DIREITO PENAL DO INIMIGO

Elizabeth Soares de Oliveira1

Warley Belo2

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo fomentar a discussão acerca da aplicação do

Direito Penal do Inimigo no Brasil. Essa teoria foi apresentada pela primeira vez pelo

renomado teórico alemão Gunther Jakobs, em Frankfurt, na Alemanha, em 1995.

Porém, essa discussão se faz necessária devido ao aumento da criminalidade no

país, a sensação de impunidade “assegurada” pelo excesso de garantias

processuais e também pela expansão do direito penal na sociedade pós-industrial,

conforme tese defendida pelo teórico espanhol Silva Sanchez. Inimigo, segundo

Jakobs é aquele que não respeita as normas estabelecidas pelo Ordenamento

Jurídico e por isso deve ser retirado da sociedade. Seria uma neutralização do

indivíduo infrator da lei penal (Teoria geral especial negativa); ao contrário da Teoria

da pena relacionada ao direito penal do cidadão (Prevenção geral positiva). Foi

necessário um estudo acerca da evolução histórica do conceito de bem jurídico,

para que o leitor entenda o que deve ser tutelado pelo direito penal, além é claro, da

leitura de teóricos, filósofos que coadunam com a ideia de que quem ameaça a

sociedade e o Estado deve ser tratado como inimigo.

Palavras chaves: Direito Penal, Inimigo, Bem Jurídico, Direito penal do autor,

Direito penal do fato, criminalidade, impunidade, Jakobs.

1 Graduada em Letras pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais; Pós-Graduada em Língua Portuguesa pela UNI-BH; estudante de Direito do 10º período da Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Alberto Deodato. 2 Mestre em Ciências Penais pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor titular da Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Alberto Deodato. Advogado Militante. Professor Orientador.

2

1 INTRODUÇÃO

Este projeto de pesquisa tem como objeto de estudo o instituto do Direito

Penal do Inimigo e visa abordar o conceito, os estudos acerca de referida questão e

dados estatísticos para fundamentar que esse tema é de suma importância para a

sociedade atual. Assim, e a fim de se atingir o objetivo proposto, pretende-se utilizar

como referências os seguintes e conceituados autores: Günther Jakobs, Jean

Jaques Rousseau, Luis Flávio Gomes, J.H. Fichte, Silva Sánchez, Kant e Thomas

Hobbes.

Em seu livro, Introdução e Princípios Fundamentais, Luis Flávio

Gomes3 (2009) dedica um capítulo para citar Jakobs e o Direito Penal do Inimigo.

Segundo o autor da obra, pode-se extrair o seguinte sobre o tema: “Quem são os

inimigos? Criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de

delitos sexuais e outras infrações penais perigosas.” Em poucas palavras, então,

pode-se pensar que é inimigo quem se afasta de modo permanente do direito e não

oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma.

Desse modo, inimigo é todo aquele que viola os direitos fundamentais do

cidadão, como o direito à vida, ao patrimônio, à segurança, entre outros, e por isso,

por consequência, é considerado também inimigo do Estado. Pode-se pensar que

sejam inimigos principalmente aqueles que cometem crimes contra a vida e que

estejam relacionados a fatores que levam um indivíduo a cometer crimes, como por

exemplo, as desigualdades sociais, desemprego, dentre outros.

Assim como Rousseau, Fichte, também citado por Jakobs4 argumenta que

quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos.

Diante de tais ponderações, pode-se perceber,que tanto Rousseau

quanto Fichte5 defendem que o indivíduo que viola as normas de convivência deve

perder o direito de ser cidadão e passar a ser inimigo do Estado. 3 Jakobs apud GOMES, 2012 p.39

4 JAKOBS, (2003 ,p.25)

3

A teoria do Direito Penal do Inimigo foi apresentada pela primeira vez

durante palestra proferida no seminário de direito penal, ocorrida no ano de 1985,

em Frankfurt, pelo doutrinador Günther Jakobs, mas tornou-se amplamente

conhecida apenas a partir do ano de 1999, sendo principalmente utilizada no âmbito

de ações terroristas, sobretudo após os atentados ocorridos nas cidades de Nova

York (11/9/01) e Madri (11/3/2004).

Já com a publicação de seu livro Direito Penal do Inimigo no ano de

2003, Günther Jakobs aprimorou o desenvolvimento desta teoria, baseando-se na

divisão dos infratores de acordo com os crimes cometidos, conjuntamente com o

perigo que esses sujeitos poderiam representar para a sociedade, caso não os

fossem neutralizados.

Este ramo do direito foi criado, portanto, com o intuito de combater os

indivíduos considerados hostis, pois segundo os autores citados acima, o direito

penal do cidadão não tem vigência.

