• Universalização de serviços e distribuição de renda
Defesa da Concorrência e Regulação
• E qual a melhor divisão de trabalho entre os órgãos antitruste e as agências?
• Como a concorrência pode se viabilizar como instrumento regulatório?
CADE e Anatel O AC é apresentado previamente à Anatel que, analisando a
perspectiva regulatória impõe as medidas necessárias à suaaprovação;
Com essa aprovação as empresas podem efetivar o ato deconcentração;
Em seguida a Anatel elabora um parecer voltado à análise dosaspectos concorrenciais da operação e o encaminha ao CADEcomo produto da sua instrução;
Finalmente o CADE analisa o AC e profere a decisão finalsobre a sua regularidade, impondo as medidas que considerarnecessárias para a mitigação de riscos concorrenciais
A ANATEL pode impor restrições à operação decorrentes deuma avaliação que identifique uma relação de causalidadeentre a operação e o aumento do potencial de abuso do podereconômico das requerentes? Ou será que, identificando essepotencial, ela pode apenas sugerir ao CADE as restrições?
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A ANATEL quando analisa um AC deve levar em conta os aspectos regulatórios e concorrenciais. Não há hierarquia entre eles. Entretanto, no modus operandi atual, é possível que a ANATEL autorize a operação do ponto de vista regulatório e, após a instrução concorrencial, sugira ao CADE a não aprovação da operação. Teríamos nessa situação um caso de bipolaridade administrativa.
• Desconcentração Punitiva
• Desconcentração Estrutural
• Desconcentração e Regulação Indutora
• Desconcentração PunitivaLei 8884/94: “Art. 24. Sem prejuízo das penas
cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
(...)V - a cisão de sociedade, transferência de controle
societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.”
• A indicação de fins e meios da atividade econômicapode ser estipulada para setores regulados?
• A lei pode prever a desconcentração como forma deatingir as finalidades da atividade? É necessária aprevisão expressa da lei?
• Pressuposto: a lei deve impedir, considerar ilegal, apura e simples detenção de monopólio ou posiçãodominante.
• Desconcentração Estrutural
▫ Setores regulados - Exemplos: • Art 220, § 5º, CF: “os meios de comunicação não
podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólioou oligopólio”.
• Competência da ANEEL (Art. 3º, VIII): “estabelecer, comvistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes ea impedir a concentração econômica nos serviços eatividades de energia elétrica, restrições, limites oucondições para empresas, grupos empresariais eacionistas, quanto à obtenção e transferência deconcessões, permissões e autorizações, à concentraçãosocietária e à realização de negócios entre si”.
• Em ambos os casos a situação de poder pode serconsiderada antijurídica per se.
• Desconcentração e Regulação Indutora–Em alguns setores a mudança tecnológica
permite a criação de novas redes sem custosimpeditivos.
–Objetivo da regulação concorrencial:• garantir um grau de concorrência adequado entre as
redes• evitar um domínio cruzado de redes
• Concorrência Potencial
• Concorrência por Comparação
• Concorrência pelo Acesso ao Mercado
• Concorrência no Mercado
• Concorrência no mercado – desintegraçãovertical
–Garante a separação entre as camadas darede que representam bens de uso comum eas camadas onde é possível introduzircompetição. Maiores serão os ganhosconcorrenciais, quanto mais próximo dousuário final se situarem as camadas queadmitirem competição.
• Concorrência no Mercado – essentialfacilities:« Doutrina que impõe a contratação, quando uma firma,
que controla a instalação essencial, nega a umasegunda firma o acesso razoável a um produto ouserviço que esta precisa obter para competir comaquela».
Origem: Decisão Suprema Corte (United States v.Terminal Railroad Ass.)
Conduta: Monopolização - Section 2 Sherman Act
• Concorrência no Mercado– essential facilitiesRequisitos (lado da oferta): •controle da facility por um monopolista;• impossibilidade de um concorrente duplicá-la
concretamente e de forma razoável;•recusa de colocá-la à disposição do
concorrente;•e, por fim, possibilidade de pô-la à disposição.
