direito romano clÁsssico

7/27/2019 DIREITO ROMANO CLSSSICO

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A segunda, por sua vez, caracterizou-se pela criao da magistratura dopraetor peregrinus, o juiz encarregado de resolver problemas entreestrangeiros (os peregrinos), e entre estes e os romanos. J na poca arcaica,

portanto, os romanos souberam livrar-se de um direito exclusivamentepersonalista, para criar frmulas e instrumentos de aplicao do direito aosestrangeiros, o que contribuiu em muito para a expanso das fronteiras deRoma e para a dominao de uma grande quantidade de povos estrangeiros.

Antonio Filardi Luiz estabelece em sua obra Curso de Direito Romano que apoca arcaica foi muito marcada por uma mistura entre direito, moral ereligio, muito em razo dos sacerdotes pontfices serem os juristasaplicadores do direito, o que o acabava vinculando religio. Mas tambm

porque, ao menos nos primeiros sculos, o direito romano ainda era muitocostumeiro, sendo a fonte principal do direito a moralidade dos mais notveiscidados, at o sculo V a.C., provvel data de estabelecimento da Lei das XII

Tbuas.

Afirma tambm Antnio Filardi Luiz que as leis das XII Tbuas forampublicadas em meados do sculo V a.C. (cerca de 450 a.C.), possivelmentepor uma exigncia da plebe, insegura com a no-codificao de regras que,at ento, eram somente costumeiras. Segundo a tradio, foram as XII

Tbuas elaboradas por um decenvirato (um grupo de dez homens), nomeadosespecialmente para tal fim. E que o trabalho desses dez notveis homens foio de compilar os costumes e normas morais (mores maiorum), fornecendo aeles publicidade e segurana jurdica, na medida em que passaram a ser deconhecimento de todos, como lei.

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O resultado do seu trabalho foi um conjunto de dez tbuas, gravadas sobrebronze ou carvalho, em 451 a.C., s quais foram acrescentadas mais duastbuas, no ano seguinte. Como essas leis foram feitas no sculo V a.C.,

estavam em uma poca, como visto, nacionalista: aplicavam-se, nestesentido, somente aos cidados romanos, no aos estrangeiros. Como resumeThomas Marky:

As XII Tbuas, chamadas sculos depois, na poca de Augusto (sculo I),fonte de todo o direito (fons omnis publici privatique iuris), nada mais foramque uma codificao de regras provavelmente costumeiras, primitivas, e, svezes, at cruis. Aplicavam-se exclusivamente aos cidados romanos(MARKY, 1995, p. 06).

O mesmo dito por lvaro DOrs:

As normas recolhidas nas Doze Tbuas so fundamentalmente antigoscostumes (mores maiorum) da tradio jurdica do Lcio, mas fora dedvida que muitos preceitos, como os que estabelecem prazos paradeterminadas atuaes do ius, foram introduzidos pela mesma lei (DORS,1960, p. 15).

Vejamos alguns pontos importantes dessa clebre lei. Realmente havia, comodiz Thomas Marky, uma boa dose de crueldade, ao menos vista daperspectiva atual. Na Tbua Segunda, por exemplo, "Se o furto ocorredurante o dia e o ladro flagrado, que seja fustigado e entregue comoescravo vtima. Se escravo, que seja fustigado e precipitado do alto darocha Tarpia".

Alm de uma condenao perptua escravido por um simples furto, v-setambm, claramente, que o escravo no tinha qualquer proteo de suadignidade humana, podendo ser morto cruelmente, sendo atirado de umprecipcio, pela prtica de um crime que atingisse o patrimnio de umcidado. Na Tbua Stima, pode-se ler: "Se algum matou o pai ou a me,que se lhe envolva a cabea, e seja colocado em um saco costurado elanado ao rio".


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Ao parricdio ou matricdio, como se pode notar,no bastava uma priso. Erapreciso uma retribuio dura, com doses de crueldade. Assassinos, naquelapoca, quase no possuam direitos. Ainda sobre crueldade, por fim, veja-se o

poder atribudo, naquela poca, ao chefe de famlia (o pater familias), pelaTbua quarta: "O pai ter sobre os filhos nascidos de casamento legtimo odireito de vida e de morte e o poder de vend-los".