O Código Penal Brasileiro data de 1940, (Parte especial) e 1984 (Parte

geral é a Lei 7209) enquanto a Constituição Federal é do ano de 1988. Sendo assim,

conforme intitulado, o que prevalece é a Carta Maior, ou seja, a Constituição, no que

se refere, por exemplo, aos benefícios (Lei de Execução Penal número 7210/84) os

quais poderão favorecer quem comete crimes.

Entretanto, é importante ressaltar que as leis devem acompanhar as

mudanças da sociedade, tentando, dessa forma, aplicar as penas em conformidade

aos crimes praticados. Dados estatísticos6 irão reforçar a necessidade de mudanças

na legislação para de alguma forma tentar coibir a prática criminosa por certos

indivíduos.

Para Rousseau e Fichte, todo delinqüente é, per si, um inimigo; para Hobbes, ao menos o réu de alta traição assim o é. Kant, que fez uso do modelo contratual como idéia reguladora na fundamentação e na limitação do poder do Estado, situa o problema na passagem do estado de natureza (fictício) do estado estatal.

Na construção de Kant, toda pessoa está autorizada a obrigar qualquer outra pessoa a entrar em uma constituição cidadã.

5 JAKOBS, (2003, p.25)

6 Governo MG/SIDS/CINDS/Seção de estatísticas e Revista Veja, 6/2/13 p.31: “Estatísticas Preocupantes”.

4

(...) Consequentemente quem não participa na vida em um estado comunitário legal deve retirar-se, o que significa que é expelido (ou impelido a custodia de segurança; em todo caso, não há que ser tratado como pessoa, mas pode ser tratado como anota expressamente Kant, ‘como inimigos’7

Percebe-se que a opinião dos autores acima é consensual no que se

refere ao conceito de inimigo para a sociedade, ou seja, inimigo é quem oferece

perigo à paz e à segurança.

A discussão acerca do Direito Penal do Inimigo, considerando alguns

aspectos que geram a violência no Brasil, se faz necessária, uma vez que a

sociedade vem sofrendo com o aumento da violência8 e a sensação, por parte da

sociedade de que não há punição, principalmente quando se fala em reincidência,

entre outros.

Os autores Jakobs, Rousseau, Kant, Hobbes defendem a ideia de que,

quem viola as normas, viola direitos e por isso não deve viver em sociedade. Mas ao

longo da história foram defendidas ideias em relação a um conceito muito

importante: Conceito de Bem Jurídico.

2 CONTEXTO HISTÓRICO: CONCEITO DE BEM JURÍDICO NA VISÃO DE ALGUNS TEÓRICOS

Em seu livro: “Entre bens Jurídicos e deveres normativos”, Yuri Corrêa da

Luz, apresenta o conceito material de delito, ou melhor, se o delito deve ser

compreendido como violação de um bem jurídico ou como violação de um dever,

como defende o grande teórico alemão: Günther Jakobs. Esta obra é, na verdade,

uma versão modificada de sua monografia de conclusão da graduação em Direito,

apresentada na USP, em 2009.

Segundo o autor Yuri Correa da Luz:9 “Concebemos o Direito Penal como

parte de um mecanismo amplo de controle social; percebemos como o fenômeno do

crime pode ser visto como um fenômeno que produz e reproduz exclusão material e

espiritual”.

7 JAKOBS; MELIÁ, 2012, p.26,26. 8 Governo MG/SIDS/CINDS/Seção de estatísticas e Revista Veja, 6/2/13 p.31: “Estatísticas Preocupantes”. 9 LUZ, Yuri Corrêa da, “Entre Bens Jurídicos e deveres normativos um estudo sobre os fundamentos do direito penal contemporâneo, 2013, p.23.

5

Pode-se dizer, portanto, que o direito penal é uma ciência da prevenção e não

da punição. Porém, há penalistas que afirmam ser a função do direito penal proteger

bens jurídicos, ou que todo crime deve ser entendido como uma lesão a um bem

jurídico.

Os autores que serão mencionados reformulam e até modificam as teses

defendidas a partir das mudanças sócio-culturais. É algo proporcional, ou seja, à

medida que há mudanças sociais, mudam-se as ideias.

Jakobs e alguns autores, como Hobbes e Rousseau entendem o conceito de delito

como uma lesão de deveres normativos; esta é uma definição dominante quanto ao

que se entende por delito.

O teórico Paul Johann Anselm Von Feuerbach10 foi considerado um dos

pioneiros do conceito material de delito.

Ele defende uma concepção contratualista:

segundo a qual os homens, para viverem em segurança teriam aberto mão de parte de sua liberdade natural e de seu arbítrio, colocando fim ao Estado de natureza. O Estado, dessa forma, seria visto como fruto de um contrato cujo objetivo é garantir a compatibilidade entre as liberdades de cada individuo, isto é, entre os direitos subjetivos de liberdade.

E, portanto, quem viola a liberdade garantida por uma lei penal, viola o

Contrato Social e contraria o direito subjetivo de outrem.

