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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
INFANTICÍDIO: ASPECTOS PENAIS E CONSTITUCIONAIS E O
PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Por: WANESSA FERNANDES RIBEIRO
Orientador
Prof. JEAN ALVES
Rio de Janeiro
2014
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
INFANTICÍDIO: ASPECTOS PENAIS E CONSTITUCIONAIS E O
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito e Processo Penal
Por: Wanessa Fernandes Ribeiro
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço à minha família pelo apoio e ajuda do
trabalho.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à minha família e
amigos.
5
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar os posicionamentos a
respeito do crime de infanticídio e o principio da dignidade da pessoa humana,
sendo enfocadas especialmente as previsões legais existentes no
ordenamento jurídico, como também as correntes doutrinárias pertinentes ao
assunto.
6
METODOLOGIA
O presente trabalho tem por escopo o desenvolvimento da pesquisa
descrita e bibliográfica acerca do crime de infanticídio. Para a elaboração da
pesquisa monográfica, sob o ponto de vista metodológico, foi utilizada a
descrição, a fim de visualizar, com clareza, as previsões legais inerentes ao
crime de infanticídio no ordenamento jurídico.
Como fontes de pesquisa, foram consultadas e trabalhadas, obras
doutrinárias sobre o crime de infanticídio, artigos especializados e pareceres
jurisprudenciais. Toda metodologia aplicada na pesquisa deu subsídios para a
avaliação apurada dos dados coletados, considerando as controvérsias sobre
o crime de infanticídio e seus efeitos na esfera jurídica.
Assim, em primeira etapa, foram analisadas a Constituição Federal, o
Código Penal, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana. Em
etapa seguinte, foram utilizadas fontes doutrinárias capazes de trazer ao
conhecimento considerações a respeito da discussão acerca da viabilidade
constitucional e infraconstitucional acerca do crime de infanticídios.
À medida que a pesquisa avançou, foi necessários consultar artigos
mais recentes para se visualizar como estão se posicionando os doutrinadores
e as jurisprudências. A grande parte do material da pesquisa integra o acervo
da biblioteca do Fórum da Capital, contudo serão coletados novos dados em
órgãos especializados, tais como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo
Tribunal Federal.
O método usado para o levantamento e armazenamento dos dados é o
resumo do material escolhido nas doutrinas e jurisprudências.
7
Enfim, a análise e a interpretação das fontes da presente pesquisa
servirão para responder as questões norteadoras e para definir, as correntes
doutrinárias divergentes sobre o tema.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 09
CAPÍTULO I - Do Direito a Vida e o Princípio da 11
Dignidade da Pessoa Humana
.
CAPÍTULO II - A Evolução Histórica do Crime de 23
Infanticídio
CAPÍTULO III - O Crime de Infanticídio em Nossa 31
Legislação
CAPÍTULO IV - A Influência do Estado Puerperal 51
CONCLUSÃO 59
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 63
BIBLIOGRAFIA CITADA 66
ÍNDICE 68
FOLHA DE AVALIAÇÃO 69
9
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo trazer uma pesquisa sobre o delito de
infanticídio que, por suas peculiaridades, se torna uma excepcionalidade em
nosso ordenamento jurídico.
No primeiro capítulo da pesquisa far-se-á uma análise jurídica do Direito
à Vida, reconhecido na Magna Carta. A vida constitui a fonte primária de todos
os outros bens jurídicos e a Constituição além de assegurar outros direitos
fundamentais, como à igualdade, à intimidade, à liberdade, o bem-estar, coloca
a vida humana como o maior bem de proteção pelo Estado.
No segundo capítulo da pesquisa será apresentada a abordagem
histórica do delito de infanticídio que vai desde os primórdios das civilizações,
até os dias atuais.
No terceiro capítulo, será tratada a questão do infanticídio em todos os
seus aspectos legais. O seu conceito será estudado na visão dos grandes
doutrinadores brasileiros, sendo seu objeto jurídico amparado
constitucionalmente.
Neste trabalho ainda se tem a posição doutrinária sobre o elemento
temporal contido na expressão durante o parto ou logo após, encontrado na
parte final do dispositivo 123 do Código Penal.
O capítulo quarto é dedicado exclusivamente ao estudo do fenômeno
chamado influência do estado puerperal. Este capítulo se inicia abordando a
existência de três critérios de conceituação legislativa do crime de infanticídio:
o psicológico, fisiopsicológico e o misto.
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A presente pesquisa é de extrema importância para examinar qual o
bem jurídico que o legislador procura proteger com a criação do crime do
infanticídio, uma vez que o tema ainda acarreta grande discussão doutrinária,
visto que nos dias atuais nos parece mais intrigante e interessante.
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CAPÍTULO I
DO DIREITO Á VIDA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
1.1- DO DIREITO À VIDA
O Direito à Vida é inviolável, assim, ninguém poderá ser privado de sua
vida, respondendo o autor do ato penalmente por isso. A inviolabilidade está
assegurada na Constituição Federal, a qual consagra à vida como mais
fundamental dos Direitos à Vida no texto Constitucional (art.5º, caput).
JOSÉ AFONSO DA SILVA disse que “Não intentaremos em dar uma
definição disto que se chama vida, porque é aqui que se corre o risco de
ingressar no campo da metafísica suprarreal, que não nos levará a nada”
(Silva, José Afonso da, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros
Editores, 19ª ed., 2001, p. 20).
O Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, prevê,
em seu art. 4º: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite a vida. Esse
direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção.
Ninguém pode ser privada da vida arbitrariamente”. (PENA JÚNIOR, Moacir
César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência. São
Paulo: Saraiva, 2008.)
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A vida não é considerada apenas no seu sentido biológico de atividade
funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais
compreensiva.
A vida humana, que é objeto do direito assegurado no art.5º, caput,
integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais).
A vida é a intimidade conosco mesmo, tomar posição de si mesmo, por isso
que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos.
De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos
fundamentais, como à igualdade, à intimidade, à liberdade, o bem-estar, se
não colocasse a vida humana num desses direitos.
Como salienta Galante: O direito à vida é um direito fundamental do
homem, pois todos os demais direitos dependem dele para se concretizar,
assim sem o direito a vida, não haveria os relativos a liberdade, a intimidade, a
integridade física, etc. (GALANTE, Marcelo. Sinopse de direito constitucional
para aprender direito. 6.ed. Rio de Janeiro: BF, 2008.)
O direito a vida assim e os demais Direitos, são garantidos aos
brasileiros, assim como dos estrangeiros residentes no Brasil e está prevista
na Constituição Federal do Brasil de 1988 em seu artigo 5º: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida”
(BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5. ed. São Paulo:
Saraiva,2003, p.75).
Como sabemos, todos os direitos são invioláveis; não existe direito
passível de violação. Mas a Constituição Federal fez questão de frisar a
inviolabilidade do direito à vida exatamente por se tratar de direito fundamental.
Importante lembrar que a Constituição Federal é a Lei Maior do país, à qual
devem se reportar todas as demais leis. Além disso, os direitos previstos no
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artigo 5º da Constituição Federal são “cláusulas pétreas”, isto é, são direitos
que não podem ser suprimidos da Constituição, nem mesmo por emenda
constitucional. (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5. ed.
São Paulo: Saraiva,2003, p. 75). Assim observa-se o dever e a preocupação
do Estado de assegurar o Direito a vida, defendendo-o de forma geral, dentre
elas a uterina. Neste sentido esclarece Morais:
“O inicio da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim ávida viável, portanto começa a nidação, quando se inicia a gravidez.” (MORAIS, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2009.)
Não só a Constituição Federal do Brasil declara a inviolabilidade do
direito à vida, como também acordos internacionais sobre Direitos Humanos
que o Brasil assinou afirmam ser a vida inviolável. O principal desses acordos
é a Convenção Internacional dos Direitos Humanos, que em seu artigo 4º
Decreto 678/1992 prevê:
“Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.” (PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008.)
A convenção Internacional dos Direitos Humanos entrou para o
Ordenamento Jurídico Brasileiro através do Decreto 678/1992 e tem status de
norma constitucional, vale dizer, deve ser observado pela legislação
infraconstitucional. Pois bem, se é indiscutível que a vida é um direito
fundamental, e que a Constituição Federal e a Convenção Internacional dos
Direitos Humanos o declaram invioláveis, só nos resta saber quando começa a
vida. Para isso nos valemos da ciência, desde 1827, com Karl Ernest Von
Baer, considerado o pai da embriologia moderna, em seu livro, “ovi
mammalium et hominis genesi (sobre a origem do óvulo dos mamíferos e do
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homem) descobriu-se que a vida humana começa na concepção, isto é, no
momento em que o espermatozoide entra em contato com o óvulo, fato que
ocorre já nas primeiras horas após a relação sexual. (PENA JÚNIOR, Moacir
César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência. São
Paulo: Saraiva, 2008.)
É nessa fase, na fase do zigoto, que toda a identidade genética do novo
ser é definida. A partir daí, segundo a ciência, inicia a vida biológica do ser
humano. Fomos todos concebidos assim, o que somos hoje geneticamente, já
o eram desde a concepção. É baseado nesse dado científico acerca do início
da vida que o a Convenção Internacional dos Direitos Humanos afirma que a
vida deve ser protegida desde a concepção.
E mesmo que não o dissesse expressamente isso seria óbvio, pois a lei
deve expressar a verdade das coisas, e se vale da ciência para formular seus
preceitos. Ademais, reconhecendo que a vida começa na concepção, o Código
Civil Brasileiro, em harmonia com a Constituição Federal que protege todas as
formas de vida, inclusive a uterina, afirma em seu art.2º: “A personalidade civil
da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro”. (MIRANDA, Pontes de, Tratados de
direito privado. 2.ed. Campinas: Papirus, 2000)
Segundo Miranda: “No útero a criança não é uma pessoa se não nasce
com vida, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, nem pode ter
sido sujeito de direito. Todavia entre a concepção e o nascimento, o ser vivo
pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento, para saber
se algum direito ou pretensão, ação ou exceção lhe deveria ter ido. Quando o
nascimento se consuma a personalidade começa”. (MIRANDA, Pontes de,
Tratados de direito privado. 2.ed. Campinas: Papirus, 2000).
Conforme já transcrito, o art. 2º do Código Civil diz que a personalidade
começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção do
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nascituro, ora se a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro,
parece óbvio que ela põe a salvo o mais importante desses direitos, que é o
direito à vida.
1.2- PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana é qualidade integrante e irrenunciável,
não podendo ser retirada, pois é inerente a cada ser humano, devendo ser
respeitada, reconhecida, protegida e promovida, mesmo o indivíduo
cometendo as ações mais infames e indignas, sua dignidade não pode ser
desconsiderada.
Embora cada sociedade tenha seus próprios padrões e convenções a
respeito do que constitui atentado à dignidade da pessoa humana, todo ser
humano é merecedor de igual respeito e consideração, não podendo sua
dignidade ser sacrificada ou violada, nem mesmo para preservar a dignidade
de terceiros.
O princípio da dignidade da pessoa humana apresenta-se como valor
referencial do direito e da moral e é fortalecido pela sistemática dos direitos e
garantias fundamentais do homem, os quais, em determinados momentos são
alvos de colisão de interesses, tendo que, desta forma, o direito estabelecer
parâmetros que solucionem esse embate.
Na fórmula de KANT:
“A dignidade é o valor de que se reveste tudo aquilo que não tem preço, ou seja, não é passível de ser substituído por um equivalente. Dessa forma, a dignidade é uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais: na medida em que exercem de forma autônoma a sua razão prática, os seres humanos constroem distintas personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e
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insubstituível. Consequentemente, a dignidade é totalmente inseparável da autonomia para o exercício da razão prática, e é por esse motivo que apenas os seres humanos revestem-se de dignidade” (apud PINTO Carlos Alberto da Mota, ano 1992, p. 85).