O poder patriarcal no se exercia somente pelo comando da vontade dosfilhos, mas atingia mesmo o seu corpo. O mesmo ocorria em relao aosfilhos nascidos disformes: " permitido ao pai matar o filho que nascedisforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos". Assim, pode-seconstatar que o pai podia matar seus filhos, ou deix-los viver. Tinha sobre

eles poder de vida e morte. Os filhos, neste sentido, eram pertenas dos seuspais: a relao no era s de afeto, mas fundamentalmente de propriedade.

Outro aspecto interessante da Lei das XII Tbuas era a crena em que feitiose encantos podiam gerar danos reais s pessoas, animais ou coisas. Veja-se oque diz a Tbua Stima: "Aquele que fez encantamentos contra a colheita deoutrem, ou a colheu furtivamente noite antes de amadurecer ou a cortoudepois de madura, ser sacrificado a Ceres". No apenas os atos so punidos(cortar ou colher), mas tambm os desejos malvolos de que algo de ruim

acontea (fazer encantamentos).

Tambm se pode notar na Lei uma grande mescla entre questes jurdicas ereligiosas, que, como foi dito no incio, se confundiam muito nesta fasearcaica do direito romano. Na Tbua Dcima, pode-se ler: "No permitidosepultar nem incinerar um homem morto na cidade". E tambm: "Moderai asdespesas com os funerais". E mesmo: "No deveis polir a madeira que vaiservir incinerao". Com base em certos princpios religiosos, oslegisladores julgavam-se capazes de ordenar toda a sociedade prtica de

certos atos ou abstenes rituais que, hoje, so deixadas totalmente escolha dos indivduos.

Afinal de contas, quem hoje escolhe o quanto gastar em um enterro so osparentes e amigos do falecido, no o Estado. Este no tem mais o poder dedeterminar coisas desse tipo. Nem muito menos, no caso de cremaes,


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dispor sobre a qualidade da madeira utilizada. Neste sentido, tem razoFustel de Coulanges quando diz que, nas sociedades antigas, a liberdade doshomens era muito restrita, com o poder pblico podendo fazer exignciasque, vistas de um ngulo atual, aparecem como uma intromisso absurda dareligio nas questes e relaes dos homens em sociedade. Como diz Fustel

de Coulanges:

O cidado estava, em todas as suas coisas, submetido sem reserva alguma cidade; pertencia-lhe inteiramente. A religio que tinha gerado o Estado, eo Estado que conservava a religio, apoiavam-se mutuamente e formavamum s corpo; estes dois poderes associados e confundidos formavam umpoder quase sobre-humano, ao qual a alma e o corpo se achavam igualmentesubmetidos (COULANGES, 2004, p. 246247).

Interessantes, tambm, so as regras ligadas ao processo e administraoda justia, contidos na Tbua Primeira. Por exemplo, as seguintes regras: "Opr-do-Sol ser o termo final da audincia"; "Se as partes entram em acordoem caminho, a causa est encerrada"; "Depois do meio-dia, se apenas umaparte comparece, o pretor decida a favor da que est presente".

Pode-se ver, nestas passagens, institutos que permanecem no direito at osdias de hoje, como a importnciado dia para os atos de justia (que em geralno so praticados noite), a revelia (com o benefcio da parte queregularmente se apresenta Justia, em detrimento da que despreza osefeitos das demandas), e por fim, com toda a sua fora, a valorizao dosacordos feitos fora dos muros da Justia, uma das coisas que, hodiernamente,mais preocupam os juristas.

Esses so os principais aspectos da Lei das XII Tbuas que queramosdestacar neste primeiro captulo. As normas ligadas propriedade e posse,que compe o chamado direito das coisas romanas, e que interessam demais perto a essa investigao, sero abordadas de um modo mais detalhadono segundo captulo, justamente o dedicado ao problema do direito dascoisas romano.

