único do art. 21 da Lei nº 8.884/94 esclarece que

na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:

I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhoria de qualidade.

44Tais disposições legais NÃO foram alteradas pela Lei nº 12.529/2011 – “nova Lei do Cade”.


II - o preço do produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais.III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis.IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração de bem ou serviço ou dos respectivos

custos.

Esses critérios devem ser valorados no contexto do mercado relevante, o que prejudica a certeza por eles proporcionada e ao mesmo tempo abre a possibilidade de adaptação da norma às particularidades do caso. CONTUDO, o art. 21, XXIV FOI REVOGADO PELA LEI Nº 12529/2011. A manipulação de preços AINDA PODE ser CONSIDERADA infração à ordem econômica; PORÉM, impor preços excessivos não é previsto no rol legal – que não é numerus clausus. Vale referir, ainda, que o aumento injustificado de preços pode caracterizar crime contra a ordem econômica:

Lei 8137/90, Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: (...)VII - elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994). Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Pode caracterizar, ainda, prática abusiva contra as relações de consumo, nos termos do CDC, art. 39 (com alteração da própria Lei nº 8884): “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (...) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”.

De fato, a Lei nº 8884/94 não tratou da defesa do consumidor em casos de preços abusivos decorrentes diretamente da vulnerabilidade do consumidor – quando o fornecedor se aproveita da necessidade ou inexperiência (casos tutelados pelo instituto da lesão, do CC, e pelo CDC – ou mesmo os casos de usura real: alínea ‘b’ do art. 4º da Lei n. 1.521/51)

5. CasuísticaA repressão ao preço excessivo se dá no plano do direito privado, pela possibilidade de o consumidor pleitear a repetição do

excesso, e no do direito público, se caracterizar a infração da ordem econômica. Segundo FORGIONI, de acordo com o sistema antitruste adotado, “existem duas formas de controlar o preço utilizando-se as normas antitruste: a primeira, é assegurando que a concorrência exerça seu papel, impedindo a prática de preços de monopólio. (...). Outra técnica consiste em controlar os preços pelos agentes econômicos com posição dominante no mercado. No primeiro caso, fomenta-se a concorrência; no segundo, reprime-se o abuso do poder econômico.”(FORGIONI:2008, p.269).

Por fim, cabe destacar que a Lei nº 8884/94 não tratou da ocorrência de usura real, sobretudo com os contornos em que é definida pela chamada “lei de crimes contra a economia popular”, ou seja, a alínea ‘b’ do art. 4º da Lei n. 1.521/51, a saber: “obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente justo da prestação feita ou prometida”.

Segundo o STF, a proibição de aumento arbitrário dos lucros justifica, inclusive, que o Estado legisle, limitando o aumento de preços – como ocorre nas atividades concedidas e, principalmente, no caso das escolas particulares;

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, que dispõe sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares e da outras providencias. - Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que e o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros. - Não é, pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo só fato de ela dispor sobre critérios de reajuste das mensalidades das escolas particulares [...]” (ADI 319-DF, Rel.: Min. Moreira Alves, Julgamento: 03/03/1993, Pleno, Publicação: DJ 30-04-1993 PP-07563 EMENT VOL-01701-01 PP-00036) grifo nosso


ITEM B: O Estado como agente normativo e regulador de atividade econômica.

O Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica atua por meio de órgãos administrativos, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e as Agências Reguladoras

2. Espécies- QUANDO O FAZ POR INDUÇÃO , O ESTADO MANIPULA OS INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO EM CONSONÂNCIA E NA

CONFORMIDADE DAS LEIS QUE REGEM O FUNCIONAMENTO DOS MERCADOS. A INDUÇÃO não se caracteriza pela mesma carga de cogência referente à intervenção por direção, pois enseja aos agentes a escolha de seus comportamentos, a fim de levá-los a uma opção econômica de interesse coletivo e social que transcende o querer individual. Como exemplo, temos as diversas formas de subsídio, crédito favorecido, os benefícios fiscais, os tributos extrafiscais, etc.

- Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo normas gerais (lei em sentido estrito ou atos normativos), mecanismos e comandos compulsórios para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito – inclusive pelas próprias empresas estatais que a exploram. Exemplos: normas que estipulem controle de preços (como a Lei nº 8039/90 – vide item ‘a’ supra), normas sobre funcionamento do Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 4595/64 e Resoluções do CMN), normas que estipulem condutas proibidas. Este papel normativo e regulador do Estado é classificado pelo jurista Diogo de Figueiredo como uma “intervenção regulatória”.

Previsão ConstitucionalPreceitua o art. 174: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei,

as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Insere-se no âmbito da competência concorrente, a teor do art. 24, que reza competir à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito econômico.