Para Ingo Wolfgang SARLET, “Kant é o filósofo que apresenta a
dignidade como fator de autonomia sob o olhar ético do ser humano, visto que
compreende que este é detentor de razão e pode, desta maneira, auto
determinar-se e agir em conformidade com as exigências legais, colocando-se
em posição de notável destaque.”
Observa-se que o princípio em questão tem a finalidade de permitir um
progresso ético que viabilizou a introdução do mesmo na ordem universal dos
direitos fundamentais do homem. Nesta cadência, constata-se que os direitos
fundamentais estão ligados ao conceito de dignidade de pessoa humana,
ainda que apresentem conteúdo e forma de aplicações diversas, pois visam
assegurar o desenvolvimento das pessoas. Sobre o vínculo entre os direitos
fundamentais e o princípio da dignidade pessoa humana, discorre SARLET:
“Verifica-se ser de tal forma indissociável a relação entre dignidade da pessoa e os direitos fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda não mereceu referência expressa, não se poderá - apenas a partir deste dado - concluir que não se faça presente, na condição de valor informador de toda a ordem jurídica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Com efeito, sendo correta, a premissa de que os direitos fundamentais constituem - ainda que com intensidade variável, explicitações da dignidade da pessoa, por via de consequência e, ao menos em princípio (já que exceções são admissíveis, consoante já frisado), em cada direito fundamental se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projeção da dignidade da pessoa humana.” (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002, p. 68.)
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Portanto, tal princípio, apresenta-se como conteúdo indispensável para
a existência dos direitos e garantias fundamentais do homem, bem como para
permitir que se viabilize o desenvolvimento moral da humanidade.
Os princípios fundamentais constituem-se em diretrizes basilares que
impulsionam decisões de cunho político indispensáveis ao estabelecimento do
Estado Democrático de Direito, definindo-lhe a forma de ser. Observe-se que o
adjetivo fundamental denota a ideia de algo extremamente necessário, sem o
qual não se permitiria a existência de qualquer alicerce, pelo o que esta
inserção na Magna Carta demonstra o intuito do nobre constituinte em elevar
os princípios à função de normas que sustentam a ordem constitucional,
sendo, deste modo, admitidos como fundamentos da República e do Estado
Democrático de Direito.
Assim, a Constituição Federal de 1988 no seu art. 1º estabelece o rol de
princípios fundamentais, dos quais, está presente o princípio da dignidade da
pessoa humana:
“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5. ed. São Paulo: Saraiva,2003, p. 70-71.)
Segundo SARLET, a Constituição brasileira, seguindo os passos de
outros países, confere ao princípio da dignidade da pessoa humana caráter
normativo amplo, visto que apresenta reflexo perante todo sistema político,
social e jurídico. Além disso, expressa, de forma veemente, a importância que
o Estado atribui à pessoa humana, uma vez que aquele existe em razão desta.
(SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
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Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2002, p. 68.)
Para o doutrinador Gustavo TEPEDINO:
“A dignidade da pessoa humana torna-se o objetivo central da República, funcionalizando em sua direção a atividade econômica privada, a empresa, a propriedade, as relações de consumo. Trata-se não mais do individualismo do século XVIII, marcado pela supremacia da liberdade individual, mas de um solidarismo inteiramente diverso, em que a autonomia privada e o direito subjetivo são remodelados em função dos objetivos sociais definidos pela Constituição e que, em última análise, voltam-se para o desenvolvimento da personalidade e para a emancipação do homem” (TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 500).
Como salienta o autor Daniel SARMENTO, a ascensão dos princípios
hoje vive “a sua idade de ouro”. Adiante acrescenta que simbolizam: traves-
mestras do sistema jurídico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e
servindo de balizamento para a interpretação e integração de todo o setor do
ordenamento em que radicam. Revestem-se de um grau de generalidade e de
abstração superior ao das regras, sendo, por consequência, menor a
determinabilidade do seu raio de aplicação. (SARMENTO, D. Direitos
fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004, p. 42.)
A superioridade dos princípios na Magna Carta é sustentada pelo
doutrinador Ivo DANTAS, o qual defende que a existência daqueles
possibilitam a criação de um sistema interno de hierarquia na própria
Constituição Federal, tendo em vista que estão em patamar acima das demais
questões preconizadas no texto maior e sobre estas, desempenham uma força
vinculante, no que tange à atividade interpretativa (DANTAS, I. Instituições de
direito constitucional brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002, p.381.)
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Segundo Luiz Roberto BARROSO: “Há a teoria da unidade da
Constituição, a qual vaticina que as normas constitucionais estão apresentadas
e organizadas num mesmo plano, sem previsão de hierarquia.” (BARROSO,
Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 152.)
No entendimento de Jorge MIRANDA: “Decorre do funcionamento de
parâmetros interpretativos e integrativos, uma vez que apresentam suporte à
ordem jurídica sob o aspecto de sistema.” (MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional. 3. ed., T. II, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 226-227.)
Luiz Roberto BARROSO explica:
“A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípio e as normas-disposição. As normas–disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.” (BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 151.)
Concluindo a análise das teorias que debatem sobre princípios e regras,
cabe ressaltar que o constituinte brasileiro não enquadrou a dignidade da
pessoa no elenco dos direitos e garantias fundamentais, pois preferiu enfatizá-
la como princípio fundamental.
Ingo W. SARLET ensina que: “O dispositivo que reconhece a dignidade:
como princípio fundamental encerra normas que outorgam direitos subjetivos
de cunho negativo (não-violação da dignidade), mas que também impõem
condutas positivas no sentido de proteger e promover a dignidade, tudo a
demonstrar a multiplicidade de normas contidas num mesmo dispositivo”
(SARLET, op. cit., p. 69-70.)
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Assim, percebe-se que o constituinte de 1988 preocupou-se em colocar
a dignidade da pessoa humana em ponto de destaque, isto é, como
fundamento da República Federativa do Brasil, a partir da perspectiva de
Estado Democrático de Direito, para demonstrar que o indivíduo é o alvo da
moderna estrutura jurídica, bem como para esclarecer que qualquer prática
que tende a reduzi-la à condição de coisa ou que intencione a privá-la dos
meios necessários a sua manutenção, não será admitida. (MARTINS, Flademir
Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional
fundamental. Curitiba: Juruá, 2003, p.71-73.)
Diante disso, a necessidade dos Estados de utilizarem instrumentos de
controles sociais é evidente. Tal fato se deve no interesse de almejar certos
fins como a manutenção da estabilidade social e a permanência da paz
pública, dentre os quais são obtidos por intermédio, por exemplo, do Direito
Penal.
NORONHA afirma que: “A história do Direito Penal é a história da
humanidade, a qual demonstra a íntima relação entre o Estado e o Direito
Penal, sendo que este representa a via que integra o sistema de controle social
formal do Estado, bem como denota a forma de solução de conflitos sociais
que resultam das práticas de atos tidos por delituosos.” (NORONHA, Edgar de
Magalhães, apud Romeu Falconi em sua obra intitulada Lineamentos de
Direito Penal, Ed. Cone, 2. ed., pág. 23, 1997.)
Assim, segundo Frederico MARQUES, com o desenvolvimento da
ciência penal e o afastamento da punição da esfera privada, o Estado passou
a ter, em caráter exclusivo, o direito de punir, abstratamente estabelecido na
legislação penal, a qual determina regras de conduta e restringe a punição
efetiva ao não cumprimento das normas. (MARQUES Frederico, Elementos de
Direito Processual Penal, vol. I, p. 3.)
21
Nesse sentido, é importante que a verdade seja buscada no processo
penal para aplicação da justiça, sendo necessário produzir provas que
ratifiquem, ainda que aproximadamente, o fato passado, a partir de um sistema
que estabelece limitação, garantias e condições de legitimidade na atividade
jurisdicional, a partir da preservação da dignidade da pessoa humana, de
modo que se admita equilibrar as garantias pertinentes ao cidadão com o
direito da sociedade à justiça, ética e verdadeira.
É interessante destacar, rapidamente, o progresso do processo penal
quando abandonou o sistema inquisitório para aderir ao acusatório, reforçando
o sentimento de dignidade que surgiu com a Revolução Francesa e, que
resultou na possibilidade do acusado ser visto como sujeito da relação jurídica.
Conforme os ensinamentos de CARVALHO: “Está assegurado
constitucionalmente, pelo princípio da dignidade, um Direito Processual que
confira ao acusado o direito a ser julgado de forma legal e justa, um direito a
provar, contraprovar, alegar e defender-se de forma ampla, em processo
público, com igualdade de tratamento em relação à outra parte da relação
processual.” (CARVALHO, Castanho; Luís Gustavo Grandinetti. Processo
Penal e Constituição – Princípios Constitucionais do Processo Penal. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 30).
A Constituição Federal de 1988 instituiu o Estado Democrático de Direito
sob o pilar do respeito e abrigo da dignidade da pessoa humana, visto que
explicitou a necessidade da segurança do homem durante a persecução penal,
determinando, no artigo 5º, o rol dos direitos e garantias fundamentais a tutela
jurisdicional (inciso XXXV), o devido processo legal para assegurar a liberdade
(inciso LIV), o juiz natural (incisos XXXVII e LIII), o tratamento igualitário às
partes (inciso I), a vedação a provas obtidas ilicitamente (inciso LVI), o
contraditório e a ampla defesa (incisos LV e LXII), presunção de inocência
(inciso LVII), entre outros. Portanto, na efetivação destas garantias processuais
que se encontrará a observância à dignidade humana, no processo penal.
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(BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5. ed. São Paulo:
Saraiva,2003, p. 70-71.)
Manoel da Costa ANDRADE ensina que: “Deve o processo penal
impulsionar a busca por uma justiça, visto que se deve impor limites a sua
atuação em proteção dos interesses que se almeja como resultado. No
entender de HASSEMER, visa-se impedir que “o estado se inflija a si próprio a
perda de dignidade, distanciação e superioridade que encurta a diferença ética
entre a perseguição do crime e o próprio crime”.( Apud COSTA ANDRADE,
Manoel. Sobre proibições de prova em processo penal. Coimbra Ed., Coimbra,
1992, p. 120.)
Ensina CANOTILHO, acerca da relevância deste princípio, que:
“Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo constitucional e não qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-se nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana.” (Apud SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 109.)
Nesse mesmo sentido, MENDES enfatiza que: “A constitucionalização
dos direitos humanos revela o significado especial dos mesmos no sentido de
consagrar o respeito à dignidade humana e garantir a limitação do poder
estatal”. (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2006.)
Assim, concluímos que a verdade no processo penal deve ser buscada
e, se possível, alcançada para que a justiça penal cumpra com o seu papel
perante a sociedade. Todavia, os meios para esta conclusão devem estar
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consignados na lei, mediante consideração ao limitador ético-jurídico:
dignidade da pessoa humana.
CAPÍTULO II
DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INFANTICÍDIO
2.1- DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
É certo que o ordenamento jurídico é influenciado por outros
ordenamentos, por isso, é de suma importância analisar de forma clara e
precisa quanto ao estudo do crime de infanticídio dentro do nosso
ordenamento jurídico.
O sistema penal, através do Código Penal brasileiro de 1940, consagrou
o crime de infanticídio, no artigo 123, com o seguinte texto: “Matar, sob a
influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.
Pena de detenção de 2 (dois) a 6 (seis) anos.” (SARAIVA. Código Penal, 9º
ed., 2013, p: 256).
Para que se possa entender a atual conceituação do delito de
infanticídio é preciso fazer uma busca em suas origens, que remonta a
antiguidade.
Importante ressaltar, que a sociedade impõe regras de conduta, que
devem ser observadas pelos indivíduos para que seja possível o convívio
social. O desenvolvimento da humanidade importa em novas visões das
condutas que devem ser aceitas e daquelas que devem ser reprimidas por
24
todos.
