direito penal

Direito Penal – Rogério Sanches

Cronograma da matéria:

Princípios Constitucionais do Direito Penal Fontes do Direito penal. Princípio da Legalidade. Conflito aparente. Lei penal no tempo. Lei penal no espaço. Eficácia pessoal da lei penal. Disposições Finais do Título e da parte Geral do Código Penal. Da Conduta. Do fato típico. Tipo e Tipicidade. Delito comissivo doloso. Do erro de tipo. Do delito culposo. Do delito omissivo. Da Antijuridicidade. Causas de justificação. Excesso nas justificantes. Punibilidade. Culpabilidade. Formas de realização do delito: Crime consumado/tentado. Concurso de agentes. Extinção da punibilidade.

DIREITO PENAL – INTRODUÇÃO1.Conceito:

1.1. Aspecto formal: sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define seus agentes e fixa as sanções a serem-lhe aplicadas. O direito penal é setor ou parcela do ordenamento jurídico pátrio que estabelece as ações e omissões delitivas, cominando-lhes determinadas conseqüências jurídicas ou medida de segurança.

Para a proteção de bens jurídicos relevantes, o legislador previu a tutela penal. O direito penal é visto como uma ordem de paz pública e tutela das relações sociais cuja missão é proteger a segurança da vida em sociedade. Tem pois, o direito penal as funções de proteção e garantia.

1.2. Enfoque sociológico: já sob o enfoque sociológico, o Direito penal é mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros do grupo.

A doutrina moderna busca estudar o direito penal de acordo com sua função. A teoria é chamada FUNCIONALISMO e tem duas correntes:

1) Teleológico: o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis a convivência dos homens (Roxin). Tal doutrina trabalha com o princípio da Insignificância. A ação é valorada no tipo penal de acordo com a necessidade abstrata de pena, cujo fim é preventivo geral. Analisa se o agente merece uma pena pelo injusto praticado e o pressuposto mais importante da responsabilidade é a culpabilidade.

2) Sistêmico: o fim do Direito Penal é resguardar o sistema /império da norma. Conceitua o delito e suas categorias a partir dos fins da pena, com função preventiva geral positiva. A

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missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para os contatos sociais. Tutela da função que cumpre determina norma.

2. Direito Penal Objetivo X Direito Penal Subjetivo

2.1. Direito Penal Objetivo:é o conjunto de leis penais em vigor no país. Ex. Código Penal. O direito penal objetivo é expressão do Poder Punitivo estatal.

2.2. Direito Penal Subjetivo:é o direito de punir do Estado (princípio da Soberania).A doutrina costuma dizer que essa divisão não tem mais sentido, uma vez que se complementam, estão umbilicalmente ligadas.

Características do Direito Penal Subjetivo:

Condicionado: o direito de punir Estatal é limitado, merecendo destaque os limitesa) Temporal = Prescriçãob) Espacial = territorialidade (art. 5º, CP)c) Modal = Humanização das penas (um dos motivos / princípios que ensejou a

inconstitucionalidade do regime integralmente fechado) Monopólio estatal: é competência do Estado em punir, sob pena de caracterizar crime de

exercício arbitrário das próprias razões. O Direito de perseguir a pena é diferente do direito de punir. O direito de perseguir a pena, em regra é Estatal, encontrando exceção na Ação Penal Privada. Já o direito de punir é monopólio estatal. Mas há exceção?Lei 6.001/73 = Estatuto do Índio: Punição tribal de seus membros paralelamente ao Estado, desde que não seja cruel ou infamante, nem caracterize pena de morte (art. 57).OBS: e o Tribunal Penal Internacional? O TPI (criado pelo Estatuto de Roma) respeita o princípio da Complementariedade, isto é, não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos em seus territórios, salvo se os Estados não demonstrem capacidade ou efetiva vontade de punir os criminosos (o TPI somente será chamado a intervir SE e QUANDO a justiça do Estado se mostrar insuficiente ou não agir).

3. Fontes do Direito Penal:Referem-se a origem (material) e modo (formal) de revelar o Direito.

3.1. Fonte material: é a fonte de produção – órgão encarregado de criar o Direito Penal, que no Brasil é a União, em regra.Art. 22, I, CR/88: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;"

Excepcionalmente, nos termos do art. 22 parágrafo único da Constituição Federal, compete ao Estado membro legislar sobre questões específicas, caso autorizado por meio de Lei Complementar.