Fiscalização: segundoEros Roberto Grau: Fiscalizar, no contexto do art. 174, significa prover a eficácia das normas produzidas e medidas encetadas pelo Estado no sentido de regular a atividade econômica. Com a redução da participação direta do Estado como agente econômico, torna-se mais relevante para assegurar os princípios básicos da ordem econômica, os direitos dos destinatários da atuação dos produtores de bens e de serviços e também os direitos difusos e coletivos. É evidente que a função de fiscalizar se insere no que Grau denominou de intervenção diretiva.

INCENTIVO: o implemento de determinada atividade econômica pelo Estado. Esta continua sendo exercida pela iniciativa privada, mas benefícios ou vantagens concedidos pelo Estado incidem na autonomia dos particulares, guiando-a ao interesse público. Corresponde à idéia do Estado promotor da economia. É basicamente a idéia de fomento. A própria Constituição já enumera algumas dessas atividades específicas que devem ser estimuladas, tais como o cooperativismo e o associativismo. O estímulo, aqui, é o realizado sem coação; conforme classificação de Eros Roberto Grau, situa-se na intervenção por indução.

PLANEJAMENTO:é um processo técnico instrumental para manter ou transformar uma realidade existente com objetivos previamente determinados. Caracteriza-se, portanto, pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação. É de sua essência a visão prospectiva da atuação do Estado, que só é normativamente possível em uma constituição do tipo dirigente, que procura associar o recorte categorial de tipos de normas constitucionais a uma teoria das tarefas do Estado na formulação de uma ordem futura. Ao revés, a constituição liberal, estatutária, é imanada por uma visão retrospectiva, garantidora de um status quo existente.

O §1º do art. 174 dispõe: “A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento”. Planejamento a que respeita o §1º é o planejamento do desenvolvimento nacional – não o planejamento da economia ou planejamento da atividade econômica. Não obstante, da função de planejar também cuidam outros preceitos no texto constitucional: art. 21, IX e XVIII; 30, VIII; 43, §1º, II; 48, IV; 49, IX; 58, §2º, VII; 74, I; 84, XI;165, §4º; 166, 1º, II.

Para Eros Roberto Grau [op. cit.], planejamento não é modalidade de intervenção, mas simplesmente um método mercê de cuja adoção ela se torna sistematizadamente racional. É forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos.

Diversamente de Eros Grau, para Washington Peluso Albino de Souza, planejamento é uma técnica de intervenção do Estado no domínio econômico. Mas, não é essencial ao procedimento intervencionista, pois podem ser praticados atos de intervenção, independentemente de planejamento. Este autor ainda estabelece a diferença entre planejamento e plano; o primeiro prende-se à idéia de racionalizar o emprego de meios disponíveis para deles retirar os efeitos mais favoráveis. Plano é o documento, a peça técnica decorrente da “ação de planejar”, quando se adota a orientação político-econômica de intervenção pelo Planejamento. Essa distinção está plasmada na Constituição em diversas passagens, quando se estatui que o planejamento incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais (art. 174, § 1º), que é função da lei dispor sobre planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento (art. 49, IV) e que estes devem ser elaborados em consonância com o plano plurianual (arts. 49, III, e 165, § 4º).

3. Casuística

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LIMITE À INTERVENÇÃO ESTATAL:"A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito

aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica." (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-12-05, DJ de 24-3-06)

"A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado – que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo – não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública – que também se sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) – não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade." (RE 205.193, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-2-97, DJ de 6-6-97)

"Linhas de serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. Decreto presidencial de 16 de julho de 2008. Privatização. Desestatização. Artigo 2º, parágrafo 1º, alínea b, da Lei 9.491/97. Transferência para a iniciativa privada da execução de serviços públicos de responsabilidade da União. Art. 21, inciso XII, alínea e, da Constituição Federal. Possibilidade de desestatização de serviços públicos de responsabilidade da União já explorados por particulares. Denegação da ordem. A titularidade dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da Constituição Federal, é da União. É possível a desestatização de serviços públicos já explorados por particulares, de responsabilidade da União, conforme disposto no art. 2º, § 1º, b, parte final, da Lei 9.491/97. Inexistência de concessão ou de permissão para a utilização de algumas linhas, além da iminente expiração do prazo de concessão ou permissão de outras linhas. Existência de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas propostas pelo Ministério Público Federal que determinam a imediata realização de certames das linhas em operação. Possibilidade de adoção da modalidade leilão no caso em apreço, nos termos do art. 4º, § 3º, da Lei 9.491/97. Necessidade de observância do devido processo licitatório, independentemente da modalidade a ser adotada (leilão ou concorrência)." (MS 27.516, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-10-08, DJE de 5-12-08)

observações improváveis (vai que caia?)A União pode intervir no domínio econômico “para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo

do povo” nos termos da lei delegada nº 4/1962, considerada recepcionada pelo Supremo:LEI DELEGADA N. 4/62. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 2. Controvérsia decidida à luz de norma

infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 3. Este Tribunal possui orientação no sentido de que a Lei Delegada n. 04/62, que trata do poder de intervenção da União no domínio econômico, garantindo os serviços essenciais e a livre distribuição de mercadorias para consumo e uso, foi recepcionada pela Constituição de 1988. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 603879 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00054 EMENT VOL-02246-09 PP-01967)

A intervenção aqui é direta e excepcional; não se trata de regulação.