Em suma, na concepção de Feuerbach, uma ação que não viola direito

subjetivos de outrem não poderia ser objeto da pena estatal.

Johan Michael Birnbaum11 (1834) foi o maior opositor da concepção de

Feuerbachiana de delito. Segundo Birnbaum, um conceito adequado do que se

entende por crime deveria fazer referência não a ideia de direitos subjetivos, mas de

noção de bens.

O autor, inicialmente aceitou a definição de delito como “lesão a bens”,

porém, não o impediu que, ao longo dos anos travasse uma forte disputa pela

definição de seu conteúdo.12 E em busca de uma redefinição do conceito de delito, o

estudo realizado pelo autor, Yuri Corrêa focou atenção especial à tese do jurista

10 FEUERBACH, apud, YURI, 2013, P. 39 11 BIRNBAUM,Johann Michael. Bemerkungen Uber den Begriff des naturlichen Verbrechens. Archiv des Criminalrechts. Neue Folge Band 17, 1984,p. 560 e ss.apud, YURI,2013. 12 BIRNBAUM, apud Yuri, 2013 p. 30

6

alemão Günther Jakobs13 que segundo ele: Direito Penal não serve mais à proteção

de bens jurídicos, mas sim à proteção da vigência das normas. Sendo assim, aquele

que comete crime não deve ser entendido apenas como um violador de um estado

de coisas, mas como alguém que viola determinados deveres normativos

estabelecidos, ou seja, viola o Contrato Social, ideia defendida por Rousseau. A

teoria de Jakobs serve para explicar o funcionamento do Direito Penal em uma

sociedade complexa e diferenciada.

Com o advento do pensamento positivista, em meados do século XIX, os

teóricos Karl Binding e Richard Honig formalizaram e esvaziaram a noção de bem.

De acordo com a visão de Binding14: “O Estado pode decidir a seu arbítrio o que

quer e como punir”, não havendo qualquer conceito capaz de limitar, externamente,

aquilo que, no âmbito jurídico, é tido como proibido”. A partir de então Binding15

reformulou o conceito naturalista de bem jurídico, o qual segundo ele, o papel das

normas penais é assegurar as condições de vida em comum, sendo que,” o

legislador sempre busca criar ou manter tais condições”. Assim, tudo aquilo que o

estado entender como digno de proteção contra ameaças, perigos, deve ser

considerado como “bem jurídico”.

Ao contrário do que ocorria no modelo de Feuerbach, para quem o estado está limitado a garantir o convívio de liberdades individuais, em Binding, os cidadãos é que estariam limitados à decisão estatal; o critério definidor de delito, assim, deixaria de ser interesse pertencente aos indivíduos, passando a ser um bem do Estado, como expressão formal da coletividade. Dessa forma, Binding ia contra qualquer individualismo que marcasse o conceito de delito.”

Portanto, pode-se dizer que Binding esvaziou o conceito de bem jurídico, isto

é, apoiado em um modelo formal de delito, em que a definição do que é crime está

condicionada à decisão do legislador; o Estado tem o poder e a legitimidade de

decidir o que é uma lesão ao bem jurídico, ferindo assim, para alguns teóricos, o que

cada indivíduo considera como lesão a direitos subjetivos. Os cidadãos estariam

limitados à decisão estatal.

13 JAKOBS, apud Yuri, 2013 p. 32 14 BINDING, apud Yuri, 2013, p. 46 15 ibid, p. 49

7

Richard Honig16 entende o conceito de bem jurídico apenas como método de

interpretação, para esse autor:

O conceito material de bem jurídico, tal qual proposto inicialmente por Birnbaum, não teria atingido, ao longo dos anos, um nível de univocidade necessário para figurar como conceito jurídico. E isso se daria não tanto pelas insuficiências teóricas daqueles que sobre ele se debruçaram, mas sim pelo fato de que a própria idéia de um conceito de delito seria, por si, irrealizável.”

Percebe-se então que os autores: Binding e Honig realizaram uma

formalização radical no conceito de bem jurídico, ou seja, não há que se definir o

que será objeto da proteção penal, ao contrário, a tese defendida principalmente por

Honig é fazer uma interpretação do que pode ser considerada lesão ao bem jurídico,

no momento do fato; restando, portanto, à teoria do bem jurídico uma função

unicamente metodológica e interpretativa.

Essa visão é bem diferente da defendida por Feuerbach, o qual defende a

ideia de que o conceito de bem jurídico refere-se à lesão de direitos subjetivos.