Art. 22. ... Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

3.2. Fonte Formal: é a fonte de conhecimento (meio de revelação do Direito Penal) se divide em:a) Imediata = Lei (princípio da Legalidade);b) Mediata = Costumes e Princípios Legais do Direito.

Costumes:

São comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica.Costumes não podem criar crimes nem cominar penas (veda-se o costume incriminador no Brasil).

? Costume revoga infração penal? Para responder a tal questionamento, surgiram três correntes, quais sejam:

1ª Corrente: Admite-se costume abolicionista aplicado nos casos em que a infração penal não sofre mais reprovação social. Para tal corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi formal e materialmente revogada.2ª Corrente: não se admite o costume abolicionista, mas quando o fato não é mais indesejado pela sociedade, a lei não deve ser aplicada. O jogo do bicho, para tal corrente, permanece contravenção, mas sem aplicação prática. É o que entende o prof. Luiz Flávio Gomes.3ª Corrente: Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia. É o que dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil e o que prevalece na doutrina.

Costume interpretativo: é perfeitamente possível o costume interpretativo – serve para aclarar o significado de uma palavra ou expressão trazida pelo tipo penal. Ex. repouso noturno no furto – art.155, §1º, CP – Repouso noturno é o período em que a comunidade se recolhe para repousar e isso depende do costume da comunidade.

Princípios gerais do direito:

Trata-se do direito que vive na consciência comum de um povo, podendo estar expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico.

Doutrina Tradicional Doutrina modernaFontes:

a) Materialb) Formal

b.1) Imediata – Leib.2) Mediata – Costumes e Princípios gerais do Direito.

E a CF?

Fontes:a) Material;b) Formal

b.1) Imediata = Lei (única capaz de criar crimes e cominar penas)- Tratados internacionais de direitos humanos;- Princípios Gerais do Direito;



E os tratados de direitos humanos que tem no mínimo status de supralegalidade? E o fato de o STF declarar a inconstitucionalidade de normas penais em branco?E as jurisprudências? E a Súmula Vinculante?

- Complemento das normas penais em branco. Ex. portaria que define drogas;- Jurisprudência. Ex. crime continuado e prazo de trinta dias.

b.2) Mediata – Doutrina (resultado da atividade jurídica científica.

O costume é fonte INFORMAL DO DIREITO PENAL.

4. Interpretação da Lei penal:

4.1. Quanto ao Sujeito:

4.1.1) Autêntica ou legislativa: dada pela própria lei. Ex. art. 327, CP que dá o conceito de funcionário público para fins penais; exposição de motivos do CPP.

4.1.2) Doutrinária ou científica: é a interpretação dada pelos estudiosos. Ex. exposição de motivos do Código Penal.

4.1.3) Jurisprudencial: resultado das decisões reiteradas dos tribunais. Em regra não vincula o juiz, mas há exceção das súmulas vinculantes. (é feita pelo Judiciário, ao aplicar a Lei ao caso concreto).

4.2. Quanto ao modo:

4.2.1) Gramatical ou literal: leva em conta o sentido literal das palavras.

4.2.2) Teleológica: indaga-se a vontade objetivada na LEI.

4.2.3) Histórica: procura-se a origem da Lei.

4.2.4) Sistemática: Lei interpretada com o conjunto da legislação o mesmo dos princípios gerais do direito ou da doutrina.

4.3.5) Progressiva: interpretação de acordo com o avanço das ciências.

4.4. Quanto ao resultado (+ cai)

4.4.1 Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer (há declaração do sentido lingüístico).



4.4.2. Extensiva: amplia-se o alcance da palavra para que corresponda a vontade do texto. (vai além do texto legal).

4.4.3. Restritiva: reduz o alcance da palavra para que corresponda a vontade do texto. (está aquém do texto legal).

?? É possível interpretação extensiva contra o réu? O artigo 157, §2º do CP fala do emprego de violência com “arma”, mas o que é arma??

1ª Corrente: arma deve ser tomada somente em sentido próprio: instrumento fabricado com finalidade bélica. Trata-se de interpretação restritiva.2ª Corrente: Arma deve ser tomada em sentido amplo (impróprio): qualquer instrumento, com ou sem finalidade bélica, capaz de servir ao ataque. Trata-se de interpretação extensiva. No STF e no STJ prevalece a ideia de arma no sentido impróprio.