4. ESTADO-ADMINISTRAÇÃO COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

Por ora, cabe mencionar o papel exercido pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), pela SDE (Secretária de Direito Econômica), pela ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicação), pela ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), pela ANA (Agência Nacional de Águas), pelaANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), pela ANS (Agência Nacional de Saúde), pela ANP (Agência Nacional do Petróleo), pela ANTT(Agência Nacional de Transportes Terrestres), pela ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia), entre outros que poderão ser adotadas nos âmbitos Federal, Estaduais e Municipais.

"A função básica das agências reguladoras é a intervenção do Estado no domínio econômico, ou ainda, a promoção do desenvolvimento econômico, objetivo típico do "welfare state", tudo sob o prisma do fortalecimento da competição no setor privado da economia e da criação de procedimentos de controle absolutamente racionais e hialinos"[28].

A função regulatória do Estado, diante das reformas efetuadas nas estruturas administrativas, proporciona maior agilidade frente às atividades do setor privado, capacitando o Estado de se conduzir as atividades com fins econômicos ou que de certa forma atingem a economia de acordo com seu interesse – lê-se interesse coletivo, social.

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6.1 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADEé uma agência judicante (dizer o direito nos casos de interesse econômico), criado pela Lei n.º 4.137, de 1962. O CADE foi transformado pela Lei n.º 8.884, de 1994, em autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal.

Nos termos do Artigo 7º. Da Lei 8.884/94 compete ao Conselho, dentre outras funções: a) decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; b) decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça;c) ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; d) aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do compromisso de desempenho, bem como determinar à Secretaria de Direito Econômico (SDE) que fiscalize seu cumprimento; e)requisitar dos órgãos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta lei; f) requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões, nos termos desta lei.

Importante autuação do CADE ocorreu na fusão das fábricas de cervejas detentoras da marcas Brahma, Skol e Antártica, criando a empresa AmBev (American Beverage Corporate) em meados do ano de 2000. Com a junção destas empresas na AmBev (American Beverage Corporate), muito se discutiu acerca dum possível monopólio instaurado no país, haja vista que as três cervejas supracitadas detinham cerca de 70% (setenta por cento) do mercado nacional.

Portanto, é mais ou menos por aqui que o Conselho e demais órgãos investidos na função de fiscalizar as práticas tendentes a romper com o princípio constitucional da livre concorrência devem agir!

6.2 SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO – SDE.

A Secretaria de Direito Econômica – SDE é um órgão vinculado ao Ministério da Justiça, competindo-lhe dar cumprimento ao disposto nas Leis 8.884/94 e 9.021/95, agindo em coordenação com o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) na repressão das condutas desrespeitosas aos princípios ligados a ordem econômica, traçados na Constituição da República.

Nos termos da Lei 8.884/94, em seu artigo 14, compete à Secretaria de Direito Econômico – SDE, dentre outras funções: a) zelar pelo cumprimento desta lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; b)acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; c) instaurar processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica; d) adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; e) desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; e f) instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão.

No mais, a elaboração contínua de atos normativos complementando as cláusulas abusivas elencadas no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, adequando a norma com a realidade atual, é um dos pontos de destaque da atuação desta Secretaria, nos termos dos artigos 9º e seguintes do Decreto n.º 2.181/97.

6.3 AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÃO – ANATEL.

Esta agência é uma entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais (artigo 8ºda Lei n.º 9.472/97).

Sua atividade consiste em promover o desenvolvimento das telecomunicações do País, de modo a dotá-lo de uma moderna e eficiente infra-estrutura de telecomunicações, capaz de oferecer à sociedade serviços adequados, diversificados e a preços justos, em todo o território nacional.

Nos termos do artigo 19 da Lei 9.472/97, à agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: a)implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações;b) elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a

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adoção de certas medidas, submetendo previamente a consulta pública; c) expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; d)editar atos de outorga e extinção de direito de exploração do serviço no regime público; e) celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções; dentre outras.