• Concorrência no Mercado– essentialfacilitiesRequisitos (lado da demanda):• Caráter não-rival do bem a ser consumido (custo marginal
zero);• A “valor social” do bem é dirigido pela etapa à jusante
que requer o recurso como um insumo;• O recurso é usado como um insumo para uma ampla
quantidade de bens e serviços públicos ou privados.Conclusão: incorpora à análise os benefícios sociais
1) Princípio do acesso necessário- Obrigação ativa de contratar- Aplicação da doutrina das essential facilities- Acesso em igualdade de condições- Exemplo: Regulamento Geral deInterconexão da Anatel (art. 28 e 7º).- Contradição entre livre negociação e livreacesso
2) Função social da propriedade dos meios deacesso2.1)Co-propriedade dos bens de acesso
• Vantagem: redução dos custos de transação• Desvantagem: concentração vertical
2) Função social da propriedade dos meiosde acesso
2.2) Compartilhamento dos bens de acesso• Compartilhamento e fruição – o preço da ligação à
rede não pode ser imposto pelo monopolista.Exemplo: Recomendação 98/195/EC, os preços deinterconexão devem refletir um padrão competitivobaseado nos custos variáveis médios futuros.
Compartilhamento e uso- Aplicação ampla do dirigismo contratual: obrigaçãode contratar com os concorrentes. Garantia de acessomaterial.- Art. 155 da LGT: “Para desenvolver a competição, asempresas prestadoras de serviços detelecomunicações de interesse coletivo deverãodisponibilizar suas redes a outras prestadoras deserviços de telecomunicações de interesse coletivo”
Compartilhamento e disposição- Não é possível permitir a livre disposição das redes;-De outro lado, a disponibilidade dos titulares de
direito de uso deve ser ampla.
Qual o cenário que temos no Setor de Telecomunicações?
Possíveis Restrições Verticais
• Recusa em prover acesso• Requerimentos indevidos• Táticas de atraso no provimento do acesso• Abuso de preços• Discriminação de qualidade• Abuso de informação• Venda conjunta de produtos/serviços
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1 – Recusa em prover acesso – De acordo com a Telcomp, as incumbentes recusam prover acesso às linhas dedicadas de atacado, sob a falsa alegação de não haver equipamentos disponíveis ou infraestrutura local ou na central disponíveis. Também, alegou-se que algumas concessionárias locais não oferecem o serviço de EILD por períodos curtos e indeterminados, exigindo que a operadora competitiva ou contrate o serviço por um período mínimo de 1 ano ou contrate a linha dedicada no mercado de varejo. 2 – Requerimentos indevidos – A Telcomp sustenta que as operadoras de STFC local no mercado de atacado exigem das operadoras competitivas um determinado comportamento que é desnecessário para provisão dos serviços de atacado. Alega-se que as operadoras de STFC estipulam elevadas multas impostas pela rescisão de contrato de linhas dedicadas no nível de atacado, muito maiores que as multas impostas por rescisão do contrato de linhas dedicadas oferecidas para os “mesmos” clientes no mercado de varejo, forçando as empresas a saírem do atacado e irem ao varejo. Também, haveria uma classificação indevida dos pedidos de EILDS como projeto especial, exigindo das operadoras competitivas o ressarcimento por investimentos não-realizados. Alega-se que as operadoras de STFC cobram preços excessivos para pedidos de EILD classificados como projeto especial e que os índices de reajustes não são razoáveis para os contratos de EILD nas situações onde a concessionária local é a única provedora 3 – Táticas de atraso no provimento do acesso – De acordo com a Telcomp, as operadoras de STFC Local no mercado de atacado atrasam propositalmente o acesso ao insumo básico para as operadoras competitivas no mercado de varejo. Assim, as táticas de atraso podem aparecer de diversas formas, como por exemplo, longas negociações, falsos problemas técnicos, etc. Assim, segundo esta denúncia, as operadoras competitivas, algumas vezes, acabam aceitando os termos e as condições abusivas não porque concordam com tais condições, mas, apenas, para acelerar a negociação. Também, a Telecomp alega não se observar o prazo de entrega para o provimento de linhas dedicadas de atacado. Por meio desta denuncia, alega-se que as concessionárias apenas informam uma data estimada para prestar os serviços, mas não se verifica qualquer penalidade em casos de longos atrasos. Também, há, segundo a denunciante, constantes atrasos na elaboração de propostas, ativação e entrega das linhas dedicadas de atacado. Ademais, é possível verificar, segundo a Telcomp, que a classificação indevida do pedido como projeto especial pode atrasar, injustificadamente, a prestação do serviço. 