direto ao direito: direito penal – parte geral

APRESENTAÇÃO:

Esta é uma apostila feita unicamente por mim e distribuída gratuitamente

para colaborar com os (assim como eu) estudantes de Direito nos estudos e no

processo de aprovação do tão sonhado concurso público. O foco da apostila são os

concursos públicos para ingresso nos cargos de juiz de direito e promotor de justiça.

As apostilas utilizaram como base o curso do G7 Jurídico (Ministério

Público e Magistratura) do ano de 2.020 e podem vir a sofrer atualizações para se

adequar à legislação superveniente. Não houve cópia de nenhum material fornecido

pelo referido curso, razão pela qual não há violação de nenhum direito autoral.

As notas de rodapé muitas vezes trazem comentários feitos

exclusivamente pelo autor da presente apostila como forma de chamar atenção para

alguns pontos de reflexão.

Caso este material tenha sido útil no tão difícil e custoso processo de

preparação cobrarei como retribuição o relato sobre o seu êxito no tão sonhado

concurso. A melhor forma de “me pagar” é com a sua aprovação.

Qualquer sugestão buscando o aprimoramento deste material será muito

bem-vinda: e sinta-se à vontade para encaminhar por e-mail. Sucesso na empreitada e

bons estudos. Aguardo o convite para o churrasco da posse. Como diria o saudoso e

inspirador mestre Luiz Flávio Gomes: AVANTE!

Atenciosamente,

DANILO MENESES.

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PRINCÍPIOS1 DO DIREITO PENAL

Introdução:

- princípio: dá a ideia de começo (inauguração de algo) – são valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal;

- criação -> tem o legislador como destinatário;

- aplicação -> tem o operador do Direito como destinatário;

- finalidade básica dos princípios: limitar o poder punitivo do estado (seja na via da proibição do excesso, seja na via da proibição da proteção deficiente);

- alguns princípios estão previstos expressamente na norma jurídica (ex.: princípio da legalidade) enquanto outros são decorrências da interpretação sistemática deste ramo do Direito (ex.: princípio da insignificância);

Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade:

- o nome “estrita legalidade” é mais técnico do que o nome genérico “legalidade”;

- origem: nullum crime nulla poena sine lege;

- o princípio tem origem remota na Inglaterra em 1.215 com a Magna Carta do rei João Sem Terra;

- previsão legal: o princípio está previsto expressamente no artigo 1º do Código Penal Brasileiro e também no inciso XXXIX do artigo 5º da CRFB/882;

- fundamentos:

- fundamento jurídico -> taxatividade, certeza ou determinação da lei penal. A lei deve descrever com precisão o conteúdo mínimo da conduta proibida3;

- está proibida a analogia in malam partem porque seria uma ofensa direta ao princípio da legalidade na vertente da taxatividade/defesa;

- o STF (ADO 26) criminalizou a homofobia e transfobia adotando a técnica da interpretação conforme a Constituição: neste caso houve criação de conteúdo de tipo penal por via distinta da popularmente legitimada (lei em sentido estrito) – embora possa ser defendido o acerto em aplicar as disposições da Lei 7.716/89 nos casos de homofobia e transfobia (do ponto de vista da justiça), a decisão parece ter desconsiderado o

1 Serão tratados os princípios gerais. No estudo de cada temática serão abordados os princípios específicos. 2 O princípio da reserva legal é uma cláusula pétrea e pertence ao núcleo imutável da Constituição. 3 Somente assim a função preventiva da pena faz algum sentido: é impossível tentar atuar na sociedade mudando um agir social por meio de uma norma imperativa que não passa uma mensagem linguística clara do núcleo da proibição.

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princípio da legalidade e a proibição da analogia in malam partem4;

- fundamento político -> a proteção do ser humano contra o arbítrio estatal. Neste ponto o princípio da legalidade é um princípio fundamental de primeira dimensão;

- Franz Von Liszt já dizia que o Código Penal era a “Magna Carta do delinquente” – esta ideia traz a premissa de que a função primária do Código Penal é limitar a atividade punitiva do poder estatal;

- fundamento democrático ou popular -> a lei é elaborada pelo Poder Legislativo que é representante legitimamente escolhido pelo povo – traz a ideia do povo (de forma mediata) definindo os crimes e cominando as penas;

- STF: o Ministro Celso de Melo utilizou a nomenclatura “dimensão democrática do princípio da reserva legal” para se referir ao fenômeno;

-> princípio da reserva legal VS medidas provisórias: é interessante analisar se há espaço no Direito Penal para incidência das regras trazidas por medidas provisórias:

- para criar penas -> NÃO;

- para criar crimes -> NÃO;

- para prejudicar o réu -> NÃO;

- para beneficiar o réu: há divergência;

- 1ª posição: a doutrina clássica e o STF tem se posicionado sobre a possibilidade de medida provisória beneficiando o réu5;

- 2ª posição: não cabe utilizar medida provisória em Direito Penal – de nenhuma forma. A CRFB/88 traz no artigo 62, §1º a vedação de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal (nesse sentido: Cleber Masson);

-> princípio da reserva legal6 VS princípio da legalidade: segundo alguns autores “reserva legal” refere-se unicamente à estrita legalidade, não sendo coincidente os dois princípios – há no entanto doutrinadores que entendem que os princípios são iguais;

4 Particularmente sou severo crítico da postura adotada pelo STF neste julgamento – entendo ter havido uma flagrante ultrapassagem da linha limitadora da atividade jurisdicional. Sobre os perigos e a postura antidemocrática de criação de tipos penais pela via jurisdicional: ESQUIZOFRENIA PENAL E ATIVISMO PUNITIVO. 5 Exemplo: prorrogação do prazo de atipicidade temporária no que tange aos tipos penais de posse de arma de fogo. 6 Princípio da reserva legal = legalidade em sentido estrido.

https://danilomeneses.com.br/blog/2020/02/esquizofrenia-penal-e-ativismo-punitivo/

https://danilomeneses.com.br/blog/2020/02/esquizofrenia-penal-e-ativismo-punitivo/

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- fundamento da diferença entre os princípios: o princípio da reserva legal7 está no artigo 5º, inciso XXXIX da CRFB/88 e o princípio da legalidade8 está previsto no artigo 5º, inciso II da CRFB/88 – se os princípios fossem idênticos não haveria dupla previsão no mesmo artigo da Constituição;

-> os mandados de criminalização e suas espécies9: referem-se aos mandados constitucionais de criminalização – determinação ou ordem emitida pela Constituição Federal ao legislador ordinário para criminalização de determinados comportamentos;

- espécies de mandados de criminalização:

- expressos ou explícitos: o legislador constituinte expressamente manda o legislador ordinário punir uma conduta (ex.: artigo 225, §3º da CRFB/88 -> determinação para punição de crimes ambientais10);

- tácitos ou implícitos: a ordem não está prevista expressamente no texto constitucional, mas decorre do conjunto da Constituição após a realização de uma interpretação sistemática (ex.: punição da corrupção pública);

Princípio da anterioridade:

- tal princípio caminha de “mãos dadas” com o princípio da reserva legal – é um reforço a este princípio;

- previsão legal: o princípio está previsto expressamente no artigo 1º do Código Penal Brasileiro e também no inciso XXXIX do artigo 5º da CRFB/88;

- conceito: a lei penal deve ser anterior (prévia) ao fato cuja punição se pretende11;

- decorrência automática: proibição da retroatividade;

- a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (esta última exceção está prevista constitucionalmente – retroatividade benigna);

- regra: tempus regit actum -> aplica-se a lei que estava em vigor na data em que o fato foi praticado;

- princípio da anterioridade VS vacatio legis:

7 Exige lei em sentido estrito (no sentido formal e material), criada pelo único órgão capaz de criar legitimamente a lei em função do poder concedido pelo povo: Poder Legislativo. Lei no sentido formal é aquela que foi criada respeitando o processo legislativo previsto na Constituição Federal. Lei em sentido material é aquela que trata sobre o conteúdo constitucionalmente reservado à lei (exemplo: lei ordinária cria crimes). 8 Exige apenas uma lei em sentido amplo. 9 Tema já cobrado na segunda fase do concurso para ingresso no cargo de promotor de justiça do MPGO. 10 Mandado de criminalização atendido pela Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais). 11 Há uma lógica fundante do princípio: apenas é possível, do ponto de vista sociológico, criar um incentivo para abstenção de uma conduta (por meio da lei punitiva e ameaça de pena) dando publicidade a um comando normativo. Logicamente, somente após tal atividade o destinatário da norma tem condições de se adequar a ela – e pode ser legitimamente punidos em caso de transgressão ao comando normativo.

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- surge um questionamento sobre a aplicação da lei penal para fatos praticados durante o período de vacância da lei12:

- não há crime quando o fato é praticado durante o prazo de vacância da lei;

Princípio da alteridade:

- é uma criação de Claus Roxin para o Direito Penal moderno;

- segundo tal princípio ninguém comete crime quando causa um mal apenas a si próprio – é necessária a transcendência do mal, a conduta deve ir além da pessoa do agente;

- nenhuma lei criminal deve ser usada para obrigar as pessoas a atuar em próprio benefício (Stuart Mill) – o Direito Penal não deve ser um vetor da moral ou do crescimento pessoal;

- crime = ato que atinge terceiros;

- consequências da adoção do princípio da alteridade:

- autolesão: não é crime no Brasil em função da adoção do princípio da alteridade;

- uso pretérito de droga: não é crime no Brasil em função da adoção do princípio da alteridade (o bem jurídico tutelado pelo crime é a saúde pública – e somente é lesionado enquanto a droga existe);

Princípio da lesividade ou da ofensividade:

- só há crime quando a conduta é capaz de causar dano ou perigo a bem jurídico penalmente tutelado;

Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos13:

- relacionado ao princípio anterior (lesividade/ofensividade), tal princípio afirma que o Direito Penal não deve se ocupar de opções éticas, políticas, morais ou filosóficas;

- bem jurídico: valor ou interesse relevante para manutenção e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade;

- o universo dos bens jurídicos é mais amplo que o universo dos bens jurídicos penalmente tutelados;

- a Constituição serve de importante vetor e parâmetro para definir os bens jurídicos de tamanha importância que precisam da tutela do Direito Penal;

12 A discussão tem um ponto central: a aplicação do princípio da anterioridade depende da vigência de uma lei ou apenas de sua existência? 13 O papel do Direito Penal é proteger bens jurídicos (nesse sentido: Claus Roxin + Luiz Régis Prado).

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- teoria constitucional do Direito Penal ou teoria constitucionalista do Direito Penal: segundo tal teoria a criação de crimes e a cominação de penas apenas se legitimam se guardar compatibilidade com valores consagrados na Constituição Federal – deve haver uma legitimação constitucional da atividade legislativa em matéria penal;

- espiritualização de bens jurídicos na dogmática penal: a temática é trazida por Claus Roxin e também é chamada de liquefação ou desmaterialização de bens jurídicos e significa que na origem do Direito Penal tal ramo preocupava-se unicamente com os crimes de dano envolvendo bens jurídicos individuais. Com o passar dos tempos o Direito Penal foi evoluindo e a proteção nestes moldes passou a ser insuficiente, passando a serem incriminadas condutas que se tratam de crimes de perigo contra bens jurídicos metaindividuais. A espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal refere-se a este processo de antecipação de tutela penal;

- início do Direito Penal -> punição -> dano contra bens jurídicos individuais;

- avanço do Direito Penal -> punição -> perigo14 contra bens jurídicos metaindividuais;

Segundo o STF “a criação de crime de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal”. Portanto “pode o legislador” definir “quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo” (STF, HC 102.087).

Princípio da proporcionalidade:

- na Alemanha o nome utilizado é proporcionalidade;

- no Brasil normalmente a razoabilidade (influência do direito italiano) é tratada como sinônimo de proporcionalidade;

- o princípio também é chamado de “princípio da convivência das liberdades públicas” (EUA);

- dupla face do princípio da proporcionalidade:

14 Crime de perigo: exige apenas a exposição do bem jurídico protegido à possibilidade de dano. O perigo pode ser abstrato ou concreto – a depender da técnica legislativa adotada.

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- proibição do excesso: não se pode punir mais do que o necessário para proteção do bem jurídico – correlação entre o bem jurídico protegido e a proibição que busca protegê-lo;

- garantia do acusado garantismo negativo;

- proibição da proteção deficiente: não se pode permitir uma punição muito tímida para o bem jurídico a ser protegido porque tal previsão incentivaria a prática de condutas ofensivas ao bem jurídico que em tese se busca proteger15;

- direito da sociedade garantismo positivo;

- garantismo integral = observa os dois aspectos do garantismo;

- garantismo monocular = olha apenas para um dos lados da relação jurídica;

- garantismo monocular hiperbólico = um garantismo que apenas olha um lado da relação jurídica de forma totalmente radical, desconsiderando radicalmente o outro (pode gerar um direito penal autoritário ou um

direito penal laxista);

- espécies de proporcionalidade:

- proporcionalidade legislativa ou abstrata: destinada ao legislador no momento da criação do crime e cominação da pena;

- proporcionalidade judicial ou concreta: efetuada pelo magistrado no momento da aplicação da pena;

- proporcionalidade executória ou administrativa: efetuada pelo estado no momento do cumprimento da pena;

Princípio da confiança16:

- o princípio tem origem no Direito Penal Espanhol – surge em um primeiro momento nos crimes de trânsito e posteriormente é ampliado para os crimes em geral;

- ideia central: aquele que respeita as regras e atende aos comandos regulamentares acredita/confia que os demais também obedecerão às determinações (e age de acordo com tal crença);

Princípio da responsabilidade pelo fato:

- Direito Penal do fato VS Direito Penal do autor: o primeiro se preocupa com o fato praticado pelo agente para caracterizar o crime, pouco importando as condições do agente (para tal fim – caracterização do crime) enquanto o segundo rotula e etiqueta determinadas pessoas, classificando-as como criminosas em função de uma condição pessoal;

15 Sobre o tema ver: Garantismo Penal Integral – Douglas Fischer e Bruno Calabrich. 16 O princípio guarda correlação com os critérios normativos criados para a imputação objetiva do resultado ao autor.

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- exemplo de Direito Penal do autor: direito penal nazista + direito penal do inimigo;

- o direito penal contemporâneo deve se pautar pelas ideias do direito penal do fato = focando sua atenção na conduta criminosa para caracterização do crime;

- reincidência VS direito penal do autor: a reincidência é uma agravante genérica a incidir na segunda fase de aplicação da pena;

Segundo o STF a reincidência é motivadora de uma punição mais grave porque depois de praticar um crime o autor ainda optou por novamente praticar outro ato criminoso, revelando uma insuficiência da pena aplicada anteriormente – em razão de tal fato a reincidência é, segundo a Corte, a manifestação do direito penal do fato.

STF = aplicação da agravante da reincidência = constitucional;

Princípio da intervenção mínima ou princípio da necessidade:

- tal princípio faz surgir o “direito penal mínimo”: é quase uma unanimidade que o Direito Penal deve ser reservado aos casos estritamente necessários, surgindo apenas dúvida na definição do conteúdo daquilo que deve ser “mínimo” – variando de acordo com a ideologia adotada;

- origem: surge na França em 1789 com a Declaração Universal do Direito dos Homens e do Cidadão que prevê no artigo 8º que “a lei só deve prever as penas estritamente necessárias”;

- conceito: o Direito Penal só deve ser utilizado quando for realmente necessário para a proteção de bens jurídicos – somente nas ocasiões em que o bem jurídico não puder ser tutelado por outros ramos do Direito;

- destinatários: legislador + operador do Direito;

- legislador -> plano abstrato -> criação da conduta criminosa e cominação

de pena;

- operador do Direito -> plano concreto -> aplicação da regra jurídica;

- finalidade: reforço e complemento ao princípio da reserva legal – tal princípio busca fazer que a lei venha a prever a conduta criminosa proibida e também que esta conduta seja criada apenas em casos excepcionais, quando os demais ramos do Direito forem incapazes de trazer a paz social buscada. A associação dos princípios cria um filtro forte contra a punição desarrazoada:

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- divisões/ramificações do princípio da intervenção mínima: fragmentariedade VS subsidiariedade;

- fragmentariedade: o Direito Penal é a última etapa, última fase, último grau de proteção do bem jurídico – o fato somente pode ser tipificado quando os demais ramos do Direito não foram suficientes para proteção do

bem jurídico. O princípio tem como destinatário o legislador (plano

abstrato)17;

fragmentariedade legislador plano abstrato

- subsidiariedade: o Direito Penal deve entrar “em jogo” apenas quando for estritamente necessário, sendo a ultima ratio devido à gravidade de suas consequências. O Direito Penal deve funcionar como soldado de

reserva. O princípio tem como destinatário o operador do Direito (plano

concreto);

subsidiariedade operador plano concreto

Princípio da insignificância (ou da criminalidade de bagatela)18:

- origem: o princípio da insignificância surge inicialmente no Direito Romano com o braço “de minimus non curat praetor”, buscando traduzir a ideia de que os tribunais não devem cuidar de questões de pouca importância;

- nesta época o princípio estava restrito ao direito privado;

- incorporação ao Direito Penal: na década de 1.970 (cerca de cinquenta anos atrás) tal princípio surge com as ideias do alemão Claus Roxin buscando sustentar o

17 Fragmentariedade às avessas: se manifesta no momento da decisão por revogar uma conduta criminosa (abolitio criminis). 18 É um tema muito cobrado em concursos públicos.

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funcionalismo penal como sistema penal – nessa nova linha de pensamento o autor alemão traz o princípio da insignificância;

- segundo Roxin o Direito Penal não deve se ocupar de condutas insignificantes – condutas incapazes de lesar ou colocar em risco de lesão bens jurídicos protegidos pela norma penal;

- finalidade: mais do que um princípio, a insignificância é uma medida de política criminal19 que busca promover uma interpretação restritiva da lei penal – ele reduz o campo de alcance da norma penal e limita o poder punitivo do estado;

- natureza jurídica20: causa supralegal de exclusão da tipicidade – é uma causa não prevista expressamente em lei que exclui o primeiro substrato do crime (fato atípico por exclusão da tipicidade);

- tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material -

- tipicidade formal: mero juízo de adequação entre o fato e a norma – o fato praticado na vida real se ajusta ao modelo de crime descrito na lei penal;

- tipicidade material21: lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal;

Exemplo: o furto de uma tampa de caneta representa uma conduta que possui tipicidade formal, mas não possui tipicidade material em função da insignificância da lesão causada ao bem jurídico protegido pela norma (patrimônio);

- requisitos da aplicação do princípio da insignificância22:

- requisitos objetivos: dizem respeito ao fato praticado;

- requisitos subjetivos: dizem respeito ao agente e vítima do fato praticado;

Requisitos Objetivos23 Requisitos Subjetivos

- mínima ofensividade da conduta; - condições pessoais do agente: a) reincidente -> há uma polêmica tanto no STF quanto no STJ, prevalecendo no STF a orientação

- ausência de periculosidade social da ação ;

19 A política criminal age como um filtro entre a letra da lei e os anseios da sociedade. 20 Natureza jurídica = o grupo, a categoria ou classe a que pertence determinado instituto do Direito. 21 Também chamada de tipicidade substancial. 22 Vale lembrar que o HC 84.412 foi o leading case no Brasil da aplicação do princípio da insignificância pelo STF, ocasião na qual o Ministro Celso de Melo criou os quatros requisitos objetivos clássicos adotados pela jurisprudência para aplicação do princípio. 23 Os requisitos são parecidos e confusos – um parece invadir o campo do outro. Particularmente vejo com ressalva tais requisitos. O próprio professor deixou bem claro a dificuldade de conseguir diferenciar os quatros requisitos objetivos da aplicação do princípio da insignificância – os requisitos parecem mais um jogo semântico de reforço a uma ideia central do que a delimitação dos limites da aplicação do princípio em si.

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de não aplicação do princípio ao reincidente24 - já no STJ prevalece que o princípio da insignificância é aplicável ao reincidente25;

b) criminoso habitual: é aquele que faz da prática de crimes o seu meio de vida26 -> não se aplica o princípio da insignificância;

c) militares -> a jurisprudência dominante do STF é de que não se aplica o princípio da insignificância aos crimes praticados por militares27;

- reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

- condições da vítima: a) extensão do dano -> deve ser analisado o dano que a conduta é capaz de causar a vitima no plano concreto;

b) valor sentimental do bem -> o direito também deve olhar para o valor afetivo que a vítima tem em relação ao bem objeto da conduta do autor;

tanto a extensão do dano para a vítima quanto o valor sentimental do bem podem inibir a aplicação do princípio da insignificância;

- inexpressividade da lesão jurídica provocada;

Observações: muito mais do que um princípio, a insignificância é uma medida de política criminal – os requisitos são parecidos entre si

Observações: o pacote anticrime criou na lei (artigo 28-A do CPP) o acordo de não persecução penal – tal acordo não é aplicável se o

24 Apesar de prevalecer tal orientação no STF, o tema é muito controverso. O STF às vezes aplica tal princípio ao reincidente genérico. 25 O tema também é controverso no STJ, prevalecendo a possibilidade de aplicação do princípio no caso de autor reincidente. O STJ parte do princípio de que a reincidência é uma agravante genérica a incidir na segunda fase da aplicação da pena – incapaz de tornar típico um fato que é atípico. Um fato atípico, nesta lógica, é atípico tanto para o primário quanto para o reincidente. 26 Como delegado de polícia, em uma madrugada bem cansativa lavrando um auto de prisão em flagrante, ao fazer o interrogatório de um conduzido, questionei ele sobre sua profissão e ele de pronto me respondeu: “ladrão”! Só faltou dizer que tinha “carteira assinada”... 27 Segundo o STF a regra é dirigida aos “crimes praticados por militares” – não apenas aos crimes militares. Isto porque um dos pilares do próprio militarismo é a hierarquia e disciplina, transmitindo a sensação de segurança para a sociedade. A mesma regra deve ser aplicada a vários funcionários públicos.

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e muito abertos para permitir certa flexibilidade ao aplicador do Direito no caso concreto.

investigado for reincidente ou sua conduta criminosa for habitual, reiterada ou profissional, “exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas”;28

- aplicabilidade do princípio da insignificância: tal princípio é aplicável a todos os crimes que com ele seja compatível, sendo incorreta a visão de que ele seria aplicável apenas nos crimes patrimoniais29;

- regra geral não há um valor exato a pautar a aplicação do princípio da insignificância, devendo ser analisados os requisitos objetivos e subjetivos previstos na tabela acima;

- exceções em alguns casos não se aplica tal princípio, podendo citar como exemplos:

- crimes contra a vida;

- crimes contra a dignidade sexual;

- crimes praticados com violência e grave ameaça à pessoa;

- valoração pela autoridade policial:

- o entendimento do STJ é de que o princípio da insignificância somente pode ser aplicado pelo Poder Judiciário (nesse sentido: STJ, HC 154.949) há reserva de jurisdição na aplicação do princípio30;

- há também o entendimento de que o delegado de polícia tem poder para aplicação do princípio da insignificância posição mais técnica, visto que o fato é atípico (não há crime);

Princípio da Insignificância Imprópria ou Bagatela Imprópria:

- assim como o princípio da insignificância, o princípio da bagatela imprópria não tem previsão legal – sendo uma criação doutrinária oriunda da doutrina alemã;

- o princípio foi criado por Claus Roxin, funcionando como uma causa supralegal de extinção da punibilidade – o juiz decreta a extinção da

28 Esta norma – de péssima redação legislativa – traz a regra de que “infrações penais pretéritas insignificantes” (fatos atípicos anteriormente cometidos) não inibem a celebração de acordo de não persecução penal. 29 Em tese – abstratamente falando – defendo que qualquer conduta pode causar um dano ou perigo de dano insignificante ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Sempre critiquei a fala genérica de que “não cabe insignificância em crimes contra a administração pública”. O que defendo é que o caso concreto pode afastar a aplicação – justamente porque a conduta tem significado jurídico ao Direito Penal. Apesar das falas genéricas neste sentido, ninguém cogita condenar alguém por peculato por ter subtraído um grampo usado na repartição pública em que trabalha... 30 Ao realizar concursos para ingresso na carreira do Ministério Público e do Poder Judiciário recomenda-se a adoção da posição – que parece um tanto estranha, visto que o próprio STJ reconhece que o fato é atípico (não seria abuso de autoridade por parte do delegado de polícia prender alguém em flagrante por fato cuja tipicidade material inexiste?). Particularmente, sempre apliquei o citado princípio na prática e considero um despropósito não fazê-lo.

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punibilidade tendo em vista a situação concreta que demonstra a desnecessidade da pena naquele caso concreto;

- diferença entre o princípio da insignificância e o princípio da insignificância imprópria:

Insignificância Própria Insignificância Imprópria

- fato atípico; - fato típico e ilícito;

- exclui a tipicidade; - o agente é culpável;

- não se instaura a persecução penal; - instaura-se uma ação penal;

- falta necessidade da pena ao final da ação penal conclui-se que a pena é desnecessária31;

Princípio da proibição do bis in idem:

- ideia central: não se admite a dupla punição pelo mesmo fato – o Direito Penal não pode punir duas vezes o agente na ocasião que ele praticou um único fato;

- Artigo 8º, item 4 do Pacto de São José da Costa Rica32: o acusado

absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos;

- Súmula 241 do STJ: a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial;

EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DO DIREITO PENAL

Funcionalismo Penal33:

- introdução: trata-se de um movimento doutrinário surgido na Alemanha na década de 1.970 e rapidamente se espalha pelo mundo todo;

- objeto: discutir qual é a função34 do Direito Penal – qual o papel do Direito Penal na sociedade em que ele se insere?35

31 Desnecessidade oriunda de critérios de política criminal. Exemplo: autor primário pratica furto simples e é denunciado, havendo audiência de instrução e julgamento apenas quatro anos depois de recebida a denúncia. Na audiência observa-se que o dano foi reparado e que o réu não cometeu nenhum crime neste intervalo de tempo. Neste caso a pena mostra-se totalmente desnecessária – ela seria, inclusive, socialmente disfuncional. 32 Decreto 678/1992. 33 Alguns autores chamam o funcionalismo penal de pós-finalismo. 34 Função, no funcionalismo penal, é visto como o objetivo, o fim que se busca com o sistema penal. Na sociologia tal ideia é representada pelo termo missão. Isto porque a sociologia trabalha com uma ideia distinta de função – para esta ciência função não é um objetivo, mas se refere aos efeitos reais produzidos (conceito de matriz ontológico-empírica). O que a sociologia chama de missão os penalistas optaram por chamar de função manifesta. Assim creio mais acertado entender que o funcionalismo penal cria um eixo central ao direito penal ao redor do qual orbitará os demais elementos de tal ramo do direito: tal eixo é sua função manifesta/declarada.

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- características fundamentais:

- trabalha com a ideia de proteção de bens jurídicos36;

- há flexibilidade na aplicação da norma penal – a lei penal é apenas um ponto de partida para aplicação do Direito Penal37;

- prevalência do operador do Direito Penal frente ao legislador – hipertrofia do valor da atividade interpretativa38;

- os funcionalistas utilizam muito a teoria da imputação objetiva – pode-se dizer que tal “teoria” foi parida pelo funcionalismo penal;

- espécies de funcionalismo39: há duas grandes linhas de pensamento funcionalista:

- funcionalismo moderado, dualista, de política criminal ou racional-teleológico:

- criado por Claus Roxin e também conhecido como derivado da Escola de Munique;

- objetivo do Direito Penal -> proteger bens jurídicos;

- moderado -> o Direito Penal tem limites que são impostos pelo próprio Direito Penal como também pelos demais ramos do Direito – há ainda limites impostos pela sociedade;

- dualista -> o Direito Penal é um sistema próprio de regras e valores que dialoga com os demais ramos do Direito que tem também suas próprias regras e valores;

- política criminal -> é o filtro entre a letra da lei e os anseios da sociedade – o Direito Penal é mais um instrumento a serviço da sociedade para ajudá-la a resolver seus problemas;

- racional-teleológico -> utiliza-se a razão para chegar aos melhores meios para resolver seus problemas;

- funcionalismo radical, monista ou sistêmico40:

35 A forma de organizar o Direito Penal em torno da sua função manifesta faz com cada estudioso do Direito organize as categorias penais de acordo com a função por ele adotada, gerando uma infinidade de modelos funcionalistas distintos. 36 Ponto muito presente na ideia de funcionalismo teleológico de Claus Roxin, mas menos presente nas ideias sistêmicas de Gunther Jakobs – importante que as ideias de Jakobs partem a teoria dos sistemas do sociólogo alemão Niklas Luhman. 37 Tais ideias parecem guardar afinidade com o método normativo estruturante de Friedrich Muller – estudado em Direito Constitucional: a lei seria apenas a “ponta do iceberg” (norma). 38 Decorrência lógica do raciocínio anterior – somente o operador jurídico pode interpretar a lei para chegar até a norma aplicável (é uma tendência pós-positivista tal expansão da atividade interpretativa). 39 São inúmeras e ilimitadas – a depender da de qual vetor central é adotado pelo criador do funcionalismo. 40 Particularmente acho a construção de Jakobs muito mais coerente e bem projetada, propondo um modelo de Direito Penal com mais contato com a prática empírica desta ciência. Ocorre que a falta de critério ontológico limitador de sua construção doutrinária é muito criticada pela doutrina. Afinal: “devemos confiar na bondade dos bons”?

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- criado pelo alemão Gunther Jakobs41 – que se baseou nas ideias da teoria do sistema proposta pelo também alemão Niklas Luhmann42;

- objetivo do Direito Penal -> punir – a norma penal somente adquire eficácia quando aplicada reiteradamente e de forma severa43;

- radical -> segundo o autor o Direito Penal somente deve observar os limites impostos pelo próprio Direito Penal;

- monista -> sistema próprio de regras e valores que independem dos demais ramos do Direito;

- sistema -> faz do Direito Penal um sistema autônomo, autorreferente e autopoiético;

- sistema autônomo: dita as próprias regras;

- sistema autorreferente: as referências e conceitos que ele necessita são buscados nele próprio;

- sistema autopoiético44: o sistema se renova por conta própria – se reproduz de forma automática;

Direito de Intervenção45 ou Direito Intervencionista:

- o mundo globalizado é caracterizado como sendo uma sociedade de riscos (Ulrich Beck);

- a nomenclatura “Direito Penal de Intervenção” é inadequada;

- o expoente de tal teoria é o alemão Winfried Hassemer;

- o Direito de Intervenção busca reduzir o âmbito de aplicação do Direito Penal;

- segundo o autor alemão o Direito Penal cresceu demais e encontra-se atualmente absolutamente saturado e caracterizado pela ineficácia;

41 O autor é muito conhecido – às vezes de forma preconceituosa – por ser o criador do Direito Penal do Inimigo. 42 Particularmente acho Luhmann um gênio – e sua teoria tão genial quanto. Uma pena o autor alemão ser de tão difícil compreensão. 43 Particularmente tenho uma visão distinta da ideia de Jakobs neste ponto – expressada dessa forma a ideia parece um pouco absurda. Ocorre que a construção epistemológica do autor alemão é complexa. Ele se preocupa com a frustração da uma expectativa normativa e com a necessidade de aplicação de uma sanção para estabilização do sistema – sob pena da norma perder a força de coerção (deve ser preservado âmbito de vigência da norma). De certa forma lembra um pouco as ideias de Hegel sobre a pena: para ele a pena seria a reafirmação do Direito que foi violado pelo crime. 44 O termo surgiu na Biologia e foi posteriormente transpassado para a Sociologia e para o Direito Penal. Há no Brasil uma excelente tese de doutorado do professor Luciano Mota Fernandes chamada “Tipicidade Penal Autopoiética”. 45 Se assemelha ao Direito Administrativo Sancionador. É importante ver os pontos de coincidência entre as ideias de Hassemer e Silva Sanchez: este último, ao tratar do Direito Penal de Terceira Velocidade, trata basicamente dos mesmos problemas, buscando uma solução dentro do próprio Direito Penal.

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- proposta do autor: deixar para o Direito Penal apenas o seu núcleo fundamental crimes de dano + crimes de perigo concreto contra bens jurídicos individuais46;

- núcleo fundamental do Direito penal = crimes de dano + crimes de perigo concreto a bens jurídicos individuais;

- segundo o autor grande parte das matérias do Direito Penal de hoje devem ser transferidas ao Direito de Intervenção47:

- crimes de perigo abstrato;

- crimes de perigo concreto a bens jurídicos não individuais;

- crimes de dano contra bens difusos e coletivos;

- aplicação: o Direito de Intervenção não é aplicado pela justiça penal, mas pela administração pública;

Velocidades do Direito Penal:

- a ideia do Direito Penal visto em velocidades surgiu do autor espanhol Jesús-Maria Silva Sanchez48;

- na ideia do autor espanhol o âmbito de aplicação do Direito Penal cresceu muito nas sociedades pós-modernas;

- em função do crescimento do Direito Penal esse ramo do Direito deve passar a tratar de forma diferenciada a depender da gravidade do crime praticado;

- sustenta o autor que o Direito Penal sempre se desenvolveu em duas velocidades:

- Direito Penal de 1ª velocidade:

- é o Direito Penal da prisão;

- referem-se aos poucos crimes que inevitavelmente acarretam na prisão (privação de liberdade) de quem os praticou;

- é lento (caminha lentamente) por ser extremamente garantista;

- Direito Penal de 2ª velocidade:

- é o Direito Penal sem prisão;

- refere-se aos crimes que acabam por culminar em penas alternativas e penas de multa – a maior parte do Direito Penal atual está dentro desta velocidade;

46 O professor Luis Greco tem um excelente livro em que explica que admitir crimes de perigo concreto contra bens jurídicos supra-individuais é na verdade admitir a possibilidade de crimes de perigo abstrato – são duas estratégias de chegar ao mesmo objetivo. Afinal, um perigo concreto a um bem difuso na verdade é um perigo abstrato a um bem concreto. 47 O autor criou um discurso de resistência à tutela penal de bens difusos e coletivos – e o apoio totalmente neste propósito (minha postura contra o Pan-Penalismo sempre foi muito incisiva). 48 Já li duas obras do autor – que é fantástico: A expansão do Direito Penal e Aproximação ao Direito Penal Contemporâneo. Os livros são uma “obra prima” e estabeleceram uma relação de ligação entre a gravidade da pena e necessidade de obediência a um rito de garantias preestabelecido.