Tanto em Roma como na antiga Grécia, o pai era o chefe maior da
religião doméstica, cabendo ao mesmo a direção de todas as cerimônias do
culto como bem entendesse. A cidade e os seus pontífices nada podiam alterar
no seu culto. Como senhor supremo do lar, o pai não conhecia
hierarquicamente superior algum. Daí advém todo um conjunto de direitos,
dentre os quais, o de se desfazer de qualquer recém-nascido. (COULANGES,
Fustel de. A Cidade Antiga. Rio de Janeiro: Ediouro, 1993, p. 63)
Damásio E. de Jesus lembra que: "quando disforme, era permitida a sua
morte (do filho) mediante lançamento nos sorvedouros dos Apotetas, junto ao
monte Taigeto.” (JESUS, Damásio Evangelista de. Infanticídio e concurso de
agentes em face do novo Código Penal: julgados do tribunal de alçada
criminal de São Paulo. São Paulo: Saraiva, vol. 13, 1970, p. 25-56.)
Como na época não havia um Ministério Público que sustentasse a
causa da sociedade, cabia à parte lesada ou ao seu representante legal
intentar o processo. Assim, um homicídio permaneceria impune, se um parente
da vítima não se apresentasse como seu paladino. Neste caso, se o próprio
pai do recém-nascido fosse o assassino, não existiria mais ninguém que
tivesse o direito de levar o crime ao conhecimento dos magistrados e exigir
justiça. (COULANGES, op. cit., p. 63)
Galdino Siqueira lembra que:
“Nas primeiras legislações, não encontramos a incriminação do infanticídio como crime autônomo, antes lícita sendo a morte da criança, quando disforme, como se verifica na Grécia, predominante sendo a consideração de ordem estética e a cometida pelo pai, em Roma, investido, como se achava o pai, do ju vitae ac necis. Somente a mãe era incriminada.”
(SIQUEIRA apud MOSSIN, Heráclito Antônio. Crimes dolosos contra Vida. São Paulo: Atlas, 1999, p. 109.)
25
O antigo Direito Romano não conhecia a palavra infanticidium, mas sim
parricidium, genericamente para qualquer forma de homicídio. A pena do
culeus, ou “pena do saco”, de terrível atrocidade, é citada por Damásio E. de
Jesus:
“Não era (o parricida) submetido à decapitação, nem ao fogo, nem a nenhuma outra pena solene, mas cosido num saco de couro, com um cão, um galo, uma víbora e um macaco, e torturado entre as suas fúnebres angústias, seja, conforme permitir a condição do lugar, arrojado ao mar vizinho ou ao rio ("Institutas", 4, 18, 16.).” (JESUS, op. cit, p. 25-56.)
Já na idade Média não se fazia diferença entre homicídio e infanticídio.
Na Inglaterra se tinha como o meio comum de infanticídio a sufocação indireta
da criança pelo corpo de sua mãe, quando ambas estavam deitadas no
mesmo leito - overlaying.
Quando as mães eram acusadas desta modalidade de sufocação
sempre a atribuíam a um acidente, o que não as absolvia automaticamente,
mas pelo menos atenuava a punição esperada, cabendo a igreja o julgamento,
visto que o pecado de sufocar a criança no leito estava situado entre o de não
ser um bom samaritano e o de não ensinar às crianças intratáveis boas
maneiras.
O aumento da valorização da vida da criança trouxe como
consequência, punições muito mais severas e frequentes para os infanticidas e
homicidas. Num determinado momento, porém, os dois fenômenos deixaram
de correr paralelamente, tomando cada um trajetória distinta. Este momento
histórico é o iluminismo e o marco principal desta mudança é a publicação, em
1764, por Cesare Beccaria, de seu livro Dei delitti e delle pene.
O marco inicial de partida da argumentação de Beccaria é a afirmação
da função exclusivamente intimidatória das penas. A finalidade da punição
seria impedir o réu de causar novos danos aos seus concidadãos e demover
os demais de fazer o mesmo. O meio adequado para atingir esta meta é o que
26
ele chama de "a doçura das penas"; não é necessário que as penas sejam
cruéis para serem dissuasórias, basta que sejam garantidas. A razão para não
se cometer um crime é menos a severidade da pena do que a certeza de que
será punido. (BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Rio de Janeiro:
Ediouro, 1965, p. 174.)
Outro argumento, sustentado por Cesare Beccaria, é o de que a
intimidação nasce não da intensidade da pena, mas de sua extensão. A pena
de morte é muito intensa, enquanto a prisão perpétua é muito extensa.
Portanto, a perda total e definitiva da liberdade pessoal teria maior poder
intimidativo do que a pena capital. (BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das
Penas. Rio de Janeiro: Ediouro, 1965, p. 174).
Um terceiro argumento surge da obra de Cesare Beccaria, no sentido de
propor o abrandamento da pena de morte imposta à infanticida - a chamada
honoris causa:
“Infanticídio é resultado inevitável da cruel alternativa em que se encontra uma infeliz que cedeu por violência ou fraqueza. De um lado a infâmia, de outro a morte de um ser incapaz de sentir a perda da vida: como não havia de preferir esse último partido, que rouba à vergonha à miséria, juntamente com o desgraçado filhinho? Não pretendo enfraquecer o justo horror que devem inspirar os crimes de que acabamos de falar. Eu quis indicar suas fontes e penso que me será permitido tirar daí a consequência geral de que não se pode chamar precisamente justa ou necessária (o que é a mesma coisa), a punição (com a morte) de um delito que as leis não procuram prevenir com os melhores meios possíveis e segundo as circunstâncias em que se encontra uma nação.” (BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Rio de Janeiro: Ediouro, 1965, p. 174.)
Com essa nova concepção criada por Cesare Beccaria, o infanticídio
passou a ter novo tratamento. Passou de homicídio qualificado para homicídio
privilegiado. O infanticídio, seguindo o critério psicológico, era descrito tendo
em vista o motivo da honra, onde a mãe matava o filho para ocultar desonra
própria.
27
A primeira aparição do privilégio em legislações penais foi com o Código
Penal austríaco de 1803, que colocou expressamente o abrandamento da
pena imposta, com lastros nos motivos determinantes. Esse diploma
considerou o infanticídio como homicídio privilegiado, tendo em conta às
condições físicas e psíquicas da mulher durante o parto, e solucionando assim
o conflito entre a prevalência da honra ou do instinto maternal. (LEVENE apud
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial, 3 ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, v.2, 2004, p. 87.
O infanticídio teve sua primeira aparição no nosso ordenamento jurídico
com o estatuto repressivo de 1830 que o descreveu da seguinte forma: Artigo
192. Se apropria mãe matar o filho recém nascido pra ocultar desonra: Pena -
prisão com trabalhos por 1 a 3 anos. (JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte especial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 2, p. 105.)
O professor Damásio E. de Jesus critica esse dispositivo da seguinte
forma: O código criminal de 1830, em seu artigo 192, determinava: “se a
própria mãe matar o filho recém nascido para ocultar a sua desonra: Pena-
Prisão com trabalho ´por 1 a 3 anos...”. A sanção penal era bem mais branda
que a imposta ao homicídio, causando a seguinte contradição: o legislador
considerava infanticídio fato (homicídio) cometido por terceiro e sem motivo de
honra, impondo a pena de 3 a 12 anos, enquanto o homicídio simples possuía
sanção mais severa, atingindo até a pena de morte. (JESUS, Damásio E. de.
Direito Penal: parte especial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 2, p. 105).
A pena imposta à infanticida era mais branda que a cominada ao
homicida. Existia uma contradição neste diploma, infanticídio cometido por
terceiro, sem a honoris causa, e o homicídio simples. É que para este, informa
Nélson Hungria a pena era de, no máximo, a morte; no médio, a de galés
perpétua; no mínimo, a de prisão com trabalho por 20 anos. Enquanto isto, o
infanticídio cometido por terceiro, sem a honoris causa, era punido com pena
28
de três a doze anos de prisão. (HUNGRIA, Nelson. Infanticídio: Comentários
ao novo Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 240.)
O Código Penal de 1890 descrevia assim, o fato delituoso:
“Artigo 298. Matar recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias do seu nascimento quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando ‘a vítima os cuidados necessários a manutenção da vida e a impedir sua morte: Pena – de prisão celular por seis a vinte e quatro anos. Parágrafo único. Se o crime for perpetrado pela mãe, para ocultar a desonra própria: Pena – de prisão celular por três a nove anos.” (SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brasileiro: parte especial. Rio de Janeiro: Ribeiro dos Santos, 1924, p. 590.)
O professor Alcântara Machado estendia o privilégio a outras pessoas
diferentes da mãe da vítima, quando essas matavam o infante durante o parto
ou logo depois deste para esconder desonra de ascendente, descendente,
mulher, irmão ou até mesmo a sua própria. As novidades, introduzidas por
esse novo diploma, foram o aumento da severidade das penas e a definição
do que seria um recém-nascido. O período de prisão foi triplicado para a mãe e
duplicado para terceiros. (MACHADO apud JESUS, Damásio Evangelista de.
Direito Penal: parte especial. v. 2. 23. ed.. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 2. p.
105.)
O legislador adotou um conceito amplo de infanticídio no caput do
artigo, criando assim uma diferença entre este delito e o homicídio, incorrendo
no absurdo de cominar ao primeiro, ainda quando não cometido honoris causa,
somente à sanção imposta à forma simples do segundo, qual seja, prisão
celular de 6 a 24 anos, art. 294, § 2º, do Código Penal de 1890.
Tal situação merece crítica de Nelson Hungria:
“O legislador de 90 não percebeu que, com a adoção desse genérico conceito ou irrestrito, tornava injustificável a distinção
29
entre infanticídio e homicídio para incorrer, em seguida, no chocante absurdo de cominar contra o primeiro, ainda quando não perpetrado honoris causa, somente a pena aplicável ao homicídio simples, isto é, seis a vinte e quatro anos de prisão celular. Era, positivamente, o critério de dois pesos e duas medidas.” (HUNGRIA, op cit., p. 241)
O legislador de 1890, equivocadamente, cominou ao infanticídio a
mesma pena dada ao homicídio, o que tornava sua existência injustificável, só
diferenciando-as quando se tratava de honra, pois, nesta hipótese, a pena
passava a ser de 3 a 9 anos (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito
Penal: parte especial. v 2. 14ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 138).
Vários foram os projetos criados para corrigir a incoerência legislativa. O
primeiro foi o projeto de Galdino Siqueira que considerava o infanticídio uma
espécie de homicídio privilegiado e não um crime autônomo. Galdino Siqueira
defendia seu projeto dizendo: “Se o crime (homicídio) tiver sido cometido
contra recém- nascido, isto é, criança no momento do seu nascimento ou logo
após, e pela própria mãe, para ocultar desonra: Pena – detenção por dois a
oito anos”. (SIQUEIRA, op cit., p. 590).
O projeto Sá Pereira incluía no infanticídio as elementares “durante o
parto” e “sob influencia do estado puerperal” tornando o delito um crime
autônomo, contrariando o projeto de Galdino, a exemplo do que estabelecia o
Código Suíço de 1916 nos seguintes termos: “Aquela que, durante o parto, ou
ainda sob a influência do estado puerperal, matar o filho recém nascido, será
punida com prisão de até 3 anos, ou com detenção de seis meses, no mínimo”.
O Projeto Alcântara por sua vez, retornou ao critério do Código Criminal de
1830, fundamentando o privilégio na honoris causae. (BITENCOURT, op cit., p.
138).
Na atual legislação penal brasileira, a parte geral do estatuto repressivo,
elaborado em 1984, convive com a parte especial de 1940. Nesta, o
infanticídio é considerado uma modalidade dos crimes contra a vida, que, por
sua vez, são espécies dos crimes contra a pessoa. A descrição legal do
30
infanticídio: Artigo 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio
filho, durante o parto ou logo após: Pena – de detenção, de dois a seis anos
(SARAIVA, Código Penal, 9ª ed., 2013, p. 256).