A minoria doutrinária diz ser aplicável a interpretação restritiva, emprestando o princípio do in dúbio pro réu (que é de provas).

Interpretação ProvasDúvida “ARMA”???

Dúvida In dúbio pro réu

Art. 22, §2º, Estatuto de Roma: Em caso de ambigüidade será interpretada em favor da pessoa objeto de inquérito, acusado ou condenado.

Essa é uma corrente que deve ser adotada em provas de defensoria vez que benéfica ao réu. Mas é necessário observar que prevalece tanto no STF como no STJ que o conceito de arma se dá em sentido impróprio.

5. Interpretação extensiva X Interpretação Analógica:

Na interpretação analógica, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, levando-se em conta as expressões genéricas e abertas do legislador. Depois de exemplos, o legislador encerra de forma genérica, permitindo ao aplicador encontrar outras hipóteses.Ex. art. 121, CP = Matar mediante paga ou promessa de recompensa(exemplo) ou outro motivo torpe.( encerramento de modo genérico, permitindo outras hipóteses).Ex. art. 306, CTB = “ou qualquer outra substância psicoativa” – há encerramento genérico = interpretação analógica.

Analogia:

As hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem com a analogia. Nesse caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu par outro caso similar.

Interpretação extensiva Interpretação analógica Analogia



Existe lei para o caso.

Amplia-se o alcance de uma palavra. Ex. “ARMA”

Existe lei para o caso.

Exemplos seguidos de encerramento de fórmula genérica. Ex. fogo, explosivo, meio insidioso.

Não existe lei para ocaso. Empresta-se lei de caso similar.

É forma de integração. É admitida quando favorável ao réu.Ex. Fato A previsto em determinada Lei, que é aplicada ao fato A1 por ausência de previsão legal e por se tratar de situação similar.

5. Princípios Gerais do Direito Penal:

São pilares sobre os quais se assentam as instituições jurídico-penais. Para melhor estudo, serão divididos em quatro grupos:

5.1. Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal;:

a) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: impede que o Estado venha utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos, limitando a sua missão no sentido de proteger os bens jurídicos mais relevantes do homem.

Ex. direito penal não pode punir a doutrina laica.

b) Princípio da Intervenção mínima: o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. O Direito Penal é seletivo.

Dos fatos humanos indesejados se extrai o Princípio da Intervenção mínima, o qual se divide em:a) Subsidiariedade: orienta a intervenção EM ABSTRATO. O direito penal só atua quando

ineficazes os demais ramos do direito. “É a derradeira trincheira nos combates aos comportamentos humanos indesejados”. O direito penal atua como a ultima ratio.

b) Fragmentariedade: orienta a intervenção NO CASO CONCRETO. O direito penal só intervém no caso concreto quando houver relevante e intolerável lesão / perigo de lesão ao bem jurídico.Só devem ser protegidos penalmente os bens jurídicos em razão de certas formas de agressão.Está aqui o princípio da insignificância, como desdobramento lógico do princípio da fragmentariedade.Obs. O princípio da intervenção orienta o Direito Penal onde deve intervir (positivamente) e onde deve deixar de intervir. Ex. adultério, sedução, rapto consensual, casa de prostituição.



Princípio da insignificância: atua como instrumento de intervenção restritiva do tipo penal. Tal princípio também é denominado princípio da bagatela, devendo ser analisado sob as óticas do STF e do STJ, senão vejamos:

STF STJCritérios – utilizados por ambos:

1) Mínima ofensividade da conduta do agente;2) Nenhuma periculosidade social da ação;3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Obs. Atente-se que há julgados condicionando a aplicação do princípio da insignificância ao comportamento do agente, basicamente, primariedade, motivo pelo qual não tem sido aplicado tal princípio em benefício do criminoso habitual. Outros criticam tal posição já que a insignificância está no fato e não na qualidade do agente. Há também julgados nesse sentido.Admite nos crimes funcionais, quando presentes os requisitos exigidos.

Prevalece ser incabível nos crimes funcionais, pois aqui se protege também a moralidade administrativa que é incompatível com tal princípio.

Ambos os tribunais não admitem a aplicação do princípio nos delitos contra a fé pública e o STF entendeu que não se aplica no crime de moeda falsa.É um princípio geral do direito penal, não sendo cabível exclusivamente a crimes contra o patrimônio.