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- é rápido (célere) porque há flexibilização do modelo garantista (direitos e garantias do suposto autor são flexibilizados49);

Direito Penal do Inimigo:

- é um dos temas do Direito Penal mais debatido nos últimos anos – e muitas vezes entendido de forma equivocada na doutrina brasileira50;

- em cada época histórica há escolha de inimigos por parte dos detentores do poder – às vezes os inimigos escolhidos são “difusos”, mas podem ser pessoas também;

- a teoria é criada pelo autor alemão Gunther Jakobs;

- na década de 1980 o autor alemão começou a escrever sobre o tema – nesta época caiu o Muro de Berlim e se iniciou a unificação da Alemanha;

- nesta época surgiu um medo difuso da população nutrido muitas vezes por parte da Alemanha Ocidental em relação à Alemanha Oriental;

- o Direito Penal do Inimigo surge em função do medo presente na sociedade alemã naquela época – sabe-se que medo é um dos piores vetores possíveis para as decisões51;

- o autor volta a escrever sobre o tema na década de 1.990 – uma época em que o medo começa a ter papel de protagonismo (basta lembrar o episódio de 11 de Setembro nos Estados Unidos da América em 2.001);

- o terrorismo começou a ganhar corpo mundo afora e surgiu a necessidade de criar novas formas de enfrentar a “nova criminalidade” – neste momento o autor alemão apresentou ao mundo um remédio: o Direito Penal do Inimigo;

- base filosófica:

- o autor da teoria fala de três pensadores: Jean-Jacques Rousseau + Immanuel Kant + Thomas Hobbes;

- Jean-Jacques Rousseau: quando foi decidido fazer o contrato social e viver em sociedade, todos abriram mão de parte da liberdade em função do bem comum – se alguém se comporta como inimigo deve ser eliminado da sociedade;

- Immanuel Kant: aquele que quer destruir o estado deve ser destruído (imperativo categórico + metafísica dos costumes);

- Thomas Hobbes: seguindo a lógica de “Leviatã”, Hobbes referenciava a ele como um ser supremo, sempre atacado e nunca vencido – o próprio estado fazia este papel;

- quem é o inimigo no Direito Penal?

49 Exemplo claro: Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais. 50 Após ler bastante sobre o tema chegamos à conclusão de que a ideia de Direito Penal do Inimigo é mais presente em nossas vidas – e nosso cotidiano “forense” – do que imaginamos. 51 Sobre o medo e seus efeitos maléficos, há um excelente livro do saudoso sociólogo polonês Zygmunt Bauman: Medo Líquido.

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- segundo Zaffaroni o próprio Jakobs é o inimigo no Direito Penal52;

- ocorre que a teoria divide os criminosos em dois grandes grupos:

- criminoso cidadão VS criminoso inimigo -

- toda pessoa nasce com o status de cidadão;

- a pessoa tem de deixar de ser cidadã e se tornar uma inimiga;

- simplesmente praticar um crime grave não destrói o status de cidadão;

- ao repetir o mesmo crime grave o sujeito ainda continua com o status de cidadão;

- ao se tornar um criminoso habitual na prática de crimes graves o status de cidadão ainda continua existindo;

PERGUNTA: Afinal, o que deve fazer o criminoso para se tornar inimigo?

RESPOSTA: A partir do momento que ele entrar para uma organização criminosa (ou qualquer outra estrutura ilícita de poder53). O inimigo por

excelência é o terrorista.

Inimigo = organizações criminosas + grupos terroristas;

- efeitos da aplicação do Direito Penal do Inimigo:

- o sistema do autor alemão vai construir dois direitos penais distintos:

- Direito Penal do Cidadão VS Direito Penal do Inimigo -

- Direito Penal do Cidadão:

- a grande maioria das pessoas, inclusive dos criminosos, pertencem ao grupo dos “cidadãos”;

- o Direito Penal do Cidadão é garantista,

respeitando os direitos e garantias previstas na Constituição e nas leis;

- é retrospectivo – olha para o passado (o sujeito

será punido pelo que ele fez ou deixou de fazer um dia);

- se baseia na culpabilidade do agente – o agente é

punido por aquilo que um dia ele fez ou deixou de fazer;

- é um direito penal do fato – pouco importando as

características do autor para configurar o crime e legitimar a punição;

- Direito Penal do Inimigo:

- é autoritário – suprime os direitos e garantias

previstos na Constituição e nas leis54;

52 O professor argentino com seu garantismo hiperbólico monocular parece se sentir “ofendido” com as ideias do professor alemão. 53 Exemplo: Comando Vermelho (CV), Primeiro Comando da Capital (PCC).

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- é prospectivo – olha para o futuro, o inimigo é

punido por aquilo que ele pode vir a fazer;

- fundamenta-se na periculosidade do agente – não

há necessidade de esperar acontecer a ação criminosa;

- é um direito penal do autor – este sistema vai

etiquetar determinadas pessoas;

- características do Direito Penal do Inimigo:

- antecipação da tutela penal55: em regra (a exemplo do sistema adotado pelo Brasil) pune-se o crime consumado e o crime tentado. Na consumação o agente realizou todos os elementos do tipo penal, já na tentativa ele iniciou a execução de um crime que somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do autor – só se pune o agente se atos de execução tiverem sido realizados (não se pune os atos preparatórios);

- o Direito Penal do Inimigo pune os atos preparatórios com a mesma pena do crime consumado56;

- sistema de provas privilegiando a confissão: segundo tal sistema a confissão é supervalorizada – havendo preponderância do seu valor em desvalor das demais provas. Segundo o autor alemão o estado pode se valor do interrogatório severo para conseguir tal confissão;

- interrogatório severo = tortura;

- a tortura é autorizada com base no princípio da proporcionalidade – nenhum direito fundamental é absoluto;

- penas indeterminadas: a pena vai durar enquanto o inimigo representar perigo para a sociedade (não há prazo máximo) – é um reflexo da ideia de periculosidade;

- fortalecimento das instituições policiais: vários atos, para terem sucesso, devem ser rapidamente realizados – por isso eles devem ser executados diretamente pela polícia (sem intervenção prévia do Poder Judiciário). Seguindo este sistema o controle jurisdicional deve ser posterior;

- é possível aplicar o Direito Penal do Inimigo no Brasil?

- na forma proposta por Jakobs é impossível adotar o Direito Penal Inimigo no Brasil;

- inicialmente, o caput do artigo 5º, ao prever o princípio da igualdade, veda desde já a distinção entre cidadãos e inimigos;

54 O inimigo quer destruir as regras do estado: não faz sentido (segundo tal teoria) aplicar as mesmas regras ao lidar com o inimigo. Ele deve ser superado. É puro “direito de guerra”. 55 Sou fervoroso crítico do fenômeno da antecipação do momento lógico de incidência da tutela penal – embora tenha sido uma tendência nas sociedades de risco. 56 Há manifestações desta característica na lei brasileira. A Lei 13.260/16 (Lei do Terrorismo), no seu artigo 5º, pune atos preparatórios de terrorismo – com a pena do crime consumado diminuída de ¼ a ½.

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- não o bastasse a CRFB/88 proíbe a tortura e também as provas conseguidas por meios ilícitos;

- o Direito Penal do Inimigo existe no Brasil?

- informalmente o Direito Penal do Inimigo existe de forma muito presente em alguns locais do Brasil – há muitos casos de chacinas e abusos policiais em solo brasileiro;

- formalmente não existe Direito Penal do Inimigo no Brasil, embora possa ser visualizado o posicionamento de alguns órgãos (até mesmo do Ministério Público e Poder Judiciário) fazendo interpretações extensivas para isentar ações policiais no combate ao crime organizado que, em tese, poderiam configurar excesso;

- 3ª velocidade do Direito Penal:

- o Direito Penal do inimigo é chamado pelo próprio Silva Sanchez de 3ª velocidade do Direito Penal;

- é um Direito Penal de prisão e ao mesmo tempo absurdamente rápido;

- 4ª velocidade do Direito Penal57:

- o tema foi trazido pelo professor argentino Daniel Pastor;

- o professor diz que a 4ª velocidade do Direito Penal é o “neopunitivismo” ou “panpenalismo” – é um modelo de Direito Penal mais severo que o próprio Direito Penal do Inimigo;

- tal direito é aplicado aos antigos chefes de estado para punir a prática de crimes de guerra. Eis as características deste sistema:

- viola a princípio da reserva legal;

- viola o princípio da anterioridade;

- viola o princípio do juiz natural;

- 5ª velocidade do Direito Penal:

- seria o Direito Penal com a presença maciça de policiais na rua para conter a criminalidade;

- tal “comentário” – me recuso a chamar de doutrina – não guarda nenhuma pertinência com as ideias do professor Jesús-Maria Silva Sanchez;

TEMPO & LUGAR DO CRIME

Teorias aplicáveis58:

57 Particularmente, li o livro do professor Silva Sanchez e acho totalmente despropositada a ideia de 4ª e 5ª velocidades propostas neste ponto. As ideias não possuem independência suficiente para sustentar a existência de uma nova velocidade. Ademais, não seguem fielmente a linha de raciocínio do professor espanhol. Uma pena estar “na moda” criar “nomes e doutrinas” sem densidade epistemológica e sem respeito à lógica proposta pelo criador original. 58 Decore a expressão LUTA: o Lugar do crime adota a teoria da Ubiquidade, já o Tempo do crime adota a teoria da Atividade.

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- teoria da atividade -> ação ou omissão;

- teoria do resultado -> ocorrência do resultado;

- teoria da ubiquidade ou mista -> tanto a ação ou omissão quanto o resultado;

Tempo do Crime:

- artigo 4º do Código Penal: considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado;

- imputabilidade: é no momento da prática do crime (teoria da atividade) que se avalia a imputabilidade do agente;

- súmula 711 do STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessão da continuidade ou da permanência59;

- a teoria da atividade tem relevância no estudo dos crimes materiais – somente nos crimes materiais a conduta e o resultado podem ocorrer em momentos distintos;

- nos crimes formais e nos crimes de mera conduta a consumação se dá no momento da prática da conduta;

- prescrição: para fins de prescrição o artigo 111, inciso I do CP adota a teoria do resultado a prescrição começa a ocorrer a partir do dia que o crime se consumou;

Lugar do Crime:

- artigo 6º do Código Penal: considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado;

- lugar do crime = lugar da conduta + lugar do resultado (ubiquidade);

- a teoria da ubiquidade serve apenas para os crimes à distância, também conhecidos como crime de espaço máximo;

- crimes à distância = conduta e resultado ocorrem em países diversos;

- a adoção da teoria da ubiquidade nos crimes à distância ou de espaço máximo se dá por uma questão de soberania;

- crimes plurilocais ou crimes de espaço mínimo: são os crimes que a conduta e o resultado ocorrem em comarcas diversas, mas dentro do mesmo país;

- a questão não envolve debate sobre soberania, mas questões referentes à fixação de competência;

- regra geral = artigo 70, caput, CPP = a competência será do local em que consumar a infração ou pelo lugar em que for praticado o último ato de

execução (teoria do resultado = regra);

- exceções:

59 O mesmo raciocínio se aplica para a imputabilidade adquirida ao completar 18 (dezoito) anos de idade.

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- a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) = teoria da atividade;

- crimes dolosos contra a vida = teoria da atividade60;

LEI PENAL EM BRANCO

Estrutura da norma penal incriminadora:

- toda norma incriminadora tem (em regra) um preceito primário e um preceito secundário;

- preceito primário: definição da conduta criminosa;

- preceito secundário: pena cominada ao crime;

- norma penal perfeita: possui o preceito primário e o preceito secundário completo;

- norma penal em branco: o preceito secundário (pena) é completo, porém o preceito primário é incompleto;

- nomenclaturas da norma penal em branco = norma penal cega = norma

penal aberta = norma penal incompleta = norma penal imperfeita;

- norma penal em preto: é a norma penal completa (preceito primário + preceito secundário) – o oposto da norma penal em branco;

- corpos errantes em busca de alma: Franz Von Liszt afirma que as normas penais em branco são “corpos errantes em busca de alma”

- constitucionalidade: as normas penais em branco são constitucionais, visto que o princípio da reserva legal se contenta com o preenchimento do conteúdo mínimo da conduta criminosa;

Espécies de norma penal em branco:

- norma penal em branco homogênea ou lato sensu:

- norma em que o complemento tem a mesma natureza jurídica da norma penal a ser complementada;

- o complemento é outra lei – lei penal sendo complementada por outra lei;

- homovitelínea VS heterovitelínea -

- norma penal em branco homogênea homovitelínea: a lei penal e o seu complemento estão previstos no mesmo diploma legislativo (ex.: artigo 304 do Código Penal – uso de documento falso – fazer uso dos papéis falsificados previstos nos artigos 297 a 302);

60 A jurisprudência adota a teoria da atividade para os crimes contra a vida em que a atividade e o resultado ocorrem em comarcas distintas – o entendimento é acertado, privilegiando a produção probatória, além de aplicar a punição na sociedade em que houve o sentimento de ofensa à norma jurídica (sociedade abalada pelo crime).

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- norma penal em branco homogênea heterovitelínea: a norma penal e o seu complemento estão contidos em diplomas legislativos diversos (ex.: crime de apropriação de tesouro – artigo 169, parágrafo único, inciso I do Código Penal – o conceito de tesouro é dado pelo Código Civil);

- norma penal em branco heterogênea, strictu sensu ou fragmentária:

- a norma penal é complementada por um ato de natureza jurídica diversa;

- a norma penal é complementada por um ato administrativo;

- não há ofensa ao princípio da reserva legal, visto que a lei descreve o conteúdo mínimo da conduta, trazendo o ato administrativo apenas um complemento;

- exemplo: crimes da Lei de Drogas (Lei 11.343/06) – a definição de drogas está em uma Portaria do Ministério da Saúde;

- norma penal em branco ao avesso ou inversa61:

- o preceito primário está completo, mas o preceito secundário (pena) depende de complementação;

- a conduta criminosa foi exaustivamente descrita, mas não há pena cominada;

- exemplo: artigo 1º da Lei 2.889/1956 (Lei de Genocídio62) – a lei traz a previsão do crime e faz remissão a alguns tipos do Código Penal no que tange à aplicação da pena;

- o complemento obrigatoriamente será outra lei – ato administrativo não

pode definir pena, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal;

- norma penal em branco de fundo constitucional:

- é a norma que tem como complemento uma norma ou dispositivo da Constituição Federal;

- a norma é complementada por dispositivo da CRFB/88;

- exemplo: homicídio contra integrantes de órgãos da segurança pública (artigo 121, §2º, inciso VII do Código Penal) – as autoridades vítimas que fazem o homicídio ser qualificado estão enumeradas nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal;

- norma penal em branco ao quadrado:

- é aquela norma em que depende de dupla complementação;

- o complemento da norma penal depende de um novo complemento;

- exemplo: artigo 38 da Lei 9.605/98 – crime de destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência da norma de proteção – o conceito

61 Necessariamente deve ser homogênea. 62 É crime contra a humanidade – não é crime contra a vida. Tendo em vista tal circunstância, não é de competência do Tribunal do Júri.

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de “floresta de preservação permanente” está previsto no artigo 6º da Lei 12.651/12 ao prever que “consideram-se ainda de preservação permanente quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo” – uma lei complementa outra lei que traz em seu bojo a possibilidade de ser complementada por ato administrativo;

LEI PENAL NO TEMPO

Introdução:

- no Direito como um todo se fala no princípio da continuidade das leis;

- depois de publicada e entrar em vigor, a lei permanece neste estado até ser revogada por outra – lei somente pode ser revogada por outra lei;

- costumes: não revoga a lei;

- decisão judicial: não revoga a lei;

Conflito de leis penais no tempo63 – Direito Intertemporal:

- o conflito de leis penais no tempo ocorre quando uma nova lei entra em vigor revogando a lei anterior;

- conceito de direito intertemporal: conjunto de regras e princípios que solucionam o conflito de leis penais no tempo;

- regra geral: tempus regit actum – aplica-se a lei penal que estava em vigor na data em que o fato foi praticado;

- exceções: hipóteses de lei penal benéfica: abolitio criminis + novatio legis em mellius;

- lei penal benéfica:

- retroatividade a lei volta no tempo para alcançar fatos praticados antes da sua entrada em vigor;

- ultratividade a lei continua aplicável aos fatos praticados durante sua vigência mesmo depois de revogada por outra lei;

- abolitio criminis artigo 2º, caput, CP ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais64 da sentença condenatória;

- conceito: é a nova lei que torna atípico um fato até então considerado criminoso;

63 Sucessão de leis no tempo. 64 Os efeitos extrapenais (ex.: efeitos civis – obrigação de reparar o dano) permanecem intactos.

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- natureza jurídica: segundo o Código Penal trata-se de causa de extinção da punibilidade – uma análise crítica a considera uma causa de exclusão da própria tipicidade (o crime deixa de existir);

- requisitos: revogação formal do tipo penal + supressão material do fato criminoso65;

- abolitio criminis temporária: a lei penal deixa de ser aplicada durante um determinado prazo previsto pelo legislador (exemplo: redação original da Lei 10.826/03 estabelecendo um prazo para o cidadão entregar a arma irregular na Polícia Federal);

- novatio legis in mellius o crime continua existindo, mas a situação do réu foi de alguma forma melhorada com a o surgimento de novo tratamento legislativo do tema;

- conceito: é a nova lei que, de qualquer modo, favorece o agente (lex mitior) – o crime continua existindo mas a situação do réu é melhorada de algum modo;

- previsão legal: o artigo 2º, parágrafo único do CP traz a regra de que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”;

- “de qualquer modo”: exige a interpretação mais ampla possível, abrangendo diminuição de pena, mudança de regime prisional, admissão de um benefício antes não admitido;

- dúvida em relação ao fato da lei ser mais favorável ou não: cabe ao juiz decidir e aplicar o direito ao caso concreto, devendo a dúvida ser sanada pelo magistrado competente (ele escolhe qual legislação é mais favorável ao réu66);

- lei penal benéfica e vacatio legis:

65 O fato deixa de ter relevância penal: tanto perante aquele tipo penal revogado quanto perante o ordenamento jurídico como um todo. Se não houver revogação material surge a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica – há mero deslocamento geográfico do tipo penal (transmudação topográfica do tipo penal). 66 Apenas para concursos da Defensoria Pública é possível defender a posição de que deva ser perguntando ao réu qual a opção dele quanto à lei incidente.

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- dúvida: a lei nova ainda em período de vacância teria o poder de retroagir em benefício do réu ou não? Há divergência doutrinária:

- Rogério Greco: a lei mais favorável pode ser aplicada em favor do réu ainda que esteja em período de vacância;

- Cleber Masson e a maioria da doutrina: entende que por coerência sistêmica a aplicação da lei deve se dar apenas após a entrada em vigência da lei67;

- pontos comuns aplicáveis à retroatividade benéfica68:

- o trânsito em julgado da condenação não é óbice à retroatividade benéfica:

- a retroatividade é automática – independe de cláusula expressa;

- a competência para aplicação depende do estágio em que se encontra a persecução penal:

- fase investigatória tramitando perante a primeira instância

competência do juízo de direito de primeira instância;

- ação penal tramitando perante a primeira instância

competência do juízo de direito de primeira instância;

- investigação69 ou ação penal perante um tribunal tribunal

respectivo;

- condenação transitada em julgado juízo da execução70;

- novatio legis incriminadora (neocriminalização) e novatio legis in pejus:

- novatio legis in pejus = também chama de lex gravior;

- novatio legis incriminadora: nova lei que cria um crime até então inexistente;

- nunca retroage;

- novatio legis in pejus: nova lei que de qualquer modo prejudica o agente (em sentido amplo);

- nunca retroage;

- lei penal intermediária: necessita de três leis se sucedendo no tempo, como exemplo de crime praticado durante a vigência da “Lei A”, sendo esta revogada pela “Lei B”. Ocorre que a sentença apenas é proferida quando na vigência da “Lei C” – que revogou a “lei B”;

67 Um grande problema de ordem prática é a revogação da lei antes de sua entrada em vigor, passível de se criar um grande e complexo problema de ordem empírica. 68 Aplica-se tanto a abolição do crime quanto à existência de nova lei em benefício do réu (em sentido amplo). 69 Em função de foro por prerrogativa de função. 70 Neste sentido: súmula 611 do STF – pouco importando o lugar da condenação (a execução pode se dar em função de condenação de outros tribunais – mantendo mesmo assim a competência do juízo da execução).

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- é totalmente possível aplicar a “Lei B” (lei intermediária) nesse caso nesse sentido: STF, RE 418.876;

- o curioso é que nesse caso a lei aplicável é dotada de retroatividade –

volta no tempo para ser aplicada a fatos passados. Além disto, ela é dotada

de ultratividade, continuando a ser aplicada mesmo depois de revogada;

- combinação de leis penais:

- também conhecida como lex tertia e lei híbrida;

- muitas vezes há pontos da lei antiga benéficos ao réu, havendo pontos da lei nova que também possui essa natureza – seria possível combinar as

duas leis? Historicamente há duas posições sobre a possibilidade de

combinação de leis penais:

- 1ª posição Nelson Hungria a combinação das leis penais

é vedada pelo princípio constitucional da separação dos poderes. Se assim fizesse, o juiz estava deixando de atuar como julgador para atuar como legislador, ofendendo o princípio constitucional da separação dos poderes;

- 2ª posição José Frederico Marques a combinação de leis

penais é permitida, uma vez que se o juiz pode aplicar toda a lei nova e toda a lei velha, ele pode também aplicar partes de cada uma. Ademais, a Constituição manda o juiz aplicar a lei mais benéfica para o réu: o juiz não estaria legislando, mas transitando dentro de parâmetros previamente estabelecidos pelo legislador;

- exemplo ocorrido no Brasil: tráfico de drogas praticado quando em vigor a Lei 6.368/76 (artigo 12, caput). Na ocasião da sentença estava em vigor a atual Lei de Drogas (Lei 11.343/06 – artigo 33, caput). A pena na lei antiga era de 3 a 15 anos e a lei nova traz a pena de 5 a 15 anos. Ocorre que na lei nova, há o §4º no citado artigo que admite a diminuição da pena de 1/6 até 2/3 (vulgarmente conhecido como “tráfico privilegiado”). Diante deste caso a Defensoria Pública de São Paulo pediu para que fosse aplicada a pena da lei antiga com a causa de diminuição da lei nova (combinação de leis):

- pena da Lei 6.368/76 + causa de diminuição de pena da Lei 11.343/06 = combinação de leis;

O STF, no RE 600.817 entendeu que não era possível tal atividade, não cabendo a combinação de leis penais – adotando a posição de Nelson Hungria.

- teoria da ponderação unitária ou ponderação global: o juiz aplica toda a lei velha ou toda a lei nova (teoria adotada pelo STF e STJ);

- teoria da ponderação diferenciada: pode ser admitida a incidência de parte de uma lei e parte da outra;

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Súmula 501 do STJ: é cabível a aplicação retroativa da nova lei de drogas desde que o resultado de suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da lei antiga, sendo vedada a combinação de leis.

- a combinação de leis no Brasil, na atual posição do STF e do STJ, é proibida em todo o Direito Penal – não apenas na Lei de Drogas;

- artigo 2º, §2º do Código Penal Militar: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”;

- Lei temporária e lei excepcional:

- lei penal temporária: a lei possui prazo de vigência previamente definido, entrando em vigor já com a data exata do fim de sua vigência;

- exemplo: o artigo 36 da Lei 12.663/12 (Lei Geral da FIFA) dizia que os tipos penais previstos na lei teriam validade até o dia 31 (trinta e um) de janeiro de 2.014;

- lei excepcional: a lei cuja duração está condicionada a uma situação de anormalidade, sem prazo previamente determinado de vigência – a duração da vigência está ligada à duração da situação que a motivou;

- exemplo: lei a ter vigência unicamente no período de seca ou no período de “apagão”;

- artigo 3º do Código Penal: “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”.

- leis intermitentes: é o nome que se dá para a lei temporária e lei

excepcional na doutrina. Elas possuem características bem marcantes:

- são leis autorrevogáveis;

- são dotadas de ultratividade71 -> aplica-se ao fato praticado durante sua vigência (mesmo após a revogação);

- lei penal em branco e conflito de leis penais no tempo:

- lei penal em branco é aquela em que o preceito secundário é completo, mas o preceito primário depende de complementação (seja por outra lei – penal ou de outro ramo do direito – seja por um ato administrativo);

- efeitos da revogação ou modificação do complemento da norma penal em branco:

- exemplos práticos -

- retirada da “maconha” da portaria 344 do Ministério da Saúde que traz as substâncias definidas como “drogas” quem

estava usando ou traficando “maconha” deve ser absolvido;

71 A ultratividade serve para evitar que o decurso do tempo ou manobras protelatórias levem à impunidade do fato.

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- violação de tabelamento de preços diante de uma crise inflacionária, vendendo um produto com preço bem acima do valor permitido – após tal fato a crise inflacionária passa e o tabelamento deixa de existir quem violou a tabela de preços

deve ser condenado;

- conclusão: é essencial saber se o complemento foi criado em uma situação de normalidade ou anormalidade para descobrir se o citado complemente tem ultratividade – somente a situação de anormalidade justifica a ultratividade. Em casos de normalidade o que há é uma opção política pela descriminalização72;

CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS73

Introdução ao tema:

- conceito: conflito aparente de normas penais é o instituto que trata da situação de um único fato praticado pelo agente em que duas ou mais normas penais se mostram aparentemente aplicáveis;

- único fato pluralidade de normas aparentemente aplicáveis;

- alocação: é uma matéria relacionada à interpretação da lei penal;

- requisitos:

- unidade de fato: tal requisito vai diferenciar o conflito aparente de normas do concurso de crimes

- pluralidade de normas aparentemente aplicáveis:

- vigência simultânea de todas as normas: tal requisito vai diferenciar o conflito aparente de normas do conflito de leis no tempo;

- distinção em relação a outros institutos:

- concurso de crimes: no concurso de crimes há pluralidade de fatos, enquanto no conflito aparente de normas há unidade de fato;

- conflito de leis no tempo: no conflito de leis no tempo as normas não estão vigentes de forma simultânea na data do fato, enquanto no conflito aparente de normas todas elas estão vigentes no momento da prática do fato;

- finalidades:

- finalidade prática: evitar o bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato);

- finalidade teórica ou científica: manter a unidade e a coerência do sistema jurídico penal;

72 Utiliza-se o mesmo raciocínio adotado ao tratar das leis excepcionais – e sua ultratividade. É preciso analisar o complemento da lei penal em branco como se fosse uma lei em situação de normalidade ou em situação de anormalidade. 73 Normas penais em colisão = antinomia entre normas.

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Princípios que solucionam o conflito aparente de normas:

- princípio da especialidade:

- tem origem no Direito Romano e possui uma lógica inquestionável;

- segundo tal princípio da norma especial afasta a aplicação da norma geral;

- o problema é descobrir qual norma é especial;

- norma especial = norma geral + elementos especializantes;

- a norma especial e a norma geral podem estar previstas no mesmo diploma legislativo ou em diplomas legislativos diversos;

- o princípio da especialidade se estabelece no plano abstrato: comparam-se as normas, independente da gravidade do fato;

- exemplo de aplicação do princípio da especialidade -

- homicídio (artigo 121 do Código Penal) -> matar alguém;

- infanticídio (artigo 123 do Código Penal): matar alguém + próprio filho + durante o parto ou logo após + estado puerperal;

- o infanticídio é especial em relação ao homicídio, visto haver a previsão de “matar alguém” acrescida de elementos especializantes – mesmo a pena sendo menos grave, incide o infanticídio caso os elementos especializantes estejam presentes no caso concreto;

- princípio da subsidiariedade:

- a norma primária afasta a aplicação da norma subsidiária;

- norma primária: prevê o crime mais grave;

- norma subsidiária: prevê o crime menos grave;

- a norma subsidiária exerce a função de soldado de reserva;

- a questão é de gravidade;

- o princípio da subsidiariedade se resolve no plano concreto – a conduta concretamente realizada é importante para se comparar a gravidade dos crimes para verificar a incidência da norma primária ou subsidiária;

- espécies de subsidiariedade:

- subsidiariedade expressa ou explícita: a própria norma penal se declara subsidiária – diz apenas ser aplicada se o fato não

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constituir um crime mais grave (exemplo: crime de dano qualificado pelo emprego de substância inflamável ou explosiva – artigo 163, parágrafo único, inciso II do Código Penal);

- subsidiariedade implícita: a norma penal não se apresenta como subsidiária, mas esta característica é extraída do caso concreto (exemplo: subtração de algum bem com emprego de violência, possível caso de roubo, em que caso não provada a violência empregada há incidência do crime subsidiário de furto – neste caso o furto é subsidiário em relação ao roubo);

- princípio da consunção ou absorção:

- a norma consuntiva exclui a aplicação da norma consumida – a palavra consunção vem do verbo consumir;

- norma consuntiva: é aquela que abarca o fato de forma mais ampla;

- norma consumida: é aquele que prevê o fato de forma menos ampla – parte do fato;

- a questão é de amplitude do fato;

- hipóteses de manifestação da consunção:

- crime progressivo: é aquele que para ser cometido o agente deve necessariamente, antes, cometer um crime menos grave – crime meio para cometimento do crime fim. O crime meio é

chamado de “crime de ação de passagem”;

- exemplo: para o agente praticar o crime de homicídio necessariamente ele vai passar por uma lesão corporal;

- progressão criminosa 74 : a característica marcante é a mutação do dolo – o sujeito inicialmente tem o dolo de praticar o crime menos grave, sendo que depois, na mesma situação fática, surge o dolo de praticar o crime mais grave;

- exemplo: sujeito vai praticar o crime de lesão corporal e depois, em função da atitude debochada da vítima, decide praticar o crime de homicídio;

- o sujeito responde apenas pelo crime mais grave, visto estarem eles dentro do mesmo contexto fático;

- fatos impuníveis: tais fatos podem ser anteriores, simultâneos e posteriores ao fato principal – são fatos que a lei não pune por serem meios se preparação, de execução ou mero desdobramento de um fato principal;

74 A diferença entre o crime progressivo e a progressão criminosa está no dolo do agente: no crime progressivo o agente desde o início tinha o dolo de praticar o crime mais grave; na progressão criminosa o dolo de cometer o crime mais grave surge depois de iniciada a conduta. Crime progressivo = unidade do dolo. Progressão criminosa = mutação do dolo.

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- anteriores -> preparação;

- antefactum impunível75: acontecem antes do fato principal e funcionam como preparação ou execução dele – exemplo: adentrar em uma residência (violação de domicílio) para furtar um bem;

- simultâneos -> execução;

- ocorrem simultaneamente à prática do fato principal – exemplo: para praticar um estupro em via pública o ato obsceno é meio de preparação para o estupro;

- posteriores -> desdobramento do fato principal;

- post factum impunível: são fatos que ocorrem posteriormente ao fato principal, sendo mero desdobramento dele – exemplo: após praticar o crime de furto o agente destrói a coisa subtraída;

Súmula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido76.

- somente é punido o fato principal, visto que os demais orbitam em redor dele;

- princípio da alternatividade77:

- espécies de alternatividade:

- alternatividade própria: ocorre nos crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado – tipos mistos alternativos. São delitos em que o tipo penal possui dois ou mais núcleos e que, caso o agente pratica dois ou mais núcleos contra o mesmo objeto material, responde apenas pela prática de um único crime;

75 A diferença para o crime progressivo é muito simples: no crime progressivo a realização do crime menos grave é indispensável para a prática do crime mais grave. No antefactum impunível o crime pode ser praticado sem necessariamente ser praticado o crime meio. 76 Neste caso o crime de falso fica absorvido, respondendo o agente apenas pelo crime de estelionato. A posição de política criminal é criticada pelo STF. Segundo a Suprema Corte deve haver, neste caso, concurso de crimes – até porque atingem bens jurídicos diversos. 77 A adoção deste 4º princípio não é pacífica no Brasil – muitos doutrinadores não aceitam a incidência de tal princípio.

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- crítica: na alternatividade própria não há tecnicamente conflito aparentes de norma, vez que o conflito se dá dentro da própria norma;

- alternatividade imprópria: ocorre quando a mesma conduta é tratada por dois ou mais tipos penais – nada mais é do que uma situação de falta de técnica legislativa;

- crítica: na alternatividade imprópria não há tecnicamente conflito aparentes de norma, mas um conflito de leis penais no tempo – a lei posterior revogou a anterior;

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TEORIA DO CRIME

Introdução:

- conceito de crime: esse conceito varia em conformidade com o critério que se adota para defini-lo;

- critério material ou substancial: crime é toda ação ou omissão humana79 que lesa ou expõe a perigo de lesão um bem jurídico penalmente tutelado – o conceito leva em conta a relevância do mal produzido pela conduta;

- funciona como um fator de legitimação do Direito Penal – reforça e complementa o princípio da reserva legal;

78 Tabela disponível em: http://direitonafacul.blogspot.com/2014/08/conflito-aparente-de-normas.html 79 Ou da pessoa jurídica nos crimes ambientais.

http://direitonafacul.blogspot.com/2014/08/conflito-aparente-de-normas.html

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- critério legal: é conceito de crime é aquele fornecido pela lei, fornecido pelo legislador – crime é o que a lei define como tal;

- Lei de Introdução ao Código Penal (DL 3.914/41, artigo 1º): Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; considera-se contravenção penal a infração penal que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou de ambas, alternativa ou cumulativamente;

- gênero: infração penal;

- espécies: crime + contravenção penal80;

- delito81: o Brasil adota um sistema dicotômico/dualista ou adota um sistema tricotômico82?