Nelson Hungria afirmava que a vida autônoma do fruto da concepção
deixou de ser condição necessária do infanticídio. O feto vindo à luz já
representa, do ponto de vista biológico, uma vida humana que sob o prisma
jurídico é, assim, antecipado o início da personalidade (HUNGRIA, Nelson.
Infanticídio: Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1958, p . 242).
Sobre o delito em questão, Alfredo Farhat salienta que para se
caracterizar esse delito tão excepcional na legislação atual é necessário que se
trate de feto nascente ou de infante recém-nascido, que tenha havido vida
extra-uterina e que a morte tenha sido intencional. Outro ponto de suma
importância, segundo o autor, para a caracterização do caráter excepcional do
crime, é que fique averiguado ter sobrevindo realmente uma perturbação
psíquica, que é o que está dentro da expressão sob a influência do estado
puerperal. (FARHAT, Alfredo. Do Infanticídio. São Paulo: Atlas, 1970, p. 138-
139).
CAPÍTULO III
CONCEITO DO CRIME DE INFANTICÍDIO EM NOSSA
LEGISLAÇÃO
3.1- CONCEITO
O conceito do crime de infanticídio passou por inúmeras transformações
com o passar dos tempos em nossa legislação. Após as várias modificações, o
31
atual Código Penal define o crime de infanticídio da seguinte maneira: “Matar,
sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo
após”. Pena de detenção de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (SARAIVA, Código Penal,
9ª ed., 2013, p. 256).
O professor Júlio Fabbrini Mirabete conceitua o atual diploma da
seguinte forma:
“O infanticídio seria, na realidade, um homicídio privilegiado, cometido pela mãe contra o filho em condições especiais. Entendendo o legislador, porém, que é ele fato menos grave que aqueles incluídos no art. 121, parágrafo primeiro, e na linha de pensamento de Beccaria e Feuerbach, definiu-o em dispositivo à parte, como delito autônomo e denominação jurídica própria, cominando-lhe pena sensivelmente menor que a do homicídio privilegiado. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 22º ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 88).
Para Júlio Fabbrini Mirabete, ao invés de, seguindo a lei anterior, adotar
o sistema psicológico, fundado no motivo de honra, o legislador optou pelo
sistema fisiopsicológico, apoiado no estado puerperal, sendo, segundo o autor,
alvo de inúmeras críticas, dentre elas a de Dirceu de Mello, que entende não
ser comprovável a suposta problemática da influência do estado puerperal no
psiquismo. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte
Especial. 22º ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 88).
Na mesma linha de entendimento, temos o doutrinador Luiz Régis Prado
que nos ensina:
“Na atualidade, o infanticídio encontra-se esculpido no artigo 123 do Código Penal, que perfilha na sua definição um critério fisiológico. Entende-se, portanto, como infanticídio a morte dada ao próprio filho durante o parto ou logo após, sob influencia do estado puerperal. Não adota a orientação oposta (psicológica), que fundamenta a redução de pena pelo motivo de honra (honóris causa). Ao contrário partilha do critério introduzido pelo Código Penal suíço de 1937, que confere destaque à influência fisiológica do estado puerperal.”
32
(PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte especial. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 88)
Destaca-se também o comentário de Ivair Nogueira Itagiba:
“Perante o Código que vige no Brasil, prevaleceu o critério de se haver o infanticídio por delictum exceptum. Na sua conceituação exata, compreende o recém-nascido e o feto nascente. A ocisão do infans deve ser praticada durante o parto ou logo após. É a ocisão ipso partu, ou seja, na fase de transição da vida uterina para a vida extra-uterina, que o código revogado absurdamente considera aborto e a ocisão logo depois do parto, compreensiva do período variável do distúrbio puerperal. O infanticídio abrange, pois, a ocasião do feto nascente, bem assim a ocasião do neonato, enquanto a mãe estiver sob a influência do estado puerperal. O requisito cronológico obedece, portanto à variabilidade do período do transtorno puerperal. Fora das duas hipóteses figuradas, não há falar em infanticídio. A ocasião do feto intra partum, quando a de qualquer ser humano, é homicídio. A eliminação do feto nascente e do neonato pela própria mãe, “sob influencia do estado puerperal, durante o parto ou logo após”, é homicídio privilegiado, sob a especial denominação de infanticídio.” (ITAGIBA, Ivair Nogueira. Homicídio: exclusão de crime e isenção de pena. Rio de Janeiro: Saraiva, 2000, p. 106.)
Damásio E. de Jesus divide o conceito do crime de infanticídio em três
critérios:
- o psicológico (revogado pelo Código Penal de 1969);
- o fisiopsicológico (Código Penal vigente);
- o misto (Anteprojeto Hungria).
O critério psicológico é intimamente ligado ao motivo de honra, isto é,
ocorre quando é cometido pela mãe a fim de ocultar desonra própria (critério
adotado pelo Código de 1969). O critério fisiopsicológico, não se leva em
consideração a honoris causa, e sim, a influência do estado puerperal (critério
atual de nossa legislação). Já o conceito misto, que também é chamado de
composto, leva-se em consideração o motivo de honra e o estado puerperal
(critério adotado por Nelson Hungria em seu Anteprojeto de 1963). (Apud,
33
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte especial. v. 2. 23 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 106).
3.2 OBJETIVIDADE JURÍDICA E OS SUJEITOS DO DELITO DE
INFANTICÍDIO.
3.2.1 Objeto Jurídico
O bem jurídico que o legislador procura proteger com a criação do delito
de infanticídio, é o mesmo do crime de homicídio, ou seja, a vida humana.
A constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo
5º, caput, ampara o direito a vida humana, dispondo: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes ( BRASIL,
Constituição da República federativa do. Organizador Geraldo Magela Alvez e
equipe. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000).
Júlio Fabbrini Mirabete dispõe: “Protege-se, ainda uma vez, a vida
humana, não só a do recém-nascido (neonato), como também a daquele que
está nascendo (nascente). Trata-se, neste último caso, da transição entre a
vida endo-uterina e a extra uterina”. (MIRABETE, op cit, p. 88).
Damásio E. de Jesus leciona da seguinte forma: “O objeto jurídico do
crime de infanticídio é o direito à vida. Nos termos do art. 123 do CP, o fato é
cometido pela mãe durante o parto ou logo após. Diante disso, o direito à vida
que se protege é tanto do neonato como o do nascente. Neonato, o que
acabou de nascer; nascente, o que é morto durante o parto”. (JESUS, op cit.,
p. 106).
34
Atualmente, não se diferencia mais vida biológica e vida autônoma ou
extra-uterina. É necessário apenas a presença de vida biológica, que pode se
representada, segundo Nelson Hungria pela “existência do mínimo de
atividades funcionais de que o feto já dispõe antes de vir a luz, e das quais é o
mais evidente atestado a circulação sanguínea” (HUNGRIA apud
BITENCOURT. Tratado de Direito Penal: Parte especial. v. 2. 14ª ed. São
Paulo: Saraiva. 2014, p. 139).
3.2.2 Sujeito ativo
Existem crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa, são os
chamados de crimes comuns, alguns exemplos são: homicídio, furto, calúnia e
outros. E crimes que para se configurarem necessitam de determinadas
condições do sujeito ativo. Nestes casos, o agente precisa possuir uma
condição particular: jurídica, profissional ou natural. Esses são denominados
crimes próprios.
O infanticídio é um crime próprio, praticado pela mãe da vítima, uma vez
que o dispositivo se refere ao próprio filho e ao fenômeno estado puerperal.
Somente a mãe pode ser sujeito ativo do crime de infanticídio e desde que se
encontre sob influência do estado puerperal. (BITENCOURT, Cesar Roberto.
Tratado de Direito Penal: Parte especial. v. 2. 14ª ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 139).
Segundo Magalhães Noronha: “infanticídio é crime da genitora, da
puerpera, tratando-se de crime próprio que não pode ser praticado por
qualquer um”. (NORONHA, Edgard Magalhães. Infanticídio: Direito Penal. v. 2.
5. Ed. São Paulo, Saraiva, p. 42).
35
Damásio E. de Jesus se expressa da seguinte forma em relação ao
sujeito ativo do delito de infanticídio:
“Autora de infanticídio só pode ser a mãe. O art. 123 é expresso em prever que o fato deve ser cometido pela mãe contra o próprio filho. Cuida-se de crime próprio, uma vez que não pode ser cometido por qualquer autor. O tipo penal exige qualidade especial do sujeito ativo. Entretanto, isso não impede que terceiro responda por infanticídio diante do concurso de agentes.” (JESUS, op. Cit., p. 107).
3.2.3 Sujeito Passivo
Segundo o próprio art. 123 do Código Penal é o próprio filho o sujeito
passivo do delito. O vocábulo “o próprio filho” abrange não só o recém-nascido,
mas também o nascente, diante da elementar contemplada no dispositivo,
durante o parto ou logo após. (BITENCOURT, op. Cit, p. 139).
O Código Penal de 1940 ampliou a concepção de infanticídio do Código
de 1890, já que este diploma admitia como sujeito do delito somente o recém-
nascido com até 7 dias de vida. Com o novo Código o sujeito passivo passou a
ser não só o recém-nascido, mas também o feto nascente. (BITENCOURT, op.
cit. p. 139).
Para Júlio Fabbrini Mirabete a vítima do delito é o filho nascente ou
recém-nascido, tendo a lei penal apenas antecipado o início da personalidade.
Para ele não é necessário, que se comprove ter havido sinal de vida extra-
uterina, mas comumente essa prova da existência de vida é feita por meio de
docimácias. Também não se exige que o recém-nascido tenha vitalidade,
havendo infanticídio mesmo que se comprove que iria ele morrer de causas
naturais logo depois do parto. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito
Penal: Parte especial. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 91).
Segundo Adriano Marrey:
36
“O recém-nascido apnéico, isto é, que ainda não respirou o ar ambiente, pode ser vítima desse crime, desde que nasceu vivo, verificando a função vital pelo batimento do coração. Do contrário, não haveria crime sempre que se suprisse a vida no breve instante entre o nascimento e o em que a aspiração se devesse iniciar.” (MARREY, Adriano. O Crime de Infanticídio: O conceito de crime próprio e o problema da co- autoria no crime de infanticídio. São Paulo: Justitia, 1963, p. 5-12).
Nelson Hungria já afirmava que:
“Deixou de ser condição necessária do infanticídio a vida autônoma do fruto da concepção. O feto vindo à luz já representa, do ponto de vista biológico, antes mesmo de totalmente desligado do corpo materno, uma vida humana. Sob o prisma jurídico-penal, é, assim, antecipado o início da personalidade.” (HUNGRIA, Nelson. Infanticídio: Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 257).
3.3 O TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO DO CRIME DE INFANTICÍDIO E SEU
ELEMENTO TEMPORAL
3.3.1 Elemento Objetivo
Assim como no delito de homicídio, o infanticídio tem seu núcleo no
verbo matar. A causa da morte deve ocorrer durante ou logo após o parto.
Sempre que houver a supressão da vida humana, tal como no
homicídio, pode sinalizar o começo da adequação típica do crime. A norma do
artigo 123 do Código Penal é produto de lex specialis, que por consequência
exige elementos da estrutura típica. (BITENCOURT, op. cit, p. 144).
O infanticídio é um crime de forma livre, ou seja, é um delito que pode
ser cometido por qualquer meio de execução, tanto diretos, indiretos,
37
comissivos e omissivos. (JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial.
v. 2 27 ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 109).