Novas visões acerca de novas idéias em relação ao conceito de Bem Jurídico

e consequentemente bens que deverão ser protegidos pelo direito penal coadunam

com a tese de Jesús Maria Silvia Sánchez em sua obra: “A Expansão do Direito

Penal” (Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais). Nesta obra, o

autor aborda novas modalidades de crimes que de alguma forma afetam bens

jurídicos, como por exemplo, a vida, direito de ir e vir, através de delitos como

terrorismo, tráfico de drogas e até mesmo a corrupção. Portanto, segundo Birnbaum,

O Direito Penal deixaria de ser concebido como protetor de objetos materiais e pré-

jurídicos, passando a ser entendido como garantidor da estrutura normativa da

ordem social.

A expansão do Direito Penal se deu pelo surgimento de novos bens jurídicos

e que consequentemente ensejou em novas criminalizações e novos tipos penais.

Daí o subtítulo da obra “Aspectos da política criminal nas sociedades pós-

industriais”.

A apresentação do conceito de bem jurídico pelos autores mencionados é de

suma importância para entender o objeto deste artigo, uma vez que o Direito Penal

do Inimigo trata-se de um ramo do Direito Penal, que tem como objetivo a

16 HONIG, apud Yuri, 2013, p. 50

8

reafirmação da vigência da norma, ideia esta, defendida pelo maior precursor dessa

teoria: Gunther Jakobs.

3 CONCEITO DE DIREITO PENAL DO INIMIGO

Assim como Rousseau e Kant, a tese de Gunther Jakobs que conduzirá a

ideia central desse estudo:

De acordo com Jakobs, quando um cidadão comete um delito, o Direito Penal é acionado para reagir contra um fato passado (direito penal do fato), mediante regras convencionais de uma imputação, que recaem a partir de atos executórios. Por outro lado, quando alguém, por livre iniciativa, decide adotar o crime como um “estilo de vida”, ou modus vivendi, abandonando assim o status de cidadão para se tornar um inimigo do Estado, faz-se necessário o acionamento de mecanismos mais rígidos, não somente contra fatos passados, mas também contra fatos futuros (direito penal do autor). Dessa forma, afirma o autor: O Direito Penal do inimigo se baseia, principalmente, na aplicação do Direito Penal do autor, onde o culpado, o delinquente pelo que ele é, o perigo que ele representa para a sociedade, não havendo aplicação do Direito Penal do fato, no qual a culpabilidade configura-se no delito cometido, idéia que representa o sistema utilizado pelo Direito Penal atual.17

Partindo dessa premissa, o autor afirma que o Direito Penal do Inimigo é um

direito penal Prospectivo, ou seja, pune o sujeito pelo que ele representa de perigo

para o futuro, não levando em conta a culpabilidade do autor e sim a sua

periculosidade.

Uma vez que o autor persiste na prática delitiva, ele deve ser retirado do seio

da sociedade, no intuito de evitar, prevenir, que ele venha cometer novos delitos.

Ainda segundo Jakobs18, há dois direitos penais:

Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. O primeiro é o direito de

todos, que são os direitos fundamentais, bem como garantias processuais, e estes

são denominados pelo autor como pessoas.

No que se refere ao Direito Penal do Inimigo, o autor considera como inimigos

todos aqueles que atentam permanentemente contra o Estado e por isso, estes não

17 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Op. Cit., pág. 22

18 JAKOBS, apud , GOMES 2007, P. 296

9

são considerados como pessoas, perdendo, portanto, o status de cidadão e

consequentemente direitos e garantias constitucionais.

Segundo Jakobs,

O Direito Penal do Inimigo se caracteriza por três elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento a punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico penal é prospectiva (ponto de referência: o fato futuro), no lugar de- como é o habitual- retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição não é considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas19.

Ainda segundo o referido doutrinador20, o inimigo seria aquele criminoso

que comete delitos econômicos, terroristas, sexuais, crimes organizados, dentre

outras infrações penais perigosas. Assim, cabe ressaltar, uma vez mais, que o

Direito Penal do Inimigo é, na realidade, uma forma de direito que serve para

combater determinadas classes de indivíduos.

De modo equivalente, na Espanha, Silva Sánchez tem incorporado o

fenômeno do Direito Penal do Inimigo em sua própria concepção político-criminal:

No momento atual, estão se diferenciando duas velocidades no marco do ordenamento jurídico-penal: a primeira velocidade seria aquele setor do ordenamento em que se impõem penas privativas de liberdade, e no qual, segundo Silva Sanchez, devem manter-se de modo estrito os princípios político-criminais, as regras de imputação e os princípios processuais clássicos. A segunda velocidade seria constituída por aquelas infrações em que, ao impor-se só penas pecuniárias ou restritivas de direito tratando-se de figuras delitivas de cunho novo, caberia flexibilizar do modo proporcional esses princípios e regras clássicos a menor gravidade das sanções.

(...) No Direito Penal do Inimigo como terceira velocidade, no qual coexistiriam a imposição de penas privativas e liberdade e, apesar de sua presença, a flexibilização dos princípios político criminais e as regras de imputação21.