- o Brasil adota um sistema dicotômico o gênero infração penal se divide em duas espécies:

- crime ou delito;

- contravenção penal;

- artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/06): o citado artigo não traz pena de reclusão ou detenção, muito menos pena de prisão simples. As penas previstas são “advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”;

- o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal traz um conceito genérico de crime, já o artigo 28 da Lei 11.343/06 traz um conceito específico de crime, aplicado unicamente ao crime previsto no citado artigo83;

- critério analítico, dogmático ou formal: este conceito vai levar em conta a estrutura do crime (elementos estruturais do crime) – há basicamente

três teorias:

80 Também chamado de “crime anão”, “crime vagabundo” ou “crime liliputiano”. 81 No Brasil o termo delito é sinônimo de crime. Em algumas situações específicas o Direito Brasileiro utiliza a palavra “delito” como sinônimo de “infração penal” – exemplo: artigo 5º, inciso XI da CRFB/88 (ao tratar da inviolabilidade do domicílio, a Carta Constitucional excepciona as situações de flagrante delito – seja flagrante de crime, seja flagrante de contravenção penal). 82 Itália, França e Alemanha adotam o sistema tricotômico: crime (infrações penais mais graves) + delito (infrações penais de gravidade intermediária) + contravenção penal (infrações penais mais brandas). 83 Não houve descriminalização dom o advento do artigo 28 da Lei de Drogas, mas apenas despenalização – posição que prevaleceu na jurisprudência.

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- teoria quadripartida84 crime = fato típico + ilicitude + culpabilidade + punibilidade;

- grandes nomes da teoria no mundo: Giulio Battaglini (Itália), Basileu Garcia (Brasil);

- teoria tripartida 85 crime = fato típico + ilicitude + culpabilidade;

- o fato é típico e ilícito;

- o agente é culpável;

- para esta teoria a culpabilidade é elemento do crime;

- grandes nomes da teoria: Nélson Hungria, Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Heleno Cláudio Fragoso, Hans Welzel, Cezar Roberto Bitencourt;

- teoria bipartida crime = fato típico + ilicitude;

- culpabilidade: para esta teoria a culpabilidade não é elemento do crime, funcionando como

pressuposto de aplicação da pena – quem adota

esta posição obrigatoriamente é finalista86;

- o finalismo bipartido é típico do Brasil – não existe mundo afora;

- grandes nomes da teoria: René Ariel Dotti;

- nosso Código Penal (pós-reforma de 1.984) é claramente finalista, mas é difícil dizer se ele é tripartido ou bipartido;

IMPORTANTE: o segundo substrato do crime é a ILICITUDE – não sendo técnico utilizar a palavra “antijuridicidade”87;

Sistemas penais:

- o estudo dos sistemas penais levam em conta basicamente:

- teoria da conduta;

- teoria da culpabilidade;

84 Crítica: a punibilidade não é nem pode ser considerada um elemento do crime, sendo mera consequência da sua realização – o crime, ao ser praticado, faz surgir para o Estado o direito de punir. A teoria não é adotada atualmente. 85 Quem adota a teoria tripartida tanto pode ser clássico quanto finalista. 86 Quem é tripartido pode ser clássico ou finalista. Quem é bipartido obrigatoriamente é finalista. Não existe clássico bipartido. 87 Em nenhum momento a legislação brasileira utiliza a nomenclatura “antijuridicidade” no seu texto. Ademais, dentro da teoria dos atos e fatos jurídicos, o crime na verdade é um ato voluntário jurídico e ilícito. O crime produz efeitos jurídicos. Defendendo tal posição: Francesco Carnelutti.

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Observação: a ilicitude mudou muito pouco no estudo das teorias do crime;

- sistema clássico: teve como grandes nomes os penalistas Franz Von Liszt, Ernst Von Beling e Gustav Radbruch;

- o sistema clássico nunca se autointitulou de clássico – foi o finalismo penal que atribuiu a nomenclatura “clássico” a tal sistema (de forma pejorativa, inclusive);

- características do sistema clássico:

- conduta: adota uma teoria naturalística, mecanicista ou causal;

- culpabilidade: adota a teoria psicológica;

- estrutura do crime na teoria clássica:

- fato típico = conduta + resultado + nexo causal + tipicidade;

- conduta: segue a teoria mecanicista, naturalista, voluntarista

ou causal conduta é o comportamento humano voluntário que produz um resultado no mundo exterior (fotografia do crime);

- crítica: Hans Welzel diz que tal causalidade é cega, visto não analisar o querer interno do agente;

- ilicitude;

- culpabilidade = imputabilidade + dolo (normativo) ou culpa;

- teoria psicológica da culpabilidade: culpabilidade é o mero

vínculo psicológico representado pelo dolo ou pela culpa que se estabelece entre o agente imputável e o fato típico e ilícito por ele praticado;

- dolo normativo: é o que traz em seu interior a consciência

atual (real) da ilicitude;

- nesse sistema o dolo e a culpa estão na culpabilidade, assim é impossível retirar a culpabilidade do conceito de crime, criando a odiável figura da responsabilidade penal objetiva por isso todos no sistema clássico são tripartidos;

- sistema neoclássico ou neokantista: esse sistema surge no ano de 1.907 na Alemanha através dos estudos de Reinhart Frank – o autor alemão cria a teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes88;

- a ideia da teoria é de que apenas é culpável quem pratica um fato típico e ilícito em uma situação de normalidade, sendo possível ao agente se comportar de forma diversa – mesmo podendo se comportar de acordo com o direito, o agente opta por se comportar contra o direito;

- conduta: adota uma teoria naturalística, mecanicista ou causal89;

88 Também chamada de teoria da evitabilidade. 89 Utiliza-se a mesma teoria adotada no sistema clássico.

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- culpabilidade: adota a teoria psicológico-normativa;

- estrutura do crime na teoria neoclássica:


- conduta: segue a teoria mecanicista, naturalista, voluntarista

ou causal conduta é o comportamento humano voluntário que produz um resultado no mundo exterior (fotografia do crime);

- crítica: Hans Welzel diz que tal causalidade é cega, visto não analisar o querer interno do agente;

- ilicitude;

- culpabilidade = imputabilidade + dolo (normativo) ou culpa + exigibilidade de conduta diversa;

- teoria psicológico-normativa da culpabilidade: culpabilidade

deixa de ser unicamente a ligação entre o fato e o agente (dolo e culpa) e passa a ter também o elemento normativo;

- exigibilidade de conduta diversa: é o elemento normativo da

culpabilidade, só sendo culpável o agente que podia agir de outro modo e optou por agir, no caso concreto, de forma contrária ao Direito;

- sistema finalista: esse sistema surge no ano de 1.930 na Alemanha através dos estudos de Hans Welzel – o autor alemão se baseia em elementos da física, da matemática e da lógica jurídica para criar um livro chamado de “Novo Sistema Jurídico-Penal”. A obra do autor alemão é um livro de apenas 38 páginas;

- conduta: adota uma teoria finalista, finalística ou final;

- culpabilidade: adota a teoria normativa pura;

- estrutura do crime na teoria finalista:


- conduta: segue a teoria finalista, finalística ou final conduta

é o comportamento humano voluntário dirigido a um fim ação ou omissão humana, consciência e voluntária, dirigida a um fim;

- o dolo e a culpa estão na conduta;

- o dolo do finalismo é um dolo natural dolo natural é o que independe da consciência da ilicitude;

- ilicitude;

- continua sendo a mera relação de contrariedade entre o fato típico e o direito – não mudou nada;

- culpabilidade = imputabilidade + exigibilidade de conduta diversa + potencial consciência da ilicitude;

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- teoria normativa pura da culpabilidade: culpabilidade perde o

elemento psicológico (dolo ou culpa) e possui apenas elementos normativos – os aspectos psicológicos são tratados (pelo finalismo) na conduta;

- potencial consciência da ilicitude: a consciência da ilicitude

deixa de ser atual (como no dolo normativo da teoria causalista) e passa a ser potencial;

- nesse sistema o dolo e a culpa estão na conduta, assim é possível retirar a culpabilidade do conceito de crime, sustentando um modelo bipartido de crime por o finalismo pode ser bipartido ou tripartido;

- frase famosa de Hans Welzel: a causalidade é cega, o finalismo é vidente (analisa o querer interno do agente);

- culpabilidade vazia: a culpabilidade do finalismo é conhecida

como culpabilidade vazia porque ela não possui elementos psicológicos – ela foi esvaziada no tocante aos elementos psicológicos (que se deslocaram para o fato típico);

- a teoria normativa pura da culpabilidade se subdivide em

duas teorias90 - a mudança se dá em relação ao tratamento

jurídicos das descriminantes putativas:

- teoria extremada, extrema ou estrita da culpabilidade:

- teoria limita da culpabilidade:

Fato típico:

- o fato típico é o primeiro elemento do crime – ele está presente em todo crime, visto não existir crime sem fato típico;

- conceito: fato humano91 que se amolda com perfeição aos elementos previstos no tipo penal;

- fato atípico: é aquele que não se enquadra, não se ajusta aos elementos descritos no tipo penal;

- resumo esquemático do fato típico:

- conduta:

- por ação;

- por omissão

- resultado:

- resultado naturalístico;

- resultado jurídico;

90 A estrutura da culpabilidade nas teorias é a mesma: a culpabilidade é formada pela imputabilidade, pela potencial consciência da ilicitude e pela exigibilidade de conduta diversa. 91 E também da pessoa jurídica nos crimes ambientais.

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- nexo causal:

- tipicidade:

- elementos do fato típico:

- conduta92;

- ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a

um fim (conduta sob a ótica finalista);

- crítica: esse conceito de conduta finalista não consegue explicar os crimes culposos93;

- sob a ótica da teoria social – desenvolvida por Johannes

Wessels e defendida por Hans-Henrich Jescheck – a base finalista foi acrescida de um aspecto social. Para tal teoria a conduta é um comportamento humano com transcendência social – a relevância social passa a ser um elemento implícito do tipo penal94;

- ponto positivo: tal teoria permite ao Poder Judiciário suprir o vácuo existente entre o texto da lei e a vida social;

- ponto negativo: do ponto de vista negativo, tal teoria traz uma insegurança jurídica preocupante;

- características da conduta:

- não há crime sem conduta – o Direito Penal moderno não admite os chamados “crimes de mera suspeita95”;

- apenas o ser humano pode praticar condutas penalmente relevantes96;

- somente a conduta voluntária interessa ao Direito Penal;

- somente os atos projetados no mundo exterior ingressam no conceito de conduta97;

92 Sobre as teorias na conduta, há um excelente livro do professor Fábio André Guaragni editado pela editora RT: “Teorias da conduta em Direito Penal”. A leitura é recomendadíssima! 93 No crime culposo a conduta é voluntária, mas o resultado é involuntário. Aquilo que é involuntário não é dirigido a um fim. Diante desta crítica, Hans Welzel, buscando corrigir os erros, cria uma nova teoria conhecida como teoria cibernética. Para esta teoria a conduta é a ação biociberneticamente antecipada, baseada no “controle da vontade”. Posteriormente o próprio autor alemão desiste da sua nova teoria e volta adotar o conceito finalista clássico. 94 Tal teoria não prosperou no Brasil. 95 Terminologia criada pelo italiano Vicenzo Manzini para se referir às hipóteses em que não há uma conduta penalmente relevante, sendo o agente punido pela mera suspeita despertada pelo seu estilo de vida. Crimes de mera suspeita caracterizam a exteriorização do direito penal do autor (exemplo: artigo 25 da Lei de Contravenções Penais – considerado inconstitucional pelo STF no RE 583.823). 96 E também as pessoas jurídicas nos crimes ambientais.

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- formas de conduta:

- por ação crimes comissivos: representa a

imensa maioria dos delitos e a conduta é positiva, sendo a norma penal proibitiva;

- por omissão crimes omissivos: a conduta é

negativa, é um não-fazer – a norma penal é preceptiva (determina que se faça algo);

- tipos de crimes omissivos -

- crimes omissivos próprios ou puros: são aqueles

em que a omissão vem descrita diretamente no

próprio tipo penal (exemplo: omissão de socorro);

- sujeito ativo: quanto ao sujeito ativo tais crimes são, em regras, comuns ou gerais98;

- tentativa: não admite tentativa – são unissubsistentes99;

- resultado: em regra são de mera conduta – sem previsão de resultado naturalístico;

- crimes omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão: são aqueles em que o tipo

penal descreve uma ação, mas a inércia do agente,

que descumpre o seu dever de agir (artigo 13, §2º,

CP100) leva à produção do resultado naturalístico;

- sujeito ativo: são crimes próprios ou especiais, visto que somente podem ser praticados por quem tem o dever de agir para evitar o resultado;

- tentativa: tais crimes admitem a modalidade tentada, visto serem plurissubsistente 101 (exemplo: mãe dolosamente deixando a criança passar fome com resultado morte não ocorrido em função da intervenção da avó);

97 Segundo Nelson Hungria, enquanto a vontade criminosa permanece em claustro psíquico do Direito Penal não pode agir – por isso a cogitação nunca é punida. Direito à perversão: direito de toda e qualquer pessoa de ser má no plano mental. 98 Podem ser praticados por qualquer pessoa. 99 A conduta é composta por um único ato – suficiente para a consumação. O crime unissubsistente não permite o fracionamento do iter criminis. 100 Prevê as hipóteses de dever de agir – omissão juridicamente relevante. 101 A conduta é composta de dois ou mais atos que se unem para, juntos, produzirem a consumação.

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- crimes materiais: em regra os crimes omissivos impróprios são materiais, dependendo a consumação da produção do resultado naturalístico;

- crimes de conduta mista: possuem uma fase inicial praticada por ação e uma fase final praticada por omissão (exemplo: crime de apropriação de coisa achada102);

- teorias da omissão -

- teoria naturalística: segundo tal teoria quem se omita acaba fazendo alguma coisa – a omissão é um fenômeno causal;

- crítica: tal teoria não foi adotada pelo nosso Direito Penal;

- teoria normativa: segundo tal teoria a omissão é um nada – sendo um nada, o nada não pode produzir nada. A omissão somente interessa ao Direito Penal porque não é feito algo que a lei determina que seja feito;

- hipóteses de exclusão da conduta:

- caso fortuito e força maior103: são acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis que escapam do controle da vontade humana;

- sonambulismo e hipnose104: nos dois casos o agente material do fato não tem vontade própria;

- atos ou movimentos reflexos: decorrem de uma mera reação fisiológica do ser humano, não podendo ser controlado pela vontade;

- importante: não confundir atos ou movimentos reflexos com ações em curto circuito – aquelas frutos de explosões emocionais repentinas. Nas ações em curto circuito há conduta, há vontade. Também não deve ser confundido com os atos habituais – aquele que a pessoa realiza por hábito,

102 Artigo 169, parágrafo único, inciso I do Código Penal Brasileiro. 103 Particularmente, creio mais técnica a corrente que defende a inevitabilidade como atributo dos dois institutos, mas que acredita que a imprevisibilidade seja a nota diferencial entre eles: o caso fortuito seria um evento inevitável e imprevisível e a força maior um evento inevitável, mas previsível. Fato relevante é que em ambos os casos não há conduta humana. Há também outra corrente que entende que o caso fortuito tem origem humana, já a força maior tem origem em fatos não humanos (natureza). 104 A eficácia real da hipnose é muito controversa na psicanálise.

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havendo conduta neste caso (exemplo: dirigir com uma única mão ao volante);

- coação física irresistível ou vis absoluta105: o coator controla fisicamente o coagido (exemplo: “pegar alguém pelo pescoço”, colocar a mão desta pessoa em um revólver e obrigar tal alguém a disparar contra outra pessoa);

- resultado106;

- o resultado107 é o efeito, o reflexo, a consequência da conduta

criminosa;

- espécies de resultado:

- resultado jurídico ou normativo: é a mera violação da lei penal, com ofensa ou perigo de ofensa ao bem jurídico penalmente tutelado;

- resultado naturalístico ou material: é a modificação do mundo exterior provocada pela conduta criminosa;

- Observação -

Não existe crime sem resultado jurídico ou normativo. Existem crimes sem resultado naturalístico ou material.

- o resultado que funciona como elemento do fato típico é o resultado naturalístico;

- crimes materiais/causais/de resultado: o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico e exige a produção deste resultado para fins de consumação exemplo: homicídio;

- crime formais/de consumação antecipada/de resultado cortado (espécie de crime sem resultado): o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, mas dispensa este último para fins de consumação – a consumação se dá com a prática da conduta exemplo: extorsão mediante sequestro;

- crimes de mera conduta/simples atividade (espécie de crime sem resultado): o tipo penal se

105 Não confundir com a vis compulsiva (coação moral irresistível) – esta exclui a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa (havendo conduta). A coação física irresistível exclui a conduta e torna o fato atípico. 106 Curiosidade: a palavra cadáver se origina da expressão em latim caro data vernibus (a carne dada aos vermes). 107 O nome mais correto para se utilizar é a palavra RESULTADO. Em alguns livros também é utilizada a palavra EVENTO no sentido de resultado.

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limita a descrever uma conduta, não contendo resultado naturalístico – a consumação do crime se dá com a prática da conduta exemplo: ato obsceno;

- diferença entre crimes formais e crimes de mera conduta: nos crimes formais o resultado naturalístico, embora desnecessário para fins de consumação, é possível de ocorrer (exaurimento) – já nos crimes de mera conduta não existe resultado naturalístico possível;

Crimes Formais Crimes de Mera Conduta

- consumação com a prática da conduta;

- consumação com a prática da conduta;

- resultado naturalístico: possível de ocorrer (exaurimento108);

- resultado naturalístico: impossível de ocorrer;

- relação de causalidade ou nexo causal109;

- denominação: nexo de causalidade + relação de causalidade + nexo causal (o Código Penal utiliza a expressão relação de causalidade);

- conceito: é o vínculo que se estabelece entre a conduta praticada pelo agente e o resultado por ele produzido;

- aplicabilidade: o estudo da relação de causalidade somente interessa aos crimes materiais110;

- artigo 13, caput, CP: o resultado, de que depende a existência do crime, só é imputável a quem lhe deu causa;

- teorias: existem várias teorias que estabelecem a relação de causalidade111 – serão abordadas as mais importantes;

108 Superveniência do resultado naturalístico nos crimes formais. Zaffaroni chama o exaurimento de “consumação material de um crime formal”. 109 Entre a conduta e o resultado. 110 Crimes formais e crimes de mera conduta não dependem para existir da consumação do resultado. 111 Particularmente, comecei a escrever um livro sobre causalidade VS imputação (creio haver muita confusão no Brasil no que tange a dizer que “alguém causou algo” e “atribuir normativamente essa causação ao agente” pelas regras jurídicas). A causalidade é tema atinente às demais ciências. A epistemologia científica se debruça sobre essa problemática. A relação de causa e efeito é guiada para um critério científico baseado na ontologia das ciências naturais. Sobre o tema há uma importante obra do professor Hélvio Simões Vidal (Causalidade Científica e Direito Penal) – adotando em grande parte as noções trazidas pelo jurista espanhol Federico Stella. Recomendo a leitura aos curiosos que gostem do tema.

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- teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua

non): é a regra geral adotada no Brasil – foi a teoria adotada

pelo artigo 13, caput do Código Penal;

- nomenclaturas: teoria da condição simples + teoria da condição generalizadora + teoria da conditio sine qua non;

- causa é o acontecimento que contribui de

qualquer modo para o resultado: considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido;

- não há diferença entre causa, condição e ocasião tudo que concorre para o resultado é causa deste;

- origem: a teoria foi criada por Glaser e foi desenvolvida por Von Buri e Stuart Mill em 1.873

- crítica: a teoria recebe a crítica por ser cega, permitindo o regressus ad infinitum – exemplo: quando “A” mata “B”, o fato do pai de “A” ter tido um filho também é causa do resultado morte de “B”;

- resposta à crítica112: além da causalidade física também se exige a causalidade psíquica (dolo + culpa);

- identificação da causal: a doutrina utilizada o método da eliminação hipotética de Thyrén tal método foi criado pelo médico sueco Thyrén em 1.984, determinando que se volte no tempo e elimine um acontecimento de forma hipotética: caso o crime desapareça o acontecimento é causa

112 Para tal teoria a causalidade seria filtrada pelo dolo e pela culpa. Embora amplamente adotada na doutrina penal, tal orientação me parece uma confusão epistemológica flagrante. Ao fim, a tal “causalidade psíquica” não parece ter nenhum ligação com a categoria científica da causalidade, mas se mostra como um filtro psíquico (necessário) para evitar imputações desnecessárias e injustas. O mais correto não é analisar a questão referente ao dolo no plano da causa e efeito – a questão psíquica não tem correlação com a causalidade em si, mas com o processo de atribuição de responsabilidade penal. Não se deve dizer que uma causa sem dolo ou culpa deixa de ser causa – ela apenas perde o papel de causa juridicamente relevante (ocorre que o conceito de causa não pode ser dado pelas ciências jurídicas). Causa é um conceito ontológico: as demais ciências que vão dar substratos mínimos para realização da vinculação entre uma conduta e um resultado. É a biologia e a medicina que vão dizer que um veneno é “causa” da morte – não o dolo de quem usou o fármaco. Um veneno que foi dado involuntariamente (e sem culpa) causa a morte do mesmo modo. Já dizia Bauman: a dor é sentida da mesma forma quando involuntariamente causada ou quando resultado de uma intenção.

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do crime; caso o crime não desapareça o acontecimento não é causa do crime113;

- teria da causalidade adequada: adotada pelo Código Penal

como exceção114 – foi criada por Von Kries e também é

chamada da teoria da condição qualificada ou teoria individualizadora;

- causa é o acontecimento que contribui de modo

eficaz para o resultado – a eficácia é extraída de uma regularidade estatística;

- teoria da imputação objetiva115: tal teoria partiu dos estudos de direito privado de Karl Larenz e foi incorporada ao direito penal por Claus Roxin;

- risco proibido: tal teoria vai criar mais um filtro (o risco) – a teoria é bastante complexa e complementa a teoria da causalidade;

- tal teoria não tem previsão legal no Brasil – sendo uma construção doutrinária e jurisprudencial116;

- tipicidade;

Observação: os quatro elementos do fato típico só estarão presentes simultaneamente nos crimes materiais consumados;

- relevância da omissão em direito penal (artigo 13, §2º, Código Penal): segundo a norma penal “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”;

113 Eu nunca compreendi a epistemologia oculta neste método: a meu ver ele pressupõe o conhecimento daquilo que ele busca elucidar. Isto porque para dizer que caso não tivesse havido um disparo de arma de fogo a morte não ocorreria você deve primeiro saber que o disparo foi a causa da morte. Ou seja: aquilo que se busca conhecer é na verdade pressuposto no método. Basta pensar em causas difusas e complexas para se compreender meu raciocínio. Pense em um veneno que não se sabe exatamente se ele mata ou não o indivíduo (veneno com letalidade desconhecida) – neste caso a causalidade é de fato oculta. Retirando o veneno da análise da cadeia de fatos (de forma hipotética) a morte se daria ou não? Impossível responder esta questão utilizando tal método. Sempre acreditei que tal metodologia busca apenas legitimar uma atividade de vinculação de causa e efeito feita – às vezes de forma arbitrária – pelo intérprete. 114 Contemplada no artigo 13, §1º do Código Penal Brasileiro. 115 Vejo com ressalvas o raciocínio que considera a teoria da imputação objetiva uma teoria da causalidade – particularmente acredito ser cientificamente recomendado separar o juízo de causalidade do juízo de imputação. Uma coisa é dizer que a conduta gerou um determinado resultado no mundo físico, outra é atribuir juridicamente o resultado ao autor da conduta. 116 Embora o professor Cleber Masson seja bastante crítico à teoria, como escrevi sobre ela (na graduação e na pós-graduação) creio que haja efeitos positivos na introdução da sistemática do risco como valoração jurídica e impeditivo de atribuição de responsabilidade penal em casos determinados. Defendo (quem sou eu né?!?) a aplicação da teoria quanto à necessidade de comprovação de criação de risco proibido e conversão de tal risco no resultado para permitir a imputação objetiva (ou seria valorativa?!?) do resultado ao autor. Os demais requisitos da teoria eu considero despiciendos de segurança jurídica para aplicação – muitas vezes despiciendo, inclusive, de utilidade. Sobre o tema: LINK

http://www.danilomeneses.com.br/arquivos/monografias/Danilo%20Meneses%20-%20Teoria%20da%20Imputacao%20Objetiva_pos.pdf

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- hipóteses de existência de dever de agir (garante):

- alínea A: tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

- alínea B: de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.

- alínea C: com o seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado;

- aplicabilidade: o estudo do tema tem importância nos crimes omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão117;

- critérios do dever de agir: pode haver um critério legal (indicação da lei) ou critério judicial quanto à existência do dever de agir;

- critério legal: a própria lei indica os casos em que há dever legal de agir;

- critério judicial: há discricionariedade do juiz no caso concreto para dizer quando deve haver o dever legal de agir;

- critério adotado: o Código Penal adotou o critério legal de

forma privilegiar a segurança jurídica;

- dever legal de agir: tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância – é dever imposto pela lei a determinadas pessoas;

- lei: é adotada a teoria das fontes e o termo lei significa a

ordem jurídica em sua totalidade – não há necessidade que o ato impositivo venha do Poder Legislativo;

- exemplo: dever de cuidado dos pais em relação aos filhos menores de idade; dever de proteção do policial em relação ao cidadão;

- garantidor ou garante da não produção do resultado: quem de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

- de outra forma: qualquer outra forma diversa da lei (em sentido amplo);

- a posição de garantidor pode derivar de um contrato ou de

uma relação informal – a figura do garantidor deve ser

interpretada de forma ampliativa;

- quando a posição de garantidor decorre de um contrato de trabalho a responsabilidade do agente subsiste enquanto ele permanece no local de trabalho – ainda que o horário de trabalho dele já tenha se encerrado;

- exemplo: babá em relação à criança; professora em relação ao aluno;

117 Nos crimes omissivos próprios a omissão já está descrita no próprio tipo penal.

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- ingerência ou situação precedente: com o seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado – quem cria uma situação de perigo tem a obrigação de impedir o resultado;

- exemplo: amigo sugere ao outro amigo para atravessar um rio, que de pronto nega porque não nada bem, mas o amigo que nada bem convence o colega que nada mal a atravessar o rio se o amigo morrer o amigo sobrevivente responde pelo homicídio (ele criou o risco da ocorrência do resultado); outro exemplo mais simples é o caso de jogar alguém na água de brincadeira responde pela morte caso a pessoa não saiba nadar e venha a se afogar;

- possibilidade de ação: a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado;

- a possibilidade de agir no caso concreto é elemento para atribuir responsabilidade penal a quem tem o dever de agir;

- a possibilidade de agir deve ser analisa no caso concreto;

- algumas pessoas tem a obrigação de enfrentar situações perigosas – mas a lei não pode obrigar ninguém a realizar ações heroicas ou missões suicidas (exemplo: bombeiro militar);

- concausas: refere-se à concorrência de mais de uma causa – é a convergência de uma causa externa à conduta do agente e que interfere na produção do resultado final;

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118 Imagem retirada do site: https://www.passeidireto.com/arquivo/35270499/concausas

https://www.passeidireto.com/arquivo/35270499/concausas

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- espécies de concausa:

- dependentes necessita da conduta do agente para produzir o resultado final;

- consequência jurídica: elas não rompem o nexo causal: o agente responde pelo resultado final;

- independentes é capaz de produzir por si só o resultado;

- independentes absolutas: tem uma origem totalmente desvinculada da conduta do agente;

- preexistentes 119 : a concausa existe antes da conduta e é capaz de causar o resultado – sem ligação com a conduta do autor;

- exemplo: alguém envenenado que depois leva um tiro e morre em função do envenenamento;

- concomitantes: existe no momento da conduta e é capaz de causar o resultado – sem ligação com a conduta do autor;

- exemplo: alguém atira em outra pessoa e logo em seguida o raio atinge a pessoa – a causa da morte acaba por ser a descarga elétrica. O raio é uma causa concomitante absolutamente independente;

- supervenientes: existe depois da conduta do agente e é capaz de causar o resultado por si só – sem ligação com a conduta do autor;

- exemplo: alguém ferido por um disparo de arma de fogo, mas posteriormente morre por asfixia decorrente de um afogamento causado por um tsunami – o tsunami é uma concausa superveniente absolutamente independente;

- consequência jurídica -

A teoria da equivalência dos antecedentes resolve a situação – há nos três casos rompimento do nexo causal, não respondendo o agente pelo resultado

119 Preexistentes à conduta do agente.

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final, apenas pelos atos praticados – nos três exemplos há responsabilidade pelo crime na modalidade tentada;

- independentes relativas: tem uma origem ligada à conduta do agente;

- preexistentes 120 : existe antes da conduta do agente;

- exemplo: após receber um disparo de arma de fogo, vítima morre em função do disparo associado à hemofilia 121 preexistente – a hemofilia é uma concausa preexistente relativamente independente;

- concomitantes: ocorre no momento da conduta do agente – simultaneamente;

- exemplo: após receber um tiro no joelho, vítima não consegue andar e sofre um processo de hipotermia e a vítima morre de frio – o frio é uma concausa concomitante relativamente independente;


A teoria da equivalência dos antecedentes resolve a situação – elas não rompem o nexo causal, respondendo o agente pelo resultado final;

- supervenientes: surge após a conduta do agente;

- não produzem por si só o resultado exemplo: alguém recebe um tiro e morre no hospital por imperícia médica ou infecção hospitalar;


A teoria da equivalência dos antecedentes resolve a situação – não há rompimento do nexo causal

120 Preexistentes à conduta do agente. 121 A hemofilia deve ser conhecida pelo autor do crime para evitar a responsabilidade objetiva.

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e o agente responde pelo resultado final;

- produzem por si só o resultado exemplo: alguém recebe um tiro e no caminho par ao hospital a ambulância capota e a pessoa atingida pelo tiro morre em razão do acidente;


Tais concausas rompem o nexo causal: o agente não responde pelo resultado final, respondendo apenas pelos atos praticados o artigo 13, §1º do Código Penal adota a teoria da causalidade adequada122123;

- tipicidade: refere-se à concorrência de mais de uma causa – é a convergência de uma causa externa à conduta do agente e que interfere na produção do resultado final;

- conceito: modernamente não existe um conceito seco e direto do que seja a tipicidade. Atualmente fala-se na tipicidade penal;

- tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material;

- tipicidade formal: juízo de subsunção entre o fato praticado na vida real e o modelo de crime descrito na lei penal (jogo de encaixe);

- tipicidade material ou substancial: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma;

Observação: antigamente a tipicidade era unicamente formal – atualmente é necessária a tipicidade material;

- evolução doutrinária:

- Direito Romano: o crime era o mero corpus delicti ou tatbestand – tão somente os vestígios materiais deixados pela conduta delitiva (corpo delito). Não havia uma separação ou estudo fragmentado do crime;

122 Causa para a teoria da causalidade adequada é um acontecimento que ocorre de modo eficaz para o resultado. A eficácia é extraída mediante um juízo estatístico, mediante a máxima da experiência – aquilo que normalmente acontece. 123 O Código Penal adota a teoria da causalidade adequada apenas para as causas supervenientes relativamente independentes que por si só produziu o resultado. Como é uma norma que beneficia o réu o professor Paulo José da Costa Júnior defende sua aplicação para as causas preexistentes e concomitantes relativamente independentes que, por si só, produziram o resultado.

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- Alemanha, 1.906 (Ernst von Beling): o autor alemão cria a fase da independência do tipo, dividindo o crime em tipicidade, ilicitude124 e culpabilidade125 – nasce aqui a fase de independência do tipo;

- Alemanha, 1.915 (Max Ernst Mayer): discípulo de Beling, o autor alemão cria a chamada “tipicidade como indício da ilicitude126” – se o fato é típico, presume-se que ele é ilícito (presunção relativa ou juris tantum);

- vantagem prática da teoria: acarreta a inversão do ônus da prova no que tange à ilicitude do fato típico – a defesa deve provar a incidência de causa excludente de ilicitude;

- é a teoria mais aceita sobre a relação da tipicidade com a ilicitude;

- Alemanha, 1.931 (Edmund Mezger): o autor alemão cria a teoria da tipicidade como essência da ilicitude – teoria da identidade ou ratio essendi: surge a ideia de ilicitude tipificada, sendo a tipicidade a essência da ilicitude e fundindo ambas em um único elemento127;

- Alemanha (Hellmuth von Weber): teoria dos elementos negativos do tipo – o autor propõe o que ele chama de tipo total do injusto;

- segundo tal teoria as excludentes da ilicitude funcionam como elementos negativos do tipo;

- teoria da tipicidade conglobante: é um modelo proposto pelo professor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni – a palavra conglobante quer dizer englobante, envolvente. Nos termos da citada teoria:

- tipicidade conglobante = tipicidade legal + antinormatividade;

- tipicidade legal: nas obras de Zaffaroni, ora aparece como tipicidade formal, ora aparece como tipicidade penal;

- antinormatividade128: não ofende apenas a norma penal, mas o ordenamento jurídico como um todo não basta que o fato praticado pelo agente ofenda uma determinada norma penal, sendo necessário que o fato seja contrário ao ordenamento jurídico como um todo;

- exemplo: mandado de busca e apreensão cumprido pelo oficial de justiça não configura furto, vez que apesar de existir tipicidade no fato, há clara licitude em virtude do cumprimento do dever legal neste caso Zaffaroni entende que o fato deve ser atípico por ausência de antinormatividade;

124 Tipicidade e ilicitude tinham natureza objetiva. 125 A culpabilidade tinha natureza subjetiva. 126 Teoria indiciária = ratio cognoscendi”. 127 Injusto penal: fato típico + ilícito. 128 A ideia central do autor argentino é que o ordenamento jurídico não pode determinar ou incentivar uma conduta e ao mesmo tempo tipifica-la como crime.