Muito se viu na melhora dos serviços de telefonia, segundo uma pesquisa divulgada pelo Jornal Nacional da Rede Globo de Televisão, datada de 11 de outubro de 2003, no corrente ano de 1992, cerca de 19% (dezenove por cento) da população brasileira possuía linha telefônica fixa. Atualmente, após a privatização deste setor, o número subiu para aproximadamente 68% (sessenta e oito por cento) da população, excluindo os proprietários de telefonia móvel – aparelhos de telefone celular [29].

De fato, houve uma melhora com a saída do Estado do setor telefônico, atuando agora na sua regulação, promovendo de forma eficaz a justiça social. A competição entre as prestadoras fez com que as tarifas fossem reduzidas, as tecnologias fossem trazidas e aplicadas e a qualidade do serviço melhorasse. É a verdadeira demonstração de oportunidade e de acesso às pessoas para que possam gozar dos frutos da modernidade.

É claro que tudo tem um preço!! E fica uma pergunta, vale a pena pagar o preço por esta inclusão?

6.4 AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL.

Instituída pela lei n.º 9.427/96, autarquia de natureza jurídica especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, tendo por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal (artigos 1º e 2º da supracitada lei).

Nos termos do artigo 3º da lei n.º 9.427/96, compete a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, dentre outras atuações: a) implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995; b) promover as licitações destinadas à contratação de concessionárias de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos; c) celebrar e gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, expedir as autorizações, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões e a prestação dos serviços de energia elétrica; d) dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores.

Qualquer falha no setor energético nacional pode comprometer a estabilidade econômica do país, gerando o caos total, seja pela demissão em massa, seja pela falta de produtos industrializados no mercado para abastecer os consumidores que irão buscá-los lá fora, importando-os. Imprescindível uma política eficiente para este setor, capaz de conduzi-lo a modernidade, permitindo ao país competir de igual para igual com os países desenvolvidos.

6.5 AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS – ANA.

A Agência Nacional de Águas - ANA, autarquia sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, foi instituída pela lei n.º 9.984/2000 (artigo 3º, desta lei).

Nos termos do artigo 4º da lei que criou a agência das águas, a atuação desta agência obedecerá aos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos e será desenvolvida em articulação com órgãos e entidades públicas e privadas integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, cabendo-lhe: a) supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes do cumprimento da legislação federal pertinente aos recursos hídricos; b) disciplinar, em caráter normativo, a implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos; c) outorgar, por intermédio de autorização, o direito de uso de recursos hídricos em corpos de água de domínio da União; ente outras.

A preocupação com a gestão dos recursos hídricos é uma matéria que figura na ordem do dia. Sabe-se que 70% (setenta por cento) da superfície do planeta Terra é composta de água, todavia apenas 0,3% (zero vírgula três por cento) é potável, apta ao consumo.

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Tem-se feito vários estudos acerca do recurso hídrico mundial, demonstrando que num futuro próximo haverá escassez de água em todas as regiões.

Portanto, toda e qualquer interferência do Estado para conter a má utilização da água, bem como educando as pessoas acerca das medidas necessárias para a preservação do ambiente, que, diga-se de passagem, vem demonstrando os reflexos da péssima gestão dos recursos hídricos.

6.6 AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – ANVISA.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISAfoi criada pela Lei n.º9.782, de 26 de janeiro de 1999. É uma autarquia sob regime especial, caracterizada também pela independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes durante o período de mandato e autonomia financeira. A gestão da ANVISA é responsabilidade de uma Diretoria Colegiada, composta por cinco membros (artigos 3º, parágrafo único, 4º e 9º da Lei n.º 9.782/99).

Na estrutura da administração pública federal, a Agência está vinculada ao Ministério da Saúde, sendo que este relacionamento é regulado por Contrato de Gestão.

A finalidade institucional da Agência é promover a proteção da saúde da população por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados. Além disso, a Agência exerce o controle de portos, aeroportos e fronteiras e a interlocução junto ao Ministério das Relações Exteriores e instituições estrangeiras para tratar de assuntos internacionais na área de vigilância sanitária (dados: endereço eletrônico).

6.7 AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS.

Instituída pela lei n.º 9.961/2000, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro – Estado do Rio de Janeiro, com prazo de duração indeterminado e com atuação em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde. (artigo 1º e parágrafo único, da supracitada lei).

Nos termos do artigo 4º da lei n.º 9.961/2000, compete à ANS, dentre outras funções: a) propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar - CONSU para a regulação do setor de saúde suplementar;b) estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras (planos de seguro de saúde); c) elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades; d)fixar critérios para os procedimentos de credenciamento e descredenciamento de prestadores de serviço às operadoras; e) estabelecer parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em assistência à saúde para os serviços próprios e de terceiros oferecidos pelas operadoras; f) estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde - SUS; entre outras.