Por fim, Lei das XII Tbuas, de acordo com as informaes de AntnioSantos Justo, juntaram-se, no perodo arcaico, algumas outras poucas leis,


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como a Lei Aquilia, do ano 286 a.C., que introduziu a importantssima, at osdias de hoje, responsabilidade extracontratual ou aquiliana, e a Lei Poeteliapapiria de nexis, provavelmente do ano 326 a.C., que, visando acabar com acrueldade da execuo pessoal (as execues de dvidas recaam sobre ocorpo do devedor inadimplente, que podia ser machucado, torturado ou

mesmo morto pelo seu credor), criou a execuo sobre o patrimnio dodevedor (JUSTO, 2003, p. 51). A partir de ento, no mais o corpo do devedorseria executado, mas o seu patrimnio pessoal, o que assegurava aosdevedores uma dignidade que protegida, como tal, at hoje, pelosordenamentos jurdicos atuais.

2. O perodo clssico

O perodo clssico certamente foi o mais importante da histria do direitoromano, o seu apogeu. Geralmente, ele situado entre os anos 130 a.C. e230 d.C. Segundo informa o autor Antnio Santos Justo em sua obra "AEvoluo do Direito Romano", que esse perodo coincide com a poca demaior poder poltico dos romanos, j que, no ano 146 a.C., os romanosdestroem Cartago e incorporam a Grcia, dominando ento as partes maisimportantes e estratgicas do mundo antigo.

E a, como diz Thomas Marky, tornava-se necessrio que a evoluo polticafosse acompanhada por uma evoluo jurdica: "A conquista do poder, pelosromanos, em todo o Mediterrneo, exigia uma evoluo equivalente nocampo do direito tambm. Foi aqui que o gnio romano atuou de umamaneira peculiar para a nossa mentalidade" (MARKY, 1995, p. 06).

As inovaes do direito no perodo clssico foram obras principalmente dosmagistrados, os pretores, que, embora no pudessem revogar as arcaicasnormas do direito antigo (como as XII Tbuas), terminaram por introduzirmodificaes verdadeiramente revolucionrias, que, no intuito de suprirlacunas e trazer novas solues para uma sociedade em constantemodificao, colocaram o direito romano em um movimento constante deevoluo.

preciso, todavia, que se esclarea a funo desempenhada pelo pretor dodireito romano. Ele, ao contrrio de um juiz de direito moderno, no


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executava os processos, nem mesmo colhia as provas. Sua atividade eraobservar os argumentos das partes no processo e fixar os limites dademanda, isto , de como ela deveria ser julgada. A, entrava em jogo umoutro juiz, o iudex (melhor seria dizer rbitro, pois era livremente escolhidopelas partes), que colhia as provas e, seguindo as diretrizes pr-fixadas pelo

pretor para o caso, dava uma deciso que encerrava a demanda. Comoexplica Thomas Marky:

Entre os magistrados republicanos, o pretor tinha por incumbncia funesrelacionadas com a administrao da Justia. Nesse mister, cuidava daprimeira fase do processo entre particulares, verificando as alegaes daspartes e fixando os limites da contenda, para remeter o caso posteriormentea um juiz particular. Incumbia, ento, a esse juiz, verificar a procedncia dasalegaes diante das provas apresentadas e tomar, com base nelas, a sua

deciso (MARKY, 1995, p. 07).

O pretor tinha um poder denominado ento imperium, poder este que foiampliado pela Lei Aebutia, no sculo II a.C., que lhe atribui maiores poderesdiscricionrios, para resolver sobre as omisses e detalhes que as leis, porserem gerais, no podiam prever. por isso que o pretor, quando apreciavaas alegaes das partes e preparava-se para fixar as diretrizes do julgamentodo iudex, podia dar-lhe certas instrues sobre como ele deveria apreciaralgumas questes jurdicas. E ele fazia isto por escrito, por meio de

documentos solenes chamados de formula, na qual podia introduzir algumasnovidades, que no eram previstas no antigo ius civile, o direito das antigasleis escritas e grafadas em blocos de bronze.

Alm das formula, os pretores faziam tambm, antes comearem a exerceros seus mandatos (eles tinham mandatos, em geral, de um ano), um Edito,que era um conjunto de diretrizes gerais que seriam por ele utilizadasdurante o exerccio de suas funes: "O resultado de suas experincias foi umcorpo estratificado de regras, aceitas e copiadas pelos pretores que se

sucediam, e que, finalmente, por volta de 130 d.C. foram codificadas pelojurista Slvio Juliano, por ordem do Imperador Adriano" (MARKY, 1995, p. 07).