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- proposta da tipicidade conglobante: antecipação da análise das causas de exclusão da ilicitude para a tipicidade (a maior sintonia da teoria é com a causa excludente do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito);

- adequação típica:

- conceito de adequação típica: é a colocação em prática da tipicidade formal – vai ser apurado se o fato da vida real se amolda ao modelo de crime previsto na lei penal;

- espécies de adequação típica:

- adequação típica imediata ou de subordinação imediata: o fato praticado pelo agente se amolda diretamente ao modelo de crime descrito na lei penal – não há necessidade de utilização de nenhuma outra norma;

- adequação típica mediata ou de subordinação mediata: o fato praticado pelo agente não se encaixa diretamente no tipo penal (modelo de crime descrito na lei penal) – há a necessidade de utilização de outra norma (norma de extensão da tipicidade ou norma complementar). As hipóteses são as seguintes:

- tentativa (artigo 14, inciso II do Código Penal): o crime é tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do agente – a tentativa é uma norma de extensão temporal da tipicidade, permitindo a aplicação de uma norma penal em um momento anterior ao da consumação;

- norma de extensão temporal -

- concurso de pessoas (artigo 29, caput do Código Penal): quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade – a norma de extensão aplica-

se unicamente à participação129, sendo uma norma

de extensão pessoal da tipicidade, permitindo a aplicação da lei penal para pessoas diversas dos autores;

- norma de extensão pessoal -

- omissão penalmente relevante (artigo 13, §2º do Código Penal): a omissão é penalmente relevante quando o omitente poderia e devia agir para evitar o resultado (dever legal + garantidor + ingerência) – é uma norma de extensão da conduta;

129 Para a coautoria a adequação típica é imediata.

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- norma de extensão da conduta130 -

Culpabilidade:

- natureza jurídica: varia em conformidade com o conceito analítico de crime que se opte por adotar;

- conceito tripartido de crime: a culpabilidade é elemento do crime;

- conceito bipartido de crime: a culpabilidade é pressuposto de aplicação

da pena;

- conceito: funciona como juízo de reprovabilidade (juízo de censura ou censurabilidade) do fato cometido pelo agente – é pela culpabilidade que se conclui se a pessoa envolvida na prática de um ilícito penal (fato típico + ilícito) deve ou não suportar uma pena;

- teorias da culpabilidade:

- teoria psicológica da culpabilidade: culpabilidade é o mero vínculo psicológico representado pelo dolo ou pela culpa que se estabelece entre o agente imputável e o fato típico e ilícito por ele praticado (sistema clássico);

- culpabilidade = imputabilidade + dolo normativo ou culpa;

- teoria psicológico-normativa da culpabilidade: culpabilidade deixa de ser unicamente a ligação entre o fato e o agente (dolo e culpa) e passa a ter também o elemento normativo (sistema neoclássico ou neokantista);

- culpabilidade = imputabilidade + dolo normativo ou culpa +

exigibilidade de conduta diversa;

- teoria normativa pura da culpabilidade: culpabilidade perde o elemento psicológico (dolo ou culpa) e possui apenas elementos normativos – os aspectos psicológicos são tratados (pelo finalismo) na conduta (sistema finalista);

- culpabilidade = imputabilidade + exigibilidade de conduta

diversa + potencial consciência da ilicitude;

- é a teoria adotada pelo Código Penal;

- é uma culpabilidade vazia ela foi completamente esvaziada de seus elementos psicológicos – que se deslocaram para o fato típico (dolo e culpa);

- a teoria normativa pura da culpabilidade se subdivide em outras duas:

- teoria limitada da culpabilidade descriminante putativa erro de proteção indireto ou erro de tipo permissivo;

130 A conduta que somente poderia ser praticada por ação passa a poder ser praticada por omissão.

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- teoria extremada da culpabilidade descriminante putativa erro de proibição indireto;

Observação: a única mudança entre as duas é o tratamento jurídico dispensado às descriminantes putativas (erro sobre pressuposto fático que, se existisse, tornaria a ação legítima)131;

- teoria da coculpabilidade: trata-se de uma criação do autor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni buscando mostrar o efeito no Direito Penal da concorrência de culpabilidades. Segundo o autor há situações em que a culpabilidade de fato existe, mas não é unicamente do agente, havendo outra culpabilidade concorrendo e interferindo com a culpabilidade do autor do fato;

- coculpabilidade = concorrência de culpabilidades;

- ponto de partida da teoria: na vida as pessoas não são iguais nem tiveram as mesmas oportunidades (seja no plano familiar, plano afetivo, plano educacional, plano esportivo ou plano de lazer – inclusive no plano financeiro). Enquanto algumas pessoas cresceram e se desenvolveram em boas condições, outras cresceram de forma marginalizada e excluída pela família, pelo estado e pela sociedade. Neste último caso, caso venham a delinquir, a culpa não é apenas do agente, tendo também a família, o estado e a própria sociedade falhados junto com ele. Assim a reprovabilidade do agente nestes casos deve ser bem menor – merecendo ele um tratamento penal mais benigno do Direito Penal;

- previsão legal: a teoria não tem previsão legal no Direito Brasileiro, mas o autor defende que a teoria pode ser utilizada no Brasil como atenuante genérica inominada132 do artigo 66 do Código Penal;

- posição da jurisprudência: há posicionamentos no Brasil (ex.: STJ, AgRg no REsp. 1.770.619) defendendo a não utilização da coculpabilidade como atenuante genérica porque poderia significar um incentivo ao cometimento de crimes – devendo tais condições serem analisadas na primeira fase de fixação da pena (nos termos do artigo 59 do Código Penal);

- coculpabilidade às avessas: este termo não é criação do professor

argentino e se baseia em algumas perspectivas fundamentais;

- identificação crítica da seletividade do sistema penal e criminalização da vulnerabilidade reconhecer a falha do sistema penal de justamente escolher as pessoas mais vulneráveis para aplicar a dureza das penas (os mais frágeis sempre são escolhidos para serem punidos);

131 O tema será tratado na teoria do erro. 132 Ou atenuante de clemência.

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- reprovação penal mais severa dos delitos cometidos por pessoas dotadas de elevado poder econômico aqui fica evidente a coculpabilidade às avessas, demonstrando que as pessoas que tiveram boas condições sociais e econômicas devem ser punidas de forma mais grave quando optarem por delinquir;

STJ, HC 443.678 de 2.019: neste julgado o STJ tratou da teoria da coculpabilidade;

- uso da teoria no Brasil: é impossível usar a coculpabilidade como agravante no Brasil, vez que não há previsão legal para tal – as agravantes são prejudiciais para o réu e devem estar expressamente previstas em lei. Porém é possível utilizar tal teoria na primeira fase da aplicação da pena como circunstância judicial desfavorável do artigo 59 do Código Penal (seja como personalidade do agente, seja como motivos do crime – a depender do caso concreto);

- dirimentes: são as causas de exclusão da culpabilidade;

- a culpabilidade é formada de três elementos: imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + exigibilidade de conduta diversa;

- há dirimentes que incide sobre a imputabilidade, dirimentes que incidem sobre a potencial consciência da ilicitude e dirimentes que incidem sobre a exigibilidade de conduta diversa dirimentes legais;

- há também dirimentes supralegais – não previstas na lei;

- não confunda dirimentes com eximentes;

- dirimentes exclui a culpabilidade;

- eximentes exclui a ilicitude;

- imputabilidade: é o primeiro elemento da culpabilidade, sendo que alguns defendem que a imputabilidade trata de um pressuposto da culpabilidade (ela sempre foi elemento da culpabilidade em todas as teorias);

- conceito: é a capacidade de entendimento e de autodeterminação (entender + querer). É a capacidade mental de entender o caráter ilícito do fato e se determinar de acordo com este entendimento;

- elementos da imputabilidade:

- elemento intelectivo: capacidade de entender o caráter ilícito do fato;

- elemento volitivo: capacidade de determinar-se de acordo com este entendimento;

- critério cronológico: a partir da data em que a pessoa completa 18 (dezoito) anos de idade ela adquire a imputabilidade de forma presumida – presunção relativa;

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- momento para a análise: a imputabilidade deve ser analisada ao tempo da conduta – desdobramento da teoria da atividade adotada no tocando ao tempo do crime133;

- artigo 26, caput, Código Penal: é isento de pena o agente que, por motivo de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

- o código penal não define a imputabilidade, definindo apenas inimputabilidade;

- causas de inimputabilidade:

- menoridade;

- doença mental;

- desenvolvimento mental incompleto;

- desenvolvimento mental retardado;

- embriaguez completa, fortuita ou acidental;

- sistemas para identificação da inimputabilidade:

- sistema biológico: basta uma causa mental deficiente;

- crítica: o sistema trata a inimputabilidade como um fator puramente médico;

- sistema psicológico: não se exige uma enfermidade mental, bastando que no momento da conduta o agente apresente um problema de comportamento do ponto de vista psíquico a alterar a formação de sua vontade;

- crítica: todo o poder fica na mão do juiz para decidir sobre a alteração de comportamento;

- sistema biopsicológico: trata-se de um sistema misto entre os dois sistemas anteriores. O agente apresenta uma deficiência mental que causa a alteração do seu comportamento;

- tal sistema divide as tarefas, necessitando do perito para verificar a causa mental deficiente e o juiz para avaliar se essa causa comprometeu o comportamento do agente;

Observação: o Brasil adota os três sistemas. O sistema biopsicológico é a regra geral (artigo 26, caput, CP). O sistema biológico é adotado no tocante aos menores de 18 (dezoito) anos. Já o sistema psicológico foi adotado para a embriaguez completa fortuita ou acidental.

133 O crime se considera praticado no momento da ação ou omissão, razão pela qual neste momento deve ser aferida a culpabilidade do agente. As alterações posteriores – para o Direito Penal – são irrelevantes (ex.: morte da vítima).

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- menoridade: nesta causa de exclusão da imputabilidade o sistema brasileiro adotou o sistema biológico;

- previsão legal: artigo 228 da CRFB/88 e artigo 27, caput do Código Penal;

- para os menores de 18 (dezoito) anos existe uma presunção absoluta de

inimputabilidade;

- menores de 18 anos presunção iuris et iuri inimputabilidade;

- emancipação cível: não acarreta nenhum efeito penal – persiste a inimputabilidade;

- prova da menoridade para fins penais: a menoridade diz respeito ao estado da pessoa, devendo ser provada por prova documental;

Súmula 74 do STJ: para efeitos penais o reconhecimento da menoridade requer prova por documento hábil134.

- crimes permanentes e superveniência da maioridade penal: crimes permanentes são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo pela vontade do agente;

- no caso em que o agente pratica o crime quando inimputável e continua na sua prática após adquirir a imputabilidade (por completar 18 anos) o agente é tratado como imputável135;

- menoridade penal e crimes militares: o Código Penal Militar é o Decreto-Lei 1.001/69 e no artigo 50 traz a hipótese que o menor de 18 (dezoito) anos que já tenha completado 16 (dezesseis) anos e possua suficiente desenvolvimento psíquico deve ser tratado como imputável, sendo a pena reduzida de um terço até a metade disposição absurdamente inconstitucional (não recepcionada pela CRFB/88);

- doença mental: a expressão “doença mental” deve ser interpretada em sentido amplo, abarcando todas as enfermidades congênitas ou adquiridas, patológicas ou toxicológicas, permanentes ou transitórias que afetem a capacidade de entendimento e de autodeterminação do indivíduo;

- é possível haver uma doença mental de natureza transitória (exemplo: delírios febris em função do Covid-19);

- doença mental e intervalos de lucidez: pessoa com doença mental pode vir a praticar um crime durante o intervalo de lucidez e deve ser tratada

como imputável;

- tal ponto é um reflexo do sistema biopsicológico;

- desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado: pessoas maiores de 18 (dezoito) anos que ainda não alcançaram o pleno desenvolvimento mental;

- exemplo de desenvolvimento mental incompleto: indígena;

134 Qualquer documento hábil pode provar a idade da pessoa. 135 O crime também foi praticado quando o agente já tinha atingido a maioridade penal.

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- exemplo de desenvolvimento mental retardado: surdo-mudo;

- a perícia médica vai definir se no caso concreto o indígena136 ou o surdo-mudo137 é inimputável;

- perícia médica: a regra geral para identificar a inimputabilidade é o sistema biopsicológico, assim somente a perícia médica pode quebrar a presunção relativa de imputabilidade dos maiores de 18 (dezoito) anos;

- perícia médica meio legal e exclusivo prova da inimputabilidade maiores de 18 (dezoito) anos;

- a perícia médica é chamada de incidente de insanidade mental138;

- vinculação ao juiz: a perícia médica não vincula o juiz, podendo ele decidir de forma distinta do estabelecido na perícia, desde que ele determine a realização de uma nova perícia médica;

- o juiz não pode simplesmente rejeitar a conclusão do perito e afastar a conclusão do expert – ele deve determinar a realização de um novo exame (mesmo que ele seja médico também);

- incidente de insanidade mental: pode ser determinado pelo juiz de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes;

- o juiz não é obrigado a instaurar o incidente caso perceba que o pedido é infundado ou meramente protelatório;

- ao instaurar o incidente o juiz baixa uma portaria determinando a realização do exame e também apresenta quesitos, aprendendo oportunidade para que as partes também façam a sugestão de quesitos;

- o incidente de insanidade mental é processado em autos apartados;

- suspensão do processo: a ação penal fica parada até conclusão da perícia e homologação pelo juiz a prescrição não fica suspensa;

- efeitos da inimputabilidade:

- menores de 18 (dezoito) anos: submissão ao regime do Estatuto da Criança e do Adolescente;

- demais inimputáveis: sentença absolutória (absolvição própria139 ou imprópria140);

136 No caso do índio deve ser medido o grau de adaptação social do índio. 137 O nível de adaptação do surdo-mudo na sociedade vai definir sua imputabilidade, semi-imputabilidade ou inimputabilidade. 138 Nenhuma outra prova serve para demonstração da inimputabilidade do suposto autor do delito.

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- ébrio;

- semi-imputabilidade: a pena pode ser reduzida de um a dois terços se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (artigo 26, parágrafo único, Código Penal).

- nomenclatura: muitos chamam o semi-imputável de fronteiriço – o professor Cezar

Robert Bittencourt sustenta que o termo peca na cientificidade, uma vez que o sujeito ou é imputável, ou não é, não havendo um meio termo entre os dois conceitos141, sendo mais técnico sustentar uma imputabilidade diminuída, imputabilidade restrita ou culpabilidade diminuída;

- embora a crítica tenha fundamento, a terminologia consagrada pela legislação brasileira é a de “semi-imputável”;

- natureza jurídica: é uma causa de diminuição de pena (a pena “pode” ser diminuída de 1/3 a 2/3);

- embora a legislação fale em “poder”, sugerindo discricionariedade ao magistrado, na verdade o juiz DEVE diminuir a pena, PODENDO apenas se basear nos parâmetros legais – de acordo com o grau e poder de determinação do indivíduo142;

- o Código Penal trata, na semi-imputabilidade, de “perturbação da saúde mental”;

- perturbação da saúde mental VS doença mental: a diferença é

meramente de grau (quantitativa) – a perturbação da saúde mental também é uma doença mental (mas a capacidade de entendimento e determinação não é retirada, apenas reduzida);

- a semi-imputabilidade não exclui a culpabilidade: o réu é condenado com a aplicação de pena reduzida (redução de 1/3 a 2/3);

- sistema adotado: sistema biopsicológico (fusão do sistema biológico com o sistema psicológico);

- perturbação da saúde mental + desenvolvimento mental incompleto +

desenvolvimento mental retardado fator biológico;

+

139 O réu é absolvido e o juiz não aplica nenhuma sanção (ex.: atipicidade; legítima defesa; ausência de provas). 140 É a condenação do inimputável – o juiz absolve e aplica medida de segurança. Mesmo ausente a culpabilidade, o agente é dotado de periculosidade (artigo 386, parágrafo único, inciso III do Código de Processo Penal). 141 Da mesma forma que não existe uma mulher semi-grávida. 142 Quanto mais prejudicada a capacidade de compreensão e determinação, maior o grau de redução da pena.

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- afetação da capacidade de compreensão e entendimento do agente

fator psicológico;

- critério etário: o semi-imputável obrigatoriamente é maior de 18 (dezoito) anos – o menor de 18 anos é inimputável (sistema biológico);

- perícia médica: tendo em vista a adoção do sistema biopsicológico, para se provar a semi-imputabilidade é obrigatória a realização de perícia médica;

- efeitos: a sentença proferida tem natureza condenatória – o juiz realiza os seguintes passos:

- condena;

- diminui a pena de 1/3 a 2/3;

- avalia a necessidade de substituição da pena diminuída por medida de segurança vetor para tal decisão: presença concreta de periculosidade143;

- sistema vicariante ou unitário: a palavra vicariante significa “substitutivo”, sendo tal sistema adotado na reforma da parte geral do Código Penal (Lei 7.209/84), visto que a redação original do Código previa o sistema duplo binário, dois trilhos, duas vias (aplicando a pena e a medida de segurança cumulativamente – o cumprimento da pena diminuída precedia ao cumprimento da medida de segurança);

- emoção e paixão: são temas importantes no Direito Penal Brasileiro e na vida como um todo;

- observação histórica:

- o Código Penal de 1.890 trazia em seu artigo 27, §4º a previsão de que não seria criminoso quem se achassem em estado de completa previsão de sentidos e de inteligência no ato de cometer o crime a perturbação dos sentidos e da inteligência excluía a responsabilidade penal;

- tal dispositivo era uma “porta aberta” para o homicídio passional;

- a partir desta disposição surgiu a tese de “legítima defesa da honra” nos crimes passionais – legitimando o feminicídio quando o homem pegava a mulher “no flagra” lhe traindo;

- Roberto Lyra lutava contra tais disposições:

O verdadeiro passional não mata. O amor é, por natureza e por finalidade, criador, fecundo, solidário, generoso. Ele é cliente das pretorias, das maternidades, dos lares e não dos cemitérios, dos manicômios. O amor, o amor mesmo, jamais desceu ao banco dos réus. Para os fins da responsabilidade, a lei considera apenas o momento do crime. E nele o que atua é o ódio. O amor

143 Havendo periculosidade deve ser cumprida medida de segurança. Não havendo periculosidade deve ser cumprida a pena diminuída.

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não figura nas cifras da mortalidade e sim nas das natalidade; não tira, põe gente no mundo. Está nos berços e não nos túmulos.

- regramento atual da emoção e da paixão;

- o Código Penal atual traz o tema no artigo 28, inciso I, prevendo que “não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão”;

- o Código Penal se refere à emoção e paixão de cunho normal – emoção e paixão inerente à pessoa e à vida em sociedade;

- patologia: emoção e paixão patológicas são equiparadas às doenças mentais;

- conceito e distinções:

- emoção e paixão são alterações do processo psicológico do ser humano – há mudança da forma de pensar e forma de agir;

- a diferença entre os dois conceitos está na duração de cada um deles:

- emoção: transitória, passageira, rápida (exemplo: medo; raiva);

- paixão: duradoura – se prolonga no tempo144 (exemplo: amor; fanatismo; avareza; inveja);

- dispositivos especiais prevendo a emoção e a paixão:

- homicídio privilegiado homicídio cometido sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima;

- emoção e paixão de natureza patológica podem levar à inimputabilidade;

- embriaguez: intoxicação do organismo humano pelo álcool ou por substâncias de efeito análogo;

- denominação e tratamento legal:

- embriaguez aguda: quando o Código Penal trata do tema ele trata da embriaguez aguda, simples ou fisiológica (excesso no consumo do álcool ou de substâncias de efeitos análogos);

- artigo 28, inciso II do Código Penal: não exclui a imputabilidade penal a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos145;

- embriaguez crônica ou patológica:

- dependentes ou viciados: usam todos os dias e não sabem viver sem, sendo uma doença;

144 Ela não é necessariamente eterna. 145 “Substâncias de efeitos análogos” interpretação analógica uso de fórmula casuística (fechada) seguida de uma fórmula aberta.

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- o organismo não consegue se livrar do álcool (efeito esponja): há uma falta de correlação entre o consumo do álcool e os efeitos gerados;

- embriaguez crônica ou patológica se equipara a uma doença mental = podendo excluir a imputabilidade penal;

- fases, etapas ou períodos da embriaguez:

- 1ª fase: euforia a pessoa fica falante, desinibida, divertida fase do

macaco;

2ª fase: agitação a pessoa começa a falar alto, perde o juízo crítico, fica

violenta fase do leão146;

3ª fase: coma o sono se instala progressivamente até que a pessoa

entra em sono profundo fase do porco;

- nas três fases o autor pode praticar o crime tanto por ação quanto por omissão147 – mas na terceira fase, quando o agente já entra em coma ou sono profundo, o ébrio somente pode praticar crime por omissão;

- espécies de embriaguez:

- quanto à intensidade:

- embriaguez incompleta, parcial, semiplena se limita à primeira fase da embriaguez (euforia);

- embriaguez completa, total ou plena atingiu a segunda ou a terceira fase;

- quanto à origem:

- embriaguez voluntária ou intencional o sujeito quer se embriagar148, mas não quer cometer nenhum crime;

- embriaguez culposa o sujeito não quer se embriagar, mas acaba sendo imprudente, exagera no consumo do álcool e acaba ficando embriagado;

- embriaguez preordenada ou dolosa o sujeito se embriaga para cometer o crime;

- embriaguez fortuita ou acidental tem origem em caso de força maior ou caso fortuito149;

- artigo 28, §1º e 2º do Código Penal: é isento de pena o agente que, por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de

146 A maioria dos crimes violentos ocorre nesta fase. 147 Até mesmo no início da terceira fase. 148 É o típico: “hoje vou encher a cara” – muito comum após o resultado do concurso público realizado (seja positivo, seja negativo). 149 Exemplo clássico: pessoa que trabalha na fábrica de cachaça e cai dentro do tonel. Exemplo moderno: potencialização de efeitos em função do uso concomitante com medicamentos.

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entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento;

- caso a embriaguez seja incompleta, a pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3 se o agente não possuía – em virtude da embriaguez – ao tempo da ação e da omissão a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento;

Quadro esquemático embriaguez e consequências jurídicas150:

- prova da embriaguez:

- a embriaguez admite qualquer meio de prova151;

- pode ser realizado exame laboratorial, exame por etilômetro, prova testemunhal e exame clínico;

- teoria da “actio libera in causa” no Direito Penal:

150 Quadro extraído do site: https://helomnunes.com/2018/09/14/embriaguez-e-teoria-da-actio-libera-in-causa/ 151 Não deve ser confundida a prova da embriaguez para o Direito Penal como um todo com a prova da embriaguez para adequação típica aos crimes do Código de Trânsito Brasileiro.

https://helomnunes.com/2018/09/14/embriaguez-e-teoria-da-actio-libera-in-causa/

https://helomnunes.com/2018/09/14/embriaguez-e-teoria-da-actio-libera-in-causa/

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- tradução literal: ação livre na causa (a causa da causa também é a causa do que foi causado);

- a teoria foi criada na Itália para resolver os casos de embriaguez preordenada com posterior prática de crimes;

- a teoria propõe a antecipação da análise da imputabilidade penal (situações em que a pessoa pratica o crime totalmente embriagado, mas estava normal e em pleno juízo quando fez o consumo intencional de bebida alcoólica ou outra substância análoga) a análise da imputabilidade penal é antecipada para o momento anterior ao da prática do crime;

- a teoria “encaixa como uma luva” na embriaguez preordenada – o agente já tinha a intenção de praticar o crime quando fez uso da substância;

- problema: a doutrina entende que o Código Penal também adotou tal teoria na embriaguez voluntária e na embriaguez culposa – nestes casos o sujeito, em momento anterior, não pensou em cometer o crime (não há dolo prévio de cometimento do crime – dolo anterior à embriaguez). Surge

crítica que a teoria, se aplicada na embriaguez voluntária e na embriaguez

culposa, traz hipótese de responsabilidade penal objetiva.

- o professor Paulo José da Costa Júnior sustenta a posição de que o legislador deveria ter trazido na lei expressamente que tal hipótese trata-se de responsabilidade penal objetiva fundada no interesse público;

- o professor Manzini (Itália) e o professor Nélson Hungria (Brasil) sustentam que a teoria é desnecessária: segundo eles, se a pessoa tinha condições de cometer o crime – por mais embriagada que ela pode estar – ela tem um resquício de consciência, resquício este hábil a fundamentar a responsabilização penal;

- embriaguez fortuita ou acidental: a teoria da actio libera in causa não é aplicada na embriaguez fortuita ou acidental – neste caso o sujeito não decidiu se embriagar;

- potencial consciência da ilicitude: no sistema finalista é o segundo elemento da culpabilidade;

- no sistema clássico e neoclássico tal consciência era atual e encontrava-se dentro do dolo (dolo normativo);

- consciência atual VS consciência potencial:

- a consciência da ilicitude deixou de ser atual com o finalismo, passando a ser meramente potencial, bastando que o sujeito tenha condições de saber que aquilo que ele faz é proibido pelo ordenamento jurídico;

- natureza jurídica: no finalismo penal a potencial consciência da ilicitude é elemento da culpabilidade;

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- valoração paralela na esfera do profano:

- o tema diz respeito à culpabilidade, mais especificamente a potencial consciência da ilicitude;

- o tema trata da identificação da potencial consciência da ilicitude;

- critérios para identificação da potencial consciência da ilicitude:

- critério formal (Binding, Beling e Liszt) a consciência da ilicitude depende do conhecimento do agente acerca da norma penal violada – o agente deve conhecer a norma penal violada152;

- critério material (Mayer e Kaufmann) o agente deve conhecer o caráter injusto e antissocial do fato praticado – o critério não tem força no Brasil por ser impreciso e inseguro;

- critério intermediário (Hans Welzel) basta a potencialidade da consciência da ilicitude – possibilidade do agente saber que seu comportamento é contrário ao Direito Penal. Para identificar a potencialidade da consciência da ilicitude basta um juízo realizado por uma pessoa leiga, um juízo profano – faz-se uma valoração paralela na esfera do profano;

- exclusão da potencial consciência de ilicitude:

- erro de proibição inevitável: apenas este erro exclui a potencial consciência da ilicitude – e consequentemente a imputabilidade;

- exigibilidade de conduta diversa: surge na Alemanha em 1.907 com os estudos de Reinhart Frank com a sua teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes;

- teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes:

- também chamada de teoria da evitabilidade, sustenta que só é culpável quem pratica o fato típico e ilícito em uma situação de normalidade – quando era exigível uma conduta diversa;

- a culpabilidade somente estará presente com o agente podia se comportar de forma diversa e opta pelo caminho criminoso – crime como escolha;

- excludentes da exigibilidade de conduta diversa:

- excludentes legais:

- coação moral irresistível;

- obediência hierárquica;

- excludentes supralegais:

- genérica: toda situação diversa das previstas em lei que se comprove que, no caso concreto, não era razoável exigir do agente uma conduta diversa;

152 Circunstância apenas permitida aos operadores do Direito – e olhe lá!

67



- coação moral irresistível:

- previsão legal e aplicabilidade: o artigo 22 do Código Penal traz a regra de que “se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”;

- o dispositivo trata apenas da coação moral irresistível quando o Código Penal refere-se às causas de exclusão da

culpabilidade ele utilizar a forma “só é punível” – a coação física

irresistível exclui a própria conduta (tornando o fato atípico);

- fundamento: a lei não pode exigir das pessoas atitudes heroicas – que vão além dos limites humanos ordinários;

- requisitos cumulativos:

- ameaça do coator: promessa de mal grave, iminente e verossímil;

- inevitabilidade do perigo pelo coagido: na posição em que o coagido se encontra ele não possui mecanismos de evitar o perigo;

- caráter irresistível da ameaça: não há como o sujeito se opor à ameaça sem danos;

- presença de pelo menos 3 (três) pessoas envolvidas: coator + coagido + vítima do crime;

- é possível em situação excepcional em que o coator passa a ser vítima do crime – havendo apenas duas pessoas nesta situação. Exemplo: coator obriga o coagido a abrir o cofre após 24 horas e o coagido mata o coator antes do prazo se completar;

- efeitos: a coação moral irresistível produz os seguintes efeitos:

- exclui a culpabilidade do coagido: somente o coator responde pelo crime (autoria mediata153) o coator responde pelo crime praticado pelo coagido em concurso com o crime de tortura;

- artigo 1º, inciso I, alínea B da Lei de Tortura (Lei 9.455/97) constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça causando-lhe sofrimento físico ou mental para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

- coação moral resistível: ambos (coator e coagido) respondem pelo crime154;

153 Situação em que alguém se vale de uma pessoa sem culpabilidade para praticar o crime. 154 Há concurso de pessoas.

68



- o coator responde com a pena agravada (artigo 62, inciso II do CP);

- o coagido responde com a pena atenuada (artigo 65, inciso III, alínea “c” do CP);

- temor reverencial: receio de desagradar uma pessoa pela qual se nutre profundo respeito;

- não pode ser equiparado à coação moral irresistível, não havendo violência ou grave ameaça incapaz de excluir a culpabilidade;

- obediência hierárquica:

- previsão legal e aplicabilidade: o artigo 22 do Código Penal traz a regra de que “se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”;

- conceito: é a causa de exclusão da culpabilidade prevista no artigo 22 do Código Penal e fundada na inexigibilidade de conduta diversa que se verifica quando um funcionário público subalterno pratica uma infração penal em cumprimento de uma ordem não manifestamente ilegal emitida pelo superior hierárquico;

- natureza jurídica: causa de exclusão da culpabilidade fundada na inexigibilidade de conduta diversa;

- fundamentos:

- inexigibilidade de conduta diversa para o subalterno no caso concreto;

- impossibilidade de conhecer a ilegalidade da ordem;

- requisitos cumulativos:

- ordem não manifestamente ilegal: a ordem deve ter aparência de legalidade;

- ordem emanada de autoridade competente: quem emitiu a ordem tinha atribuição para fazê-lo;

- relação de direito público entre emissor e receptor da ordem: a relação entre o emitente da ordem e o receptor da ordem deve ser de Direito Público – apenas em tal ramo do Direito existe relação de hierarquia;

- presença ao menos de três pessoas: superior hierárquico + subalterno + vítima do crime;

- cumprimento estrito da ordem: o subalterno cumpre a ordem nos estritos limites em que ela foi proferida;

- efeitos:

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- ordem legal não há crime para ninguém155 – ambos estão amparados pela excludente de ilicitude (estrito cumprimento do dever legal156);

- ordem ilegal ordem claramente contrária ao Direito. Há concurso de pessoas e ambos respondem pelo crime – tanto o responsável por emitir a ordem quanto aquele que a cumpriu;

- superior hierárquico: incide a agravante genérica do artigo 62, inciso III, 1ª parte do Código Penal;

- subalterno: incide a atenuante genérica do artigo 65, inciso III, alínea “c” do Código Penal;

- ordem não manifestamente ilegal a ordem é ilegal, mas parece ser legal – há uma zona nebulosa entre a legalidade e a ilegalidade;

- apenas o superior hierárquico responde pelo

crime;

- o subalterno é isento de pena – culpabilidade excluída em função da ausência de exigibilidade de conduta diversa (autoria mediata157);

158

- causas supralegais de exclusão da culpabilidade – dirimentes supralegais:

- origem histórica: o instituto surge na Alemanha no início do século XX na jurisprudência da Corte Constitucional Alemã em dois casos conhecidos como “Cavalo Bravio159” e “Parteira dos Mineradores160” – nenhum dos

155 Nem para o autor da ordem, nem para o executor da mesma. 156 Importante salientar que doutrina penal moderna pode entender que o risco criado foi permitido, não havendo imputação objetiva do resultado (fato atípico) ou que não há no caso tipicidade conglobante em função da ausência de conduta antinormativa (fato atípico). 157 Uma pessoa se vale de outra sem culpabilidade para execução do crime. 158 Disponível em: LINK. 159 Havia um fazendeiro cheio de dívidas proprietário de um cavalo lindo e valioso – a venda do cavalo era a chance de salvação financeira do fazendeiro. O fazendeiro pede ao funcionário para cavalgar com o cavalo em um desfile e o empregado inicialmente nega porque o cavalo é muito bravo. O fazendeiro então determina que o funcionário vá sob pena dele perder o emprego. No desfile o cavalo fica

https://www.slideshare.net/urbanofelixpugliese/direito-penal-i-a-culpabilidade

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casos se tratava de coação moral irresistível ou obediência hierárquica à ordem não manifestadamente ilegal;

- ocorre que os dois casos traziam situações de inexigibilidade de conduta diversa;

- situação atual: doutrina e jurisprudência amplamente dominante no Brasil admitem as causas supralegais de exclusão da culpabilidade – dirimentes supralegais – fundadas na inexigibilidade de conduta diversa;

- a inexigibilidade de conduta diversa, além as excludentes legais, também admite as excludentes supralegais as excludentes supralegais não recaem sobre a potencial consciência da ilicitude ou sobre a inimputabilidade;

- concursos do Ministério Público: no Ministério Público, principalmente quando o examinador foi do Tribunal do Júri, ele não vê com bons olhos a inexigibilidade de conduta diversa sustentada no Tribunal do Júri devido à insegurança jurídica que traz ao julgamento – o termo é muito aberto (sem densidade significativa);

- quadro esquemático161: eis um quadro esquemático explicativo das causas de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa;

assustado e acaba pisoteando uma criança. O empregado foi processado pela morte da criança e o caso foi analisado pelo Tribunal Constitucional Alemão. 160 Havia uma pequena cidade na Alemanha que vivia (financeiramente falando) da mineração. A legislação trabalhista alemã na época era rígida e havia apenas um dia semanal de descanso (normalmente domingo), estando o funcionário liberado (quando pai) também apenas um dia. Muitos funcionários tinham seus filhos no domingo. Os minerados então determinaram para a parteira que caso a criança nascesse no domingo ela deveria constar que a criança nasceu na segunda-feira. Os mineradores ameaçavam a parteira de perder todo o mercado se não atendesse a reivindicação. A parteira foi processada e o caso foi parar na Suprema Corte Alemã. 161 Disponível em: LINK.