5.2. Princípios relacionados com o fato do agente:

a) Princípio da exteriorização ou materialização do fato:o Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. O art. 2º do CP é onde nasce o princípio em questão. Tal princípio é condizente com o direito penal do fato, só podendo ser punido o fato. Há afastamento do direito penal do autor que pune pensamentos, estilo de vida.Art. 60, LCP = Tal artigo punia a Mendicância, mas foi abolido o tipo pela Lei 11.923/09 por estar em confronto com o direito penal do fato e punir estilo de vida. Nessa oportunidade, observe-se o que o legislador poderia ter abolido também a contravenção penal da vadiagem, ainda vigente.

b) Legalidade (adiante).

c) Ofensividade (lesividade): para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Ao se falar em tal princípio começa a ser questionada a inconstitucionalidade de se punir crimes de perigo abstrato, isto é, aqueles em que o perigo advindo da conduta é ABSOLUTAMENTE presumido por lei. (Bittencourt fala que tais tipos penais são inconstitucionais).



Crimes de perigo concreto são aqueles em que o perigo advindo da conduta deve se comprovado, deve ser real, de efetivo risco ao bem jurídico.

A doutrina diz que crimes de perigo abstrato ofendem o princípio da lesividade, uma vez que não exigem perigo concreto para que haja punição. Há ainda ofensa ao princípio da ampla defesa já que a presunção é absoluta. Daí o STF passou a entender que o porte de arma sem munição não é crime. No entanto, usar arma desmuniciada para praticar assalto é roubo.

STFAté 2005 Em 2005 Em 2009

Admitia crime de perigo abstrato: porte de arma sem munição era crime.

Passou a admitir a inexistência de crime de perigo abstrato. Ex. não era crime arma sem munição.

A regra é não admitir crimes de perigo abstrato. Em casos excepcionais, admite-se. Ex. tráfico de drogas.

5.3. Princípios relacionados com o agente do fato:

a) Princípio da responsabilidade penal pessoal: proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem (não existe no direito penal, responsabilidade penal coletiva). Esse é o motivo pelo qual o juiz pune alguém de forma isolada ainda que em concurso com agentes. Muitas vezes, a denúncia referente a crimes tributários cometidos pelas pessoas jurídicas é feita de forma genérica, vaga, o que gera nulidade. Aqui é necessário observar que o STF faz distinção entre a denúncia genérica e a denúncia geral, sendo admitida a denúncia geral.

b) Princípio da responsabilidade subjetiva: não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível (só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis). Não há responsabilidade penal objetiva, isto é, sem dolo ou culpa. Exceções: 1. Embriaguez não acidental completa: a lei antecipa a análise da voluntariedade ao momento em que foi ingerida a bebida alcoólica.2. Rixa: briga generalizada = o CP diz que se alguém morre ou sofre lesão grave a rixa será qualificada para todos, não se apurando quem matou ou lesionou gravemente.

A doutrina moderna faz interpretação no sentido de que não sejam aplicadas as exceções citadas.

c) Princípio da Culpabilidade: trata-se de postulado limitador do direito de punir. Assim, só pode o Estado punir agente imputável, com potencial consciência de ilicitude, quando dele exigível conduta diversa.

d) Princípio da Isonomia: tem guarida constitucional. Todos são iguais perante a lei. No entanto, sabendo que a igualdade é material (e não formal), é possível haver distinções justificadas pelas desigualdades do fato.

Art. 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos.



e) Princípio da Presunção de Inocência: é garantido ao cidadão, a presunção de inocência até o trânsito em julgado da condenação penal. Art. 5º, LVII, CR – “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória”. Daí porque muitos doutrinadores o denominam de princípio da presunção de não culpabilidade ou não culpa, o que é mais coerente com o sistema da prisão preventiva.

Art. 8º, II da Convenção Americana de Direitos Humanos adota a presunção de inocência, por isso essa nomenclatura é também adotada;

Súmula vinculante 11 do STF – Uso de algemas – se embasa no princípio da inocência.

5.4. Princípios relacionados com a pena:

a) Princípio da proibição da pena indigna: a ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade humana.

b) Princípio da Humanidade / Humanização das penas: nenhuma pena pode ser cruel, perpétua e, em regra, a pena de morte também é proibida.