Assim, ao lado do antigo ius civile, o poder dos pretores foi levando consolidao de um corpo de regras, chamado direito pretoriano ou direitohonorrio (em razo da honra dos pretores) que tinham o objetivo de, como


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dizia o jurisconsulto Papinianus, "auxiliar, suprir ou corrigir o ius civile, porcausa de uma utilidade pblica. O qual tambm se diz honorrio, assimdenominado em razo da honra aos pretores" (DIGESTO, 1.1.7.1). Nestesentido, nota-se a importncia do direito dos pretores, manifestado nasformula e nos ditos, para a atualizao das antigas regras escritas, e mesmo

para a sua complementao ou correo.

Os pretores tinham um poder muito grande, pois no se limitavam a aplicarnormas escritas prvias. Estavam mais preocupados em tornar estas regrasteis a uma sociedade que, com o passar do tempo, havia crescido e setornado o centro de todo o mundo conhecido. por isso que outro

jurisconsulto, chamado Marcianus, dizia que "o prprio direito honorrio aviva voz do direito civil" (DIGESTO, 1.1.8).

Importante tambm para o desenvolvimento do direito romano clssico foi,como se pode notar pelas citaes acima, a atividade dos jurisconsultos, os

juristas ou cientistas do direito de Roma. Eles eram pertencentes a umaaristocracia intelectual, geralmente com formao que envolvia filosofia eliteratura grega. As suas atividades giravam em torno dos pareceres jurdicos,chamados na poca de responsa, uma vez que eles eram respostas squestes que uma parte de uma demanda lhes formulava.

Os jurisconsultos tambm instruam a parte do conflito sobre como eladeveria agir, alm de orientar os leigos em questes jurdicas sobre negcios

jurdicos. Essa atividade, porm, segundo informa Thomas Marky, no eraremunerada, mas gratuita, pois com seu exerccio os jurisconsultos, caso sedestacassem, poderiam se tornar pretores: "Exerciam essa atividadegratuitamente, pela fama e, evidentemente, para obter um destaque socialque os ajudava a galgar os cargos pblicos da magistratura" (MARKY, 1995,p. 8).

Mais tarde, o Imperador Augusto veio ainda a reforar a autoridade dasresponsa, equivalendo-os a uma verdadeira fonte do direito: "Os seusresponsa passavam a ser observados por magistrados e juzes nos mesmostermos em que o eram as decises do princeps e no tardaria a suaconsagrao como iuris fontes" (JUSTO, 2003, p. 57).


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Dentre os jurisconsultos da poca clssica, podem ser destacados alguns,como Sabinus, Iulianus, Papinianus (que teria sido um primeiro juristacristo), Ulpianus (brilhante jurista-filsofo, grande conhecedor da filosofia deAristteles, Plato e Pultarco) e Gaius, autor de uma das obras maisimportantes de toda a histria do direito romano, as Institutiones.

Com o tempo, porm, o poder dos pretores e dos jurisconsultos foi sendoreduzido, sendo uma das marcas do final do perodo clssico a concentraocada vez maior do poder nas mos dos Imperadores, que, por meio de suasprprias regras soberanas (chamadas constituies imperiais), acabaram porir tomando, para si, a capacidade de inovar em direito, a capacidade de criarregras novas.

3. O perodo ps-clssico

Este perodo situa-se entre os anos 230 e 530 d.C. Comea ainda no tempodo Imperador Alexandre, quando o Imprio passa por grandes dificuldades,ficando beira da runa. Em 284, Diocleciano consegue dot-lo de uma novaformatao poltica, o Dominato, na qual o Imperador se afirma comodominus (senhor), sendo adorado quase como um deus.