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ESTUDO DO ERRO NO DIREITO PENAL

Introdução:

- o estudo do erro se divide em:

- erro de tipo;

- erro de proibição;

- descriminantes putativas;

- conceito de “erro”: a palavra “erro” em Direito Penal tem um sentido amplo, abrangendo tanto o erro propriamente dito como também a ignorância;

- erro = erro propriamente dito OU ignorância;

- erro propriamente dito: falta do agente sobre algo (exemplo: confundir um cavalo com uma zebra);

- ignorância: completo desconhecimento do agente sobre algo (exemplo: questionado sobre ter visto a zebra, o agente pergunta o que é uma zebra);

Erro de tipo:

- nomenclatura: a expressão erro de tipo é uma criação doutrinária acolhida pela

jurisprudência – o Código Penal não fala em “erro de tipo”, mas em “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime”;

- distinção entre erro & ignorância:

- variantes do erro: erro propriamente dito (falta percepção do agente sobre algo) + ignorância (completo desconhecimento do agente sobre algo);

- erro de tipo essencial: erro que recai sobre um ou mais elementos162 legais do crime.

Podem ser de duas espécies163:

- erro de escusável também chamado de erro de tipo inevitável ou aceitável exclui o dolo e a culpa;

- PERGUNTA: é possível que o agente responda por algum crime neste caso? RESPOSTA: Sim, é possível quando mesmo com o erro de tipo opera-se a desclassificação para outro crime.

- erro de tipo inescusável também chamado de erro de tipo evitável ou inaceitável exclui apenas o dolo, podendo haver responsabilização pela modalidade culposa164;

162 Consta da modalidade básica do crime (elementar). 163 O critério (vetor) de distinção e julgamento da conduta é a figura do homem médio – figura imaginária representativa da normalidade das pessoas (ser humano de prudência e inteligência mediana). 164 Caso, obviamente, haja previsão legal em lei da punição do crime na modalidade culposa. Não havendo previsão culposa há exclusão do crime (exemplo: furto).

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- efeitos: o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo (é incompatível com o dolo) – segundo Zaffaroni o erro de tipo essencial é a cara negativa do dolo;

- erro de tipo espontâneo VS erro de tipo provocado:

- erro de tipo espontâneo: o agente erra sozinho (por contra própria) – não há interferência de ninguém no seu comportamento;

- erro de tipo provocado OU erro determinado por terceiro: o agente erra influenciado por alguém;

- artigo 20, §2º do Código Penal: responde pelo crime o terceiro que determina o erro não há concurso de pessoas (apenas o terceiro responde pelo crime);

- caso o terceiro determina o erro, mas o agente perceba o erro e dele se aproveite, desaparece o erro, respondendo ambos pelo crime em concurso de pessoas;

- erro de tipo acidental: recai sobre as circunstâncias do crime ou sobre dados irrelevantes do crime;

- tal erro é acidental por não excluir o dolo nem a culpa o agente responde normalmente pelo crime;

- exemplo: o tipo derivado possui circunstâncias que agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena como o caso das qualificadoras ou figuras privilegiadas

- espécies de erro de tipo acidental:

- erro sobre a pessoa ou error in persona: é um erro no tocante a pessoa contra quem o crime é praticado. Há uma vítima virtual165 e de outro lado uma vítima real166: o agente supõe que uma pessoa é na verdade outra – há um erro na prospecção mental quanto à pessoa vítima do crime. A vítima virtual não corre perigo nenhum neste caso;

- tal erro não exclui o crime – o erro é irrelevante no plano da tipicidade;

- o Código Penal adota a Teoria da Equivalência do Bem Jurídico;

- artigo 20, §3º do Código Penal: O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime;

165 Pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. 166 Pessoa contra quem o agente efetivamente pratica o crime.

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- consequência: o agente responde como se tivesse

praticado o crime contra a vítima virtual – o erro tem relevância no tocante à aplicação da pena;

- erro sobre a coisa: é o erro sobre a coisa quanto a qual o crime é praticado – o agente acredita que pratica o crime contra uma determinada coisa e por erro acaba praticando o crime contra coisa diversa;

- exemplo: furta um relógio falsificado (réplica) como se fosse um relógio original;

- o erro sobre o objeto é compatível com a aplicação do princípio da insignificância;

- o sujeito deve responder pelo que de fato realizou, não sendo aplicada a exceção prevista em relação ao erro quanto à pessoa – não há fixação de pena baseando-se no objeto virtual;

- erro sobre a qualificadora: a qualificadora é uma circunstância que aumenta a pena do crime167;

- a maioria da doutrina entende ser um erro acidental, visto que ele exclui a qualificadora168, mas o agente responde pelo crime na modalidade fundamental;

- erro sobre o nexo causal ou aberratio causae: é um erro sobre a causa do crime – o agente acredita que produz o resultado por uma determinada causa, mas acaba produzindo o resultado por uma causa diversa;

- exemplo: joga alguém no rio para morrer afogado, mas a pessoa que cai bate o crânio em uma pedra e falece em função do traumatismo crânio encefálico – o agente acredita que a vítima morreu em função do afogamento, quando na verdade morreu em função do impacto;

- o agente responde pelo resultado causado, que é o que ele queria de fato (nexo real);

- no que tange a qualificadora o agente responderá pelo meio de execução que ele queria causar o resultado (meio de execução desejado), não pelo meio que realmente causou o resultado;

- erro sobre a execução ou aberratio ictus: é a modalidade de erro de tipo acidental prevista no artigo 73 do Código Penal que

167 Damásio entendia – de forma minoritária – que o erro sobre a qualificadora era um erro de tipo essencial. 168 Não há dolo quanto à qualificadora.

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se verifica quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa;

- consequência: responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, ou seja, responde como se tivesse praticado o crime contra a vítima virtual;

- aqui há falha na execução do delito, sendo que a vítima pretendida é de fato a vítima que o agente acreditou ser, porém há erro na execução do delito, como, por exemplo, a “má pontaria”;

- erro na execução com unidade simples ou resultado único: o agente somente pessoa diversa da desejada;

- há uma vítima virtual e uma vítima real: a diferença deste instituto com o erro quanto à pessoa é que neste caso não há confusão em relação à pessoa, mas sim erro durante a execução do crime ademais aqui a vítima virtual corre perigo;

- consequência: o agente responde como se tivesse praticado o crime contra a vítima virtual – mesmo tratamento jurídico do erro sobre a pessoa;

- erro na execução com unidade complexa ou resultado duplo: o agente atinge a pessoa desejada e por erro também uma pessoa diversa;

- aplica-se a regra do artigo 70 do Código Penal (concurso formal de crimes);

- consequência: o agente responde pelos dois crimes em concurso formal próprio ou perfeito169 (crime visado + crime praticado);

- somente há erro na execução com resultado duplo quando o segundo crime é culposo – se o agente tinha dolo direto ou eventual quanto ao segundo

169 O agente responde pela pena de um dos crimes aumentada de 1/6 até a metade (1/2).

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crime, não há nenhum erro170 neste sentido: STJ, REsp. 1.250.950;

- resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis171: é a modalidade de erro de tipo acidental prevista no artigo 74 do Código Penal que se verifica quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobreveio resultado diverso do pretendido;

- o resultado diverso do pretendido tem natureza subsidiária em relação ao erro na execução primeiro avalia se houve erro na execução depois avalia a ocorrência de resultado diverso do pretendido;

- erro na execução: pessoa VS pessoa;

- resultado diverso do pretendido: crime VS crime;

- consequência: o agente responde por culpa se o fato é previsto como crime culposo – se não há modalidade culposa o agente responde por tentativa do crime visado. Em caso de duplo resultado aplica-se a regra do concurso formal próprio ou perfeito;

- espécies de resultado diverso do pretendido:

- com resultado único ou unidade simples: o agente pratica somente o crime diverso do desejado;

- exemplo: o agente joga uma pedra para quebrar uma vidraça (crime de dano) e erra a vidraça e acaba ferindo uma pessoa (crime de lesão corporal) o agente responde apenas pelo crime praticado na modalidade culposa (lesão corporal culposa);

- com resultado duplo ou unidade complexa: o agente pratica o crime desejado e também um crime diverso;

- exemplo: o agente joga a pedra para quebrar a vidraça, quebrando a vidraça e ferindo uma pessoa o agente responde pelo crime visado praticado em concurso formal perfeito com o crime não visado e efetivamente

170 O agente responde pelos dois crimes em concurso formal impróprio ou imperfeito: o juiz irá somar a pena dos dois crimes. 171 Também conhecido como aberratio delicti.

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praticado (dano + lesão corporal culposa)

- importante: o segundo crime

obrigatoriamente necessita ser culposo – caso seja doloso não há erro e as penas devem ser somadas;

Observação: as três últimas hipóteses são chamadas pela doutrina de crimes aberrantes.

- erro de tipo e crime putativo por erro de tipo: são institutos completamente opostos entre si;

- erro de tipo: o agente pratica um fato definido como crime sem saber que o faz;

- crime putativo172 por erro de tipo: o agente acredita que está praticando o crime, mas não o faz, pois falta um ou mais elementos do tipo legal de crime;

- exemplo: traficante de cocaína que vende bicabornato acreditando ser droga173;

Erro de proibição174:

- erro de tipo175 ligado ao fato típico (dolo);

- erro de proibição176 ligado à culpabilidade (potencial consciência da ilicitude);

- nomenclatura: erro de proibição é um nome criado pela doutrina, visto que o Código Penal, no seu artigo 21, fala de “erro sobre a ilicitude do fato”;

- consequência jurídica:

- erro inevitável isenção de pena;

- erro evitável diminuição de pena (1/6 a 1/3);

- desconhecimento da lei VS erro de proibição:

- o conhecimento da lei é inescusável177 ninguém pode descumprir uma lei alegando desconhecê-la (artigo 21 do Código Penal);

- cria-se uma presunção absoluta de conhecimento da lei;

172 Crime putativo é o crime imaginário, erroneamente suposto, aquele que não tem existência real – apenas existe na mente do agente. 173 É o que chamo vulgarmente de criminoso incompetente – a criatura não serve nem para praticar um crime. 174 A forma mais coerente e técnica a meu ver de diferenciar o erro de proibição do erro de tipo é ter uma boa percepção da teoria do crime. O crime possui dois elementos cognitivos: a “consciência” presente no DOLO e a “potencial consciência” presente na culpabilidade. Quando se erra a consciência referente ao dolo se trata de erro de tipo. Quando se erra a consciência referente ao caráter proibido do fato se tem erro de proibição. 175 No passado era chamado no Brasil de erro de fato – antes da reforma da Parte Geral. 176 No passado era chamado no Brasil de erro de direito – antes da reforma da Parte Geral. 177 Há uma necessidade de segurança jurídica determinando a incidência desta regra.

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- no erro de proibição o agente conhece a lei, mas desconhece o caráter ilícito do fato;

- caráter ilícito do fato: conteúdo da lei, alcance da lei – somente é adquirido com a experiência de vida e socialização;

- evitabilidade do erro de proibição:

- o erro de proibição está dentro da culpabilidade, razão pela qual se utiliza um parâmetro subjetivo como vetor para determinação da evitabilidade ou

não do erro vetor = perfil subjetivo do agente;

- erro de proibição evitável, vencível ou inescusável: o agente errou, mas pelas peculiaridades e condições pessoais dele, caso ele tivesse se esforçado no caso concreto, o erro não teria ocorrido não exclui a culpabilidade não isenta de pena a pena é diminuída de 1/6 a 1/3178;

- erro de proibição inevitável, invencível ou escusável: o agente errou, mas diante das peculiaridades e circunstâncias pessoais dele, por mais que ele tivesse se esforçado, ainda sim, no caso concreto, o erro ocorreria isenta de pena exclui a culpabilidade falta a potencial consciência da ilicitude;

- consequência do erro de proibição:

- erro de proibição evitável, vencível ou inescusável não exclui a culpabilidade não isenta de pena a pena é diminuída de 1/6 a 1/3179;

- erro de proibição inevitável, invencível ou escusável isenta de pena exclui a culpabilidade falta a potencial consciência da ilicitude;

- erro de proibição direto VS indireto VS mandamental:

- erro de proibição direto ou erro de proibição propriamente dito: o agente desconhece o caráter ilícito do fato;

- erro de proibição indireto ou descriminante putativa: o agente supõe agir amparado por uma excludente de ilicitude180;

- erro de proibição mandamental: recai sobre a omissão penalmente relevante – o agente acredita que não há o dever de agir para evitar o resultado no caso concreto181;

- erro de proibição VS crime putativo por erro de proibição: são institutos completamente opostos entre si;

- erro de proibição: o agente não sabe que pratica um fato definido como crime, mas na verdade ele o faz;

178 O juiz deve obrigatoriamente diminuir a pena, podendo apenas escolher o quantum de diminuição. 179 O juiz deve obrigatoriamente diminuir a pena, podendo apenas escolher o quantum de diminuição. 180 O tema comporta variações e será estudado detalhadamente em momento posterior. 181 O agente tem o dever de agir para evitar o resultado, mas acredita que está liberado do seu dever de agir no caso concreto.

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- crime putativo por erro de proibição, delito de alucinação ou delito de loucura: o agente acredita que pratica um crime, mas não o faz porque aquela conduta não é prevista como crime;

- exemplo: pai mantém relações sexuais com filha maior de idade acreditando que o fato é proibido e criminoso – incesto no Brasil não é crime;

- erro de tipo que recai sobre a ilicitude do fato: alguns poucos tipos penais tem a ilicitude do fato como elementar na sua estrutura – assim o erro sobre a ilicitude do fato não será erro de proibição, mas erro de tipo, visto que previsto no tipo penal;

- exemplo: artigo 153, caput do Código Penal divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor e cuja divulgação possa produzir dano a outrem;

- um equívoco quanto à existência da “justa causa” configura neste caso erro de tipo;

- distinção entre erro de tipo e erro de proibição:

- erro de tipo (antigo erro de fato) recai sobre a realidade fática – o agente erra sobre os fatos que estão à sua volta, sobre a situação fática que o cerca (o agente não sabe o que faz)182;

erro de tipo fato típico conduta dolo;

- erro de proibição (antigo erro de direito) recai sobre a realidade jurídica – o agente erra sobre o a natureza contrária ao direito de sua ação (o agente sabe o que faz, mas não sabe que é contrário ao Direito)183;

erro de proibição culpabilidade potencial consciência da ilicitude;

Descriminantes putativas:

- descriminantes: são as causas excludentes da ilicitude;

- putativa: vem do latim putare – deriva da teoria da aparência (parece algo, mas é coisa diversa);

- descriminantes putativas: causas de exclusão da ilicitude imaginadas pelo agente – as causas foram erroneamente imaginadas pelo agente;

- natureza jurídica:

- 1ª posição: excludente da ilicitude – baseando-se em uma interpretação literal do instituto (posição não aceita);

- 2ª posição: erro de tipo – baseando-se em uma interpretação topográfica do dispositivo, visto estar o instituto tratado no artigo 20, §1º do Código Penal (posição não aceita);

182 Causa reflexos no dolo. 183 Causa reflexos na potencial consciência da ilicitude.

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- 3ª posição: depende da teoria da culpabilidade adotada – a natureza jurídica da descriminante putativa varia de acordo com a adoção da teoria limitada ou extremada da culpabilidade;

- teoria limitada da culpabilidade: pode ser erro de proibição – erro de proibição indireto – ou também pode ser erro de tipo – erro de tipo permissivo;

- legítima defesa putativa: o erro pode acontecer

em três situações (em todas as excludentes de ilicitude);

- erro sobre a existência: marido traído acredita que pode matar a mulher ao vê-la com outro homem em sua casa – o agente erra sobre a existência da legítima defesa (erro de proibição);

- erro sobre os limites: marido chega em casa, escuta um barulho e vê uma criança furtando roupas em seu varal, ocasião na qual dá um tiro e tira a vida da criança – o agência exagera, errando sobre os limites da legítima defesa (erro de proibição);

- erro sobre os pressupostos fáticos: agente vê um desafeto que tinha lhe ameaçado e quando ele vai pegar o celular na cintura, acredita que o desafeto está pegando uma arma, daí o sujeito saca a arma e atira no desafeto acreditando estar em legítima defesa – o agente erra sobre uma situação de fato que, caso existente, tornaria a ação legítima (erro de tipo – para a teoria limitada da culpabilidade);

- teoria extremada da culpabilidade: sempre será erro de proibição – erro de proibição indireto;

- posição da doutrina: há grande controvérsia entre a adoção dos dois modelos;

- posição da jurisprudência: não há julgados sobre o tema;

- posição da legislação: a lei não trata do tema184;

CONCURSO DE PESSOAS

Introdução:

- previsão legal: artigos 29, 30 e 31 do Código Penal;

- artigo 29, caput, Código Penal: quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade;

184 A Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal adota a teoria limitada da culpabilidade – ocorre que tal exposição não é lei.

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- denominação: o nome utilizado pelo Código Penal é “concurso de pessoas” – pode ser usado o sinônimo “concurso de agentes”;

- concurso de criminosos + concurso de delinquentes + codelinquência (nomenclaturas não indicadas);

- na redação original do Código Penal o concurso de pessoas era chamado de coautoria;

- conceito: é a colaboração entre dois ou mais indivíduos para a prática de uma infração penal185;

- requisitos: os requisitos são cumulativos – todos devem estar presentes simultaneamente, sob pena de descaracterização do concurso de pessoas;

- pluralidade de agentes culpáveis:

- é necessária mais de uma pessoa;

- ambos os agentes podem praticar a conduta principal dois autores coautoria;

- é possível que um agente pratique uma conduta principal e outro pratique uma conduta acessória um autor e um partícipe participação;

- somente existe o concurso de pessoas disciplinado no artigo 29, caput do Código Penal entre agentes culpáveis – a culpabilidade é traço característico do concurso de pessoas previsto em tal artigo;

- os crimes, quanto ao número de agentes podem ser:

- crimes unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual crimes em regra praticados por uma única pessoa, mas que admitem o concurso de agentes (exemplo: homicídio) todos os agentes devem ser culpáveis;

- crime plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário crimes cuja tipicidade depende da pluralidade de agentes – impossível de ser praticado sozinho (exemplo: associação criminosa; bigamia; rixa) basta que um dos agentes seja culpável;

- crimes acidental ou eventualmente coletivos crimes que podem ser praticados por uma única pessoa, mas a pluralidade de agentes faz surgir uma modalidade mais grave do delito (exemplo: roubo; furto) basta que um dos agentes seja culpável;

185 Infração penal = crime + contravenção penal.

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Observação: o concurso de pessoas somente se aplica para os crimes unissubjetivos, unilaterais ou de concurso necessário – e neste caso a culpabilidade do agente é obrigatória 186 . Nos crimes plurissubjetivos e acidental ou eventualmente coletivos o concurso de pessoas é disciplinado pelo próprio tipo penal – nestes basta que um dos agentes seja culpável187;

- relevância causal das condutas:

- no concurso de pessoas há dois ou mais agentes – todos eles concorrendo para o resultado final;

- as condutas devem contribuir (em maior ou menor grau) para o resultado final;

- participação inócua: não há concursos de pessoas na participação inócua, ou seja, nas situações em que o agente quer colaborar para o crime (compromisso subjetivo), mas não consegue exercer nenhum ato que objetivamente auxilie para a prática criminosa (falta de eficácia objetiva da colaboração);

- vínculo subjetivo:

- outras nomenclaturas: liame psicológico + concurso de vontades;

- conceito: é a intenção de colaborar para o crime de terceiro, ainda que este terceira desconheça tal colaboração;

- o requisito é indispensável ao concurso de pessoas – faltando o requisito resta configura a autoria colateral;

- exigência de homogeneidade de elemento subjetivo = princípio da convergência de vontades;

- se o crime é doloso, todos os agentes devem concorrer dolosamente para o resultado final;

- se o crime é culposo, todos concorrem culposamente para o resultado final;

- prévio ajuste: o vínculo subjetivo não depende do prévio ajuste – para caracterizar o concurso de pessoas basta a existência de vínculo subjetivo (intenção de colaborar para o crime de terceiro, mesmo que este terceiro desconheça a colaboração). Não se exige prévio ajuste, ou seja, não se exige o acordo e a deliberação prévia;

186 Pessoa maior de idade utiliza de uma pessoa inimputável para praticar o crime – não é concurso de pessoas, mas autoria mediata. 187 Exemplo prático: ao denunciar por roubo majorado pelo concurso de pessoas o promotor de justiça não deve utilizar a norma de extensão do artigo 29, caput do Código Penal – o concurso já está previsto no tipo penal sem a necessidade da norma de extensão pessoal.

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- unidade de infração penal;

- no concurso de pessoas utiliza-se a fórmula:

- pluralidade de agentes & unidade de crime;

- o artigo 29, caput do Código Penal adota, como regra geral, a teoria unitária, monista ou monística no concurso de pessoas – todos que concorrem para o crime respondem pelo mesmo crime;

- há unidade de pena? Não! Cada um receberá sua

pena na medida da sua culpabilidade;

- exceções pluralistas: é possível haver exceções à aplicação da teoria monista – há casos em que dois ou mais agentes buscam o mesmo resultado, mas respondem por crimes diversos (exceções pluralistas);

- exemplo: artigo 124 e artigo 126 do Código Penal – auto aborto e aborto praticado com consentimento de terceiro – a mulher (gestante) responde pelo artigo 124 e o médico que provoca o aborto na gestante com seu consentimento responde pelo crime previsto no artigo 126 do Código Penal. Outro bom exemplo são os crimes de corrupção ativa e corrupção passiva (artigos 317 e 333 do Código Penal);

- existência de fato punível;

- nem sempre este requisito aparece nas provas de concursos públicos – é possível que a prova aborde apenas os outros quatro requisitos (a seguir a corrente que aborda apenas os quatro requisitos, a necessidade de existência de fato punível estaria implícita nos demais);

- é necessário que venha ser praticada uma infração penal pelo menos na forma tentada;

- o artigo 31 do Código Penal exige a adoção do princípio da exterioridade – o fato somente é punível após o início da execução (regra);

Formas do concurso de pessoas:

- o concurso de pessoas é dividido em dois grandes grupos: coautoria VS participação;

- coautoria: presença de dois ou mais autores – todos os agentes praticam condutas principais;

- participação: presença de pelo menos um autor e um partícipe – o autor pratica condutas principais e as partícipes condutas acessórias;

- teorias sobre a autoria:

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- teoria objetivo-formal: historicamente esta teoria sempre foi preferida pela doutrina e pela jurisprudência no Brasil – segundo tal teoria autor é quem executa o núcleo do tipo. O partícipe seria quem concorre de qualquer modo para o crime sem executar o núcleo do tipo188;

- teoria do domínio do fato: surgida com Hans Welzel na Alemanha em 1.939 e intimamente ligada aos pressupostos epistemológicos do finalismo penal, tal teoria defende que autor seria aquele que funciona como senhor do fato;

- finalidade da teoria serve para ampliar o conceito de autor;

- autor para a teoria do domínio do fato aquele que pratica o núcleo do tipo189 + autor intelectual190 + autor mediato191 + aquele que tem controle final do fato192;

- participação VS domínio do fato a teoria do domínio do fato ampliou o conceito de autor – diminuindo a figura do partícipe – mas continua prevendo que partícipe é quem concorre para o cometimento do crime sem praticar o núcleo do tipo e sem ter o domínio final do fato;

- aplicabilidade: não se aplica a teoria do domínio do fato para todo e qualquer crime, somente sendo aplicável aos crimes dolosos;

- a teoria é absurdamente incompatível com os crimes culposos193 STF, AP 975: não se aplica a teoria do domínio do fato para os crimes culposos;

- teoria adotada pelo Código Penal: o nosso sistema legislativo não adota expressamente nenhuma teoria – quando a parte geral do atual Código Penal (1.984) foi sofreu modificação ainda não se falava em teoria do domínio do fato no Brasil. A legislação mais recente possui alguns indicativos de adoção da teoria do domínio do fato194, como por exemplo, o artigo 2º, §3º da Lei 12.850/2013 (Lei de Organizações Criminosas):

188 Ainda é a doutrina preferida pela doutrina e pela jurisprudência brasileira. 189 Mesma conclusão da teoria objetivo-formal. 190 Autor intelectual é o mentor do crime, o arquiteto do crime, aquele que planeja toda a atividade criminosa, mas não a executa. Pela teoria objetivo-formal o autor intelectual era mero partícipe. 191 Autor mediato, também chamado de autor de trás é o que se vale de uma pessoa sem culpabilidade (por falta de qualquer dos elementos da culpabilidade) para praticar o crime. Pela teoria do domínio do fato o autor mediato vira autor. Pela teoria objetivo-formal o autor mediato era mero partícipe. Importante observar que aqui não há concurso de pessoas (falta a pluralidade de agentes culpáveis e também o vínculo subjetivo). 192 Aquele que controla finalisticamente a prática do crime. 193 O próprio finalismo penal tem um fundo epistemológico baseado na teleologia psíquica do sujeito ativo do crime que apresenta grande dificuldade de explicar os crimes culposos. A exagerada valoração do elemento anímico por parte do finalismo penal traz alguns problemas de ordem prática na atual sociedade dos riscos e da standardização. 194 Vejo, particularmente, com bons olhos a teoria do domínio do fato. Ocorre que a utilidade prática da adoção de tal teoria não é absurdamente clara. Ademais, creio que o parâmetro mais seguro do ponto

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“Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa – a pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução”.

- autoria de escritório e teoria do domínio da organização: é interessante ter conhecimento deste ponto para concursos públicos – só faz sentido adotar tais desdobramentos da teoria do domínio do fato caso esta seja adotada. Ambas são utilizadas no contexto de crimes praticados por estruturas ilícitas de poder (organizações criminosas + grupos terroristas) – buscando identificar a autoria nestes casos;

- autoria de escritório proposta por Eugênio Raúl

Zaffaroni;

- domínio da organização proposta por Claus

Roxin;

- coautoria: é a presença de dois ou mais autores;

- espécies de coautoria:

- coautoria parcial ou funcional: os autores praticam atos diversos, os quais somados levam à produção do resultado;

- exemplo: um autor atinge a vítima com uma facada e outro com um disparo de arma de fogo.

- coautoria direta ou material: os autores praticam atos iguais que, somados, levam a consumação;

- exemplo: os dois autores dão disparos de arma de fogo na vítima (cada um executa vários disparos);

- crimes próprios e de mão própria:

- crimes próprios ou especiais: são aqueles em que o tipo penal reclama uma situação fática ou jurídica no tocante ao sujeito ativo;

- exemplo: posição de funcionário público no crime de peculato.

- efeitos: os crimes próprios admitem o concurso de pessoas tanto na modalidade de autoria quanto na modalidade de participação;

de vista dogmático seja o proposto pela teoria objetivo-formal. Ademais, não vejo grandes problemas em punir o partícipe (ex.: chefe da organização criminosa) de forma mais grave que os autores materiais de determinado crime. Apenas deixo claro que embora a teoria objetivo-formal não consiga explicar a autoria por parte do “chefe” da organização criminosa, ela não impede uma aplicação de pena mais grave por parte do partícipe. A adoção da teoria da culpabilidade em conjunto com a teoria objetivo-formal já resolve o problema do ponto de vista prático – sem necessariamente recorrer à teoria do domínio do fato (acho os critérios psíquicos da citada teoria um pouco porosos e abertos, faltando carga significativo-semântica para lhe garantir solidez dogmática).

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- concurso de pessoas crime próprio autoria + participação;

- crimes de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível: são aqueles em que somente podem ser praticados pela pessoa expressamente indicada no tipo penal;

- exemplo: crime de falso testemunho e de falsa perícia.

- efeitos: sempre se defendeu no Brasil que os crimes de mão própria admitem participação e não admitem coautoria;

- exceção crime de mão própria admitindo coautoria dois peritos realizam de comum acordo um laudo falso;

- exceção para os que adotam a teoria do domínio do fato para o conceito de autor pode haver coautoria em crime de mão própria advogado criminalista famoso que controla atuação de testemunha profissional e orienta a testemunha a mentir;

- participação: é a concorrência de qualquer forma para o crime sem incidir no conceito de autor – lembrando que o conceito de autor vai variar de acordo com a teoria adotada, ampliando ou diminuindo o campo de incidência da participação;

- participação como conduta acessória: a participação é uma conduta acessória, necessitando obrigatoriamente de uma autoria – sem autor não há partícipe;

- sujeito de reserva: sujeito que pode ser coautor ou partícipe, dependendo da sua atuação no caso concreto – ele acompanha a execução do crime e fica disponível para eventual intervenção;

- enquanto sua intervenção não era necessária ele era partícipe, mas a partir do momento que ele interviu realizando o núcleo do tipo ele se tornou autor;

- modalidades de participação:

- participação moral: se limita a ideias, conselhos e sugestões – interferência no plano da mente do autor (participação psíquica);

- induzimento faz surgir a ideia criminosa na mente do autor – a vontade criminosa até então não existia;

- instigação reforça a ideia criminosa na mente do autor – a vontade criminosa era preexistente;

Observações: tanto o induzimento quanto a instigação devem ser voltados para pessoa determinada e também para fato determinado – não há participação no induzimento e instigação de natureza genérica.

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- participação material: consiste em algo que foge ao plano puramente psíquico, agindo o partícipe de forma a colaborar com atos concretos para a conduta do autor – exemplo: emprestar a arma, ajudar na fuga;

- auxílio também chamado de cumplicidade195, refere-se à conduta de concorrer materialmente para o crime, sem executá-lo;

- ocorrência em regra durante os atos preparatórios;

- pode também ocorrer durante os atos executórios;

- não se admite auxílio posterior à consumação do crime – salvo se houver ajuste prévio196;

- participação de menor importância: prevista no artigo 29, §1º do Código Penal que traz a regra de que “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço”;

- natureza jurídica: causa geral de diminuição de penal;

- quantum de diminuição: 1/6 a 1/3 – o critério utilizado é a eficácia causal da participação (quanto menor a eficácia para o resultado, maior a redução da pena);

- direito subjetivo do réu à diminuição: caracterizada a participação de menor importância o juiz é obrigado a diminuir a pena, podendo optar apenas pelo quantum da diminuição;

- participação mínima: é uma participação de leve eficácia causal;

- a participação de menor importância é uma participação mínima, determinando a redução da pena em função da menor culpabilidade e menor contribuição causal para o crime – não pode ser confundida com a participação inócua197;

- inaplicabilidade ao coautor: não existe coautoria de menor importância;

- análise puramente objetiva: a participação de menor importância diz respeito ao fato praticado pelo agente, pouco importando as condições pessoais do agente198;

- autor intelectual: salvo para aqueles que adotam a teoria do domínio do fato, o autor intelectual (mentor do crime) é partícipe, sendo incabível a aplicação da participação de menor importância – ser mentor da

195 Particularmente não gosto muito desta nomenclatura. 196 Se o partícipe auxiliou o autor se comprometendo de alguma forma a agir depois da consumação há de fato participação. Sem a existência desta prévia combinação ou ajuste pode no máximo haver outro crime (exemplo: favorecimento pessoal – artigo 348 do Código Penal), jamais participação – não há participação surgida em crime já consumado.

197 Na participação inócua (ou participação ineficaz) não há concurso de pessoas, vez que o agente não contribui objetivamente para a prática do crime. 198 Critérios subjetivos não são analisados na participação de menor importância.