São desdobramentos lógicos do princípio da dignidade da pessoa humana. Art. 5º, XLVIII, CF; Art. 5º, §§ 1º e 2º da Convenção americana de Direitos Humanos.

Obs: Com base em vários princípios, especialmente esses dois acima citados foi declarada a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado. Agora estão discutindo quanto ao Regime Disciplinar Diferenciado – RDD: o STJ entende ser constitucional e o TJSP tem decisão em sentido contrário.! Curiosidade! No Brasil, a pena de morte é executada por fuzilamento.

c) Princípio da Proporcionalidade da Pena: a pena deve ser proporcional a gravidade do fato, considerando as qualidades do agente (Princípio implícito no mandamento da Individualização da Pena), devendo ser observado:

Na criação do crime – legislador; Na aplicação da pena – juiz; Na execução da pena – juiz.A análise de características pessoais se dá em virtude da individualização da pena.Esse princípio apresenta outra viés, que seria no tocante de servir pra fomentar o Poder Punitivo do Estado, ou seja, o Estado não pode deve deixar de aplicar penas severas para comportamentos que merecem esse tipo de exasperação, não pode sua intervençao ser insuficiente para tutelar o bem jurídico almejado (Princípio da vedação a proteção insuficiente).

d) Princípio da pessoalidade da pena (personalidade, intransmissibilidade): art. 5º, XLV, CF “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.

??? Tal princípio é absoluto?



1ª Corrente: trata-se de princípio relativo, admitindo exceção trazida pela CR/88, qual seja, a pena de confisco. Art. 5º, XLV – perdimento de bens (estendido aos sucessores). É o entendimento de Flávio Monteiro de Barros.2ª Corrente: trata-se de princípio absoluto, não admitindo exceções. Confisco não é pena, mas efeito da condenação segundo tal doutrina. É o entendimento de Luiz Flávio Gomes e da maioria da doutrina. É mais coerente tal corrente com a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 5º, 3).

e) Princípio da Vedação ao Bis in idem: deve ser analisado em três significados:

1) Processual: ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo crime;

2) Material: Ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato;

3) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.Significa que, para cada fato,só há de ser aplicada uma norma penal que excluirá as demais e só autorizará a punição do autor em um único delito.?? Reincidência fere o princípio da vedação ao bis in idem?Passado PresenteCondenado a pena de um ano.Art. 155, CP

Praticou novo crimeArt. 213 – 06 anos+ 1/6 – 07 anos

1ª Corrente: a reincidência fere o princípio da vedação do bis in idem, pois considera duas vezes o mesmo fato em prejuízo do agente (1 vez para condenar e outra pra agravar a pena do novo crime). É o que entendem Paulo Queiroz e Paulo Rangel. É corrente a ser adotada em provas de DEFENSORIA PÚBLICA.

2ª Corrente: o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primário não viola a vedação do bis in idem, pois visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (individualização da pena). É a corrente adotada pelo STJ.

Princípio da LegalidadeArt. 1º do CP:

Anterioridade da Lei Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.1ª Corrente: Princípio da legalidade é sinônimo de princípio da reserva legal.

2ª Corrente: Princípio da Legalidade é ≠ da Reserva Legal.

Lei em sentido amplo Lei em sentido estrito (LO / LC) (inclusive MP)



3ª Corrente: é a que prevalece.

Princípio da Legalidade = Reserva legal + AnterioridadeO princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera

de liberdades individuais. (garantia contra poder punitivo estatal).Previsão:

Art. 5º, XXXIX, CR; Art. 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos; Art. 22 do Estatuto de Roma (TPI)

?? Quando nasceu o princípio da legalidade?1ª Corrente: nasceu no Direito Romano2ª Corrente: nasceu na Carta de João Sem Terra (1215)3ª Corrente: nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução Francesa (mais adotada pelos penalistas).

Fundamentos e desdobramentos do princípio da legalidade:

Fundamentos: 1) Político: exigência de vinculação do executivo e do judiciário a leis formuladas de forma

abstrata, impedindo o poder punitivo com base no livre arbítrio;2) Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes ou funções. O parlamento,

representante do povo, deve ser o responsável pela criação dos tipos penais;3) Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

Desdobramentos:

O art. 1º fala que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. As contravenções penais são espécies de infração penal pelo que também estão abrangidas pelo princípio da legalidade.