19 JAKOBS, 2012, p.90 20 ibid, 2007 p. 295 21 SANCHEZ, apud, JAKOBS, 2012,p.90,91,92).

10

Resumindo a ideia defendida por Sánchez, pode-se dizer que, na primeira

velocidade ter-se-ia a ideia do cárcere; na segunda velocidade haveria uma

flexibilização quanto ao cumprimento da pena ao possibilitar penas alternativas,

como a de multa; enquanto que, na terceira velocidade seria a possibilidade do

cumprimento da pena, em regime integralmente fechado, mesmo contrariando

princípios constitucionais dado o aumento da criminalidade na sociedade atual.

Jakobs, em sua obra, reconhece que seria necessário um estudo

detalhado para a possível aplicação do Direito Penal do Inimigo, ou segundo

Sánchez, o Direito Penal como terceira velocidade. Porém é importante ressaltar

que, no ordenamento espanhol, o centro de gravidade do Direito Penal do Inimigo

está relacionado com as drogas, ao fenômeno da imigração, na criminalidade

organizada e principalmente aos crimes relacionados ao terrorismo.

Por fim, a ideia defendida pelos autores refere-se a um combate contra os

indivíduos considerados perigosos, ou seja, aqueles que segundo Rousseau violam

as normas sociais ao persistirem na prática de crimes, colocando em risco àqueles

que respeitam as leis e que por esse motivo são considerados cidadãos. Segundo

Jakobs22:

Hobbes e Kant conhecem um direito Penal do cidadão contra pessoas que não delinquem de modo persistente por princípio e um direito Penal do Inimigo contra quem se desvia por princípio. Este exclui e aquele deixa incólume o status de pessoa.

Percebe-se então que, de acordo com a ideia de Hobbes e Kant, o direito

penal do cidadão deve assegurar à paz e à segurança àqueles cidadãos que não

delinquem, enquanto que o Direito Penal do Inimigo deve ser aplicado àqueles que

violam as regras e por isso, devem ser excluídos da sociedade.

Em síntese, o que Jakobs23 propõe através da “teoria geral positiva”

(teoria da pena) é que esta produza efeito em todos os membros da sociedade, e

positiva, para que o efeito gerado não seja o medo frente à pena, mas sim a certeza

da vigência da norma.

22 (HOBBES;KANT, apud, JAKOBS, 2012,p. 28).

23 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A Terceira Velocidade do Direito Penal. O Direito penal do Inimigo, p.146.

11

4 PROGRAMA TOLERÂNCIA ZERO

O Programa Tolerância Zero24 foi criado no começo da década de 90, pelo

então prefeito de Nova York, Rudolph W. Giuliani. Ele instaurou a política de

tolerância zero, a qual impunha punições automáticas para qualquer tipo de infração,

como por exemplo, a pichação. A meta era eliminar a conduta criminosa e as

contravenções e Giuliani conseguiu, através desse Programa, reduzir pela metade

as taxas de criminalidade na cidade de Nova York.

Nova York também teve sua “cracolândia”, a qual se localizava no Bryant

Park, coração de Manhattan,considerado um dos cartões postais da cidade. Este

local era frequentado por traficantes, viciados e mendigos.

De acordo com o estudo realizado pelo Bureau of Justice Statistics :25

(...) O uso de crack estava relacionado a 32% de todos os 1672 homicídios registrados em 1987, e a 60% dos homicídios ligados às drogas. O crack se espalhou rapidamente por Nova York. Isso aconteceu por uma combinação de baixo preço e do prazer proporcionado pela droga, disse Robert Stutman à Revista Veja, onde foi publicada essa nota.

O Programa previa um aumento do policiamento na região com o propósito de

dispersar usuários e prender os traficantes que forneciam as drogas a esses

usuários. Havia um policial em cada esquina, quase 24 horas por dia.

O estado da Flórida criou o chamado “Drugs courts”, uma espécie de tribunal

composto por promotores, defensores e especialistas da área da saúde para atender

aos usuários.

De acordo com a proposta desse tribunal, aqueles usuários que eram pegos

com uma quantidade pequena de drogas tinham a pena reduzida, desde que

frequentassem um programa de internação voluntária com normas estabelecidas

pelos entes que compunham esse tribunal, como mencionado acima.

Esse programa tem sido um sucesso e alcançou 80% de abstinência do público

alvo, além de diminuir pela metade o número de encarcerados.

24 Nova York também teve sua cracolândia.Nova York.veja.abril.com.br//saude/Nova-York- Natalia Cuminale, 22/01/2012. Acessado em 30/09/2013. 25 Ibid

12

Segundo Mark Kleiman, professor de políticas públicas da Universidade da

Califórnia:

(...) o combate ao crack é um problema de saúde pública e de segurança

pública e deve ser combatido nas duas frentes. “O tratamento é uma forma

de reduzir o uso de drogas, os níveis criminais e também diminui a

contribuição com os mercados ilegais de drogas, mas a maioria dos

usuários não aceita tratamento ou não permanece nele”.