Contudo, o Estado não consegue, por si só, atender toda a população. Sabedor disso, permitiu-se ao particular, em caráter complementar, fornecer os mesmos serviços, desde que respeitados os princípios inerentes à seguridade social, bem como aos inerentes à ordem econômica.

Desta forma, urge-se na presença deste órgão regulador no sistema de saúde nacional, que beneficia poucos detentores de poder econômico e exclui a grande maioria dos necessitados, regulando não só o serviço público prestado por órgãos estatais como os prestados pelos particulares.

6.8 AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO – ANP.

A Agência Nacional do Petróleo – ANP é uma autarquia integrante da Administração Pública Federal, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Tem por finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, de acordo com o estabelecido na Lei n.º 9.478, de 06/08/97, regulamentada pelo Decreto n.º 2.455, de 14/01/98, nas diretrizes emanadas do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e em conformidade com os interesses do País.

Sua competência compreende, dentre outras: a) implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo e gás natural, contida na política energética nacional, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo em todo o território nacional e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; b) promover estudos visando à delimitação de blocos, para efeito de concessão das atividades de exploração, desenvolvimento e

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http://www.anp.gov.br/conheca/decreto_2455.asp

http://www.anp.gov.br/conheca/lei.asp

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9656cosol.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9656cosol.htm

http://www.anvisa.gov.br/inst/contrato/index.htm

http://www.saude.gov.br/

http://www.anvisa.gov.br/legis/leis/9782_99.htm


produção; c) autorizar a prática das atividades de refinação, processamento, transporte, importação e exportação, na forma estabelecida nesta Lei e sua regulamentação.

Importante agência destinada a regular o setor energético petrolífero do país!

6.9 AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT.

A Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT,entidade integrante da Administração Federal indireta, submetidas ao regime autárquico especial e vinculadas ao Ministério dos Transportes, tem sede e foro no Distrito Federal, podendo instalar unidades administrativas regionais. (artigo 21 da Lei n.º 10.233/2001).

Nos termos do artigo 24 da Lei n.º 10.233 de 5 de junho de 2001, compete a esta agência, dentre outras: a) promover pesquisas e estudos específicos de tráfego e de demanda de serviços de transporte; b) promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados;c) propor ao Ministério dos Transportes os planos de outorgas, instruídos por estudos específicos de viabilidade técnica e econômica, para exploração da infra-estrutura e a prestação de serviços de transporte terrestre.

Importante aspecto de atuação desta agência poderia ser na área dos pedágios, que encarecem os custo das viagens, do escoamento das produções, impede o crescimento de setores da economia, causam ilhas econômicas, haja vista a impossibilidade financeira de se procurar outros mercados, pois o preço do pedágio desanima a ida dos consumidores a outros centros comerciais, enfim.

6.10 AGÊNCIA DE DESENVOLVIMENTO DA AMAZÔNIA – ADA.

A Agência de Desenvolvimento de Amazônia - ADA, Autarquia Federal, vinculada ao Ministério da Integração Nacional, foi criada pela Medida Provisória n° 2.157-5, de 24.08.2001, ao mesmo tempo em que foi extinta a Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia – SUDAM (artigo 21 da supracitada Medida Provisória)

A Agência tem sede e foro na cidade de Belém, estado do Pará, com atuação em toda a Amazônia Legal, integrada pelos Estados do Acre, Amapá, Amazonas, Mato Grosso, Pará, Rondônia, Roraima, Tocantins e a parcela do Estado do Maranhão que se situa a Oeste do Meridiano 44° de Longitude Oeste (artigo 2ºda Medida Provisória 2.157-5/2001).

A atuação da ADA obedecerá aos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da Política de Desenvolvimento Nacional Integrada e do Plano de Desenvolvimento da Amazônia e será efetuada em articulação com o Conselho Deliberativo para o desenvolvimento da Amazônia, órgãos e entidades públicas dos governos federal, estaduais e municipais que atuam na região e a sociedade civil organizada.

A missão desta agência é planejar e promover ações estruturadas que induzam o desenvolvimento eqüitativo e sustentável da Amazônia, bem como a sua integração competitiva nos contextos nacional e internacional, visando à emancipação econômica e social do Amazônia.

O ambiente é, sem sombra de dúvida, o alvo de maior atenção das nações desenvolvidas. Doravante, sabe-se da necessidade de um ambiente equilibrado, sadio, voltado ao desenvolvimento sustentável da natureza. Em face disto, todos os povos do mundo devem contribuir para um meio ambiente melhor, acessível a todos, devendo todos cuidar para que o desenvolvimento seja de forma tal que possa garantir o equilíbrio e a vida natural (fauna e flora).

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http://www.ada.gov.br/legislacao/21575.asp/t_blank


ITEM C: CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA. MONOPÓLIOS PRIVADOS, OLIGOPÓLIOS E TRUSTES.