As mais frequentes formas de execução são: por sufocamento, fratura
do crânio, estrangulamento, submersão, lesões diversas e abandono. Em se
tratando de abandono, Edgar Magalhães Noronha o diferencia do infanticídio
da seguinte maneira:
“Em se tratando de abandono, não há confundir este delito (infanticídio) com o art. 134, parágrafo 2º, do CP, em a morte não é querida, havendo preterdolo, sendo por isso o crime qualificado pelo resultado; ao passo que aqui há animus occidendi: o abandono é o modo por que a mulher dá morte ao neonato.” (NORONHA, Edgar Magalhães. Infanticídio: Direito Penal. v. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p. 48).
Júlio Fabbrini Mirabete ensina que:
“A conduta típica é matar, como no homicídio, sendo comum o crime cometido por sufocação ou ocasionado por fratura de crânio decorrente de golpes com objetos contundentes. Perfeitamente admissível é o delito de infanticídio praticado por omissão: ausência de alimentação, falta de ligadura do cordão umbilical etc”. (MIRABETE, op. cit., p. 91).
Nesse sentido temos a seguinte jurisprudência: “Responde por
infanticídio progenitora que após o nascimento do filho, não presta os cuidados
indispensáveis à criança, deixando de fazer a ligadura do cordão umbilical
seccionado”. (JTACRSP 49/187).
3.3.2 Elemento Subjetivo
O elemento subjetivo do crime de infanticídio é o dolo. Segundo Júlio
Fabbrini Mirabete o dolo “é à vontade de causar a morte do filho nascente ou
recém-nascido (dolo direto), como a de assumir conscientemente o risco do
êxito letal (dolo eventual)”. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito
38
Penal: Parte especial. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 90).
O professor Damásio E. de Jesus leciona que:
“O infanticídio só é punível a título de dolo, que corresponde a vontade de concretizar os elementos objetivos descritos no art.123 do CP. Admite-se a forma direta, em que a mãe quer precisamente a morte do próprio filho, e a forma eventual, em que assume o risco de lhe causar a morte.” (JESUS, op. cit, p. 109).
O doutrinador Cezar Roberto Bitencourt entende que a consciência e a
vontade representam a essência do dolo sobre o tema e expõe:
“O dolo – direto ou eventual – é elemento subjetivo do tipo e consiste na vontade livre e consciente de matar o próprio filho, durante o parto ou logo após, ou, no mínimo, na assunção do risco de matá-lo, ou, em outros termos, a mãe deve querer diretamente a morte do próprio filho ou assumir o risco de produzi-la. À vontade e a consciência devem abranger a ação da mãe puérpera, os meios utilizados na execução (comissivo ou omissivo), a relação causal e o resultado morte do filho.” (BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. v. 2. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 145).
Cezar Roberto Bitencourt ainda lembra que no dolo eventual também
estão presentes a vontade e a consciência, e que estas são essenciais para
configurar a relação volitiva mínima entre o agente e o resultado, tendo essa
relação grande importância neste tipo penal, que não admite a modalidade
culposa, pois constitui o grande elemento diferenciador entre o dolo e a culpa
(BITENCOURT, op. cit. p. 145)
Damásio E. de Jesus ensina que:
“Não há infanticídio culposo, uma vez que no art. 123 CP o legislador não se refere à modalidade culposa (CP, art. 18, parágrafo único). Se a mulher vem a matar o próprio filho, sob a influência do estado puerperal, de forma
39
culposa, não responde por delito algum (nem homicídio, nem infanticídio). A mulher, porém, pode vir a matar a criança não se encontrando sob a influência do estado puerperal, agindo culposamente. Haverá, neste caso, homicídio culposo, descrito no artigo 121, parágrafo 3º, do Código Penal.” (JESUS, op. cit. p. 109).
Para Júlio Fabbrini Mirabete a afirmação do professor Damásio E. de
Jesus de que não responde a mãe que, por culpa, causou a morte do filho sob
a influência do estado puerperal é improcedente, pois para o doutrinador o
estado puerperal não equivale a incapacidade psíquica e a puérpera responde
pelo ato culposo, qualquer que seja ele. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de
Direito penal: parte especial. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 92).
O professor Edgard Magalhães Noronha se pronuncia dizendo que “Se
uma mulher já assaltada pelas dores do parto, porém, não convicta de serem
as da délivrance, dá repentinamente à luz, vindo o neonato a fraturar o crânio e
morrer, deverá ser imputada por homicídio culposo”. (NORONHA apud
BITENCOURT. Tratado de Direito Penal: parte especial. v. 2.3 ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 146).
3.3.3 O Elemento Temporal
É necessário o elemento cronológico, “durante o parto” ou “logo após o
parto” para que seja caracterizado o delito de infanticídio. Trata-se de elemento
normativo do tipo, a causa da morte deve ocorrer durante ou logo após o parto.
Essa expressão segundo o professor Luiz Régis Prado é elemento normativo
do tipo, que exige um juízo cognitivo para sua determinação (PRADO, Luiz
Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte especial. 3. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 93).
Damásio E. de Jesus nos demonstra a importância do elemento
temporal no nosso ordenamento para poder classificar determinados delitos.
Segundo o autor o momento da prática delituosa tem importância não só para
a qualificação da conduta, como também para graduação da pena. Como
40
exemplo Damásio E. de Jesus cita o furto, que quando praticado durante o
repouso noturno, a pena é aumentada de um terço (CP, art. 155, parágrafo
1º.). Neste caso existe uma circunstancia temporal a exasperar a pena.
(JESUS, op. cit. 108-109).
No crime de infanticídio o elemento temporal serve para classificar o
delito. Se o fato é cometido pela mãe durante o parto ou logo após, e sob
influência do estado puerperal, responde por este delito. Mas se a mãe pratica
o delito em período diverso do previsto na legislação penal, responde por
homicídio. (idem).
O doutrinador resume as possibilidades em três situações: se a mãe
mata o filho “durante o parto” ou “logo após”, há infanticídio. Se a morte da
criança ocorre antes do início do parto trata-se de aborto. Por último, se a
morte do sujeito passivo se dá depois do lapso temporal “logo após” o parto,
existe homicídio, como também existirá se o fato for cometido pela mãe
durante o parto ou logo após sem a influência do estado puerperal (idem).
A respeito do entendimento da elementar “logo após” o doutrinador
assim se manifesta:
“A melhor solução é deixar a conceituação da elementar “logo após” para análise do caso em concreto, entendendo-se que há delito de infanticídio enquanto perdurar a influência do estado puerperal. Assim, enquanto permanecer a influência desse estado, vindo a mãe a matar o próprio filho, estamos diante da expressão “logo após” o parto.” (JESUS, op. cit, p. 108-109).
Essas circunstâncias de tempo são de grande relevância. O Código
Penal de 1940 delimitou o período de influência do estado puerperal nestas
situações. Ninguém nega que durante o parto ou logo após há estado
puerperal. Não importa se começa antes ou vai além, o fato é que,
infalivelmente com maior ou menor intensidade, ocorre durante o parto ou logo
41
após, isto é, no período mencionado pelo código penal, podendo ter ou não a
indispensável relação com o crime.
O professor Flamínio Fávero afirma que: “O parto se inicia com a
dilatação, ampliando-se o colo do útero; a seguir o nascente é impelido para o
exterior, caracterizando a fase de expulsão. Por fim, a placenta destaca-se e
também é expulsa pelo organismo, sendo esvaziado o útero. Com isso, está
encerrado o parto, mesmo que o cordão umbilical não tenha sido cortado”
(FÁVERO apud BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte
Especial. v. 2.3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 142).
Heleno Cláudio Fragoso define parto da seguinte forma: “O conjunto dos
processos mecânicos (fisiológicos e psicológicos) através dos quais o feto a
termo ou viável separa-se do organismo materno e passa ao mundo exterior”
(FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. 6. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 55).
Para ele, a expressão logo após o parto significa em seguida,
imediatamente após, prontamente, sem intervalo. (FRAGOSO, Heleno Cláudio.
Lições de Direito Penal: Parte Especial. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981,
p. 55).
Grande parte da doutrina entende que deve se dar uma interpretação
mais ampla, para se poder abranger todo o período do estado puerperal.
O professor Edgar Magalhães Noronha é um dos que entendiam desta
maneira:
“A lei não fixou prazo, como outrora alguns códigos faziam, porém, não se lhe pode dar uma interpretação mesquinha, mas ampla, de modo que abranja o variável período do choque puerperal. É essencial que a parturiente não haja entrado ainda na fase da, bonança, em que predomina o instinto materno.” (NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal: Infanticídio. v. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 54).
42
Nelson Hungria já se manifestava da seguinte forma: “Não lhe pode ser
dada uma interpretação judaica, mas suficiente ampla, de modo a abranger o
variável período do choque puerperal” (HUNGRIA, Nelson. Infanticídio:
Comentários ao Código Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 264).
3.4 QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
O crime de infanticídio é classificado pela doutrina, de forma pacífica,
como um delito próprio, de dano, material, instantâneo, comissivo ou omissivo
impróprio, principal, simples, de forma livre, plurissubsistente e doloso.
(JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte especial. v. 2. 27 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 110).
3.5 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA NO INFANTICÍDIO
Com o falecimento do sujeito passivo, consuma-se o delito que é
material porque o tipo penal menciona a conduta e o resultado, exigindo a sua
produção para consumação. Admite tentativa porque, iniciada a execução do
tipo, o resultado poderá não ocorrer, por circunstâncias alheias a vontade do
sujeito ativo. (JESUS, op. cit. p. 110).
Damásio E. Jesus ensina que “O infanticídio atinge a consumação com
a morte do nascente ou neonato. Trata-se de crime material. Diante disso, é
possível a tentativa, desde que a morte não ocorra por circunstâncias alheias à
vontade da autora” (JESUS, op. cit. p. 110).
Haverá crime impossível quando a mãe, pensando que a criança está
viva, pratica o fato contra criança já morta (art.17 do CP).
43
3.6 CONCURSO DE PESSOAS E A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL
NO DELICTUM EXCEPTUM
O terceiro que contribui com a mãe a matar o próprio filho, logo após o
parto e sob a influência do estado puerperal, concorre para o crime de
infanticídio ou de homicídio? E como a doutrina se posiciona a respeito deste
estado puerperal?
Estes ainda são temas divergentes em nossa doutrina. Existem várias
orientações, sendo que o foco principal das discussões se encontra na questão
da comunicabilidade ou não da elementar referente à “influência do estado
puerperal” no concurso de pessoas. Devido a essa vasta discussão sobre os
temas é de suma importância se fazer uma analise em capítulo específico para
se obter uma melhor compreensão.
3.7 CONCURSO DE PESSOAS NO DELICTUM EXCEPTUM
Quando a mãe, sob influência do estado puerperal, durante ou logo
após o parto, mata o próprio filho, e estando este animus motivado e atingido
pela repercussão física e mental que o puerpério causa no organismo da
mulher, esta é autora do crime de infanticídio, pois realizou a conduta típica
descrita pelo artigo 123 do Código Penal.
A dificuldade surge, quando a hipótese legal é perpetrada por mais de
uma pessoa, ou seja, o terceiro que contribui com a parturiente a matar o
próprio filho, logo após o parto e sob influência do estado puerperal. Este
terceiro concorre para o crime de infanticídio ou de homicídio?
A forma mais simples da prática delituosa consiste na intervenção de
uma só pessoa e mediante uma só conduta positiva ou negativa. A infração
penal, porém, nem sempre é obra de um só homem. Com alguma frequência,
44
é produto da concorrência de várias condutas referentes a distintos sujeitos.
Por vários motivos, quer para atingir a sua execução ou impunidade, quer para
assegurar o interesse de várias pessoas em seu consentimento, reúnem-se
repartindo tarefas, as quais, realizadas, integram a figura delitiva. Quando
várias pessoas concorrem para realização da infração penal, fala-se em
codelinquência, concurso de pessoas, coautoria, participação, coparticipação
ou concurso de delinquentes. (JESUS, Damásio, E. de. Direito Penal: Parte
Geral. v. 1 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 403).