O exemplo apresentado pelo então prefeito da época, em Nova York, provou

o que muitos não acreditavam: na diminuição crescente da criminalidade naquela

cidade.

A sociedade estava cansada de conviver com os altos índices de violência,

insegurança ao andar nas ruas, principalmente pelas denominadas cracolândias a

céu aberto.

Essa mesma realidade vivida pelos novaiorquinos assola a sociedade

brasileira; há inúmeras cracolândias espalhadas pelo país e ao contrário da política

aplicada naquela cidade ainda não se viu algo semelhante no Brasil.

O que se vê em algumas cidades são casos isolados de internações

compulsórias de alguns viciados, medida esta que não é vista com bons olhos por

muitos especialistas e não tem resolvido tal problema.

É necessário, inicialmente, que as autoridades reconheçam que se trata de

um problema de saúde pública para então buscar estratégias eficazes para

combater esse mal, que além de contribuir para o aumento da violência, causa muita

dor e sofrimento às famílias desses viciados, que precisam de ajuda.

O uso e o tráfico de drogas configuram como fatores que geram a violência,

além é claro, no caso do Brasil, da falta de investimentos na segurança pública e

principalmente a crescente impunidade, que fomenta o aumento da criminalidade.

Alguns deliquentes permanecem na prática delitiva por não acreditarem que serão

punidos.

Recentemente26 (10/10/13) a justiça mineira julgou e condenou o fazendeiro

Adriano Chafik e o funcionário dele pelo crime que ficou conhecido como a chacina

de Felisburgo, em 2004. O fazendeiro foi condenado a 115 anos de prisão e o

funcionário Washington Agostinho pegou 97 anos. Eles foram condenados pelo

26

Jornal o Tempo/cidades.Publicado em 11/10/13 03h36 Bernardo Miranda Jhonny Cazzeta/Lucas Simões.

13

homicídio de cinco integrantes do Movimento dos Sem Terra (MST), tentativa de

homicídio de outros oito membros do acampamento, além de formação de quadrilha

e prática de incêndio.

Apesar da condenação, os dois réus saíram do Fórum de Belo Horizonte em

liberdade, pois o Superior Tribunal de Justiça concedeu liminarmente um habeas

corpus para que eles fiquem em liberdade até o julgamento dos recursos. O

advogado dos acusados, Sérgio Habib, já entrou com recurso pedindo a anulação

do júri.

Diante desse exemplo real e recente, pode-se fazer uma análise crítica

acerca do Direito Penal aplicado. As famílias das vítimas e os sobreviventes ainda

não foram indenizados pelo Estado, esperaram oito anos para que a justiça fosse

feita, e ao contrário do que esperavam, os réus saíram pela porta da frente do

Fórum, já que eles podem pagar os melhores advogados e responder pelos delitos

em liberdade. Não seriam esses réus inimigos do Estado? Uma vez que, além de

terem cometidos os referidos delitos, podem ainda, se continuarem soltos, oferecer

perigo aos sobreviventes e familiares das vítimas.

Pode-se dizer, portanto, que esse excesso de garantias, como: concessão de

habeas corpus, em caso de condenação, responder por crime doloso, em liberdade

e os diversos recursos processuais garantidos por lei contribuem para a perpetuação

de alguns delinquentes na criminalidade.

5 EXEMPLOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NA LEGISLAÇÃO

BRASILEIRA

Há casos do uso das ideias de Günther Jakobs no Brasil, mesmo que de

maneira velada, como por exemplo, no que se refere ao Instituto denominado RDD

(Regime Disciplinar Diferenciado).

A Lei 10.792 entrou em vigor no Brasil, no dia 1º de dezembro de 2003,

alterando a Lei 7210/84 (Lei de Execuções Penais) ao introduzir o RDD. Esse

regime surgiu com o intuito de disciplinar um isolamento por um período mais longo,

com restrições ao contato com outros presos, evitando ainda a comunicação do

preso com o mundo extra-grades. O RDD pode ser aplicado tanto aos presos

condenados como aos provisórios, bastando à existência de suspeitas que liguem

14

esses a alguma organização criminosa (Direito Penal do Autor); além de outras

hipóteses tratadas na Lei de Execução Penal. Este regime está disciplinado no

artigo 52 da Lei 7210/84, alterado pela Lei 10.792/03.

Pessoas que se enquadram nesse regime são os autores de crimes

hediondos, por exemplo, (Lei 8072/90) os quais não podem ter indulto individual ou

coletivo, por serem considerados inimigos. Os condenados por crime organizado

não podem apelar em liberdade (Lei 9034/95), nem contam com o direito de

liberdade provisória, por terem participado intensamente do delito.