1. Conceito e espéciesA concentração econômica expressa o aumento de poder econômico de um ou mais agentes que atuam em um mercado

relevante. Trata-se de conceito empírico-factual, não técnico-jurídico. José Júlio César Borges da Fonseca, citado por Paula Forgioni, deduz que concentração econômica expressa o aumento de riqueza em poucas mãos.

Do glossário da página da Seae:Concentração econômica: atos "que visam a qualquer forma de concentração econômica (horizontal, vertical ou

conglomeração), seja através de fusão ou de incorporação de empresas, de constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação da empresa, ou do grupo de empresas resultante, igual ou superior a 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)". Definição em conformidade com o § 3º do artigo 54 da Lei n.º 8.884/94.

2. EspéciesPode a concentração resultar de qualquer espécie de ato, de nada importando a forma ou categorização jurídica.

Classifica-se a concentração econômica em horizontal, vertical e conglomerada.1. A horizontal envolve agentes que atuam em um mesmo mercado relevante material e geográfico que,

por isso, encontram-se em relação direta de concorrência. A concentração horizontal, nas palavras de Paula Forgioni [op. cit.], trata dos entes atuam no mesmo mercado relevante (nas suas vertentes geográfica ou material). De acordo com o anexo I da Resolução n.º 18/99 do CADE [revogada pela Res. CADE 45/2007 – que definiu o novo Reg. Int. do Conselho45], “Ocorre uma relação horizontal quando duas ou mais empresas atuam num mesmo mercado relevante como vendedoras ou compradoras de produtos similares”.

2. Já na vertical, os agentes desenvolvem suas atividades em mercado relevante “a monte” ou “a valle”, ou seja, concatenados no processo de produção ou de distribuição do produto. Paula Forgioni utiliza-se de outra nomenclatura: a montante (quando concatenados no processo produtivo) ou a jusante (quando da distribuição). Ainda segundo o anexo I da Resolução citada, “Ocorre quando uma empresa opera como vendedora no mercado de insumos da outra, mesmo não havendo uma relação comercial entre elas.”. O dispositivo, como se vê, restringe-se à espécie a montante.

3. A conglomerada46 se passa no caso de operações entre empresas que atuam em mercados completamente apartados. Vê-se que consubstancia conceito residual, já que engloba a concentração que não é nem vertical, nem horizontal. Subdivide-se em:

i) de expansão de mercado: produzem o mesmo produto em distintos mercados relevantes geográficos;ii) de expansão de produto: produzem bens complementares por natureza;iii) puras: as empresas não guardam nenhuma relação de concorrência ou complementaridade.

3. Previsão LegalA Lei 8884/94 exemplificava as formas de que se podem revestir os atos de concentração (art. 54, § 3º). Os atos de

concentração econômica, nesse sistema, incluem-se nos que podem limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, donde devem ser comunicados ao CADE; num primeiro momento, o próprio agente realizador do ato avalia se comunica o ato. Deve haver prévia comunicação ao CADE se neles houver participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante (ou seja, posição presumidamente dominante, segundo o art. 36, par. 2º, da lei nº 12529/11, e art. 20, par. 3º, da lei 8884/94), ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). A presunção não é de ilegalidade (a concentração pode ser autorizada), mas de lesividade à livre concorrência; pode haver grande centralização de poder econômico sem configuração de infração à ordem econômica – inclusive pelo que dispõe o art. 20, § 1º, no sentido de que “a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza” dominação de mercado relevante de bens ou serviços. A concentração pode ser autorizada se atinge se é eficiente/benéfica para o mercado, como previsto no art. 54 da lei 8884/94, em rol exemplificativo – e de forma semelhante, nos parágrafos do art. 88 da lei nº 12529/1147.

45Apesar disso, os conceitos dos anexos da Res. 18/98 ainda aparecem em pareceres da procuradoria do CADE (nº 27/2007) e na PORT. CONJ.

SEAE/SDE Nº 50/2001 (guia para análise de concentrações horizontais). Também consta do glossário da página da Seae/Minfaz: http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios.

46Do “glossário” da SEAE -Conglomeração: concentração que envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos que

podem ou não ser complementares entre si, mas que, certamente, não fazem parte da mesma cadeia produtiva. Genericamente, uma conglomeração é saudável à competição, pois significa a "entrada" de uma empresa em um determinado mercado de produto ou serviço. No entanto, uma conglomeração pode ter efeitos nocivos à concorrência quando houver complementariedade entre os produtos ou serviços envolvidos.