No que tange as medidas de segurança, há divergência:

1ª Corrente: não abrange, pois a medida de segurança não tem caráter punitivo, mas sim, curativo. É adotada por Francisco de Assis Toledo.2ª Corrente: abrange Medida de Segurança, pois sendo espécie de sanção penal, não se pode negar seu caráter aflitivo. É adotada pelo STF e a maioria da doutrina.

Releitura do art. 1º: NÃO HÁ INFRAÇÃO PENAL SEM LEI ANTERIOR QUE A DEFINA, NEM SANÇÃO PENAL SEM PRÉVIEA COMINAÇÃO LEGAL.

Ao se falar em crime sem LEI, necessário se faz analisar qual a espécie de lei, para que o cidadão, de fato, se proteja do Estado. Fala-se em Lei em sentido estrito. E a Medida provisória? A matéria é controvertida, merecendo destaque as correntes:



1ª Corrente: direito penal não pode ser objeto de MP, pouco importando se incriminador ou não. A análise é feita com base na Constituição (art. 62, §1º, b – limita e veda MP em Direito Penal).

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;

2ª Corrente: só não é cabível MP para criar crimes e cominar penas. É possível MP em direito penal não incriminador. É adotada pelo STF que, no RE 254818/PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97 (permitiu o parcelamento dos débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu.

! Lei Delegada e Direito Penal: permanece a idéia de ser incabível lei delegada versando sobre direito penal, conforme dispõe o art. 68, §1º, II da CR. (fala sobre direitos individuais, nos quais se inclui o direito penal). Há quem diga na doutrina que é possível quando tratar de direito penal não incriminador como na Medida de Segurança.

Resolução TSE / CNJ / CNMP e Direito Penal: em nenhuma dessas hipóteses há lei em sentido estrito, logo não cria crimes nem comina penas.

Em face disso, para ser atendido o princípio da legalidade, é necessário que a lei seja anterior, escrita, estrita, certa e necessária, senão vejamos:

1) Lei Anterior: deve ser anterior aos fatos que busca incriminar. A lei não deve ser uma surpresa, o que impede a retroatividade maléfica da Lei penal. Já a retroatividade benéfica é constitucionalmente determinada. Art. 3º, CPM. “As medidas de segurança regem-se pela lei (princípio da reserva legal) vigente no tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da

execução” – não respeita o princípio da anterioridade, pelo que não foi recepcionado tal dispositivo pela CF/88.

2) Lei escrita: positivada. Impede o costume incriminador. Não impede o costume interpretativo. Art. 155, §1º do CP – Repouso noturno.

3) Lei estrita: impede a analogia incriminadora. Já a analogia não incriminadora é possível.4) Lei certa: princípio da taxatividade ou mandado de certeza. Exige-se na criação dos tipos penais,

clareza. O tipo penal deve ser de fácil compreensão. Lei 7170/83 – Crimes contra a Segurança Nacional – o art. 20 fala da punição de atos de terrorismo, mas o que é ato de terrorismo? A expressão é muito porosa, sem definição, pelo que a doutrina aduz que tal dispositivo fere o princípio da legalidade.

A expressão ato libidinoso do art. 214 do CP também é ambígua.5) Lei necessária: é desdobramento lógico do princípio da Intervenção Penal Mínima.

Poder punitivo estatal Garantias do CidadãoPrincípio da legalidade - basilar



Sem lei Anterior Escrita Estrita Certa Necessária Sem lei Anterior Escrita Estrita Certa Necessária

Garantismo: mínimo de poder estatal e máximo de garantias individuais.

Lei Penal:

1) Completa: dispensa complemento normativo ou valorativo, observando que complemento normativo é aquele dado por outra espécie legislativa enquanto o complemento valorativo é dado pelo juiz.Art. 121, CP.

2) Incompleta: depende de complemento normativo / valorativo. Espécies de normas penais incompletas:2.1) Norma Penal em Branco: depende de complemento normativo (outra espécie normativa) e se subdivide em duas espécies:a) Em sentido Estrito: heterogênea / própria: o complemento normativo não emana do legislador. Emana, por exemplo do poder executivo. Ex. lei de drogas: o conceito de drogas está em portaria do Ministério da Saúde: Portaria 344.

b) Em sentido amplo: homogênea / imprópria: o complemento normativo emana do legislador. Ela se divide em duas espécies:

b.1) Homovitelina / Homóloga: complemento emana da mesma instância legislativa, do mesmo documento. Ex. conceito de funcionário público do CP = o art. 327 completa o art. 312.b.2) Heterovitelina / Heteróloga: complemento normativo emana de instância legislativa diversa. Está em outro documento. Ex. art. 166, CP e conceito de impedimento para o casamento que se encontra no Código Civil.

c) Ao revés: nesse caso, o complemento normativo diz respeito a sanção penal (preceito secundário), não ao conteúdo proibitivo. Ex. Lei 2889/56 – Lei de Genocídio – art. 1º faz menção as penas do CP. Na NPB ao revés o complemento normativo somente pode ser LEI.