4 – Abuso de preços – De acordo com a Telcomp (conforme folhas 1367 a 1369 dos autos cópia do AC 53500.012477/2008) , os preços praticados de EILD estão em diversos casos 300% acima do preço de referência da Anatel. Ou seja, se estes dados estiverem corretos, é questionável a utilidade deste tipo de regulação, ainda que a mesma regule apenas velocidades até dois 2Mbps e não interfira nos casos de EILDs especiais. Além disto, para a Telcomp, há discriminação de preços comprovada, quando uma concessionária verticalmente integrada, que domina o mercado de atacado, cobra pelo acesso a seus insumos essenciais, um preço maior daquele cobrado de sua unidade/subsidiária de varejo da concessionária local aos seus clientes finais. Este tipo de prática, se for comprovada, impede a competição – de maneira isonômica – no varejo. Também, denunciou-se não existir transparência nos termos e condições que são oferecidos a diferentes operadoras de telecomunicações. Denunciou-se, também, a existência de subsídio cruzado entre os serviços de linha dedicada de atacado e serviços oferecidos no mercado adjacente de varejo, “onde um preço acima dos custos é cobrado no mercado de atacado e um preço abaixo dos custos (predatório) é cobrado do cliente final de varejo”. Segundo a Telcomp, “a prática de preços predatório, dentro de uma estratégia de alavancagem vertical, ocorre quando uma concessionária do STFC local no mercado de atacado vende o serviço no mercado de varejo adjacente a um preço abaixo de custos, por um período de tempo sustentado, com intenção de retirar os concorrentes do mercado de varejo, e, futuramente, aumentar seus lucros”. 5- Discriminação de qualidade – Para a Telcomp, há “diversas táticas de discriminação de qualidade” que “ocorrem para colocar os concorrentes no mercado de varejo em desvantagem competitiva. Os efeitos são o aumento dos custos dos rivais, quando novos esforços/investimentos são necessários para compensar a desvantagem na qualidade do insumo, ou a restrição das vendas dos concorrentes, quando a desvantagem na qualidade provoca uma redução sobre a demanda do serviço competitivo no mercado de varejo”. Dentre as estratégias de discriminação da qualidade, a denunciante afirma existir “(i) priorização do próprio tráfego nos gargalos de rede, ou, em caso de falhas na rede, priorização dos próprios clientes. (ii) recusa em configurar o “modem” de acordo com a especificação requerida pela operadora competitiva de varejo. Tal prática faz com que a operadora competitiva tenha que adicionar um roteador extra ao circuito da “incumbente” causando aumento dos custos dos rivais. (iii) oferta discriminatória de acordos; (iv) oferta discriminatória de acordos de nível de serviços que implica discriminação de qualidade entre provisão interna e externa de linhas dedicadas de atacado. Algumas vezes, a unidade/subsidiária de varejo da concessionária oferece a seus clientes finais um acordo de nível de serviços que a concessionária não oferece no nível de atacado para as operadoras competitivas; (v) oferta discriminatória de prazos de entrega. O prazo de entrega oferecido para as operadoras competitivas (quando especificado) é maior que o prazo especificado pela unidade/subsidiária de varejo da concessionária para o cliente final. (vi) Não cumprimento do acordo de nível de serviços contratado pelas operadoras competitivas”. 6 – Abuso de informação – Segundo a Telcomp, as concessionárias de STFC local no mercado de atacado obtêm informações sobre os clientes das operadoras de varejo e, baseadas nestas informações, abordam os clientes das operadoras rivais com ofertas “customizadas” seletivamente de serviços, inibindo, assim, a entrada de empresas rivais. Também, no que diz respeito a informações, a Telcomp denuncia que a as operadoras de STFC se recusam a informar sobre a possibilidade de atender ou não o pedido de EILD para um determinado endereço específico; se recusam a informar o preço de instalação de novas linhas dedicadas (que pode ser diferente do preço de referência) até que os serviços sejam efetivamente contratados; se recusam em prover informação atualizada sobre a topologia de rede, pontos abordados e soluções de projetos técnicos especiais para atendimento específico; se recusam em informar o prazo de entrega para linhas dedicadas contratadas no atacado; 7- Venda conjunta de produtos/serviços – Para a denunciante, algumas vezes a operadora com PMS no mercado de atacado condiciona a venda de um insumo essencial com a venda de outro produto/serviço que não é necessário, e desta forma, aumenta os custos de seus rivais no mercado de varejo. Como exemplo de venda casada, citou-se a possibilidade de se condicionar o fornecimento de EILD (insumo essencial) à obrigatoriedade de adquirir também outro “modem” de tecnologia diversa.