O Código Penal consagrou a expressão concurso de pessoas, e em seu
artigo 29 o descreve da seguinte maneira: “Quem de qualquer modo, concorre
pra o crime incide nas penas a este cominada, na medida de sua
culpabilidade.” (Saraiva, Código Penal, 9ª ed., 2013, p. 241).
Assim, quem de qualquer modo concorre para prática do infanticídio
deve submeter-se à sanção imposta de 2 a 6 anos de detenção. (Saraiva,
Código Penal, 9ª ed., 2013, p. 256).
Contra a orientação apresentada há diversas opiniões, sendo que o
ponto principal de toda discussão se encontra na questão da comunicabilidade
ou não da elementar referente à “influência do estado puerperal”. (JESUS,
Damásio, E. de. Direito Penal: Parte Geral. v. 1 23 ed. São Paulo: Saraiva,
2000, p. 110).
Sobre o tema em questão Carrara já se manifestava no sentido da
comunicabilidade, ou seja, no sentido de que o terceiro responde pelo delito de
infanticídio. (CARRARA apud JESUS, Damásio E. de Direito Penal: Parte
especial v. 1 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 110-112).
A doutrina brasileira é dividida a respeito da comunicabilidade referente
à “influência do estado puerperal”, em duas correntes distintas.
45
A primeira corrente ensina ser inadmissível a comunicabilidade da
elementar “influência do estado puerperal” ·
Nelson Hungria se manifestava da seguinte forma:
“Não diz com o infanticídio a regra do artigo 29. Trata-se de um crime personalíssimo. A condição sob a influência do estado puerperal é incomunicável. Não tem aplicação, aqui, norma do atrigo 30, sobre as circunstâncias de caráter pessoal, quando elementares do crime. As causas que diminuem (ou excluem) a responsabilidade não podem, na linguagem técnico-penal, ser chamadas circunstâncias, pois estas só dizem com maior ou menor grau de criminalidade do fato, ou seja, com maior ou menor intensidade do elemento subjetivo ou gravidade objetiva do crime. O participe (instigador, auxiliar ou co-executor material)do infanticídio responderá por homicídio. O privilegium legal é inextensível. A quebra da regra geral sobre a unidade de crime no concursus delinquentium é, na espécie, justificada pela necessidade de evitar-se o contrassenso, que orçaria pelo irrisório de imputar-se a outrem que não a parturiente um crime somente reconhecível quando praticado sob influência do estado puerperal.” (HUNGRIA, Nelson. Infanticídio: Comentários ao Código Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 266).
Heleno Cláudio Fragoso também adota a corrente da
incomunicabilidade da elementar “influência do estado puerperal” ao coautor
ou partícipe explicando que o infanticídio constitui homicídio privilegiado
porque a ação de matar o próprio filho é praticada pela mãe sob influência do
estado puerperal. Surgindo, em consequência deste elemento, problemas
relativos a participação e à coautoria. Trata-se de saber se os que
eventualmente participam da ação praticam o crime de infanticídio ou de
homicídio. Para o autor, em face ao direito brasileiro, a regra do artigo 30 do
Código Penal impõe a solução que admite a participação e aço-autoria. Assim,
responderia por infanticídio, portanto, quem auxilia a mãe a matar o próprio
filho e também executa o crime a seu pedido, por lhe faltarem forças ou
coragem. (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte especial
6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 79).
46
Heleno Cláudio Fragoso ainda explica que:
“Entendemos que deve ser adotada a lição de Hungria, fundada no direito suíço, segundo o qual o concurso de agentes é inadmissível. O privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender-se aos partícipes. Na hipótese de coautoria (realização de atos de execução por parte do terceiro), parece-nos evidente que o crime deste será o de homicídio.” (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte especial 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 80).
Aníbal Bruno é outro que adota esta corrente e sustenta que: Só se
pode participar do crime de infanticídio a mãe que mata o filho nas condições
particulares fixadas na lei. (BRUNO, Anibal, apud JESUS, Damásio. E. de.
Direito Penal: Parte Especial, v. 2. 23 ed. São Paulo, Saraiva, 2005, p. 116).
O privilégio que se concede à mulher sob condição personalística do
estado puerperal não pode se estender a mais ninguém. Qualquer outro que
participe do fato, age em crime de homicídio. A condição do estado puerperal,
em que se fundamente o privilégio e que só se realiza na pessoa da mulher
que tem o filho impede que se mantenha sob o mesmo título a unidade do
crime para o qual concorrem os vários partícipes. Em todos os atos praticados
trata-se, indiretamente ou diretamente de matar, mas só em relação à mulher,
pela condição particular em que atua, esse matar toma a configuração do
infanticídio. Para outros mantém o sentido comum da ação de destruir uma
vida humana, que é homicídio.
A segunda corrente sustenta a comunicabilidade dizendo que ninguém
discute o fato de que a “influência do estado puerperal” constitui uma
elementar típica do infanticídio. Como elementar do tipo esta se comunica, e o
terceiro que contribuir com a parturiente na morte de seu filho, nas condições
descritas no artigo 123 do Código Penal, concorrerá para prática do crime de
infanticídio. (BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal: Parte
especial. v. 2 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 148).
47
Damásio E. de Jesus entende ser possível à comunicabilidade da
elementar “influência do estado puerperal” e se manifesta:
“É certo e incontestável que a influência do estado puerperal constitui elementar do crime de infanticídio. De acordo com o que dispõe o artigo 30 do Código Penal, “não se comunicam às circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares para o crime”. Assim, nos termos da disposição, a influência do estado puerperal (elementar) é comunicável entre os fatos dos participantes.” (JESUS, Damásio. E. de. Direito Penal: Parte Especial, v. 2. 23 ed. São Paulo, Saraiva, 2005, p. 107).
O professor Damásio E. de Jesus ainda diz que:
“Não restam dúvidas, conforme o caso, se constituir em um absurdo o partícipe ou o coautor acoberta-se sob o privilégio do infanticídio, pois muitas vezes suas condutas representam homicídio caracterizado. Mas, segundo o doutrinador, é preciso entender a questão sob a ótica da legislação brasileira que não cuidou de elaborar norma específica a respeito da hipótese, como fizeram outros códigos, como o italiano, que inseriu em seu contexto um dispositivo especial, evitando dúvida sobre a pena a ser imposta ao que favorece a autora principal, após dizer que o infanticídio pode ser cometido por outra pessoa que não a própria mãe.” (JESUS, op. cit. p. 111).
O Código Penal vigente, não tendo disposição sobre matéria, obriga o
interprete a analisar o problema diante das determinações dos artigos 29,
caput, e 30. Se o terceiro induz, instiga ou auxilia a parturiente a matar o filho,
está participando do fato criminoso. E se a influência do estado puerperal é
elementar do tipo, comunica-se ao fato do coautor ou partícipe, conforme
dispõe o artigo 30 do Código Penal. (idem).
Damásio E. de Jesus não concorda com os doutrinadores que ensinam
que o terceiro só responderia por infanticídio se a lei, de maneira expressa, a
ele fizesse referência, pois para o autor, se essa orientação fosse correta,
responderia por furto o terceiro que induzisse funcionário público a praticar
48
peculato-furto, uma vez que na descrição desse delito (artigo 312 do Código
Penal) não se encontra referência ao concurso de pessoas. Ainda mais, não
admitiriam a figura do concurso de pessoas os crimes que tivessem em sua
descrição típica referência a elementos psicológicos. Se assim não fosse, em
todos os crimes em que a descrição típica fizesse menção ao motivo do autor
principal, silenciando o Código Penal a respeito da participação de terceiro,
este responderia por delito autônomo e não como participe do fato principal.
Assim, o artigo 208 do Código Penal descreve o ultraje a culto e impedimento
ou perturbação de ato a ele relativo, em que se insere o motivo da prática.
(JESUS, op. cit. p. 112).
Aos que afirmam que o terceiro só responde por infanticídio se participar
de maneira meramente acessória, o professor Damásio E. de Jesus leciona:
“Para nós, diante da lei, tanto faz que pratique o núcleo do tipo ou participe do fato induzindo ou instigando a autora principal. De outra forma, haveria soluções díspares. Suponha-se que terceiro não qualificado instigue funcionário público a cometer peculato. Ambos respondem por esse crime, observando que essa participação é meramente acessória. Suponha-se, agora, que o funcionário público pretenda cometer o peculato-furto, subtraindo uma pesada máquina da repartição. Se o terceiro cooperar materialmente na prática do furto, ajudando o funcionário a carregar a res furtiva, deixará de responder como coautor do peculato, subsistindo o furto? Não parece. E no caso não houve participação meramente acessória. Assim, também no infanticídio pode haver coautoria ou participação.” (JESUS, op. cit. p. 112).
Para melhor explicar Damásio E. de Jesus cita três hipóteses:
1) se a mãe e o terceiro realizarem a conduta do núcleo do tipo: “matar”;
2) se a mãe mata a criança com a participação acessória do terceiro;
3) se o terceiro mata a criança, com a participação meramente
acessória da mãe.
Na primeira hipótese, ambos respondem por infanticídio. Se falássemos
em homicídio, seria o mesmo que dizer que se a mãe, sozinha, mata o filho,
49
tem a pena menor, se mata com auxílio de terceiro, tem uma pena de maior
gravidade. Isso destruiria a intenção da lei em beneficiá-la quando pratica o
fato sob influência do estado puerperal. Se tomar o infanticídio como fato, o
terceiro também deverá responder por esse delito, sob pena de quebra do
princípio unitário que vige no concurso de pessoas.
Na segunda hipótese, se a mãe mata a criança, o fato principal é o
infanticídio, a que acede a conduta do terceiro, que também deve responder
por esse delito.
Na última hipótese, o terceiro matando a criança a mando da mãe, não
pode ser homicídio, uma vez que, se assim fosse, haveria outra incongruência:
se a mãe matasse a criança, responderia por delito menos grave (infanticídio);
se a mãe induzisse ou instigasse o terceiro a executar a morte do sujeito
passivo, responderá por delito mais grave (coautoria no homicídio). (JESUS,
op. cit, p. 112-113).
Segundo Edgard Magalhães Noronha é favorável a comunicabilidade do
elemento referente à influência do estado puerperal se manifestando da
seguinte forma:
“O terceiro que auxilia a parturiente, sob a influência do estado puerperal, a matar o próprio filho, é coautor de infanticídio ou homicida? Trata-se de questão controvertida. Logoz, Gómez e, entre nós, Hungria, opinam pelo homicídio. Diz o último autor que se trata de um crime personalíssimo; que a condição do estado puerperal é incomunicável, e que o artigo 30 não tem aplicação, pois as causas que diminuem ou excluem a responsabilidade não são na linguagem técnico-penal circunstâncias. Por coautor de infanticídio se pronunciam Soler, Maggiore, Manzini, e, em nosso meio Olavo Oliveira. Não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância, isto é, condição, particularidade, etc., pessoal e que, sendo elementar do delito, comunica-se, ex vi do artigo 30 aos coparticipes. Só mediante texto expresso, tal regra poderia ser derrogada. Acresce que a opinião contrária quebra a unidade, abraçada pelo Código, em matéria de codelinquência – artigo 29 do Código Penal. A não comunicação ao co-réu só
50
seria compreensível, se o infanticídio fosse mero caso de atenuação do homicídio e não um tipo inteiramente à parte, completamente autônomo em nossa lei.” (NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal: Infanticídio. v. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 49-50).
José Frederico Marques acompanha o pensamento de Edgar
Magalhães de Noronha ensinando que o infanticídio é um crime próprio, pois
somente a mãe pode cometê-lo. Outras pessoas, no entanto, podem figurar
como coautores e como se trata de delito privilegiado, mas autônomo,
comunicam-se as circunstâncias subjetivas que integram o tipo, aos coautores,
muito embora pense de modo contrário o insigne Nelson Hungria.