A decadncia a caracterstica fundamental desse perodo. Os novosImperadores no conseguiram mais dar fora cincia do Direito, passando amuito mais copiar as obras dos grandes jurisconsultos clssicos e seusmtodos:

Surgem as concepes de leigos em Direito ou de prticos e osprofessores, com deficiente formao profissional, interpretamfreqentemente mal e falsificam a substncia do direito clssico. A

iurisprudencia perdeu a sua funo criadora, a preciso e o rigor; a Escola,que lhe sucedeu, dedica-se elaborao de glosas, glosemas e resumos detextos que denotam uma "cincia" simplista e elementar. Falta a auctoritasdos grandes mestres (JUSTO, 2003, p. 62).

essa, tambm, a informao de Thomas Marky:


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(...) o ps-clssico a poca da decadncia em quase todos os setores.Assim, tambm no campo do direito. Vivia-se do legado dos clssicos, que,porm, teve de sofrer uma vulgarizao para poder ser utilizado na nova

situao caracterizada pelo rebaixamento de nvel em todos os campos(MARKY, 1995, p. 89).

A vulgarizao do direito romano chega a ser, segundo os estudiosos, muitogrande. Por exemplo, muitos juristas chegam a confundir conceitoselementares, como posse (possessio) e propriedade (dominum), direitos reaise direitos pessoais, alm de darem importncia excessiva s questesprticas, de manejo do direito, mas que no faziam muito sentido sem oconhecimento da teoria jurdica, que havia empobrecido demais.

Antnio Santos Justo acrescenta a isso outros fatores para a fragilidade dodireito romano neste perodo: o advento do cristianismo, por exemplo, quetrouxe alguns elementos novos ao direito romano, como as noes devontade e livre-arbtrio, de igualdade de todos os seres humanos (o quetornava difcil sustentar coisas como a escravido ou o enorme poder doschefes das famlias); alm disso, a desordem dos juristas nas exposies quefaziam do direito romano, o que levava s confuses conceituais explicadasantes; terem os romanos, substitudo o antigo formato dos livros (em rolos)

pelos novos formatos em pginas (codex), o que acabou levando a muitoserros de transcrio (nessa poca, os livros tinham que ser transcritosindividualmente); um intervencionismo cada vez maior do Imprio, emespecial no campo do direito fiscal, pois com o "lanamento de impostos e asucessiva derrogao e modificao de outros, estabeleceu-se grandediversidade de conceitos, terminologia e institutos que transportada para oius privatum, aumentou a incerteza e abalou a sua estrututa" (JUSTO, 2003,p. 65).

4. A poca de Justiniano

Inicia-se no ano 530, quando o Imperador Justiniano encarregou umacomisso de juristas, encabeada por Triboniano, de elaborar umacompilao dos melhores momentos da histria do direito romano, que seriachamada de Digesto ou Pandectas. Esta fase, a ltima da histria do direitoromano, termina em 565, com o falecimento de Justiniano. uma poca emque o Imprio j havia se deslocado para Bizncio, no Oriente, e est, como o


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perodo ps-clssico inteiro, marcada por uma grande decadncia do antigo eclssico direito romano. Justamente so essas as preocupaes que moveram

Justiniano: em razo da grande decadncia, tentar resgatar um pouco datradio e histria do direito romano, compilando as mais famosas frases ecitaes dos grandes jurisconsultos romanos, como Papinianus, Ulpianus e

Gaius.

De acordo com Antnio Santos Justo, Justiniano subiu ao trono no ano 527,querendo restaurar a antiga unidade religiosa e poltica que o Imprio haviaperdido (estamos na poca das invases dos povos germnicos, os povos"brbaros"). No conseguiu realizar o que pretendia, mas pelo menosconseguiu fazer uma grande contribuio para a histria do direito, coletandoos maiores autores do direito romano e as suas regras mais importantes,tarefa que ser fundamental para o futuro dos direitos ocidentais que, na

Idade Mdia, o estudaro novamente, dele retirando os conceitos eestruturas, que iro, juntamente com o direito dos brbaros, compor o que sechama hoje tradio romano-germnica, da qual o direito brasileiro, assimcom os europeus do continente, faz parte. Se no fosse a compilao de

Justiniano, talvez o conhecimento do direito romano no tivessepermanecido, e suas influncias nos direitos modernos no teriamacontecido. Mas no foi o que ocorreu: por isso, justifica-se todo o intuitodesta estudo: ao estudar a histria do direito romano, est-se estudando aorigem do direito privado brasileiro, seu herdeiro.