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Com a edição da Lei nº 12.529/11, porém, no caso de fusões e aquisições, ela será realizada a posteriori . A nova lei passa a tratar dos atos passíveis de controle a partir do art. 88. NOVIDADE: O ART. 90 DA NOVA LEI DEFINE OS TIPOS DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO QUE DEVEM SER CONSIDERADOS PARA APLICAÇÃO DO ART. 80:

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou

valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Observações – nova lei:(i) revogou as disposições sobre o compromisso de desempenho, que ensejava a autorização de

concentrações que implicassem prejuízo à concorrência; o projeto submetido à sanção da presidente continha a previsão de um “acordo em controle de concentrações” no art. 92 – que foi vetado. Contudo, as razões do veto são de que a previsão era assaz restritiva: “Os dispositivos restringem a possibilidade de celebração de acordos à etapa de instrução dos processos, limitando indevidamente um instrumento relevante para atuação do Tribunal na prevenção e na repressão às infrações contra a ordem econômica”

(ii) previu a aprovação tácita dos atos quando descumpridos os prazos pelo CADE no art. 64 – o que foi vetado pela Presidente. Contudo, o entendimento do Procurador-Geral do CADE seria de que, se descumprido o prazo de 240 dias para análise da concentração, o CADE não poderá mais apreciá-la – ficando, pois, tacitamente aprovada.

Observação Atualmente, o STJ considera excluída da competência do CADE a análise de atos de concentração de instituições

financeiras submetidas à supervisão do Banco Central (a polêmica só continua na imprensa, mesmo):(...) CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU. 1.Os

atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade. 4. O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, adota solução hermenêutica e tem caráter vinculante para a administração. 5. Vinculação ao parecer, que se sobrepõe à Lei 8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 12/04/2011)

MONOPÓLIOS PRIVADOS, OLIGOPÓLIOS, TRUSTES1. Conceito1.1 Monopólio: Em um monopólio puro, existiria uma única empresa em um determinado mercado relevante; é uma

situação de concorrência imperfeita, e implica ter o poder de determinar o preço do produto sem relação com a curva de oferta. A expressão ”posição monopolista”, pois, é utilizada para referir não apenas aquela do agente econômico que é o único a atuar no mercado relevante (monopólio em sentido estrito), mas também daquele que detém poder econômico tal que lhe permita atuar de forma independente e com indiferença à existência ou comportamento de outros agentes (monopólio em sentido lato) – i.e., é alguém que domina plenamente o mercado.

O inverso do monopólio é o mercado monopsônio, no qual há um único comprador para o produto ou o serviço de vários fornecedores ou prestadores.

1.2 Oligopólios: Corresponde a uma estrutura de mercado de concorrência imperfeita, no qual este é controlado por um número reduzido de empresas, de tal forma que cada uma tem que considerar os comportamentos e as reações das outras quando toma decisões de mercado., eis que as condições de entrada e de expansão de empresas são limitadas. A única proibição expressa de oligopólios na constituição é quanto à comunicação social (§ 5º do art. 220 da CF). Surge devido a barreiras (naturais – como a escala mínima de eficiência e características da procura – ou não naturais, definidas pelos agentes – cartéis, regulação, demanda escassa) à concorrência. O oligopólio pode permitir que as empresas obtenham lucros elevados a custo dos consumidores e do progresso económico, caso a sua actuação no mercado seja baseada em cartéis, pois assim terão os mesmos lucros como um monopólio48. Classificam-se os oligopólios em:

a) Oligopólio diferenciado, no qual os produtos das várias empresas são claramente distinguíveis e os compradores têm preferências definidas – normalmente mercados de produtos ao consumidor final.

47a) que o ato tenha por objetivo cumulada ou alternativamente, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou serviço ou propiciar a

eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;b) que os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os participantes da operação e os consumidores ou usuários finais;c) que não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;d) que sejam observados os limites necessários para atingir os objetivos visados.

48http://www.artigos.com/artigos/sociais/economia/oligopolios-sao-sempre-prejudiciais-ao-consumidor?-6280/artigo/

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b) Oligopólio indiferenciado, no qual os compradores não manifestam preferências acentuadas por qualquer produto. É mais comum em mercados de produtos de uso industrial.

No sentido inverso dos oligopólios, encontram-se os mercados oligopsônios, estrutura de mercado caracterizada por haver um número pequeno de compradores para o produto de vários vendedores.

1.3 Trustes: Instituto originário do direito americano (corporate trusts) utilizado como forma de associação de empresas de modo a auferir ganhos de escala e melhorar a organização de grandes empreendimentos; contudo, acabaram por se associar a práticas abusivas e exclusão da competição49.