Para o autor é preciso que o coautor tenha, como é óbvio, participação
exclusivamente acessória. Se for ele o autor da morte, isto é, a pessoa que
executa a ação contida e definida no núcleo do tipo, então a sua conduta,
matando ao nascente ou ao recém-nascido, será enquadrada no artigo 121 do
Código Penal. (MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal:
Infanticídio. São Paulo: Saraiva, 1961, p. 141).
Corroborando com os demais doutrinadores que entendem ser possível
a comunicabilidade, Baliseu Garcia diz que “a qualidade individual foi
incorporada pelo legislador à própria figura delituosa e faz parte integralmente
da definição contida no artigo 123 do Código Penal, nada impedindo assim que
um homem, que haja instigado ou auxiliado a puérpera a matar o próprio filho,
venha a disputar o tratamento privilegiado”. (GARCIA, Baliseu. Instituições de
Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1986, p. 75).
Em suma temos duas correntes doutrinárias fortíssimas. Quem entender
que a influência do estado puerperal é uma condição pessoal, e não uma
elementar do crime de infanticídio, irá concluir pelo artigo 30 do Código Penal,
que o participe ou coautor, responderá pelo crime de homicídio. A contrário
senso, quem entender que a influência do estado puerperal é uma elementar,
51
e não uma condição pessoal da agente, dirá que o partícipe ou coautor
incidirá, também nas penas previstas pelo artigo 123 do Código Penal.
Na Conferência dos Desembargadores realizada no Rio de Janeiro em
1943, foi assentado, por maioria de votos que, a leitura do artigo 25 (atual
artigo 29) do Código Penal seria a favor do partícipe responder também por
infanticídio. (CONFERÊNCIA DOS DESEMBARGADORES. Imprensa
Nacional: Rio de Janeiro, 1944, p. 193).
CAPÍTULO IV
À INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL
4.1- A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL
Os critérios que fundamentam a consideração do crime de infanticídio
como delictum exceptum são: psicológico e fisiopsicológico e o misto.
Segundo CEZAR ROBERTO BITENCOURT, o critério psicológico
pretende justificar-se no desejo de preservar a honra pessoal, como por
exemplo, a necessidade de ocultar a maternidade. (BITENCOURT, Cezar
Roberto, Tratado de Direito Penal: Parte especial. v. 2. 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2014 p. 140).
A honoris causa, como é chamado o critério psicológico, é uma
expressão latina que significa causa de honra, ou seja, mata-se em defesa da
honra. (PESSOA, Eduardo. Dicionário Jurídico: Terminologias e Locuções
Latinas. 2 ed. Rio de Janeiro: Ideia Jurídica, 2003, p. 165).
52
Nelson Hungria diz tratar-se de um motivo oculto e assim se manifesta:
“Deve notar-se, porém, que, com a omissão de referência à causa honoris, o Código não inibe que se leve em conta, quando realmente exista, esse antecedente psicológico. O motivo de honra pode contribuir, de par com a morbidez fisiológica do parto, para o estado de excitação e angústia que diminuem a responsabilidade da parturiente. Todas as causas, fisiológicas e psicológicas, devem ser averiguadas no seu conjunto e interdependência, de modo que não fica excluída a consideração do motivo de ocultação da desonra, nos casos em que realmente tenha entrado como um coeficiente do anormal impulso criminoso.” (HUNGRIA, Nelson. Infanticídio: Comentários ao Código Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 254-255).
Damásio E. de Jesus a respeito do tema diz:
“A base do privilégio honoris causa é de natureza psicológica e restritiva. Dentro dos motivos que podem concorrer para prática do fato criminoso, o único que tem força de transformá-lo em delictum exceptum é o de ocultar a desonra. A honra que se cuida é de natureza sexual, a boa fama e a reputação de que goza a agente pela sua conduta de decência e bons costumes. Se desonesta ou desonra conhecida, não lhe cabe a alegação da preservação da honra. Por outro lado se trata de outro motivo que não a defesa da honra, como, por exemplo, o de extrema miséria, o excesso de prole, receio de um filho doentio, o fato constituirá homicídio.” (JESUS, Damásio, E. de, Infanticídio, Direito Penal: Parte Especial, v. 2, 27. ed. Saraiva, 2005, p. 107-108).
Heleno Cláudio Fragoso também possui o mesmo posicionamento e
lembra que não mais se justifica colocar o motivo de honra como privilégio ao
crime de infanticídio devido à revolução de costumes de nossos tempos, em
matéria sexual, e também devido a emancipação da mulher. (FRAGOSO,
Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal: Parte Especial 6 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1981, p. 75).
53
Outro argumento contra a causa de honra no crime de infanticídio vem
do professor Wanderby Lacerda Panasco que defende a tese de que a ordem
jurídica não pode privilegiar a causa de premeditação. Assim diz o doutrinador:
“O conceito do motivo de honra diz muito de perto a que o agente agiu através de premeditação. O sentido de desonra não pode se formar apenas no instante do parto, promovendo o fato punível. Ele acompanha passo a passo, as evoluções da gravidez. Não tendo condições aquisitivas para procurar eliminar o filho que cresce nas entranhas, pelo aborto, ou receosa e sem experiência para tanto, tem que esperar o momento da parturição para matar o próprio filho com o mais admissível vislumbre de premeditação.” (PANASCO, Wanderby Lacerda. Medicina Legal face aos Códigos Penais de 1940 e 1969. Rio de Janeiro: Eldorado.1976, p. 351-352).
No critério fisiopsicológico, por sua vez, leva-se em consideração a
influência do estado puerperal. O estado puerperal pode determinar, embora
nem sempre determine, a alteração do psiquismo da mulher dita normal. Esse
estado existe sempre, durante ou logo após o parto, mas nem sempre produz
as perturbações emocionais que pode levar a mãe a matar o próprio filho.
(BITENCOURT, op. cit., p. 140).
O nosso Código Penal atual consagrou o estado puerperal no seu artigo
123 como um critério fisiopsíquico, dispondo expressamente em seu texto:
“Matar sob influência do estado puerperal”. (SARAIVA, CÓDIGO PENAL, 9 ed.,
2013, p. 256).
Essa perturbação psíquica decorrente do puerpério que transforma a
morte do próprio filho em um delictum exceptum, nas legislações que adotam o
critério fisiopsicológico.
A mulher sob influência do estado puerperal, pode ser cometida de
psicoses e alucinações variadas. Esta é capaz de matar o próprio filho. Essas
psicoses ou alucinações serão de grande ou nenhuma importância. Quanto
54
mais se agigantarem, mais toldarão a consciência da mulher. Haverá ocasiões
em que a puérpera praticará o infanticídio em estado de total
irresponsabilidade. Mas, seja qual for a influência do estado puerperal, a pena
existirá sempre. O ato, mesmo praticado em estado de total irresponsabilidade,
será passível de punição.
Os doutrinadores A. Almeida Jr. e J. B. O Costa Jr. ensinam que o
puerpério “é o período que vai da dequitação (isto é, do deslocamento e
expulsão da placenta) à volta do organismo materno às condições pré-
gravidicas.” Sua duração, segundo os professores, é, pois, de seis a oito
semanas, conquanto alguns limitem o uso da expressão “puerpério” ao prazo
de seis a oito dias, em que a mulher se conserva no leito. Os mestres também
dizem que se incluem ao estado puerperal os casos em que a mulher
mentalmente sã, mas abalada pela dor física do fenômeno obstétrico,
fadigada, enervada, sacudida pela emoção, vem a sofrer colapso do senso
moral, uma liberação de impulsos maldosos, chegando por isso a matar o
próprio filho. De um lado, nem alienação mental, nem semi-alienação. De outro
tampouco frieza de cálculo, a ausência de emoção, apura crueldade. Mas a
situação intermediária, pode-se dizer até normal, da mulher que, sob o trauma
da parturição e dominada por elementos psicológicos peculiares, se defronta
com o produto talvez não desejado, e temido, de suas entranhas. (A. Almeida
Jr, e J.O. Costa, apud MIRABETE, Júlio Fabbrini: Manual de Direito Penal:
Parte especial ed. 22. São Paulo: Atlas, 2003 p. 89).
Damásio E. de Jesus leciona que o estado puerperal “é o conjunto das
perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno
do parto.” O professor continua seu ensinamento dizendo que não basta à mãe
realizar a conduta durante o período do estado puerperal, é necessário que
haja uma relação de causalidade entre a morte do nascente ou neonato e o
estado puerperal, sendo que esta relação tem que ser objetiva e também
subjetiva. (JESUS, op. cit. p. 107).
55
O doutrinador Luiz Régis Prado corrobora com Damásio E. de Jesus e
diz que:
“O estado puerperal, por sua vez, é um conjunto de sintomas fisiológicos que têm início com o parto e findam algum tempo após. Embora exista normalmente, o estado puerperal nem sempre ocasiona perturbações emocionais capazes de culminar na morte dada ao filho pela própria mãe. É possível que o fenômeno do parto – com suas dores, com perda de sangue e o esforço muscular que o acompanham – produza na parturiente um estado de perturbações da consciência. De conformidade com a orientação adotada pela legislação penal brasileira, é esse estado puerperal que fundamenta o infanticídio enquanto homicídio privilegiado (delictum exceptum). Faz-se necessário que a mãe pratique o crime sob a influência do estado puerperal, sob pena de incorrer no delito de homicídio. E isso porque com o critério fisiopsíquico não se pretende afirmar que o “puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de outo inibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio”. Conclui-se, portanto que não basta que a conduta tenha lugar durante o parto ou logo após: é preciso, demais disso, a existência de um vínculo causal entre a morte da criança dada naquele lapso temporal e o estado puerperal.” (PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito penal brasileiro: parte especial 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 93).
Damásio E. de Jesus ensina que não há nenhuma incompatibilidade
entre o artigo 123 e o artigo 26 e seu parágrafo único, ambos do Código Penal.
Segundo o autor podem ocorrer três hipóteses:
1) Se, devido ao estado puerperal, a mãe vem a ser portadora de doença mental, ocasionando a morte do filho nascente ou neonato, aplica-se o artigo 26, caput, do Código Penal: exclusão da culpabilidade pela inimputabilidade causada pela doença mental. 2) Se, em decorrência da influência do estado puerperal, a mãe vem sofrer apenas perturbações da saúde mental, que não lhe retire a inteira capacidade de entendimento e de autodeterminação, aplica-se o artigo 26, parágrafo único, do Código Penal Neste caso ficando provado que tenha sido portadora de perturbações psicológicas patológicas, como
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delírio ou psicose, responde por infanticídio com pena atenuada. 3) Se, em consequência do puerpério, a mulher venha a sofrer simples influência psíquica, que não se amolde à regra do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal. Neste caso responde pelo delito de infanticídio, sem nenhuma atenuação da pena. (JESUS, op. cit., p. 108).
Assim, segundo o autor, se o puerpério não causar nenhuma
perturbação psicológica na mãe, se ela matar o próprio filho, pratica homicídio.
Mas também é possível que o estado puerperal cause na mãe uma
perturbação psicológica de natureza patológica, neste caso, é preciso distinguir
se essa perturbação psíquica constitui doença mental, ficando isenta de pena
nos termos do artigo 26, caput, do Código Penal ou se a perturbação psíquica
não lhe retira a inteira capacidade de entender e de querer, respondendo então
pelo infanticídio com pena atenuada, em face do artigo 26, parágrafo único, do
estatuto penal.
Flamínio Fávero é um dos raros doutrinadores que admiti a possibilidade
da existência de um estado puerperal puro, isto é, devido unicamente ao parto,
desligado de qualquer antecedente mórbido. Para ele o puerpério ou estado
puerperal existe sempre. E toda vez que a mulher matar o filho durante o parto
ou logo após, o infanticídio estará configurado. (FAVERO, Flamínio. Medicina
Legal, 11 ed. Belo Horizonte: Vila Rica, 1991, p. 765).