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empreitada criminosa, logicamente, é contribuir de forma significativa para a prática criminosa, algo incompatível com o espírito do instituto;

- participação impunível: o artigo 31, caput do Código Penal traz a regra de que “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis se o crime não chega pelo menos a ser tentado”;

- caráter acessório da participação: a participação somente é punível se o autor do crime praticar ao menos um ato de execução;

- natureza jurídica: causa de atipicidade da conduta do partícipe;

- “salvo disposição expressa em contrário”: há situações, como no caso da associação criminosa do artigo 288 do Código Penal, que a mera prática de atos de ajuste, determinação, instigação ou auxílio por si só são puníveis de forma autônoma – independente da prática de um crime principal;

- princípio da executividade da participação: a participação somente é punível caso haja ao menos um ato de execução pelo autor;

- participação por omissão: é possível a participação por omissão quando o omitente tinha o dever de agir para evitar o resultado;

- conivência:

- nomenclaturas: participação negativa + concurso absolutamente negativo + crime silentes;

- conceito: é a omissão de quem não tem o dever de agir para evitar o resultado – não há participação neste caso (pode haver crime autônomo de omissão de socorro);

- participação em cadeia: também conhecida como participação da participação;

- o direito brasileiro admite a participação em cadeia;

- ocorre quando uma pessoa induz, instiga ou auxilia outra para que esta venha a induzir, instigar ou auxiliar um terceiro a cometer um crime – é algo próximo de uma participação ao quadrado;

- teorias da acessoriedade – a punição do partícipe: são teorias que buscam explicar a punição do partícipe – buscam esclarecer o que o autor precisa fazer para que o partícipe venha a ser punido;

- acessoriedade mínima: o autor deve praticar um fato típico;

- requisito: fato típico;

- adoção no Brasil: não é adotada;

- acessoriedade limitada: o autor deve praticar um fato típico e ilícito;

- requisito: fato típico + ilícito;

- adoção no Brasil: foi adotada por muito tempo no Brasil;

- crítica: no caso que o agente venha a se valer de um terceiro inimputável para praticar um crime há autoria mediata, não concurso de pessoas – não há participação;

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- acessoriedade máxima ou extrema: o autor deve praticar um fato típico, ilícito e ser culpável;

- requisito: fato típico + ilícito + culpável;

- adoção no Brasil: tem sido adotada atualmente no Brasil;

- no caso que o agente venha a se valer de um terceiro inimputável para praticar um crime há autoria mediata, não concurso de pessoas – não há participação neste caso;

- hiperacessoriedade ou ultraacessoriedade: o autor deve praticar um fato típico, ilícito, ser culpável e ter sido efetivamente punido no caso concreto;

- requisito: fato típico + ilícito + culpável + punível;

- adoção no Brasil: não é adotada;

- quadro das teorias da acessoriedade:

- cooperação dolosamente distinta: também conhecida como desvio subjetivo entre os agentes;

- previsão legal: o artigo 29, §2º do Código Penal traz a regra de que “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste”;

- exemplo: imagine que João e José ajustem a prática de um crime de furto de um veículo e no momento do crime a vítima Jorge aparece. João se assusta e foge, mas José fica no local e, vendo a vítima armada com uma faca, opta por lhe dar um tiro que acaba tirando a vida de Jorge;

- João responde por tentativa de furto qualificado pelo concurso de pessoas;

- José responde por latrocínio consumado;

- na cooperação dolosamente distinta não há concurso de pessoas em relação ao crime mais grave – o concurso é apenas em relação ao crime menos grave;

- causa de aumento de pena: ainda segundo o mesmo artigo a pena será aumentada até a metade na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave;

- para incidir a causa do aumento de pena para o autor que imaginou o crime menos grave o resultado mais grave deve ser previsível;

- previsível: não buscado intencionalmente, mas potencialmente capaz de ocorrer;

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- circunstâncias incomunicáveis: não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime (artigo 30, caput do Código Penal);

- comunicabilidade: comunicabilidade é o intercâmbio das circunstâncias, comunicando de uma para outra pessoa;

- elementares: são os dados que formam o tipo penal fundamental – modalidade básica do crime;

- as elementares em regra estão previstas no caput do artigo;

- circunstâncias: são os dados que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena – formam o tipo penal derivado;

- exemplo de circunstâncias: qualificadoras; elementares; causas de aumento e de diminuição de pena;

- circunstâncias pessoais ou subjetivas: dizem respeito ao agente e não ao crime – exemplo: motivos do crime;

- circunstâncias reais ou objetivas: dizem respeito ao fato, ao crime, não ao agente – exemplo: modos de execução do crime;

- condições: são dados que existem independentemente da prática do crime

- condições pessoais ou subjetivas: dizem respeito ao agente e não ao crime – exemplo: reincidência; maus antecedentes;

- condições reais ou objetivas: dizem respeito ao fato, ao crime, não ao agente – exemplo: prática do crime no período noturno;

- regras de comunicabilidade:

- 1ª regra: as elementares sempre se comunicam;

- elas devem ter entrado na esfera de conhecimento de todos os agentes – forma de se evitar a responsabilidade objetiva;

- 2ª regra: as circunstâncias pessoais ou subjetivas nunca se comunicam;

- pouco importa se as circunstâncias eram ou não do conhecimento dos demais agentes;

- 3ª regra: as circunstâncias reais ou objetivas se comunicam;


- 4ª regra: as condições pessoais ou subjetivas nunca se comunicam199;

- pouco importa se as circunstâncias eram ou não do conhecimento dos demais agentes;

- 5ª regra: as condições reais ou objetivas se comunicam;


199 Exemplo: reincidência.

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Circunstâncias / Condições Elementares

Objetivas Subjetivas Objetivas Subjetivas

Comunicam NÃO Comunicam Comunicam Comunicam

- infanticídios, estado puerperal e elementares personalíssimas: Nelson Hungria defendia que o estado puerperal era unicamente da mãe, não podendo comunicar no concurso de pessoas, sendo uma elementar personalíssima;

- atualmente o estado puerperal é tido como uma elementar do infanticídio, devendo se comunicar desde que do conhecimento dos demais agentes – não há motivo para vetar a comunicação desta elementar (seria criar uma regra em desfavor do réu pela via interpretativa – sem lei que a ampare);

- o direito brasileiro não admite elementar personalíssima;

- autoria colateral: também conhecida como autoria parelha ou coautoria imprópria;

- essência do instituto: duas ou mais pessoas praticam atos de execução de um mesmo crime, cada uma desconhecendo a atuação da outra;

- não há concurso de pessoas na autoria colateral – está ausente o vínculo subjetivo das condutas (um não conhece a conduta do outro);

- ponto característico: é possível identificar quem produziu o resultado;

- aquele que produziu o resultado responde pelo crime consumado;

- aquele que não produziu o resultado responde pelo crime tentado;

- autoria incerta: pressupõe a autoria colateral, mas apresente uma diferença notável, vez que não é possível apurar quem produziu o resultado;

- uma vez que não é possível identificar quem causou o resultado, ambos respondem pelo crime na modalidade tentada;

- há incidência do princípio in dubio pro reo;

- se dois ou mais agentes praticaram atos de execução do crime consumado e não foi possível precisar quem causou o resultado tentativa para os dois agentes;

- se um dos agentes praticou um crime impossível e o outro praticou atos que levaram à consumação, mas impossível determinar quem teve cada uma das posturas crime impossível para os dois agentes;

- autoria desconhecida: um crime foi praticado, mas não há indícios de quem seja o autor – é instituto do Direito Processual Penal, levando ao arquivamento do procedimento por ausência de indícios de autoria;

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TEORIA GERAL DA PENA

Sanção penal:

- conceito: resposta do estado em exercício do ius puniendi e com respeito ao devido processo legal a quem se envolveu na prática de uma infração penal;

- espécies: pena VS medida de segurança;

- vias do Direito Penal: são as respostas dadas pelo estado para quem violou a lei penal;

- Claus Roxin diz que o Direito Penal é um sistema de dupla via?

1ª via pena;

2ª via medida de segurança;

Existe uma 3ª via200? Sim. São as situações em que o estado abre mão do direito de punir em função da reparação do dano realizado pelo autor para

a vítima. Exemplo no Brasil: artigo 74 da Lei 9.099/95 – composição dos danos civis como renúncia ao direito de queixa ou de representação.

- teorias e finalidades da pena:

- teoria absoluta: a finalidade da pena é retributiva;

- o estado pune alguém buscando o castigo do condenado – a pena se esgota em si mesma, sem mais finalidades práticas (caráter expiatório da pena);

- a pena é um mal, entretanto é um mal justo, imposto pelo estado em resposta ao mal injusto do crime;

- ideia muito presente no Direito Penal da Inquisição – vista da pena como uma penitência ou castigo;

- a pena funciona como instrumento de vingança do Estado, não tendo nenhuma finalidade preventiva;

- grandes nomes: Immanuel Kant e Georg Wilhelm Friedrich Hegel;

- teoria relativa: a finalidade da pena é preventiva – evitar a prática de novos crimes;

- a prevenção se subdivide em geral e especial;

- prevenção geral: de dirige à sociedade como um todo – pune-se para evitar que membros da sociedade venham a delinquir;

- prevenção geral negativa: intimidação coletiva – busca demonstrar para os demais membros da sociedade que o crime não compensa (manifesta-se pelo Direito Penal do Medo, Direito Penal do Terror e pode conduzir à hipertrofia do Direito Penal);

200 Não confundir a 3ª via do Direito Penal (reparação do dano) com a 3ª velocidade do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sanchez) – direito penal do inimigo.

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- prevenção geral positiva201: reafirmação do Direito Penal, buscando demonstrar a vigência e força da lei – demonstra que a lei do particular perdeu para a lei penal do Estado;

- prevenção especial: se dirige ao condenado – pune-se para evitar que o condenado volte a delinquir;

- prevenção especial negativa: também chamada de prevenção mínima, busca evitar a reincidência – evitando que o autor volte a reincidir202;

- prevenção especial positiva: também chamada de prevenção máxima refere-se à ressocialização do condenado203;

TEORIAS DA PREVENÇÃO

GERAL ESPECIAL POSITIVA (+) NEGATIVA (-)

- olhar voltado à sociedade como um todo;

- olhar voltado ao agente criminoso;

- busca a afirmação da norma e o comportamento conforme o Direito;

- mira nos ânimos para evitar a prática criminosa;

PREVENÇÃO GERAL POSITIVA: manda mensagem para a coletividade informando que o direito está funcionando, o sistema de justiça criminal está com aptidão para funcionar, fortalecendo a norma e incentivando comportamento conforme o direito (afirmação da norma); PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA: informa à sociedade e ao homem potencialmente criminoso a ideia de que os crimes são punidos, como forma de impedir a realização da atividade criminosa. É uma coação psicológica a ser exercida na mente dos seres sociais potencialmente criminosos (ameaça abstrata de pena); PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA: a intenção é de atingir o homem criminoso e atuar de forma individual, evitando a reincidência. Busca a ressocialização, a reinserção social, a introjeção de valores socialmente aceitáveis (ressocialização); PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA: tal visão busca a neutralização das pessoas perigosas que, constantemente, tem um comportamento afrontoso á norma (neutralização);

RESUMO

201 O modelo de Direito Penal proposto pelo funcionalismo sistêmico de Gunther Jakobs hipervaloriza a função de prevenção geral positiva da norma, fazendo da punição um fortalecimento das regras sistêmicas, garantindo assim a autoridade do direito punitivo (estabilização). 202 É possível demonstrar que atualmente um dos fatores mais destacados da prevenção especial negativa tem sido a neutralização do criminoso durante o cumprimento da pena. 203 O cumprimento de pena no Brasil permite a ressocialização? A prática tem demonstrado que não. Anabela Miranda Rodrigues (penalista portuguesa) afirma que a pena deve ser ressocializadora, mas antes disso deve na verdade ser não-dessocializadora.

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*PREVENÇÃO GERAL POSITIVA afirmação da norma; *PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA ameaça abstrata de pena; *PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA ressocialização; *PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA neutralização

TEORIA ADOTADA

Segundo o artigo 59 do CP o juiz deve adotar a pena suficiente para a reprovação e prevenção do delito.

Adotamos a teoria mista (modelo unificador);

- teoria adotada no Brasil204 o sistema brasileiro adota todas as teorias acima, surgindo daí algumas nomenclaturas: teoria mista + teoria unificadora + teoria dupla + teoria eclética + teoria intermediária + teoria unitária + teoria conciliatória;

STF, HC 91874: segundo a Suprema Corte essas finalidades da pena (retribuição + prevenção geral + prevenção especial) devem ser buscadas com igual intensidade tanto pelo estado quanto pelo condenado205.

- teoria agnóstica ou negativa teoria proposta por Eugenio Raúl Zaffaroni defendendo que na verdade a pena não exerce as funções prometidas;

- na prática a pena apenas serve para realizar a neutralização do condenado;

- interessante observar que o professor argentino é abolicionista e busca deslegitimar a instância punitiva como instância de poder;

- para concluir pelo fim da pena privativa de liberdade o professor deve, logicamente, descredibilizar as funções eventualmente por ela cumpridas, tratando toda a parafernália estatal como puro e arbitrário exercício do poder dominante sobre os mais fracos206;

- teoria das janelas quebradas207 (Broken Windows Theory) a teoria surgiu no campo da criminologia e busca explicar a relação entre pobreza e Direito Penal. A teoria surge inicialmente em 1.969 na Universidade de Stanford com as experiências do professor Philip Zimbardo que levaram à conclusão de que a sensação de impunidade causada pela ausência do estado é a maior contribuição para a prática criminosa;

204 O artigo 59, caput do Código Penal é claro em dizer que o juiz estabelecerá uma pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. 205 Em maior ou menor grau, a pena sempre trará consigo um caráter retributivo. 206 O professor argentino tem um interessante livro tratando do tema – cuja leitura recomendo aos mais interessados (embora discorde com seu raciocínio, não há de se negar a sofisticação do mesmo): Em busca das penas perdidas. 207 Para saber mais detalhes da teoria basta conferir a apostila de CRIMINOLOGIA (página 12).

https://danilomeneses.com.br/blog/wp-content/uploads/2020/05/Direto-ao-Direito-Criminologia.pdf

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- em 1.982 James Wilson e George Kelling continuaram os estudos e estabeleceram uma relação de correlação bem evidente entre desordem e criminalidade208;

- tal teoria acabou por gerar a o “Movimento de Lei e Ordem” e a “Política de Tolerância Zero209” aplicada na cidade de Nova York por Rudolph Giuliani em 1.984 com excelentes resultados práticos, inclusive;

- teoria dos testículos despedaçados ou quebrados: teoria também surgida nos Estados Unidos e parte da ideia de “sufocação criminosa” – limpando a área. A proximidade da polícia com a atuação criminosa faz com que o criminoso mude de lugar;

- guarda muita relação com as ideias defendidas pela Teoria das Janelas Quebradas;

- fundada na experiência policial e defende que crimes de

menor gravidade e de menor potencial ofensivo, quando efetivamente perseguidos, causam a evasão da criminalidade do local da perseguição – migração do crime de acordo com a efetividade da atuação estatal no local em que ele normalmente ocorre;

- abolicionismo penal surge inicialmente em dois países europeus de pouca tradição no Direito Penal (Holanda – Louk Hulsman / Noruega – Nils Christie e Thomas Mathiesen): tal corrente tem posicionamento radical e busca acabar com as prisões e abolir a própria ideia de Direito Penal210;

- tal corrente propõe a diminuição drástica do Direito Penal, com um incisivo processo de descriminalização seguido de um processo de despenalização para os poucos crimes que devem existir – a começar pela abolição da pena privativa de liberdade;

- segundo os abolicionistas o Direito Penal não cumpre a sua função, não protegendo os bens jurídicos que diz proteger –

208 Eles se basearam no estudo psicológico de Philip Zimbardo sobre o veículo abandonado. A ideia central é: se algo for quebrado e não for consertado rapidamente, logo tudo estará quebrado – a imagem de “abandono” induz práticas de descuido. 209 A tolerância zero não é contra o criminoso, mas contra o crime – nenhuma violação da lei penal será tolerada (pouco importa quem venha a praticar o crime). 210 No que tange ao romantismo oculto dos abolicionistas (classifico de romântica a visão que radicaliza o plano deontológico em detrimento das evidências empíricas – privilegia as hipóteses em detrimento dos fatos) evitarei tecer muitos comentários. Só deixo um questionamento: sem o controle repressivo pelo Estado, o controle deixaria de existir ou simplesmente “trocaria de mãos”? Imagine sua cidade sem um direito repressivo imposto pela parafernália estatal: não seria então uma forma de hipertrofiar ainda mais o poder do capital? Os defensores desta ideia alienada costumam fazer pouco caso da realidade e esconder este potencial efeito colateral. É pura ideologia – no sentido proposto por Karl Marx. Não o bastasse, a realidade dos países onde tais teorias surgiram é muito diferente da realidade da América Latina (a título de exemplo). No mesmo sentido: LINK.

https://danilomeneses.com.br/blog/2018/05/danilo-meneses-30/

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segundo eles o sistema penal como um todo somente serve para legitimar as desigualdades e justiças sociais211;

- o abolicionismo ainda sustenta que apesar do altíssimo índice de cifras negras212 (crimes não sujeitos ao mecanismo oficial de persecução penal estatal) o Estado ainda permanece de pé – o dinheiro seria mais bem gasto se fosse destinado para outros setores da sociedade;

- autor latino americano defensor do abolicionismo: Eugenio Raúl Zaffaroni;

- o abolicionismo penal é uma utopia segundo o próprio Luigi Ferrajoli;

- justiça restaurativa busca o reestabelecimento do mal causado pela prática do crime, se preocupando de forma incisiva com a reparação do dano causado pelo crime como forma de reequilibrar as relações entre ofensor e ofendido;

- se contrapõe ao modelo tradicional de Direito Penal de justiça retributiva – atribuição de pena para quem infringiu a lei penal por meio de mecanismos formais e rígidos;

- um dos objetivos é a busca do perdão da vítima ao agressor e a restauração do equilíbrio rompido pela prática do crime;

- há meios informais e flexíveis a buscar a reparação do dano e a atenuação da conflituosidade social gerada pelo crime;

- sistemas ou critérios para aplicação da pena:

- sistema trifásico: idealizado por Nélson Hungria, a pena é aplicada em três etapas distintas e sucessivas;

- adotado pena privativa de liberdade213;

- a pena restritiva de direitos é substitutiva da pena privativa de liberdade, razão pela qual também se aplica o critério trifásico;

- sistema bifásico: idealizado por Roberto Lyra, a pena é aplicada em duas fases distintas e sucessivas;

211 Esse aspecto progressista me faz lembrar um questionamento de Nietzsche: “Todos somos fariseus?”

– depois da “revolução” vão propor um conservadorismo para manter as mudanças realizadas. E assim gira a roda da história... 212 Cifras negras: crimes de rua praticados normalmente por populações marginais que não chegam ao conhecimento oficial do estado. Cifras verdes: crimes ambientais praticados que não chegaram ao conhecimento do estado. Cifras douradas: crimes econômicos e tributários normalmente praticados por pessoas de boas condições financeiras e sociais e que não chegam ao conhecimento do estado. Cifras rosas: crimes envolvendo motivações homofóbicas ou violência de gênero que não chegam ao conhecimento oficial do estado. Cifras cinzas: crimes praticados e resolvidos no próprio ambiente policial sem gerar a comunicação oficial ao sistema de persecução penal estatal (muito comum em delegacias de polícia). 213 Artigo 68, caput do Código Penal: pena base + circunstâncias atenuantes e agravantes + causas de diminuição e aumento de pena.

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- adotado pena de multa214;

Aplicação da pena privativa de liberdade:

- princípio da individualização da pena: o artigo 5º, inciso XLVI da CRFB traz o princípio da individualização da pena, que se manifesta em três momentos distintos:

-> fase legislativa + fase judicial215 + fase administrativa216;

- conceito: aplicação da pena privativa de liberdade é a manifestação do princípio da individualização da pena na sua fase jurisdicional;

- aplicação da pena é uma atividade iminentemente judicial que permite fixa-la na sentença ou no acórdão que, com respeito ao devido processo legal, em quantidade certa e determinada a quem foi condenado pela prática de uma infração penal;

- teoria das margens em Direito Penal: o juiz tem liberdade para aplicar a pena no caso concreto, mas ele deve respeitar os limites, as margens, os parâmetros impostos pelo legislador (o juiz age dentro de uma moldura de possibilidades);

- aplicação da pena ato discricionário juridicamente vinculado217;

- pressuposto: a culpabilidade do agente218;

Critério trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade:

- introdução: defendido por Nélson Hungria, o critério trifásico prevê que a pena privativa de liberdade seja aplicada em três fases distintas e sucessivas;

- consequências da inobservância: o desrespeito ao critério trifásico de aplicação da pena gera a nulidade da sentença ou do acórdão por desrespeito ao princípio da individualização da pena;

- fases do critério trifásico219:

- 1ª fase fixação da pena base;

- circunstâncias judiciais definidas pelo juiz;

- 2ª fase circunstâncias atenuantes + circunstâncias agravantes;

- circunstâncias legais definidas pelo legislador;

- 3ª fase causas de diminuição + causas de aumento;

- circunstâncias legais definidas pelo legislador;

214 Artigo 49, caput e §1º do Código Penal: número de dias-multa + valor do dia-multa. 215 Ou jurisdicional. 216 Ou executória: se dá durante o cumprimento da pena. Importante saber que também existe repercussão do princípio da individualização da pena durante a execução penal. 217 Trata-se de uma discricionariedade regrada. Há conveniência e oportunidade com vinculação a limites definidos pelo Poder Legislativo. 218 A culpabilidade é o pressuposto da pena. A periculosidade é o pressuposto da medida de segurança. 219 No critério bifásico o professor Roberto Lyra fundia a 1ª e 2ª fase em uma só.

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Observação:

Somente é possível a compensação de circunstâncias dentro de cada fase – impossível a compensação de circunstâncias de fases distintas. A aplicação da pena deve ser fundamentada em cada uma das fases – formou-se jurisprudência no Brasil no sentido de que a fundamentação da aplicação da pena somente é necessária quando a pena é aplicada acima do mínimo legal (situação em que há prejuízo ao réu)220.

- redimensionamento da pena: é uma atividade exclusiva da instância superior (em grau de recurso) que consiste em corrigir distorções na aplicação da pena pela instância inferior;

- análise pormenorizada das 3 (três) fases de aplicação da pena:

- 1ª fase fixação da pena base;

- nesta fase o juiz utilizará as circunstâncias judiciais ou inominadas previstas no artigo 59, caput do Código Penal;

- circunstâncias judiciais: a tarefa de definir o conteúdo, valor e quantum de cada uma delas é tarefa do juiz, condicionada à apreciação discricionária do magistrado no caso concreto;

- circunstâncias inominadas: o legislador não deu nome específico para cada circunstância;

Observação: as circunstâncias judiciais ou inominadas possuem caráter residual ou subsidiário, somente podendo ser aplicadas quando não caracterizam uma circunstância legal (ex.: agravante, atenuante, causa de aumento ou causa de diminuição da pena);

- é importante não incidir no bis in idem -> dupla valoração pelo mesmo fato (utilizar a mesma circunstância como circunstância judicial e como circunstância legal);

- o artigo 59, caput do Código Penal contempla as circunstâncias judiciais;

- o patamar de aplicação da pena deve sempre ficar sempre entre o máximo e mínimo abstratamente previsto – não cabe ao juiz ultrapassar os limites mínimos e máximos definidos em lei221;

220 Tal entendimento criou algo que o STF chama de cultura da pena mínima. Do ponto de vista dogmático o mais correto é defender que toda pena deve ser fundamentada, mesmo que estabelecida no mínimo legal, em respeito ao artigo 93, inciso IX da CRFB/88 (dever de fundamentação sob pena de nulidade). 221 Ainda que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ou desfavoráveis ao réu, a pena não pode ir aquém ou além do mínimo legal – respectivamente.

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- critério de quantificação: são 8 (oito) as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. Atualmente o STJ está dizendo que o juiz, de forma preferencial, deverá adotar o critério objetivo de 1/8222;

+ culpabilidade + antecedentes + conduta social +personalidade + motivos do crime + circunstâncias do crime + consequências

do crime + comportamento da vítima223

- em 26/11/2019 a 5ª Turma do STJ trouxe a fração de 1/8 referente ao aumento por cada circunstância judicial negativamente valorada (HC 531.187/MG) o entendimento é corroborado por alguns tribunais de justiça estaduais;

- culpabilidade: aqui o termo culpabilidade tem o sentido de

reprovabilidade (grau de culpabilidade) – neste sentido: STF224 e STJ225;

- antecedentes: são os dados relativos à vida pretérita do réu

no âmbito criminal (vida pregressa);

- a súmula 444 do STJ afirma que não podem ser considerados como maus antecedentes os inquéritos policiais ou processos em andamento (princípio da presunção de inocência) – o STF segue a mesma orientação;

- atualmente, para se falar em maus antecedentes é imprescindível que exista uma condenação penal com trânsito em julgado – incapaz de determinar a reincidência226;

- sistema da temporariedade condenação definitiva vale para fins de maus antecedentes pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da extinção da

222 Creio que há como criticar a recomendação do STJ (no sentido de tornar o aumento mera fração de um todo – quantificação de algo puramente qualitativo, já que há várias controvérsias oriundas da equalização de critérios que podem possuir carga axiológica distinta a depender do caso concreto) por vários motivos – que extrapolam o limite desta apostila. Vários tribunais estaduais seguem a orientação adotada pelo STJ. No STF, HC 97.056 a Corte decidiu que esta seria a única forma de colocar em prática o princípio da proporcionalidade na aplicação da pena base. 223 Tais circunstâncias podem ser favoráveis ou desfavoráveis ao réu, como também podem ser neutras, sendo que uma delas foge a regra. Isto porque a circunstância do comportamento da vítima pode apenas ser favorável ao réu ou neutra – jamais desfavorável ao réu. 224 HC 105.674 – Informativo 724. 225 HC 264.459 – Informativo 579. 226 A reincidência tem preferência.

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pena (pelo cumprimento ou por qualquer outra causa)227;

- sistema da perpetuidade uma condenação definitiva (transitada em julgado) vale para fins de maus antecedentes para sempre – não se apaga pelo decurso do tempo 228 (posição majoritária na doutrina e na jurisprudência229);

- artigo 20, parágrafo único do CPP (redação atual): nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes230;

- a prática de atos infracionais quando adolescente não interessam para fins de antecedentes criminais;

- a súmula 636 do STJ afirma que a folha de antecedentes é documento hábil para provar tanto os maus antecedentes231 quanto a reincidência;

- conduta social232 (antecedentes sociais): é o passado do réu

fora do direito penal, o estilo de vida do réu perante a família, perante a sociedade e perante o seu local de trabalho – é a aferição do modo de comportamento do réu;

- comportamento da vítima: o comportamento da vítima pode

ter natureza neutra ou diminuir a pena base, jamais aumenta-la233. Tal circunstância é ligada à vitimologia e leva em conta a colaboração da vítima para a prática do crime;

- pena base no mínimo: todas as 8 (oito) circunstâncias são favoráveis ao réu;

227 Analogia com o artigo 64, inciso I do Código Penal (aplicação da mesma regra do período depurador da reincidência). 228 O período depurador da reincidência não é aplicado aos maus antecedentes. 229 Neste sentido: STF, RE 593.818 – Informativo 947. 230 Embora este seja o entendimento do professor Cleber Masson, entendo que aqui o caso é distinto. As certidões emitidas pela polícia judiciária costumam constar o envolvimento dos autores após a realização do indiciamento por parte da autoridade policial. Assim, caso requerida uma certidão perante alguma destas polícias e haja indiciamento prévio, constará ele da certidão (normalmente chamada de Folha de Antecedentes Criminais e necessária para alguns procedimentos – ex.: solicitação de autorização para possuir arma de fogo perante a Polícia Federal). O fato de não configurar mau antecedente para fins de fixação de pena não impede que tais polícias expeçam esta certidão. 231 Do ponto de vista prático parece não existir “bons antecedentes”, sendo todos os antecedentes maus. 232 O juiz deve questionar o próprio réu e as testemunhas sobre a conduta social daquele. 233 Neste sentido: STJ, HC 284.951.

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- pena base no máximo: todas as 8 (oito) circunstâncias são desfavoráveis ao réu234;

- 2ª fase pena provisória - circunstâncias agravantes e atenuantes;

- são levadas em conta as agravantes e as atenuantes previstas no Código Penal, lembrando que segundo o artigo 66 do CP, o rol das atenuantes (ao contrário das agravantes) é exemplificativo;

- as atenuantes e agravantes podem ser genéricas ou específicas: genéricas são as previstas na parte geral do Código Penal e aplicadas aos crimes em geral; específicas são as previstas na parte especial do Código Penal ou na legislação extravagante e aplicadas para crimes específicos;

- em caso de crime previsto em lei especial, pode tal lei trazer as próprias agravantes e atenuantes;

- agravantes genéricas: previstas em rol taxativo nos artigos 61 e 62 do Código Penal;

- as agravantes sempre aumentam a pena, salvo quando a circunstância já funcionar como elementar, qualificadora ou causa de aumento de pena (vedação ao bis in idem);

- atenuantes genéricas: previstas em rol exemplificativo nos artigos 65 e 66 do Código penal;

- artigo 66 do Código Penal: a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei atenuantes inominadas ou atenuantes de clemência;

- as atenuantes sempre diminuem a pena, salvo quando a circunstância já funcionar como elementar, qualificadora ou causa de diminuição de pena;

- o patamar de aumento e diminuição também deve ficar sempre entre o máximo e mínimo abstratamente previsto235;

- atenuantes inócuas pena base fixada no mínimo legal;

234 Importante observar que é uma situação hipotética, visto que o comportamento da vítima não pode ser desfavorável ao réu. 235 STJ, Súmula 231: a atenuante não pode conduzir a pena para aquém do mínimo legal. A súmula existe em respeito ao princípio da separação dos poderes previsto no artigo 2º da CRFB/88 – o Código Penal não traz o quantum de aumento e de diminuição das circunstâncias judiciais e das circunstâncias agravantes e atenuantes, devendo o juiz então respeitar os limites de pena estabelecidos pelo legislador.

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- agravantes inócuas pena base fixada no máximo legal;

- quantum de aumento: o STJ possui um critério judicial objetivo – fração de 1/6236 a cada agravante ou atenuante237;

- o STF consolidou tal entendimento no julgamento da AP 470 (Mensalão);

- em 19/11/2019 o STJ também firmou o critério de 1/6 para incidência das atenuantes e agravantes, devendo fração superior estar subordinada à motivação concreta e idônea (HC 537.325/SP) o entendimento é corroborado por vários tribunais de justiça estaduais;

- concurso entre atenuantes e agravantes: no caso de concurso de agravantes e atenuantes, regra geral o STJ entende (atualmente) que deve haver compensação das circunstâncias238;

- regra geral: atualmente o STJ entende que no caso de conflito entre circunstâncias preponderantes, deve haver compensação das circunstâncias239;

- exceção: a pena deve ser aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes240, entendendo-se como tais as que resultam do motivo determinante do crime, personalidade do agente e reincidência (artigo 67 do CP – a regra não esclarece bem o que deve ser feito);

- motivo e personalidade podem ser

atenuantes ou agravantes;

- reincidência agravante;

- menoridade VS reincidência compensação;

- menoridade VS multireincidência SEM compensação;

- confissão VS reincidência compensação;

Importante: anotações em período anterior à imputabilidade (ex.: menoridade) NÃO podem

236 1/6 é o menor percentual previsto no Código Penal para as causas de aumento e diminuição da pena. 237 Os tribunais estaduais também costumam seguir o mesmo entendimento. Em tese 1/6 é o limite, podendo ser utilizada fração menor – embora na prática o juiz utilize tal fração. 238 Uma agravante neutraliza uma atenuante. 239 Uma agravante neutraliza uma atenuante. 240 Com o Código Civil de 2.002 a menoridade relativa (menor de 21 anos) deixou de ser a circunstância que sempre prepondera – preponderante por excelência.

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repercutir na fixação da pena PODEM repercutir para decretação de prisão preventiva241;

- o mesmo acontece em caso de confissão espontânea (ex.: compensa-se com a reincidência);

- reincidência: segundo o artigo 63 do CP verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime depois de sentença transitada em julgada por crime anterior242;

- tempo de validade da reincidência: cumprida a pena ou extinta, após o prazo de 5 (cinco) anos243 o agente retoma a condição de primário neste caso prevalece o entendimento no STJ de que o autor será considerado, após tal prazo, primário, mas portador de maus antecedentes244;

- período de prova do sursis e do livramento condicional: tal período está incluído no cômputo do prazo depurador para o desaparecimento dos efeitos da reincidência;

- a reincidência também vale para o crime culposo (seja anterior, ou posterior);

- reincidência específica: em algumas passagens o Código Penal trata de tal forma de reincidência para vedar benefícios (ex.: artigo 44, inciso II, §3º, CP);

- 3ª fase pena definitiva - causas de aumento e diminuição;

- nesta fase não há respeito ao patamar mínimo ou máximo abstratamente previsto, podendo a pena ficar aquém do mínimo ou além do máximo em função da incidência de uma minorante ou majorante, respectivamente – isto porque a lei indica expressamente o quantum do aumento e da diminuição;

- causas de diminuição: minorantes;

- causas de aumento: majorantes;

- causas de aumento ou de diminuição genéricas: previstas na parte geral do Código Penal e aplicáveis aos crimes em geral;

- causas de aumento ou de diminuição específicas: previstas na parte especial do Código Penal ou na legislação extravagante e aplicada somente para determinados crimes;

241 A matéria está consolidada no STJ. 242 Sentença no estrangeiro gera reincidência no Brasil sem necessidade de homologação. 243 Período depurador da reincidência. 244 No STF há divergência entre as Turmas. Há um Recurso Extraordinário parado na Suprema Corte desde 2.009 tratando do tema.

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- quantum de aumento e diminuição: as causas de aumento e diminuição são previstas em quantidades fixas ou em quantidades variáveis (exemplo: 1/3; de 1/6 a 2/3);

- uma causa da terceira fase repercute sobre o resultado da outra, não podendo elas ser compensadas;

- como fazer o cálculo? Primeiro aplica-se a causa de diminuição e posteriormente a causa de aumento;

- Concurso entre causas de aumento e diminuição de pena -

- duas causas de diminuição de pena da parte geral245: a aplicação da segunda causa de diminuição de pena deve incidir sobre o resultado da primeira (modelo cumulativo246);

- duas causas de aumento de pena da parte geral: a aplicação da segunda causa de aumento de pena deve incidir sobre o resultado da primeira – posição dominante na doutrina e na jurisprudência (modelo cumulativo247);

- duas causas (uma da parte geral, uma da parte especial): há aplicação das duas causas;

- duas causas de aumento ou diminuição da parte especial: deve ser aplicada unicamente a causa que mais aumenta ou mais diminui a pena248;

CASO ATUAL IMPORTANTE: Roubo majorado pelo concurso de pessoas (artigo 157, §2º, inciso II, CP) + roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º-A, inciso I, CP) como resolver? Incidiria as duas causas de aumento da parte especial?