As características do RDD são:

I - Duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição

da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto

da pena aplicada;” II Recolhimento em cela individual”; “III- Visitas semanais

de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas”; ”IV-

O preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho27” (incisos

do artigo 52 da Lei 7210/84).

Segundo Luis Flávio Gomes, quando a LEP (Lei de Execuções Penais) foi

redigida, em 1984, ainda não se falava em Direito Penal do Inimigo que é uma ideia

difundida mais recentemente na América Latina (obra de Jakobs,-Direito Penal do

Inimigo, 2003 e tem como co-autor Cancio Meliá).

Percebe-se que antes de se falar em Direito Penal do Inimigo, no Brasil, a

legislação brasileira implementou um Regime Disciplinar Diferenciado a aqueles

considerados inimigos do Estado. Trata-se de uma medida influenciada pelas

mudanças de comportamento de certas pessoas da sociedade; é o Direito, ou

melhor, as normas tentando acompanhar as mudanças da sociedade.

6 ANÁLISE DO AUMENTO DA VIOLÊNCIA NO BRASIL

São vários os motivos que contribuem para o aumento da violência no

Brasil, tais como: tráfico de drogas, tráfico de armas, crime organizado, crimes

sexuais, sequestros, assaltos, impunidade, dentre outros.

A questão da impunidade no Brasil vem tendo conotação calorosa, devido

à repercussão de alguns crimes, como por exemplo, o caso Daniela Perez, o qual

27 Lei 7210/84 artigo 52 e incisos.

15

motivou,através de iniciativa popular a alteração da Lei de Crimes Hediondos, isso

em 1990. Dessa data até os dias atuais, surgiram outros casos considerados

midiáticos, como o Caso Nardone, Caso Eloá, Caso Bruno, denominados como

casos, pois tiveram grande repercussão. Fatos esses que não são únicos em um

universo brasileiro, mas que de alguma forma acabam servindo de exemplo para

que alterações na lei sejam feitas, atendendo, assim, o que propõe um Estado

Democrático de Direito, ou seja, regular direitos e deveres do cidadão.

No primeiro semestre do ano de 2013 causou grande comoção nacional o

caso do menino Brian; o menino, filho de bolivianos que foi morto em casa, por

bandidos. Tais bandidos invadiram a residência da família e após roubá-los irritaram-

se com o choro da criança e o assassinaram a sangue frio, no colo da mãe. A justiça

foi decretada pelo PCC e o assassino da criança foi executado por essa facção

criminosa, isso é Brasil. “Justiça do PCC não tolera a morte de crianças” 28

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não é necessária estatística para comprovar o aumento da violência, uma

vez que é difícil encontrar alguém na rua que nunca tenha sofrido algum tipo de

violência. Há alguns órgãos do governo de Minas que apontam esses índices de

violência, como O CRISP (Centro de Estudos em Criminalidade e Segurança Pública

da UFMG), o qual tem como coordenador o professor Claudio Beato; a SEDS

(Secretaria de Defesa Social), Fundação João Pinheiro, entre outros. Esses órgãos

mapeiam e fazem estudos estatísticos acerca da criminalidade no estado de Minas

Gerais.

Estudo recente da Fundação João Pinheiro apontou um aumento da

criminalidade, em Minas Gerais, entre os anos de 2012 e 2013.

Os dados referem-se a crimes violentos contra o patrimônio, homicídios

consumados e crimes violentos.29

Uma reportagem da revista Veja publicou em 6 (seis) de fevereiro de

2013 o aumento, pelo segundo ano consecutivo, da criminalidade, em Belo

Horizonte. O título da reportagem era Estatísticas preocupantes.30

28 ESTADÃO A3,14/9/13 29 Governo MG/SIDS/CINDS/Seção de estatísticas. 30 Revista Veja- BH. editora abril,2013.semanal - 6/2/13, p.31 ISSN 226

16

De acordo com o balanço da Secretaria de Defesa Social, divulgado no

último dia 23 de fevereiro deste ano, as ocorrências de crimes violentos na cidade

como homicídios, estupros, roubos e sequestros cresceram 5,3% no passado em

comparação a 2011.

Em outra reportagem da mesma revista, no dia 08 de maio, a publicação

de capa remeteu ao que este estudo propõe: a questão da impunidade no Brasil. A

reportagem de capa era: Os órfãos da impunidade 31, a qual citou alguns casos de

crimes que ceifaram a vida de pais de família.