O estado puerperal para Flamínio Fávero não seria uma perturbação
mental ou uma psicose, mas um estado especialíssimo do ânimo da mulher,
graças à emoção a que ela está submetida, graças à alegria intensa, ao pesar
intenso, pela circunstância especial de sua gestação está no fim, tudo isso
concorrendo para formar o fenômeno.
Os casos em que fosse reconhecida a existência de um estado
puerperal puro seriam, julgados dentro dos expressos termos do artigo 123 do
Código Penal. Por exclusão, a mulher em que se reconhecesse a preexistência
de moléstia mental agravada pelo puerpério teria ou isenção de pena ou a sua
57
redução.
Edgar Magalhães de Noronha defende a prática solução sobre a
existência do estado puerperal puro dizendo que, se o parto provocar
perturbações psíquicas patológicas, como delírios, alucinações, etc.,
suprimindo inteiramente na mulher a capacidade de entendimento ou
determinação, não há porque se impugnar o artigo 26 do Código Penal e
também seu parágrafo único. Não há razão para que o infanticídio, como
qualquer delito, fique fora do alcance das causas, que excluem ou minoram a
imputabilidade. (NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal: Infanticídio. v. 2,
5 ed. São Paulo. Saraiva, 1969, p. 55).
O estado puerperal nem sempre irá produzir um abalo psíquico capaz
de diminuir-lhe a capacidade de entendimento ou auto inibição da mulher. Será
preciso uma prova pericial para constatar o grau de sua influência sobre a
parturiente. Esse exame pericial é alvo de críticas constantes por parte da
doutrina.
Na ausência de prova da ocorrência do estado puerperal, o médico
deverá ser prudente no enjeitar a hipótese de um estado de inconsciência total
ou parcial.
Afirma-se que o sistema de prova pericial do modo como é feito deve
ser repudiado, pois carece de materialidade médica legal, já que a perícia
ocorre muito tempo após a ação delitiva e que para sua caracterização o perito
deve colher os comemorativos do crime, cedidos pelo agente, ou seja, a mãe
delinquente, quando levada a sua presença, muito tempo após a realização do
crime. Nestas condições, estará industriada, pois é a maior interessada na
própria liberdade, ou antes, na maior atenuante em casos de punição. Por isso
o laudo elaborado pelo perito será sempre incoerente e duvidoso, não
contendo qualquer informação precisa.
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O professor Aníbal Bruno em seu livro sobre infanticídio afirma que
mesmo que o estado puerperal seja capaz de tornar uma mulher em
infanticida, seria muito difícil de se demonstrar tais fatos, pois estes se passam
fora da presença de testemunhas e quando chegam a peritos, os sinais de sua
passagem já se desvaneceram. (JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, Parte
Especial, v. 2, 27 ed. São Paulo, Saraiva, 2005, pág. 107-108).
Por último, temos o critério misto ou composto que segundo o professor
Damásio E. de Jesus: “leva em consideração, a influência do estado puerperal
e o motivo de honra”. Este critério era adotado no Anteprojeto do Código Penal
de Nelson Hungria (1963) (JESUS, op. cit. p. 109).
59
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como escopo analisar os posicionamentos a
respeito do crime de infanticídio e o principio da dignidade da pessoa humana,
sendo enfocadas especialmente as previsões legais existentes no
ordenamento jurídico, como também as correntes doutrinárias pertinentes ao
assunto. O tema infanticídio tem sido bastante discutido pelos doutrinadores,
que têm apresentado posicionamentos antagônicos a respeito do assunto.
O estudo sobre o crime de infanticídio ainda acarreta grande discussão
doutrinária, visto que nos dias atuais nos parece mais intrigante e interessante.
Conceitua-se infanticídio ou infanticidium a morte do filho, pela mãe, “durante o
parto” ou “logo após”, sob a influência do chamado estado puerperal.
A dignidade da pessoa humana é um valor, que orienta as demais
regras e princípios adotados pelo ordenamento jurídico. O direito à vida
encontra-se garantido no caput do art. 5º da Constituição Federal. Daí
podemos dizer que se tem o direito de manter-se vivo, de viver à condição
física, social, cultural ou econômica.
Não parece ser das mais fáceis a tarefa de conceituar o princípio da
dignidade da pessoa humana. Isso porque o próprio conceito de dignidade
humana parece ser definido de forma diversa conforme a perspectiva e o
âmbito no qual se lhe deseja traçar. Assim, é que se tornou passível de
diferentes conceituações no campo religioso, filosófico, jurídico e até mesmo,
mais recentemente, no campo biomédico.
No decorrer desta pesquisa, observou-se que o infanticídio já aparecia
entre os povos da antiguidade.
60
No início, entre os antigos, não se conhecia o infanticídio e sim o
parricidium, pois era o pai que tinha o direito de matar o filho. Isto era encarado
como uma prerrogativa paterna de se desfazer ou não de sua prole. O pai era
o juiz supremo de seu lar. Este não estava sujeito a nenhuma penalidade, pois
estava exercendo o seu direito como pater familiae.
Apenas na idade média que se começou a punir o delito de infanticídio,
agora praticado pela mãe, contudo somente no direito Canônico que esta
punição começou a ser realmente severa, podendo em muitas das vezes,
acabar com a morte da autora. Com isso percebe-se que o infanticídio na
idade média variava da impunidade à pena de morte.
Com a vinda das ideias iluministas, começou-se a pensar em penas
mais especiais para o delito, o principal nome deste movimento foi o
doutrinador Cesare Beccaria que trouxe um privilégio para tal delito, baseado
na piedade que da honoris causa.
No Brasil o crime de infanticídio foi introduzido em 1830 com o estatuto
repressivo, e este já trazia a causa de honra como privilégio do delito. Daí em
diante o critério psicológico apareceu em todos os demais Códigos criados, só
sendo retirado na elaboração do atual código que contemplou o fenômeno
fisiopsíquico chamado estado puerperal.
Apesar de não ter sido contemplado pelo atual ordenamento, entende-
se que o critério psicológico constitui um motivo oculto em nosso ordenamento,
pois o delito de infanticídio, em muitos casos já provados, está intimamente
ligado a moral e a boa-fama da parturiente.
O critério fisiopsíquico, denominado estado puerperal, constitui
perturbações físicas e psíquicas na parturiente fazendo com que esta venha a
cometer o infanticídio. Ao nosso ver, este critério se torna fragilizado pela
incapacidade de sua comprovação, pois como já foi dito, o exame pericial é
61
efetuado muito tempo após o parto e dificilmente oferecerá elementos seguros
para comprovação da existência do puerpério, fazendo com que os peritos
sejam obrigados a valer-se de testemunhas e informações da própria mulher o
que torna o laudo pericial duvidoso.
E mais, é de extrema dificuldade encontrar acórdãos de casos de
infanticídio em mulheres casadas ou mulheres que planejaram a gravidez, em
95% dos casos o delito ocorre em gestações indesejáveis e longe dos olhares
de testemunhas, o que reforça ainda mais o nosso ponto de vista a favor da
ideia de ocultação da desonra por parte das parturientes (honoris causa).
Em relação aos elementos cronológicos do infanticídio, contidos na
expressão durante o parto ou logo após, entende-se que estas servem para
classificar a conduta e a graduação da pena.
Se o fato é cometido durante o parto ou logo após, e sob a influência do
estado puerperal, a mãe responderá por infanticídio. Se ocasionar a morte da
criança antes do parto, trata-se de aborto e se a morte do filho se dá depois do
lapso temporal “logo após”, o delito previsto é o homicídio.
A respeito deste lapso temporal “logo após” que acarreta várias
dúvidas, o mesmo deve ser estendido até a duração da influência do estado
puerperal e que tanto o elemento temporal, “durante o parto” quanto o “logo
após” devem estar subordinadas a elementar anterior- sob influência do estado
puerperal.
O problema da comunicabilidade da elementar “influência do estado
puerperal” ao terceiro que instiga, auxilia ou induz a mãe a cometer o delito é
ponto de grande discussão no ordenamento jurídico.
Grandes doutrinadores divergem sobre o assunto, entre eles Nelson
Hungria, Heleno Cláudio Fragoso, Aníbal Bruno, visto que entendem não ser
62
possível à comunicabilidade, enquanto Damásio E. de Jesus, Edgard
Magalhães Noronha, José Frederico Marques, entendem ser perfeitamente
possível à comunicabilidade da elementar “influência do estado puerperal” ao
terceiro.
Posicionamo-nos de acordo com a segunda corrente (permite a
comunicabilidade), pois parece impossível afastarmos a orientação dada pelo
nosso Código Penal, que consagrou a teoria monística em seu artigo 29,
completada pelo artigo 30, que permite a comunicabilidade da elementar do
crime independente de se tratar de circunstâncias ou condições pessoais.
Não restam dúvidas, conforme o caso, constituir-se em um absurdo o
partícipe ou o coautor acoberta-se sob o privilégio do infanticídio, pois muitas
vezes suas condutas representam homicídio caracterizado. Mas, é preciso
estudar a questão sob a ótica de nossa legislação que não cuidou de elaborar
norma específica a respeito.
O Código Penal vigente, não tendo disposição sobre matéria, nos
obriga a analisar o problema diante das determinações dos artigos 29, caput, e
30. Se o terceiro induz, instiga ou auxilia a parturiente a matar o filho, está
participando do fato criminoso. Se a influência do estado puerperal é elementar
do tipo, comunica-se ao fato do coautor ou partícipe, conforme dispõe o artigo
30 do Código Penal.
Por fim, conclui-se que o presente trabalho teve como núcleo central à
influência do estado puerperal na parturiente e a grande discussão doutrinária
que rodeia a possibilidade do concurso de pessoas neste crime tão
excepcional que é o infanticídio.
63
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10 - GARCIA, Baliseu. Instituições de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1986.
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12 - ITAGIBA, Ivair Nogueira. Homicídio: exclusão de crime e isenção de pena.
Rio de Janeiro: Saraiva, 1958.
13 - JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. V. 2. 27 ed. São
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14 - MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte especial. 22. ed.
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16 - PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial. v.2.
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17 - SARAIVA, Código Penal, 9ª ed., 2013, p. 256.
18 - SARLET, Ingo Wolfgang: Dignidade da Pessoa Humana e direitos
fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
advogado,2001.
68
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 8
INTRODUÇÃO 9
CAPÍTULO I
DO DIREITO À VIDA E O PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
1.1- DO DIREITO À VIDA 11
1.2 - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 15
CAPÍTULO II
2.1-EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CRIME DE INFANTICÍDIO 23
CAPÍTULO III
3-O CRIME DE INFANTICÍDIO EM NOSSA LEGISLAÇÃO
3.1- CONCEITO 30
3.2-OBJETIVIDADE JURÍDICA E OS SUJEITOS 33
DO DELITO DE INFANTICÍDIO
3.2.1-OBJETO JURÍDICO 33
3.2.2-SUJEITO ATIVO 34
3.2.3-SUJEITO PASSIVO 35
3.3-O TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO DO CRIME DE
INFANTICÍDIO E SEU ELEMENTO TEMPORAL
3.3.1-ELEMENTO OBJETIVO 36
3.3.2-ELEMENTO SUBJETIVO 37
3.3.3-ELEMENTO TEMPORAL 39
3.3.4-QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA 42
69
3.3.5-CONSUMAÇÃO E TENTATIVA NO INFANTICÍDIO 42
3.3.6-CONCURSO DE PESSOAS E A INFLUÊNCIA DO ESTADO 42
PUERPERAL NO DELICTUM EXCEPTUM
3.3.7-CONCURSO DE PESSOAS NO DELICTUM EXCEPTUM 43
CAPÍTULO IV
4.1-A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL 51
CONCLUSÃO 59
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 63
BIBLIOGRAFIA CITADA 66
ÍNDICE 68