RESPOSTA: prevalece na jurisprudência (até agora249) que para esse caso o juiz está vinculado a apenas um aumento, devendo aplicar o maior aumento (no caso, a majorante do emprego de arma);

- etapas posteriores: após a fixação da pena privativa de liberdade (quantum de pena) o juiz deve fixar o regime inicial de cumprimento de pena e também (em seguida)

245 Lembrar que o artigo 68, parágrafo único do CP traz a regra de que no caso de concurso entre causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial o juiz pode (a leitura é que DEVE) limitar a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua a pena. Importante observar esta regra: causa de aumento ou diminuição da parte especial juiz DEVE limitar-se a uma única causa (seja para reduzir, seja para aumentar). 246 O modelo cumulativo impede o crédito de pena – conta corrente penal. 247 O MODELO DERIVADO (não adotado) traz a regra de que a causa de diminuição deveria seguir o modelo cumulativo e a causa de aumento o modelo isolado. Esta posição, como vista, não é adotada de forma majoritária. 248 O juiz deve reconhecer as duas causas de aumento e aplicar apenas uma. 249 Importante observar que o tema não é totalmente pacífico e não se descarta uma mudança futura da jurisprudência para alteração da orientação e aplicação cumulativa das duas causas de aumento de pena.

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analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos;

- em caso da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deve ser analisado o cabimento de sursis;

- por último o magistrado deve analisar a possibilidade de decretação ou revogação da prisão preventiva do réu;

Pena de multa:

- conceito: espécie de sanção penal de natureza patrimonial consistente no pagamento de determinada quantia em dinheiro em favor do Fundo Penitenciário;

- Fundo Penitenciário:

- Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) instituído no âmbito do Ministério da Justiça e da Segurança Pública e visa proporcionar melhorias para o sistema penitenciário nacional;

- recebe os valores das penas de multa aplicados pela Justiça Federal;

- no âmbito da União a matéria é regida pela LC 79/94;

- Fundo Penitenciário Estadual os Estados devem instituir fundos penitenciários próprios250;

- cada estado deve editar lei própria disciplinando seu próprio fundo penitenciário251;

- critério do dia-multa:

- é o critério adotado pelo Código Penal para a cominação da pena de multa;

- os tipos penais do Código Penal se limitam a prever a pena de multa, sem indicação específica dos parâmetros de valores – a Parte Geral do Código Penal define critérios para o cálculo da pena de multa;

- exceção: nada impede que leis especiais contenham critérios específicos, como no caso do artigo 99 da Lei 8.666/93 que traz a previsão de que “a pena de multa cominada nos artigos 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”;

- aplicação da pena de multa:

250 Devem ser criados com base no artigo 24, inciso I da CRFB/88 (competência concorrente para legislar sobre Direito Penitenciário). 251 Interessante conhecer a lei estadual que rege o tema para realização de referência em caso de condenação (sentença realizada em prova de magistratura estadual) – exemplo: reverto o valor da multa ao Fundo Penitenciário do Estado X, regido pela Lei Y.

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- sistema bifásico252: a pena de multa é aplicada em duas fases distintas – a individualização da pena de multa obedece a duas etapas;

- 1ª fase a pena de multa consiste no pagamento ao Fundo

Penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa – mínimo de 10 (dez) e máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa253;

- cálculo do número de dias-multa;

- mínimo = 10 (dez);

- máximo = 360 (trezentos e sessenta);

- critério tudo aquilo que foi utilizado para cálculo da pena privativa de liberdade (circunstâncias judiciais + atenuantes e agravantes + causas de aumento e diminuição de pena);

- 2ª fase o valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não

podendo ser inferior a 1/30 do salário mínimo nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário254;

- cálculo do valor do dia-multa;

- mínimo = 1/30;

- máximo = 5 (cinco);

- critério situação econômica do réu;

Observação: a adoção dos dois critérios cumulativos permite a perfeita individualização da pena de multa – vez que leva em conta a gravidade do crime e também a capacidade econômica do autor do crime;

- valor ineficaz da pena de multa -

- nos termos do artigo 60, §1º do Código Penal “a multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo (até 3x)255;

- multa irrisória:

- trata-se daquela multa de valor extremamente reduzido (exemplo: 10 dias-multa, com cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo);

- dever de cobrança:

252 A pena privativa de liberdade adota o critério trifásico. 253 Nos termos do artigo 49 do Código Penal. 254 Nos termos do artigo 49, §1º do Código Penal. 255 Há algumas situações em que se admite o aumento da pena de multa até o décuplo (10x): crimes contra a propriedade industrial (artigo 197 da Lei 9.279/96) + alguns crimes da Lei de Drogas (artigos 33 a 39 da Lei 11.343/06) + crimes contra o sistema financeiro nacional (artigo 33 da Lei 7.492/86).

106



- 1ª posição a multa irrisória não deve ser cobrada, vez que

o funcionamento do sistema de justiça para cobrança gerará mais gastos do que o valor efetivamente arrecadado;

- 2ª posição a multa, independente do valor, deve ser

cobrada, vez que se trata de sanção penal (pena) e sua função primordial é atender aos fins preventivos e retributivos da pena (não puramente arrecadar valores aos cofres estatais)256;

- pagamento da pena de multa:

- pagamento voluntário ou espontâneo:

- prazo: 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória que a aplicou;

- parcelamento: é possível o parcelamento do pagamento (nos termos do artigo 169 da Lei de Execução Penal);

- a lei determina que as parcelas sejam mensais, iguais e sucessivas (sem prever o número de parcelas);

- desconto em folha: na ocasião em que o condenado é empregado ou servidor público é possível que seja oficiado o responsável pelo pagamento para desconto em folha;

- limites do desconto:

- mínimo 1/10 da remuneração;

- máximo ¼ da remuneração;

- o condenado não pode ser privado do indispensável para o sustento próprio e de sua família;

- pagamento forçado ou coercitivo:

- também conhecido como execução da pena de multa:

- até 1996 o não pagamento da pena de multa gerava a

conversão em detenção;

- após 1996257 o não pagamento da pena de multa gera a

execução do valor – a pena de multa (dívida de valor) não pode ser convertida em pena privativa de liberdade;

- natureza jurídica da multa:

- alguns julgados do STJ entendem que a multa perdeu o caráter penal – deixou de ser pena;

256 Segundo tal corrente a multa como pena é: indisponível + inderrogável +imperativa. 257 Alteração realizada pela Lei 9.268/96.

107



- o STF entende que a multa continua tendo a natureza de pena – mesmo que seja cobrada como dívida de valor258;

- legitimidade e competência para cobrança:

- na entrada em vigor da Lei 9.268/96 sugiram duas posições:

- 1ª posição cobrança realizada pelo Ministério Público perante as Varas de Execução Penais259;

- 2ª posição cobrança realizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional perante a Vara em que ela atua;

- Súmula 521 do STJ a legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública260;

- na ADI 3.150 o STF (informativo 927 – 2018) entendeu que pena de multa deve ser executada pelo Ministério Público perante a Vara das Execuções Penais (em 90 dias261);

- na entrada em vigor da 13.964/19 (Pacote Anticrime) o artigo 51 do Código Penal foi alterado;

- regra atual: transitada em julgado a sentença condenatória a multa será executada perante o Juízo da Execução Penal e será

258 O Artigo 5º, XLVI, alínea “c” da CRFB/88 prevê a multa como pena (melhor posição). 259 Rito da Lei de Execuções Penais. 260 Perante a vara em que ela atua. 261 Depois deste prazo a Procuradora da Fazenda pode comprar perante a Vara das Execuções Fiscais (de acordo com o rito das execuções fiscais). A legitimidade para cobrança seria ordinária do Ministério Público – e subsidiária da Fazenda Pública (tal entendimento do STF tratou-se de verdadeira gambiarra jurídica que gerou problemas em definir o real obrigado à realização da cobrança).

108



considerada dívida de valor, sendo aplicadas as normas relativas à cobrança de dívida ativa da Fazenda Pública inclusive no que tange às causas suspensivas e interruptivas da prescrição262;

- pena de multa e correção monetária:

- incidência da correção monetária: SIM;

- termo inicial: data da prática do fato;

- motivo: a correção monetária é mera atualização de valor;

- pena de multa e habeas corpus:

- não é cabível habeas corpus para discutir unicamente questões relativas à pena de multa;

- o uso do habeas corpus pressupõe um risco (ao menos remoto) à liberdade de locomoção;

- Súmula 693 do STF não cabe habeas corpus para discutir unicamente

questões relativas à pena de multa;

CONCURSO DE CRIMES

Noções introdutórias:

- conceito: instituto aplicável aos casos em que o agente, mediante uma ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes;

- unidade ou pluralidade de condutas pluralidade de crimes;

- espécies:

- concurso material (artigo 69 do Código Penal):

- regra geral – o réu responde pela quantidade de crimes que ele praticou;

- concurso formal (artigo 70 do Código Penal):

- exceção – instituto criado pela lei para favorecer o réu;

- crime continuado (artigo 71 do Código Penal):

- exceção – instituto criado pela lei para favorecer o réu;

- sistemas de aplicação da pena no concurso de crimes:

- sistema do cúmulo material:

262 Quem atua perante a Vara da Execução Penal é o Ministério Público – a legitimidade é exclusiva do Ministério Público perante o juízo citado.

109



- as penas de todos os crimes praticados pelo agente são somadas;

- adotado no Brasil: concurso material + concurso formal

impróprio ou imperfeito + concurso de pena de multa;

- sistema da exasperação:

- o juiz aplica uma única pena e em seguida a aumenta com um determinado percentual;

- adotado no Brasil: concurso formal próprio ou perfeito +

crime continuado;

- sistema da absorção:

- o juiz aplica unicamente a pena de um dos crimes (crime mais grave – esta pena absorve as demais);

- adotado no Brasil: não tem previsão legal no Brasil (criação da

jurisprudência – surgiu na vigência do Decreto Lei 7.661-45263);

Concurso material de crimes:

- previsão legal: artigo 69 do Código Penal (caput, 1ª parte);

- conceito: também chamado de concurso real, ocorre na hipótese em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, devendo as penas ser aplicadas cumulativamente;

- fórmula: pluralidade de condutas + pluralidade de crimes = somatório das

penas;

- espécies264:

- homogêneo: o agente pratica dois ou mais crimes idênticos;

- heterogêneo: o agente pratica dois ou mais crimes distintos;

- momento para a soma das penas:

- unidade processual os crimes são objetos de uma mesma ação penal (como no caso de crimes conexos entre si) – o magistrado deve somar as penas na própria sentença condenatória;

- o juiz aplica cada uma das penas de forma separada (respeitando o critério trifásico) e depois as soma;

- diversidade processual os crimes não são conexos e os diversos crimes praticados em concurso material são objeto de processos penais diversos – a soma das penas deve ser realizada pelo juízo da execução265;

- imposição cumulativa de pena de reclusão e pena de detenção:

263 Antiga Lei de Falências. Na atual Lei 11.101/05 a jurisprudência tem se inclinado a adotar o critério da absorção (neste sentido: STJ, REsp. 1.617.129) – se o falido praticou diversos crimes falimentares, deve o magistrado aplicar somente a pena do crime falimentar mais grave. 264 Em ambos os casos deve ser aplicado o sistema de cúmulo material de penas. 265 Com fundamento no artigo 66, inciso III, alínea “a” da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84).

110



- nos termos da parte final do caput do artigo 69 do Código Penal “no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela”;

- primeiro deve ser cumprida a pena de reclusão e somente depois deve ser cumprida a pena de detenção (preponderância da execução das penas mais graves);

Concurso formal de crimes:

- previsão legal: artigo 70 do Código Penal;

- conceito: também chamado de concurso ideal de crimes, ocorre na hipótese em que o agente, mediante uma única ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, devendo ser aplicada a pena do crime mais grave, acrescida de 1/6 até 1/2;

- fórmula: unidade de conduta + pluralidade de crimes = exasperação das

penas (aumento = 1/6 a 1/2)

- espécies:

- homogêneo: o agente pratica dois ou mais crimes idênticos;

- heterogêneo: o agente pratica dois ou mais crimes distintos;

- perfeito ou próprio: não há desígnios autônomos266;

- sistema da exasperação aplicação da pena do crime mais

grave267 acrescida de 1/6 a 1/2;

- natureza do aumento = causa de aumento de pena (3ª e última fase de aplicação da pena privativa de liberdade no critério trifásico);

- critério para definição do quantum de aumento = número de crimes praticados;

- critério objetivo criado pelo STF e STJ:

- 2 crimes + 1/6;

- 3 crimes + 1/5;

- 4 crimes + 1/4;

- 5 crimes 1/3;

- 6 (ou +) crimes268 1/2;

- imperfeito ou impróprio: há desígnios autônomos269;

266 A pluralidade de resultados não deriva de vontade (dolo) autônomo em relação a prática de todos os crimes (exemplo da ausência de desígnios autônomos: concurso entre crime doloso e crime culposo + concurso entre crimes culposos). 267 Se idênticas as penas, pode o magistrado aplicar qualquer delas. 268 Havendo mais de 6 (seis) crimes, os demais crimes (do 7º crime em diante) devem ser utilizados como circunstância judicial desfavorável. 269 A pluralidade de resultados é fruto de vontades autônomas – o agente atua de forma dolosa em relação a todos os resultados.

111



- sistema do cúmulo material somam-se as penas a serem

aplicadas270;

- concurso material benéfico (artigo 70, parágrafo único do Código Penal):

- a aplicação da regra do concurso formal existe para beneficiar o agente, em função disso não poderá, em caso de sua aplicação, exceder ao quantum de pena resultante da soma dos crimes;

- caso fosse possível tal excesso a regra do concurso formal prejudicaria o agente;

- somente o concurso formal próprio ou perfeito admite o instituto do concurso material benéfico – afinal, a regra do concurso formal imperfeito já é a soma das penas;

- exemplo: concurso formal próprio ou perfeito entre homicídio qualificado e lesão corporal culposa;

Crime continuado:

- previsão legal: artigo 71 do Código Penal;

- conceito: também chamado de continuidade delitiva, trata-se da espécie de concurso de crimes que se verifica quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro;

- aplica-se a pena de um dos crimes (no caso de diferentes gravidades, do crime mais grave) aumentada de 1/6 a 2/3;

- fórmula: pluralidade de condutas + pluralidade de crimes mesma espécie

+ requisitos específicos271 = exasperação das penas (aumento = 1/6 a 2/3);

- origem histórica: tal instituto surgiu para amenizar o rigor de leis penais extremamente severas;

- surgimento na Europa com os Glosadores Italianos no século XIV;

- aplicado pelos Práticos Italianos no século XV e XVI;

- a Itália na época possuía a Lex Carolina que previa que aquele que fosse condenado ao terceiro furto deveria pagar com a própria vida (pena de morte);

- em função da severidade da previsão trazida pela Lex Carolina surgiu a necessidade de amenizar a aplicação da pena nestes

casos – surgiu daí a teoria da ficção jurídica;

- Francesco Carrara (penalista italiano) cria a ideia de delitos parcelares – o crime continuado é um todo composto por várias partes;

270 Aplicando a mesma regra do concurso material. 271 Mesmas condições de tempo, lugar ou maneira de execução (e outras semelhantes).

112



- o próprio STF já reconheceu (HC 100.612) que nosso Código Penal acolheu a teoria da ficção jurídica no tratamento do crime continuado – unicamente para fins de aplicação da pena272;

- requisitos:

- pluralidade de condutas deve haver a prática de mais de uma ação ou omissão por parte do agente;

- pluralidade de crimes da mesma espécie basicamente haverão duas posições para definir “crimes da mesma espécie”;

- 1ª posição crimes que apresentam características comuns273 (exemplo: roubo e extorsão);

- 2ª posição crimes previstos no mesmo tipo penal + crimes que apresentem a mesma estrutura jurídica 274 (requisitos cumulativos);

- mesmo tipo penal: não importa se na modalidade simples ou qualificada;

- mesma estrutura jurídica: os crimes devem ofender o mesmo bem jurídico – exemplo: roubo e latrocínio estão previstos no mesmo tipo penal, mas tutelam bens jurídicos distintos (patrimônio e integridade corporal VS patrimônio e vida) não sendo crimes da mesma espécie;

- conexão temporal trazida pelo Código Penal como “condições de tempo”;

- critério objetivo adotado pela jurisprudência275: entre um crime parcelar e outro não pode haver um intervalo superior a 30 (trinta) dias276;

- conexão espacial trazida pelo Código Penal como “condições de local”;

- mesmas condições de local = mesma cidade ou cidades contíguas;

- trata-se de critério geográfico (de localização física);

- não importa a distância da localização física – se na mesma cidade o fato, ocorrido em locais distantes, persiste a conexão espacial;

272 Para todas as demais finalidades devem ser considerados os crimes em separado (exemplo: a prescrição incide isoladamente sobre cada crime). 273 A posição é minoritária – embora encontre pequena ressonância na jurisprudência do STJ. 274 Posição amplamente dominante na doutrina, no STF e no STJ. 275 Neste sentido: STF, HC 107.636. 276 Importante: o intervalo pode existir entre toda a série continuada, mas não pode existir entre um delito e outro (o que causaria o rompimento da natureza una criada por ficção jurídica).

113



- conexão modal trazida pelo Código Penal como “maneira de execução”;

- mesma maneira de execução = o crime deve apresentar modo de execução semelhante;

- conexão ocasional trazida pelo Código Penal como “outras condições semelhantes”;

- o juiz pode, no caso concreto, exigir outras condições semelhantes – além das previstas expressamente no artigo 71 do Código Penal Brasileiro (tempo + local + maneira de execução);

- conexão ocasional = é o caso em que o crime posterior

somente foi praticado em razão da ocasião proporcionada pela prática do crime anterior;

- unidade de desígnios (polêmico) significa que o crime posterior, na cabeça do agente, é uma continuação da ação anterior – a série cometida deve ser previamente imaginada pelo agente que, de pronto, opta por dividir a prática delitiva em várias parcelas;

- Teoria Objetiva Pura ou Puramente Objetiva: o crime continuado não depende do elemento subjetivo traduzido pela unidade de desígnios – dependendo unicamente dos requisitos objetivos elencados no artigo 71 do Código Penal Brasileiro277;

- Teoria Mista ou Objetivo-Subjetiva: o crime continuado depende do elemento subjetivo traduzido pela unidade de desígnios – todo o produto do crime continuado deve ser resultado de um projeto previamente idealizado pelo agente (teoria adotada pelo STF278);

- tal teoria diferencia o crime continuado da habitualidade criminosa – o benefício do crime continuado não pode ser aplicado para aqueles que fazem da prática de crimes o seu modus vivendi;

- espécies de crime continuado e dosimetria da pena:

- simples: todos os crimes parcelares possuem penas iguais;

- o juiz utiliza qualquer das penas, aumentada de 1/6 a 2/3;

- qualificado: os crimes parcelares possuem penas distintas;

- o juiz utiliza a pena mais grave aumentada de 1/6 a 2/3;

277 Teoria indicada pelo item 59 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal – a exposição de motivos não é lei e não integra o Código Penal (tem valor enquanto interpretação doutrinária). 278 Neste sentido: STF, HC 109.730.

114



- critério279 para definição do quantum de aumento = número de crimes praticados;

- critério objetivo criado pelo STF e STJ:

- 2 crimes + 1/6;

- 3 crimes + 1/5;

- 4 crimes + 1/4;

- 5 crimes 1/3;

- 6 crimes 1/2;

- 7 (ou +) crimes 2/3;

- crime continuado específico: previsto no parágrafo único do artigo 71 do Código Penal Brasileiro;

- tal norma exige, além dos requisitos típicos do crime

continuado, outros específicos: crimes dolosos + contra vítimas

diferentes + cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;

- poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena até o triplo;

- possibilidade de aumento = até 3X (1/6 até 3X);

- Súmula 605 do STF: não se admite a continuidade delitiva em

crimes contra a vida tal súmula é anterior ao parágrafo único do artigo 71 do Código Penal e perdeu a eficácia com a existência do dispositivo que previu a aplicação do crime continuado específico280;

- concurso material benéfico (artigo 70, parágrafo único do Código Penal):

- a aplicação da regra do crime continuado existe para beneficiar o agente, em função disso não poderá, em caso de sua aplicação, exceder ao quantum de pena resultante da soma das penas dos crimes;

MEDIDAS DE SEGURANÇA

Aspectos introdutórios:

- conceito: espécie de sanção penal cuja finalidade é exclusivamente preventiva281 (prevenção especial282);

279 O critério é aplicado tanto no caso de crime continuado simples como no caso de crime continuado qualificado. 280 Em tese, pelo artigo 71, parágrafo único do Código Penal, é possível a existência de crime continuado em caso de homicídio. 281 Ausente finalidade retributiva. 282 Caráter terapêutico – a filosofia é de que “doente deve ser tratado” (recuperar o agente).

115



- pena VS medida de segurança:

- finalidades:

- pena finalidade retributiva e preventiva (geral/especial);

- medida de segurança unicamente a finalidade de

prevenção especial;

- pressuposto:

- pena culpabilidade;

- medida de segurança periculosidade;

- duração:

- pena prazo determinado;

- medida de segurança prazo mínimo (1 a 3 anos283) & prazo

máximo (indeterminado);

- 1ª posição segue a ótica do Código Penal, sendo o prazo máximo da medida de segurança absolutamente indeterminado – deve durar enquanto subsistir a periculosidade do agente284;

- 2ª posição o prazo máximo de cumprimento da medida de segurança é de 30 (trinta) anos285 – em analogia ao prazo máximo da pena (posição do STF);

- 3ª posição prazo máximo de cumprimento da medida de segurança é o máximo da pena privativa de liberdade combinada ao crime praticado pelo inimputável (posição do STJ286);

- Súmula 527 do STJ: o tempo de

duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada 287 ao delito praticado;

- destinatários:

283 Determinado na sentença ou acórdão que aplica a medida de segurança – prazo mínimo para realização da perícia de cessação da periculosidade. 284 Tal posição admite a existência de uma medida de segurança de caráter perpétuo – caso a periculosidade não seja cessada. Tal posição parte do (falso) pressuposto de que a medida de segurança é um tratamento (um bem). Esta posição – que inspirou o Código Penal – não é mais adotada pela doutrina e pela jurisprudência. 285 Antigo artigo 75 do Código Penal – reformado pelo Pacote Anticrime. Atualmente o prazo máximo de cumprimento da pena é de 40 (quarenta) anos. Por lógica, caso o STF insista nesta posição, deve entender cabível uma medida de segurança aplicada pelo prazo de até 40 (quarenta) anos. 286 Sem dúvida a melhor posição: mais moderada e em sintonia com os princípios da isonomia, igualdade e proporcionalidade. 287 Tecnicamente, trata-se da pena cominada – toda pena cominada se dá em abstrato.

116



- pena imputáveis + semi-imputáveis;

- para o imputável somente se aplica pena;

- medida de segurança inimputáveis + semi-imputáveis;

- para o inimputável somente se aplica medida de segurança;

Observação: pode ser aplicada pena ou medida de segurança aos semi-imputáveis288 (em razão disso eles são chamados de fronteiriços);

- aplicação de pena semi-imputável sem periculosidade;

- aplicação de medida de segurança semi-imputável com periculosidade;

- requisitos para aplicação da medida de segurança289:

- prática de fato típico e ilícito:

- caso o agente tenha praticado o fato típico acobertado por uma excludente de ilicitude não se aplica medida de segurança;

- deve haver provas da prática deste fato típico e ilícito (prova da autoria + prova da materialidade)290;

- periculosidade do agente:

- será tratada logo abaixo;

- punibilidade (não ocorrência da sua extinção):

- não pode ter ocorrido a extinção da punibilidade, seja pela prescrição, seja por qualquer outra causa (nos termos do artigo 96, parágrafo único do Código Penal);

Periculosidade:

- conceito: trata-se da efetiva probabilidade do agente voltar a delinquir;

- juízo de prognose VS juízo de diagnose:

- juízo de prognose para o futuro periculosidade medida de

segurança;

- juízo de diagnose para o passado culpabilidade291 pena;

288 No caso que o semi-imputável vá cumprir pena, pode ela ser diminuída de 1/3 a 2/3. Em função da adoção do sistema vicariante, é vedada a estipulação concomitante – para cumprimento conjunto – de pena e medida de segurança ao mesmo tempo. 289 A medida de segurança é, na lição de Claus Roxin a 2ª via do Direito Penal – embora ela não seja uma pena propriamente dita (1ª via) ela é fruto do exercício do direito de punir do estado. 290 Não se aplica medida de segurança se há dúvidas quanto a autoria. 291 Particularmente, do ponto de vista da dogmática penal, vejo muitas vantagens na adoção da noção de responsabilidade em detrimento do conceito de culpabilidade. Maiores detalhes sobre este ponto fogem ao objetivo do presente trabalho.

117



- espécies de periculosidade:

- periculosidade presumida ou ficta:

- trata-se da periculosidade dos inimputáveis (artigo 26, caput do Código Penal);

- presume-se de forma absoluta que o inimputável que praticou um fato típico e ilícito (e punível 292 ) seja dotado de periculosidade;

- não se admite prova em sentido contrário293;

- periculosidade real ou concreta:

- trata-se da periculosidade dos semi-imputáveis (artigo 26, parágrafo único do Código Penal);

- neste caso a periculosidade deve ser provada no caso concreto (por perícia) – caso contrário deve ser aplicada a pena diminuída (reduzida de 1/3 a 2/3);

Outros aspectos relevantes da medida de segurança:

- pronunciamento judicial de aplicação da sanção penal:

- inimputáveis sentença absolutória imprópria aplicação de medida de segurança;

- semi-imputáveis sentença condenatória 2 (duas) possibilidades;

- aplicação da diminuição de 1/3 a 2/3;

OU

- substituição por medida de segurança (caso presente a periculosidade);

- espécies de medida de segurança (artigo 96, incisos I e II do CP):

- medida de segurança detentiva (inciso I) internação;

- a internação deve se dar em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico – ou, em sua falta, em estabelecimento adequado;

- na internação o agente é privado da liberdade;

- medida de segurança restritiva (inciso II) tratamento ambulatorial;

- no tratamento ambulatorial o agente não é privado de sua liberdade;

Observação: o critério adotado pelo Código Penal leva em conta a natureza da pena cominada ao delito praticado (detenção VS reclusão). Segundo o

292 Particularmente creio também necessário o preenchimento do requisito da culpabilidade, com exceção (por óbvio) da imputabilidade. Este ponto é importante vez que não vejo como condenar um inimputável que agiu (por exemplo) amparado pela inexigibilidade de conduta diversa. 293 É exatamente por isso que o inimputável sempre recebe medida de segurança (sentença absolutória imprópria).

118



Código Penal, se o crime é punido com reclusão a internação é obrigatória. Tratando-se de crime punido com detenção o juiz pode optar entre a internação e o tratamento ambulatorial (opção ao magistrado)294.

- execução das medidas de segurança:

trânsito em julgado da sentença ou acórdão que aplica a medida de segurança295;

expedição de Guia de Internação/Guia de Tratamento Ambulatorial296;

realização de exame de cessação de periculosidade (prazo mínimo de 1 a 3 anos);

manutenção da periculosidade = manutenção do cumprimento da medida de segurança (com perícia anual de igual finalidade – deve haver perícia todo ano ou quando o magistrado determinar);

neste caso deve incidir a discussão sobre o prazo máximo da medida de segurança;

cessação da periculosidade = o magistrado determina a desinternação do agente (caso a medida de segurança fosse a internação) ou a liberação do tratamento (caso a medida de segurança fosse o tratamento ambulatorial);

ambas as decisões comportam (por parte do Ministério Público) o recurso de agravo em execução – normalmente sem efeito suspensivo e com o rito do Recurso em Sentido Estrito297;

artigo 179 da Lei de Execução Penal refere-se à hipótese de desinternação e se trata da única hipótese em que o agravo em execução possui efeito suspensivo;

a desinternação será sempre condicionada: o sujeito deve cumprir as condições previstas no artigo 178 do Código Penal (mesmas condições do livramento condicional);

desinternação transitada em julgado: a decisão pode ser revogada se no prazo de 1 (um) ano o

294 O critério adotado é muito simplista, além de ser muito criticado pela doutrina e pela jurisprudência. A professora portuguesa Carlota Pizzaro de Almeida sustenta que o critério é arbitrário e extremamente rigoroso, violando frontalmente o princípio da isonomia, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. Atualmente o STJ e o STF firmaram jurisprudência no sentido de ser possível aplicar o tratamento ambulatorial mesmo em caso de crime punido com reclusão – se o caso concreto assim recomendar. 295 A decisão que aplica a medida de segurança pode ser condenatória (semi-imputável) ou absolutória (inimputável) – neste último caso, absolutória imprópria (logicamente). 296 Com início da execução da medida de segurança (prazo mínimo de 1 a 3 anos para perícia de constatação de cessação da periculosidade). 297 Nos termos da Súmula 700 do STF.

119



agente praticar algum fato indicativo da manutenção da periculosidade298;

- egresso: termo utilizado para se referir a quem

usufruiu da desinternação ou da liberação do tratamento ambulatorial – até o prazo de 1 (um) ano;

- medida de segurança provisória ou preventiva:

- o Código Penal não prevê medida de segurança provisória ou preventiva;

- o Direito Brasileiro não previa tal modalidade de medida de segurança, sendo ela criada em 2.011 com a Lei 12.403/11;

- artigo 319, inciso II do CPP são medidas cautelares diversas da prisão: internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração;

- somente é admitida a internação provisória 299 – não é admitido tratamento ambulatorial provisório;

- requisitos: crime praticado com violência à pessoa ou grave

ameaça + prova da inimputabilidade ou semi-imputabilidade (perícia médica) + risco de reiteração300;

- desinternação progressiva:

- trata-se de instituto sem previsão legal expressa – mas acolhido tanto pela jurisprudência do STJ quanto pela jurisprudência do STF;

- em caso de manutenção da periculosidade, porém em grau reduzido (periculosidade atenuada) é possível que o magistrado converta a medida de internação para o tratamento ambulatorial – a desinternação progressiva se assemelha à progressão de regime prisional (aplicada no cumprimento de medida de segurança);

- conversão do tratamento ambulatorial para internação:

- há previsão expressa da possibilidade no Código Penal (artigo 97, §4º301);

- é possível a conversão do tratamento ambulatorial em internação caso essa providência seja necessária para fins curativos;

- na verdade o agente revela – por algum ato – que o tratamento ambulatorial está sendo insuficiente;

298 Não há necessidade de ser um crime, podendo ser outro fato que indique a manutenção da periculosidade do agente (exemplo: tentativa de suicídio). 299 Com natureza de medida cautelar pessoal. 300 O risco de reiteração refere-se à periculosidade do agente (lembrando que a periculosidade é presumida para o inimputável e deve ser provada no caso do semi-imputável). 301 Segundo o dispositivo “em qualquer fase do tratamento ambulatorial poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos”.

120



- nos termos do artigo 184 da LEP “o tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida” – ainda segundo o mesmo artigo (parágrafo único) nesta hipótese o prazo mínimo de internação será de 1 (um) ano;

PRESCRIÇÃO

Aspectos introdutórios:

- ideia central sobre a prescrição: a noção de prescrição traz consigo a ideia de não exercício do direito de punir – direito que é exclusivo do Estado;

- o jus puniendi estatal é limitado:

limites materiais (exemplo: princípio da reserva legal);

limites formais (exemplo: devido processo legal);

limites temporais (exemplo: prescrição);

- a prescrição é um limite temporal ao exercício do direito de punir por parte do Estado – que deve exercer tal direito dentro dos limites estabelecidos no ordenamento jurídico;

- o direito de punir é genérico, abstrato e recai sobre todas as pessoas: após a prática do crime por parte do agente tal direito de punir ganha concretude, se individualizando sobre quem violou a lei penal;

- a partir daí o Estado deve exercer seu direito dentro de um limite temporal imposto pelo ordenamento jurídico;

- conceito: perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em fase da inércia do Estado durante determinado prazo legalmente previsto;

- pretensão punitiva interesse do Estado em aplicar a pena a quem

violou a lei penal;

- manifestação antes do trânsito em julgado da condenação (para ambas as partes – acusação ou defesa);

- pretensão executória interesse do Estado no efetivo cumprimento da

pena estabelecida pela decisão judicial;

- manifestação após o trânsito em julgado da condenação;

- natureza jurídica: causa de extinção da punibilidade302;

- a punibilidade (pela teoria tripartida) não integra o conceito de crime – encontra-se fora do crime propriamente dito;

- a prescrição, em razão disto, não elimina o crime, mas apenas retira do Estado a possibilidade de exercício do direito de punir;

- tecnicamente, o crime não prescreve – que prescreve é pena (ou melhor, possibilidade da sua aplicação);

- localização na Teoria Geral do Direito: 302 Prevista expressamente no artigo 107, inciso IV do Código Penal Brasileiro.

121



matéria de Direito Penal (cunho material303);

- os prazos prescricionais são improrrogáveis304;

matéria preliminar e de ordem pública;

- matéria preliminar: o juiz deve resolver às questões atinentes à prescrição antes de entrar no mérito daquilo que está posto sob julgamento (anterior à análise do mérito);

- matéria de ordem pública: pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (inclusive de ofício305);

- fundamentos:

segurança jurídica ao responsável pela infração penal;

- a eternização da possibilidade de aplicação da pena afeta diretamente a estabilidade do ordenamento jurídico;

- a possibilidade de exercício do direito de punir do Estado não pode ser eternizar;

impertinência da sanção penal;

- não faz sentido – do ponto de vista da restauração da força do ordenamento jurídico – a punição do autor do crime após longo lapso temporal;

- Cesare Bonesana306 (Dos delitos e das penas – 1764) entendia que a pena aplicada muito tempo depois da prática do crime perde totalmente suas funções, sendo totalmente impertinente e revelando mero exercício do rigor estatal sobre quem violou a lei penal;

- o que combate a criminalidade é a certeza de uma punição rápida, justa e efetiva307;

luta contra a ineficiência do Estado;

- a eficiência está prevista no caput do artigo 37 da CRFB/88 como um dos princípios reitores da atividade da Administração Pública;

- caso a prescrição não existisse a atividade do Estado na persecução penal não teria um incentivo claro para que fosse realizada em tempo hábil;

- imprescritibilidade penal:

303 Embora faça surgir efeitos no Direito Processual Penal. 304 Contados na forma do artigo 10 do Código Penal – inclusão do dia do começo e exclusão do dia do final. 305 O juiz penal não apenas pode, como também deve reconhecer a prescrição de ofício – artigo 61, caput do Código de Processo Penal. 306 Marquês de Beccaria. 307 É impressionante a atualidade da obra – escrita há mais de 200 (duzentos) anos atrás.