A reportagem ainda foi além ao apresentar dados comparativos com

outros países que, ao contrário do Brasil, se preocupam com as famílias de quem

perdeu um ente querido, através de apoio psicológico, por exemplo, principalmente

para os órfãos destes. Para se ter uma idéia:

Hoje, quase 40.000 presos brasileiros podem dormir tranquilos em sua cela com a certeza de que sua família está amparada pelo estado. Graças ao estímulo do governo federal, o número de criminosos que requereram e obtiveram o auxílio-reclusão aumentou 550% de 2000 a 2012, uma alta que se deu em um ritmo três vezes maior do que o da população carcerária. Entre os principais auxílios previdenciários, o chamado “bolsa bandido” é o segundo que mais cresceu nos últimos anos, atrás apenas da ajuda para quem sofreu acidente de trabalho. A média de pagamento por família é de 730 reais mensais, acima do salário mínimo no país, de 678,00 reais. É correto que alguém que roubou ou matou tenha direito a um benefício desses? As pessoas que ficam desassistidas quando um parente mata alguém são tão vítimas quanto as que choram a perda de um pai de família num assalto? Mais: é sensato usar do mesmo grau de compaixão para com um menino de 19 anos morto na frente de casa por causa de um celular e um rapaz de 17 anos que atirou contra a sua cabeça, mas “não sabia o que estava fazendo”? O debate sobre a violência no Brasil atinge um grau de insensatez capaz de borrar a distinção entre criminosos e vítimas. (Revista Veja ano 46 nº 19, 8/5/13 p. 87)

A aplicação do Direito Penal do Inimigo, isto é,retirar da sociedade sujeitos

que permanecem na criminalidade, assim como exemplo, o traficante “Fernandinho

Beira-Mar”, traz para sociedade uma sensação de segurança.

Aqueles indivíduos que fazem parte do PCC (Primeiro Comando da Capital)

devem ser inseridos no regime RDD, uma vez que, de acordo com a teoria

defendida por Jakobs, estes indivíduos representam um perigo futuro para a

sociedade e muitos perpetuam na prática delituosa, mesmo encarcerados; são

31 Revista Veja- Rio de Janeiro. Editora abril, ano 46 - 8/5/13, p.87.ISSN 01007122

17

considerados indivíduos de alta periculosidade, daí a necessidade de serem

inseridos nesse regime.

O RDD, o Regime de Segurança Máxima, são algumas das alternativas para

tentar diminuir a criminalidade, mas não o suficiente.

Seria necessária a aplicação de uma medida, como a aplicada em Nova York,

pelo prefeito Rudolph Giuliani na tentativa de coibir o tráfico de drogas e ajudar os

viciados, pois sem estes não haveria o tráfico.

Sabe-se que o tráfico de drogas não é a única causa da violência, porém os

crimes relacionados a este delito geram outros, como homicídio, latrocínio,

prostituição, dentre outros. É como se fosse o embrião das diversas formas de

criminalidade.

Portanto, este estudo é de extrema importância para a sociedade que a cada

dia convive e presencia crimes, cada vez mais violentos, sensação de impunidade

latente, e principalmente pena que para muitos é considerada branda e muitas vezes

não condizente com os crimes praticados, gerando assim, indignação nas vítimas de

violência.

No caso do menino Brian, por exemplo, o suspeito de ter atirado na criança,

Diego Rocha, cumpria pena por roubo e teve o benefício da saída temporária, no dia

das Mães; aproveitou-se do benefício para praticar outro crime e ainda mais grave.

Isso demonstra a periculosidade deste indivíduo, considerado, segundo a teoria de

Jakobs, um inimigo do Estado, uma vez que perturba a paz e a segurança social.

O excesso de garantias processuais, tais como, progressão de regimes,

saídas temporárias, livramento condicional, indulto, entre outros, contribuem para a

prática de novos crimes em todo país, uma vez que estes benefícios são concedidos

de forma generalizada, sem ao menos fazer uma análise psicológica dos indivíduos

que serão colocados nas ruas.

Trata-se de uma irresponsabilidade de todo Poder Público, colocar em

risco a vida daqueles cidadãos que conforme dizia Rousseau, cumprem o Contrato

Social estabelecido e por isso devem ter assegurados os direitos de cidadão,

inclusive o da segurança pública.

Sendo assim, diante da banalidade que se tornou a criminalidade no país,

por que não se pensar na aplicação do Direito Penal com o propósito de retirar do

seio da sociedade indivíduos considerados inimigos do Estado e uma ameaça para

a paz social.

18

A tutela do Direito Penal deve alcançar os Bens jurídicos de uma dada

sociedade, no caso da brasileira, há muito que a sociedade vem clamando por

segurança pública no direito de ir e vir, e principalmente o direito à vida já que

muitas vidas estão sendo ceifadas devido ao aumento da criminalidade e da

impunidade em todo país.

Este estudo sugere, portanto, que em casos de reincidência e confirmação da

periculosidade do agente do crime, não sejam concedidos os benefícios como

progressão de regimes, indulto e saídas temporárias a cidadãos que insistem em

permanecer na criminalidade, considerados segundo Jakobs: Inimigos do Estado.

19

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