Na verdade, a histria da compilao de Justiniano comea um pouco antes,nos sculos anteriores, com algumas tentativas parciais de compilao (osCdigos de Gregoriano, Hermogeniano e de Teodsio). Justiniano comea suaobra em 529, encarregando uma primeira comisso de juristas de organizaruma coleo completa abrangendo todas as constituies imperiais (asregras que eram feitas pelos Imperadores), que foi completada e chamada deCodex (esse texto se perdeu no tempo, no havendo cpias nos dias dehoje).

Em 530, Justiniano encarregou Triboniano de fazer uma seleo das obrasmais importantes dos jurisconsultos clssicos. Triboniano convocou umacomisso que, em trs anos, apresentou o resultado do trabalho rduo epenoso, mas de muita valia: o Digesto (ou Pandectas), composto de 50 livros,no qual esto compilados trechos escolhidos de cerca de 2000 livros dosgrandes jurisconsultos. interessante anotar que os compiladores tinham


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autorizao para modificar levemente os trechos escolhidos, para harmoniz-los com os princpios do direito atual (lembrar que a maior parte dos autorescompilados era do perodo clssico, portanto de trs ou quatro sculos antesde Justiniano). Essas alteraes so chamadas interpolaes, tema queapaixona ainda hoje os romanistas, pois se trata de desvendar o que

original e o que no , por ter sido acrescentado depois [01].

Justiniano mandou fazer tambm uma nova compilao do Codex, texto, estesim, que chegou at os dias de hoje. O Codex era, portanto, um aglomerado,das mais importantes regras dos Imperadores, em especial, como vimos, doperodo do Dominato, que equivale ao fim do perodo jurdico clssico e aoincio do perodo jurdico ps-clssico. Alm disso, Justiniano pediu aos seus

juristas a elaborao de uma nova verso para as famosas Instituies deGaius, que foi feita: so as Institutas de Justiniano. Nos anos seguintes, at oseu falecimento, Justiniano tambm cuidou de criar muitas regras novas,muitas constituies imperiais, que foram publicadas posteriormente como

as Novellae, isto , as novas (constituies imperiais). O conjunto das obrasde Justiniano, portanto, abarca o Digesto, as Institutas, o Codex e asNovellae. Esse conjunto recebeu posteriormente o nome de "Cdigo de

Justiniano" ou, no sculo XVI, de Corpus Iuris Civilis (nome pelo qual ele conhecido at hoje).

5. CONCLUSO

A norma jurdica surge para regular as condutas humanas, com o objetivo de

tornar vivel a convivncia em sociedade. O Direito tem como objetivo,assim, disciplinar a vida social.

Os romanos foram os fundadores da Cincia do Direito, os primeiros adesenvolver um trabalho de anlise cientfica da experincia jurdica. Comisso, forjaram diversos conceitos, especialmente do Direito privado, conceitosque sobreviveram ao tempo chegando at os dias atuais. Esses conceitossurgiram no mundo romano como decorrncias de uma necessidade prtica,ou seja, da necessidade que os romanos tinham de descrever a realidade por

eles vivenciada, e as normas e institutos que a regulavam. Para os romanos,a ligao entre Direito e sociedade no era uma relao casual, mas umarelao de necessidade. E essa necessidade do Direito fez aparecer umareflexo tpica dos jurisconsultos, com a criao dos conceitos operacionaisdo Direito.


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No desenvolver deste trabalho, todavia, demonstrou-se que esses conceitosno chegaram aos dias atuais, tal como eram compreendidos em Roma, masadaptados a uma nova realidade social, muito diferente da dos romanos. Asmudanas modernas no Direito Privado no teriam sido possveis se no sedesenvolvessem atravs de uma base slida, advinda do Direito romano, os

conceitos dos jurisconsultos que ainda hoje sustentam o Direito Privado.

Os romanos, em concluso, propiciaram as bases para o desenvolvimento deum Direito racional e cientfico que, justamente por essas razes, foi flexvelo suficiente para no se estagnar, para se permitir evoluir, adequando-se sexigncias do mundo moderno. Nisso reside a grandeza dos romanos: nacriao de formas que, mesmo alteradas e evoludas, atravessaram ossculos, funcionando ainda hoje como mecanismos teis para a soluo darelaes privadas.

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