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- Código Criminal Imperial de 1.830 nos termos do artigo 65 “as penas

impostas aos condenados não prescreviam em tempo algum” (imprescritibilidade penal como regra absoluta);

- Código Penal Republicano de 1.890 traz a incidência da prescrição

como uma regra a ser aplicada a todos os crimes (prescrição como regra);

- Código Penal de 1.940 traz a incidência da prescrição como uma regra

a ser aplicada a todos os crimes (prescrição como regra308);

- exceções à regra da prescritibilidade:

- artigo 5º, inciso XLII da CRFB/88 a prática de racismo

constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

- os crimes de racismo estão definidos na Lei 7.716/89309;

- artigo 5º, inciso XLIV da CRFB/88 constitui crime

inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

- os delitos estão previstos na Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional);

- possibilidade de criação de novas hipóteses de imprescritibilidade penal:

- artigo 366 do CPP (réu citado por edital que não comparece

ao processo) neste caso o processo e a prescrição devem ser suspensos (segundo alguns) por prazo indeterminado;

- Súmula 415 do STJ: neste caso a prescrição deve ser contada em dobro (prazo da suspensão da prescrição + prazo da prescrição propriamente dita) – em função desta regra não se trata de imprescritibilidade penal;

- emenda constitucional ou lei criando novas hipóteses de imprescritibilidade penal;

- 1ª posição a Constituição e a lei não podem criar novas hipóteses de imprescritibilidade penal – vez que as duas situações possíveis foram previstas expressamente entre os direitos e garantias fundamentais (de forma reflexa a CRFB/88 determinou que todos os demais crimes devem estar sujeitos à prescrição310);

308 As penas dos crimes em geral prescrevem – inclusive dos crimes hediondos. 309 Atualmente, por força de decisão ativista (e incorreta, na minha humilde opinião) o STF transformou a homofobia e a transfobia em crime de racismo. 310 Vista como um direito fundamental do ser humano.

123



- posição adotada por grande parte da doutrina;

- 2ª posição a Constituição não proíbe a criação de novas hipóteses de imprescritibilidade (seja por lei, seja por emenda constitucional) – ela apenas exemplifica algumas hipóteses que deve necessariamente ser imprescritíveis;

- posição adotada pelo STF311;

- o Tribunal Penal Internacional (criado pelo Estatuto de Roma, traz a previsão no artigo 29 de que os crimes de sua competência não prescrevem);

- o Brasil é um dos países signatários – que se submetem à jurisdição do Tribunal Penal Internacional;

- caso algum crime praticado no Brasil venha a ser julgado pelo citado tribunal deverá então ser submetido à regra da imprescritibilidade;

- prescrição VS decadência:

- pontos em comum: causas da extinção da punibilidade previstas no artigo 107 do Código Penal Brasileiro que ocorrem em razão da inércia do titular de um direito durante determinado prazo previsto em lei;

- distinções entre prescrição e decadência:

PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA

- pode ocorrer em qualquer crime (exceto naqueles que a CRFB/88 define como imprescritíveis);

- somente pode ocorrer nos crimes de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal de iniciativa pública condicionada à representação;

- pode ocorrer a qualquer momento (antes, durante ou após a ação penal);

- somente pode ocorrer antes da ação penal;

- atinge diretamente o direito de punir do Estado;

- atinge diretamente o exercício do direito de ação e indiretamente o direito de punir do Estado;

- espécies de prescrição:

- prescrição da pretensão punitiva: não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes (não há para nenhuma delas ou somente há para uma delas);

311 Leading case: RE 460.971.

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- prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (ou

prescrição da ação): não há trânsito em julgado para ninguém – nem para a acusação, nem para a defesa;

- prescrição intercorrente ou superveniente: existe trânsito em

julgado da condenação para a acusação, mas falta trânsito em julgado da condenação para a defesa;

- prescrição retroativa: existe trânsito em julgado da

condenação para a acusação, mas falta trânsito em julgado da condenação para a defesa;

- prescrição da pretensão executória: há trânsito em julgado da condenação para a acusação e para a defesa;

- efeitos da prescrição e competência para seu reconhecimento:

- prescrição da pretensão punitiva (todas as modalidades): os efeitos são plenamente amplos – ela apaga todos os efeitos penais e extrapenais de eventual sentença condenatória já proferida;

- não gera reincidência;

- não gera maus antecedentes;

- não gera obrigação de reparar o dano;

- não suspende os direitos políticos;

- não acarretam perda de cargo ou função pública;

- competência para reconhecimento: juiz ou tribunal em que tramita o procedimento investigatório ou a ação penal;

- prescrição da pretensão executória: apaga somente o efeito principal da condenação (a imposição de uma pena). Todos os demais efeitos da condenação (penais e extrapenais) continuam a existir:

- gera reincidência;

- gera maus antecedentes;

- gera obrigação de reparar o dano;

- suspende os direitos políticos;

- acarreta a perda de cargo ou função pública;

- competência para reconhecimento: juízo da execução penal312;

Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação penal:

- característica básica:

- não há trânsito em julgado da condenação para nenhuma das partes;

- previsão legal: artigo 109, caput do Código Penal;

312 A decisão que decreta a prescrição da pretensão executória pode ser atacada pelo recurso de agravo em execução (artigo 197 da Lei de Execução Penais – Lei 7.210/84).

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- a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do artigo 110 deste Código313, regula-se pelo máximo de pena privativa de liberdade cominada ao crime;

- fórmula de cálculo: baseada na pena máxima prevista em abstrato;

- fundamento da regra: a prescrição representa a perda do exercício da pretensão de um direito de punir por parte do Estado – não havendo pena aplicada, o cálculo do limite temporal para o exercício da pretensão punitiva deve ocorrer baseando-se na pior hipótese possível para o réu (pena máxima em abstrato);

- a pena máxima prevista para o crime deve se encaixar na tabela prevista no artigo 109 do Código Penal Brasileiro;

PENA314 PRAZO PRESCRICIONAL

< 1 ano 3 anos315

> ou = 1 até 2 anos 4 anos

> 2 até 4 anos 8 anos



> 12 anos 20 anos

- o Código Penal adotou um critério lógico e objetivo: quanto maior a pena, mais grave o crime, mais complexa a atuação e mais tempo dispõe o Estado para o exercício da pretensão acusatória;

- outros prazos prescricionais:

- pena de multa (artigo 114, inciso I do Código Penal) 2 (dois) anos quando a multa for a única cominada ou aplicada;

- artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/06) 2 (dois) anos316;

- crimes militares (artigo 125, inciso VII do Código Penal Militar) 2 (dois) anos em situações em que o máximo da pena prevista no tipo seja inferior a 1 (um) ano317;

- pena de morte318 (artigo 125, inciso I do Código Penal Militar) 30 (trinta) anos;

- regra especial de redução pela metade:

- o artigo 115319 do Código Penal prevê regra especial de redução dos prazos:

313 Essa ressalva diz respeito à prescrição retroativa e à prescrição intercorrente. 314 Pena máximo em abstrato. 315 A Lei 12.234/10 aumentou o prazo ora citado em 1 (um) ano – o prazo era de 2 (dois) anos e passou a ser de 3 (três) anos. O objetivo do legislador foi dificultar a prescrição em crimes de menor gravidade – combatendo a sensação de anomia (influência da Teoria das Janelas Quebradas). 316 Nos termos do artigo 30 da Lei 11.343/06. 317 A regra estava de acordo com o Código Penal antes da alteração promovida pela Lei 12.234/10 – possivelmente o legislador optou por alterar a regra do Código Penal e não alterou o Código Penal Militar. 318 Logicamente, apenas aplicada nas restritas hipóteses previstas no ordenamento jurídico.

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- menor de 21 (vinte e um anos) na data do fato320;

- adoção da teoria da atividade (deve ser levada em consideração a data do fato);

- a menoridade relativa (menor de 21 anos) também é uma atenuante genérica321;

- pouco importa a data da sentença;

- prova da menoridade: é feita com prova documental hábil – trata-se de dado relativo ao estado civil da pessoa322;

- maior de 70 (setenta) na data da sentença;

- também conhecida como senilidade;

- o réu deve ser maior de 70 (setenta) anos ao tempo da sentença ou do acórdão condenatório – este marco se dá com a primeira decisão condenatória;

- pouco importa a data em que o crime foi praticado;

- o STF, na AP 516 entendeu que a idade (maior de 70 anos) pode ocorrer a qualquer momento antes do trânsito em julgado – não houve outros julgamentos do STF neste sentido;

- a Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) considera idoso o sujeito com 60 (sessenta) anos ou mais – tal norma não revogou as disposições do Código Penal referente à senilidade (entendimento do STF323);

- termo inicial:

- a matéria é tratada pelo artigo 111 do Código Penal Brasileiro:

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

319 Regra aplicável a todas as modalidades de prescrição. 320 Menoridade relativa. 321 Na vigência do Código Civil de 1.916 a menoridade relativa (menor de 21 anos) era causa de incapacidade relativa. Com o Código Civil de 2.002 não existe mais tal causa de incapacidade relativa – embora os efeitos penais continuem a existir normalmente (normais favoráveis ao réu, para deixarem de existir, devem ser revogadas – não pode ser feita uma analogia com o Código Civil em desfavor do réu). 322 Nos termos da Súmula 74 do STJ. 323 Neste sentido: STF, HC 89.969. A proteção dada ao idoso pelo Estatuto do Idoso é dele como vítima – não como autor de nenhum delito.

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IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

- regra geral: dia da consumação do delito (inciso I);

- adoção da teoria do resultado para fins de prescrição;

- dúvida insuperável: havendo dúvida não superável no tocante à data da consumação deve ser adotada a situação mais favorável ao réu (data mais distante possível);

- exceções: as exceções, por serem prejudiciais ao réu, devem estar taxativamente previstas em lei;

- tentativa dia em que cessou a atividade criminosa (data do último ato de execução);

- crimes permanentes324 dia da cessação da permanência;

- crime de bigamia + falsificação ou alteração do assentamento no registro civil data em que o fato se tornou conhecido325;

- crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos – salvo se já proposta a ação penal326;

- motivo da existência do dispositivo: embora os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes sejam de ação pública incondicionada, há muita subnotificação327 em relação à prática de tais crimes (cifra negra);

- momento do início da fluidez do prazo prescricional caso seja ajuizada a ação penal:

- 1ª corrente regra geral do Código Penal (data da consumação);

- 2ª corrente data da propositura da ação penal;

- causas interruptivas da prescrição:

324 Crimes em que a consumação se prolonga no tempo pela vontade do agente (a prisão em flagrante é possível em qualquer momento – enquanto durar a permanência). 325 Os crimes normalmente são cometidos às escondidas, na clandestinidade, devendo a prescrição começar a correr somente a partir do momento em que o fato se tornou conhecido (por quem tenha poderes para deflagrar a persecução penal). 326 Novidade introduzida pela Lei 12.650/12 – aplicável aos crimes sexuais contra adolescentes previstos na legislação especial ou no Código Penal. 327 Principalmente pelo fato de maioria das vezes tal crime ser cometido dentro do ambiente doméstico.

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- na interrupção a causa faz com que o prazo volte para a estaca zero – quando a prescrição voltar a fluir ela deve ocorrer pelo período integral (despreza-se o prazo anterior);

- as causas interruptivas estão previstas no artigo 117 do Código Penal:

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II - pela pronúncia;

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena (causa interruptiva da PPE);

VI - pela reincidência (causa interruptiva da PPE).

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

- taxatividade do rol: as causas interruptivas da prescrição estão taxativamente previstas em lei (são prejudiciais ao réu);

- períodos prescricionais: intervalos dentro dos quais a prescrição pode ocorrer;

recebimento da denúncia ou da queixa:

- exige-se o juízo positivo de admissibilidade (da denúncia ou queixa pelo Poder Judiciário);

- o oferecimento de denúncia ou queixa é irrelevante para fins de prescrição – é necessário o RECEBIMENTO;

- a prescrição se interrompe com a publicação do despacho que recebe a denúncia ou a queixa – esta publicação não precisa ser veiculada pela imprensa oficial (basta que o juiz devolva os autos em cartório);

- rejeição da denúncia ou queixa = não interrompe a prescrição;

- caso o juiz de primeiro grau rejeite a denúncia e o Tribunal dê provimento ao recurso da acusação a interrupção da prescrição ocorrerá na data da sessão de julgamento pelo referido Tribunal328;

- caso o juiz receba a denúncia e posteriormente tal ato seja anulado (pelo próprio juiz ou pelo Tribunal)

328 Súmula 709 do STF: salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

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tal decisão não é capaz de interromper a prescrição – o ato nulo não pode produzir efeitos jurídicos;

- denúncia ou queixa recebida por juízo incompetente:

- incompetência absoluta329 não interrompe a prescrição;

- incompetência relativa interrompe a prescrição330;

- recebimento do aditamento da denúncia ou da queixa: o aditamento refere-se à alteração realizada na denúncia ou queixa para incluir um novo crime ou um novo agente;

- o recebimento do aditamento interrompe a prescrição somente em relação ao novo crime ou ao novo agente objeto do aditamento;

sentença de pronúncia;

- pronúncia: decisão interlocutória mista não terminativa que submete o acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri (a pronúncia somente existe nos crimes dolosos contra a vida e nos que lhe são conexos);

- a prescrição se dá com a publicação da decisão de pronúncia – em regra a publicação se dá na própria audiência331;

- impronúncia + desclassificação + absolvição sumária: tais decisões não interrompem a prescrição (somente a pronúncia interrompe a prescrição);

- em caso de recurso a tais decisões (e o Tribunal dê provimento ao recurso do Ministério Público, pronunciando o acusado) a interrupção se dará na sessão de julgamento realizada pelo Tribunal (publicação da decisão deste órgão);

- pronúncia + posterior desclassificação realizada pelos jurados 332 : a pronúncia continua valendo como causa interruptiva da prescrição (eventual desclassificação pelos jurados não retira a força interruptiva da pronúncia333);

confirmação da sentença de pronúncia;

329 Neste caso a prescrição será interrompida quando o juiz competente ratificar a decisão tomada pelo juiz incompetente. 330 Neste sentido: STJ, RHC 40.514. 331 Caso a pronúncia seja realizada por escrito a prescrição estará interrompida quando o juiz entregar a decisão de pronúncia em cartório. 332 Entendendo não se tratar de crime doloso contra a vida. 333 Nos termos da Súmula 191 do STJ.

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- em caso de réu pronunciado que recorra e tenha seu recurso improvido o acórdão que confirma a pronúncia causa também a interrupção da prescrição;

- a interrupção se dá na data da sessão de julgamento (publicação);

- a maior amplitude do rito do júri (com sua consequente demora) faz com que seja necessária a criação destas duas novas causas interruptivas para evitar a incidência da prescrição no caso concreto;

sentença ou acórdão condenatório recorrível334 (publicação335);

- sentença absolutória não interrompe a prescrição: a sentença ou o acórdão devem ser necessariamente condenatórios;

- recorribilidade: a sentença ou o acórdão condenatório devem ser passíveis de recurso (no mérito);

- publicação: o acórdão é publicado em uma sessão de julgamento – a sentença proferida em audiência considera-se publicada nela, já a sentença feita por escrito considera publicada quando o magistrado a encaminha ao escrivão;

- caso a sentença ou acórdão sejam posteriormente anulados não se interrompe a prescrição – ato nulo não produz efeitos jurídicos;

- acórdão condenatório:

- 1ª hipótese: sentença absolutória + recurso;

- 2ª hipótese: competência originária dos tribunais;

- acórdão confirmatório da condenação: a jurisprudência sempre entendeu que o acórdão confirmatório não era causa interruptiva da prescrição;

- importante: o Plenário do STF (no julgamento do HC 174.473 336 ) entendeu que o acórdão confirmatório da condenação é causa interruptiva da prescrição (pouco importante o que foi feito em relação à pena – aumentada ou diminuída)337;

334 O quê seria “sentença ou acórdão condenatório recorrível”? Prevalece o entendimento que se refere à condenação inédita (pela primeira vez). O entendimento de que atribui o efeito interruptivo ao acórdão confirmatório da condenação em primeira instância é minoritário e não prevaleceu. 335 Havendo divergência entre a data da sentença e data da publicação, a causa interruptiva da prescrição é a data da publicação. 336 Julgamento ocorrido em abril do ano de 2.020. 337 Fundamento do entendimento: a ideia de prescrição está ligada à inércia estatal na prestação jurisdicional durante determinado prazo previsto em lei – quando o acórdão confirma a condenação não há inércia estatal, não devendo ser interrompida a prescrição. Particularmente, considero que o STF (mais uma vez - infelizmente) agiu de forma ativista e ultrapassou os limites da interpretação do

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- início ou continuação338 do cumprimento de pena339 apenas PPE;

- reincidência340 apenas PPE;

- comunicabilidade das causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva:

- comunicabilidade: transmissão daquilo que se diz respeito a um ou alguns dos agentes aos demais;

- §1º do artigo 117 do Código Penal: excetuado os casos de início ou continuação de cumprimento de pena e reincidência, no caso de concurso de pessoas, a prescrição interromperá para todos os autores do crime (interrupção em relação ao fato criminoso341) o sistema prescricional busca evitar que, no concurso de pessoas, a prescrição seja contada apenas para uma pessoa e não para outra342;

- a comunicabilidade das causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva se dá:

- no concurso de pessoas;

- sentença condenatória recorrível + furto praticado por Pedro e João (em concurso) + condenação de Pedro + absolvição de João + recurso do Ministério Público buscando a condenação de João = interrupção da prescrição da pretensão punitiva em relação a Pedro se estende a João;

- no concurso de crimes;

- furto e estelionato praticado por João + condenação no furto + absolvição do estelionato + recurso do Ministério Público buscando a condenação pelo estelionato = a sentença condenatória pelo furto também interrompeu a prescrição da prescrição punitiva em relação ao estelionato343;

- causas impeditivas e suspensivas da prescrição:

- o Código Penal trouxe, no artigo 116, um rol exemplificativo, havendo causas fora do Código Penal;

Art. 116344 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

ordenamento jurídico. A invasão por parte do Poder Judiciário de questões que ultrapassam seu limite de atuação tem sido uma tendência no mundo contemporâneo – e se mostra muito intensa no Brasil. 338 Em caso de fuga a prescrição volta a correr pelo tempo restante de cumprimento da pena. 339 Personalíssima – não se aplica aos coautores e partícipes. 340 Personalíssima – não se aplica aos coautores e partícipes. 341 Logicamente, com exceção da prescrição da punição executória. 342 IMPORTANTE: interrupção da prescrição fato. 343 Para incidência desta regra os crimes devem ser conexos e devem ser objeto de uma mesma ação penal. 344 Importante considerar que tal artigo foi modificado pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/19).

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I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

II - enquanto o agente cumpre pena no exterior

III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis;

IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal.

Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

- a mesma causa pode ser impeditiva ou suspensiva da prescrição: é impeditiva quando o prazo prescricional ainda não começou a fluir e é suspensiva quando este prazo já começou a correr – e para logo em seguida (quando a prescrição volta a correr o prazo que já fluiu é considerado);

- inciso I questão prejudicial;

- a questão prejudicial impede a análise do mérito da ação penal (artigos 92 e 93 do Código de Processo Penal): o juiz criminal tem competência para decidir todas as questões prejudiciais, salvo as relativas ao estado civil das pessoas345;

- inciso II cumprimento de pena no exterior;

- não corre a prescrição enquanto o agente cumpre pena no exterior (não importando a sua naturalidade);

- enquanto o agente cumpre pena no exterior não há o que ser feito no Brasil – por isso deve ser suspensa a prescrição;

- inciso III recursos inadmissíveis;

- pendência de embargos de declaração ou recursos aos Tribunais Superiores quando inadmissíveis;

- novidade introduzida pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/19);

- inciso IV pendência de acordo de não persecução penal;

- novidade introduzida pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/19);

- o acordo de não persecução penal foi incluído no artigo 28-A do Código de Processo Penal – o acordo já tinha sido instituído pela Resolução 181 do CNMP346;

- neste acordo o Ministério Público deixa de oferecer denúncia em troca do cumprimento de algumas condições;

- causas interruptivas/suspensivas da prescrição previstas fora do Código Penal347:

345 Questões referentes ao estado civil das pessoas devem ser resolvidas no juízo cível. 346 De duvidosa constitucionalidade – diga-se de passagem. 347 Tais causas devem necessariamente ser previstas em lei (inaplicável a analogia).

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- suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95348);

- réu não encontrado citado por edital (artigo 366 do CPP349);

- inserção em regime de parcelamento para pagamento do crédito tributário (artigo 83 da Lei 9.430/96);

- sustação do processo em imunidade parlamentar: a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato (artigo 53, §5º da CRFB/88);

Prescrição retroativa:

- conceito: trata-se de modalidade de prescrição da pretensão punitiva que depende do trânsito em julgado da condenação para a acusação no tocante à pena aplicada e é contada da sentença condenatória para trás;

MOMENTO A SER ANALISADO P. Retroativa sentença condenatório recorrível (c/ trânsito em julgado

para acusação) P. Superveniente - a prescrição retroativa somente existe no Brasil – por isso é chamada vulgarmente de “prescrição jabuticaba”;

- a prescrição retroativa (segundo alguns doutrinadores) deve ser criticada por ser uma busca irresponsável pela impunidade;

- previsão legal: artigo 110, §1º do Código Penal Brasileiro;

- tal artigo foi alterado pela Lei 12.234/10 – o projeto de lei que culminou na aprovação desta legislação buscava acabar com a prescrição retroativa no Brasil;

- ocorre que o projeto, que buscava acabar com a prescrição retroativa foi publicado de uma maneira distinta do debatido. Eis a redação atual do artigo;

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa350.

- a prescrição retroativa – desde a Lei 12.234/10 – não existe mais na fase investigatória;

- informações gerais:

- trata-se de espécie de prescrição da pretensão punitiva – ainda não há trânsito em julgado para ambas as partes;

348 A suspensão da prescrição está prevista expressamente no §6º do artigo 89 da Lei 9.099/95. 349 O processo não pode prosseguir sem a citação do réu. O prazo de duração da suspensão do processo neste caso, segundo a Súmula 415 do STJ é regulado pela pena máxima cominada ao crime em cotejo com os prazos prescricionais do artigo 109 do Código Penal. 350 O curioso é que existe o §1º do artigo 110 do Código Penal sem existir o §2º.

134



- pressuposto: trânsito em julgado para acusação (no tocante à pena aplicada351);

- cálculo com base na pena aplicada: trata-se de consequência natural do princípio da non reformatio in pejus – a situação do réu não pode ser piorada em recurso exclusivo da defesa;

- o trânsito em julgado para a apelação torna impossível o aumento de pena – devendo então a pena aplicada ser o parâmetro para incidência da prescrição;

- retroativa: vez que é calculada da sentença condenatória para trás;

- na fase investigatória não é admitida a prescrição retroativa, sendo perfeitamente cabível a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (tendo como base o máximo de pena privativa de liberdade prevista para o crime);

- termo inicial: publicação da sentença condenatória recorrível ou publicação do acórdão condenatório recorrível;

- momento para reconhecimento: a prescrição retroativa não pode ser decretada pelo juiz na própria sentença condenatória – falta, neste momento processual, pressuposto inafastável (trânsito em julgado para a acusação);

- já havendo o trânsito em julgado para a acusação:

- 1ª posição somente o Tribunal pode decretar a prescrição da pretensão retroativa – ao proferir a sentença o juiz esgota sua atividade jurisdicional (posição clássica);

- 2ª posição já existindo o trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena aplicada, o juiz de 1ª instância não apenas pode, como também deve decretar a prescrição da pretensão punitiva retroativa;

- argumentos favoráveis à corrente: economia processual + celeridade + artigo 61 do Código de Processo Penal352;

- trata-se de posição amplamente dominante;

Prescrição intercorrente ou superveniente ou subsequente:

- conceito: espécie de prescrição da pretensão punitiva que depende do trânsito em julgado da condenação para a acusação no tocante à pena aplicada e é calculada da sentença para frente;

MOMENTO A SER ANALISADO P. Retroativa sentença condenatório recorrível (c/ trânsito em julgado

para acusação) P. Superveniente353

351 Pode ter havido recurso por parte do Ministério Público – desde que não busque aumento de pena. 352 Prevê que o magistrado, ao se deparar com uma causa extintiva da punibilidade, deve declará-la a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício.

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- informações gerais:

- trata-se de espécie de prescrição da pretensão punitiva – ainda não há trânsito em julgado para ambas as partes;

- pressuposto: trânsito em julgado para acusação (no tocante à pena aplicada354);

- cálculo com base na pena aplicada: trata-se de consequência natural do princípio da non reformatio in pejus – a situação do réu não pode ser piorada em recurso exclusivo da defesa;

- superveniente ou subsequente: aplicado da sentença condenatória (com trânsito em julgado para acusação no tocante à pena aplicada) para frente;

- termo inicial: publicação da sentença condenatória recorrível ou publicação do acórdão condenatório recorrível;

- hipóteses práticas de ocorrência:

- sentença condenatória + trânsito em julgado para a acusação (no tocante à pena aplicada) + réu não intimado da sentença (no prazo prescricional) = prescrição intercorrente;

- sentença condenatória + trânsito em julgado para a acusação (no tocante à pena aplicada) + réu intimado da sentença (dentro do prazo prescricional) + réu recorre + tribunal não julga o recurso do réu (dentro do prazo prescricional) = prescrição intercorrente;

- neste caso o Tribunal deve se limitar a declarar a extinção da punibilidade em função da prescrição – o Tribunal não adentra no mérito do recurso;

Prescrição da pretensão executória ou prescrição da condenação:

- conceito: trata-se da perda da pretensão de fazer executar o mandamento condenatório por parte do Estado em face da sua inércia durante determinado prazo previsto em lei;

- pretensão executória = interesse do Estado no tocante ao cumprimento

da pena;

- pressuposto: trânsito em julgado para ambas as partes (pena definitiva);

- contagem/calculada: deve ser utilizada como parâmetro a pena definitiva – cotejada com o artigo 109 do Código Penal;

- Súmula 604 do STF: a prescrição pela pena em concreto é somente da

pretensão executória da pena privativa de liberdade;

- na prescrição retroativa e na prescrição intercorrente não há pena definitiva – o trânsito em julgado ocorreu apenas para a acusação;

353 Após a sentença condenatória recorrível, porém anterior ao trânsito em julgado para a defesa. 354 Pode ter havido recurso por parte do Ministério Público – desde que não busque aumento de pena.

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- previsão legal: artigo 110, caput do Código Penal;

- segundo tal dispositivo “a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente”;

- reincidência: o prazo da prescrição da pretensão executória é aumentado em 1/3 caso o condenado seja reincidente;

- Súmula 220 do STJ: a reincidência não influi no prazo da prescrição da

pretensão punitiva;

- cumprimento parcial: há previsão específica no artigo 113 do Código Penal;

- quando evadir-se o condenado ou houver revogação do livramento condicional a prescrição deve ser regulada pelo tempo que resta de pena;

- tal dispositivo prevê um importante princípio: pena cumprida é pena extinta;

- termo inicial: a matéria é tratada no artigo 112 do Código Penal Brasileiro;

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

trânsito em julgado da sentença acusatória para acusação;

- a prescrição da pretensão executória depende do trânsito em julgado para acusação e defesa e, incrivelmente, tem como seu marco inicial o trânsito em julgado para a acusação;

- a norma é absurda, vez que a prescrição corre para a acusação mesmo sem haver possibilidade de execução do comando condenatório;

- como é pressuposto de reconhecimento a existência de trânsito em julgado para acusação e defesa, deveria ser este o termo inicial da referida prescrição;

- essa norma fomenta uma deslealdade processual – para a acusação e para a defesa (e necessita ser urgentemente mudada);

decisão que revoga a suspensão condicional da pena (sursis);

decisão que revoga o livramento condicional;

dia da interrupção da execução355;

- com ressalva das situações em que o tempo de interrupção deva computar-se na pena;

355 Exemplo típico: fuga.

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- causas interruptivas da prescrição da pretensão executória:

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena (causa interruptiva da PPE);

VI - pela reincidência (causa interruptiva da PPE).

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

- as causas interruptivas fazem a contagem do período de prescrição voltar ao início – desprezando o tempo anteriormente corrido;

início do cumprimento da pena;

continuação do cumprimento da pena;

reincidência;

- reincidência antecedente a reincidência anterior à

condenação aumenta em 1/3 o prazo da prescrição da pretensão executória;

- reincidência posterior a reincidência posterior à

condenação (novo crime) interrompe a prescrição da pretensão executória;

- incomunicabilidade das causas interruptivas da prescrição da pretensão executória:

- a matéria está prevista expressamente no §1º do artigo 117 do Código Penal (acima transcrito);

- o legislador optou por tal norma porque as causas interruptivas da prescrição da pretensão executória porque elas são de natureza personalíssima;

- causa impeditiva da prescrição da pretensão executória:

- a mesma causa pode ser impeditiva (prazo que ainda não começou a fluir) como também suspensiva (prazo prescricional já estava em curso);

- artigo 116, parágrafo único do Código Penal: depois de passada em julgado a sentença condenatória a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo;

- prisão por outro motivo prescrição não corre;

- neste caso não tem como o Estado executar esta pena (por isso a prescrição deve ser suspensa/não correr);

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Prescrição virtual, antecipada, projetada, prognostical ou retroativa em perspectiva:

- previsão legal: trata-se de construção doutrinária que durante muito tempo foi acolhida pela jurisprudência (sem previsão legal);

- tal modalidade de prescrição é decretada antes da sua efetiva ocorrência, baseando-se em pena hipotética (projeção ou prognóstico da pena que será aplicada no caso concreto);

- pressuposto da prescrição virtual: existência do instituto da prescrição retroativa

(que, lembramos, atualmente não existe na fase investigatória);

- origem: surgiu para evitar o desperdício de recursos do sistema de persecução penal em juízo em situações nas quais a pena concretamente aplicada atrairia, com altíssimas chances, a prescrição. Há também quem sustente a ausência de condições da ação no caso concreto, faltando a utilidade da persecução penal em juízo;

- fundamentos:

- economia processual;

- celeridade processual;

- falta de interesse processual;

- posição da jurisprudência:

- posição do STJ: a súmula 438 do Tribunal da Cidadania afasta a incidência

de tal modalidade de prescrição356;

- é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal;

- posição do STF: entende a Suprema Corte que é proibida a aplicação da

prescrição virtual no Brasil;

- argumentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal:

- ausência de previsão legal;

- violação da presunção de inocência357;

- alteração da capitulação do fato na instrução processual (que venha a alterar o prazo prescricional);

Prescrição da pena restritiva de direitos:

- segue a mesma sistemática da pena privativa de liberdade;

356 Há provimento da corregedoria de alguns Ministério Públicos (exemplo: MPMG) sugerindo a não adoção da tese da prescrição virtual. 357 O argumento é terrível: e se você duvida da crítica formulada, basta perguntar ao réu se ele prefere ser absolvido pela prescrição ou prefere que a persecução penal continue...

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Prescrição da pena de multa:

- previsão legal: a matéria é tratada no artigo 114 do Código Penal;

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

- prazo:

- 2 anos multa única cominada ou aplicada;

- mesmo prazo da prescrição da pena privativa de liberdade multa

alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada;

- princípio: as penas mais leves prescrevem junto com as penas mais graves;

- aplicação limitada à prescrição da pretensão punitiva: o artigo 114 do Código Penal Brasileiro somente é aplicado à prescrição da pretensão punitiva da pena de multa;

- prescrição da pretensão executória da pena de multa: deve ser observado o artigo 51 do Código Penal Brasileiro;

- a primeira regra é que a pena de multa não pode ser convertida em prisão – e deve ser executada como dívida de valor;

Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada

perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as

normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às

causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

- a prescrição da pretensão executória da pena de multa segue as regras aplicáveis à dívida ativa da Fazenda Pública;

- prazo de prescrição = 5 anos358;

Prescrição no concurso de crimes:

- previsão legal: a matéria é disciplinada no artigo 119 do Código Penal;

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

- concurso material e concurso formal impróprio:

- regra comum aos institutos na aplicação da pena: incidência do sistema do cúmulo material (soma das penas);

- regra adotada para a prescrição: a prescrição de cada crime deve ser analisada isoladamente – o aumento realizado pelo concurso de crimes (soma das penas) não incide no cálculo do prazo prescricional;

358 Previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80).

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- crime continuado de concurso formal próprio ou perfeito:

- regra comum aos institutos na aplicação da pena: incidência do sistema da exasperação (aplicação da pena de um dos crimes com aumento);

- regra adotada para a prescrição: a prescrição de cada crime deve ser analisada isoladamente – o aumento realizado pelo concurso de crimes (percentual de aumento das penas de um deles) não incide no cálculo do prazo prescricional;

- Súmula 497 do STF quando se tratar de crime continuado, a prescrição

regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação;

- o mesmo raciocínio deve ser realizado no concurso formal perfeito;

direto ao direito: direito penal – parte geral

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