Resta configurado com a imposição de certas posturas das grandes empresas sobre as concorrentes de menor expressão. As primeiras obrigam as segundas a adotarem políticas de preços semelhantes, caso contrário, podem baixar os preços além dos custos, por exemplo, e forçar a geração de prejuízos ou mesmo uma quebra dos concorrentes. É, pois, semelhante ao cartel - quando os acordos são celebrados por empresas concorrentes (atuam, portanto, no mesmo mercado relevante geográfico e material) objetivando neutralizar a concorrência entre eles (assunto de que se ocupará com mais detalhes em item próprio). Mas, enquanto o cartel é um acordo instável (e, por ilegal, secreto) que visa ao acerto de preços, o truste objetiva dividir o mercado entre os agentes, seja através de acordos, fusão ou incorporação de empresas, seja através de uma organização empresarial de grande poder de pressão no mercado.

2. Previsão legalSão vedados pela Constituição Federal os atos que tendam ao monopólio, já que baseou o sistema econômico na

livre concorrência e na liberdade de iniciativa; as exceções se referem aos monopólios definidos por lei, autorizados pelo texto constitucional. Via de regra, trata-se de monopólios públicos e/ou naturais – uma situação de mercado em que os investimentos necessários são muitos elevados e os custos marginais são muito baixos, caracterizados também por serem bens exclusivos e com muito pouca ou nenhuma rivalidade.

3. Casuística Na ADPF 46, o STF entendeu que, em se tratando de serviços públicos, seria possível a exclusividade na exploração da

atividade econômica por parte de uma única empresa, conforme definido em lei: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito

fundamental proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição – ABRAED, em que se pretendia a declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT – v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ , no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (...). Ressaltou o Min. Eros Grau que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. (...) O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal ( ‘Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III – fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. (...) Art. 42º – Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.’)." (ADPF 46 , Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenário, Informativo 554)

Monopólio X Propriedade – o caso do petróleo/ monopólio da exploração da Petrobrás“O conceito de monopólio pressupõe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econômicas a ele

correspondentes. Não se presta a explicitar características da propriedade, que é sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as expressões ‘monopólio da propriedade’ ou ‘monopólio do bem’. (...) A Constituição do Brasil enumera atividades que consubstanciam monopólio da União (art. 177) e os bens que são de sua exclusiva propriedade (art.

49Surgiu a partir do instituto de direito privado – trust Law – que consiste na transferência do poder decorrente de ações a um terceiro, denominado

trustee ou agente fiduciário, a quem cabe a direção de um conjunto de negócios. Os acionistas, por sua vez, recebem os trust certificates, que os legitimam para receber dividendos. Não há negócio equivalente nos sistemas de civil law.

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http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo554.htm

http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=559781&idDocumento=&codigoClasse=6&numero=765&siglaRecurso=QO&classe=ACO


20). A existência ou o desenvolvimento de uma atividade econômica sem que a propriedade do bem empregado no processo produtivo ou comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela atividade não ofende a Constituição. O conceito de atividade econômica (enquanto atividade empresarial) prescinde da propriedade dos bens de produção. A propriedade não consubstancia uma instituição única, mas o conjunto de várias instituições, relacionadas a diversos tiposde bens e conformadas segundo distintos conjuntos normativos — distintos regimes — aplicáveis a cada um deles. A distinção entre atividade e propriedade permite que o domínio do resultado da lavra das jazidas de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos possa ser atribuída a terceiros pela União, sem qualquer ofensa à reserva de monopólio(art. 177 da CF/1988). A propriedade dos produtos ou serviços da atividade não pode ser tida como abrangida pelo monopólio do desenvolvimento de determinadas atividades econômicas. A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribuídas ao concessionário pelo preceito do art. 176 da Constituição do Brasil é inerente ao modo de produção capitalista. A propriedade sobre o produto da exploração é plena, desde que exista concessão de lavra regularmente outorgada. Embora o art. 20, IX, da CF/1988 estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, o art. 176 garante ao concessionário da lavra a propriedade do produto de sua exploração. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as contratações de empresas estatais ou privadas, nos termos do disposto no § 1º do art. 177 da Constituição, seriam materialmente impossíveis se os concessionários e contratados, respectivamente, não pudessem apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da exploração das jazidas. A EC 9/1995 permite que a União transfira ao seu contratado os riscos e resultados da atividade e a propriedade do produto da exploração de jazidas de petróleo e degás natural, observadas as normais legais. Os preceitos veiculados pelos § 1º e § 2º do art. 177 da Constituição do Brasil são específicos em relação ao art. 176, de modo que as empresas estatais ou privadas a que se refere o § 1º não podem ser chamadas de ‘concessionárias’. Trata-se de titulares de um tipo de propriedade diverso daquele do qual são titulares os concessionários das jazidas e recursos minerais a que respeita o art. 176 da Constituição do Brasil.” (ADI 3.273 e ADI 3.366, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 16-3-2005, Plenário, DJ de 2-3-2007.)

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econômico e consumidor

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