2.2) Tipos abertos: dependem de complemento valorativo, dado pelo juiz na análise do caso concreto. Dependem de valoração jurídica e social. Ex. art. 154, CP – a expressão SEM JUSTA CAUSA é elemento normativo. Art. 299, CP – a expressão DOCUMENTO. Nos tipos culposos, para a análise da existência de negligência, imprudência e imperícia também se exige a complementação valorativa. Há um tipo culposo – receptação culposa: art. 180, §3º que é fechado e não exige valoração, uma vez que o legislador já descreveu os comportamentos negligentes:

Intensivo I LFG Página 13Tipo

culposo fechado


Art. 180. [...]§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

OBS:1) A norma penal em branco fere o princípio da taxatividade? Apesar de formular proibição genérica complementável, a norma penal em branco não fere o princípio da taxatividade vez que sua eficácia fica sustada até que complementada seja.

2) Analisando a lei de drogas complementada por portaria sobre o conceito de drogas: onde fica o fundamento democrático do princípio da Legalidade? 1ª Corrente: a norma penal em branco em sentido estrito (complemento não é dado pelo legislador) é inconstitucional porque esta modalidade de norma ofende o princípio da reserva legal, uma vez que seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade através do parlamento (Rogério Greco). É corrente mais benéfica ao réu.

2ª Corrente: o legislador já criou os elementos do crime, delegando apenas dados periféricos. Na NPB em sentido estrito existe um tipo penal incriminador que traduz requisitos básicos do delito (verbo do tipo, sujeito, objetos jurídico e material, etc). O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dados pelo legislador. (Luiz Flávio Gomes e a maioria da doutrina).

Legalidade formal e legalidade material:

Legalidade Formal: obediência aos trâmites procedimentais. A lei deve ser discutida, aprovada, submetida a sanção, promulgada e publicada. Aqui se fala em uma lei vigente.

Legalidade Material: respeito as proibições e imposições para a garantia dos nossos direitos fundamentais. Aqui se fala em lei válida. O STF entendeu que o regime integralmente fechado se refere a lei vigente, mas não válida uma vez que fere direitos fundamentais.

Eficácia da Lei penal no Tempo

Indaga-se quando (no tempo) um crime se considera praticado. Há três teorias que explicam a matéria:

a) Teoria da Atividade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta.b) Teoria do Resultado: Considera-se praticado o crime no momento do resultado.c) Teoria da Ubiquidade ou mista: Considera-se praticado o crime no momento da conduta ou

do resultado (consumação).O código penal adotou a teoria da atividade, no art. 4º. É exatamente no momento da ação /

omissão que será analisada a capacidade do agente. Caso o agente tenha atirado quando contava



com 17anos de idade e a vítima vem a falecer quando já tinha completado a maioridade – aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente.

É no momento da ação / omissão que são analisadas as condições da vítima.Serve também para determinar qual lei irá reger o caso concreto .

“Tempo do crime - Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.

Sucessão de Leis Penais no Tempo:

Regra: irretroatividade da Lei penal = art. 1º do CP.

Exceção: retroatividade da lei penal benéfica = art. 2º do CP.“Lei penal no tempo - Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,

cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que

decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”

Tempo de realização do ato Lei posteriorFato atípico Típico – Novatio legis incriminadora

Art. 1º = irretroatividade.Fato típico Atípico (aboliu) – Abolitio Criminis

Art. 2º = retroatividadeFato típico Típico + pena mais grave – Novatio legis in pejus

Art. 1º = irretroatividadeFato típico Típico + pena mais branda – Novatio legis in mellius

Art. 2º = retroatividade

Art. 2º “Caput”: traz a expressão da figura criminosa “abolitio criminis”, cuja natureza jurídica é de a) Causa de exclusão da tipicidade: o fato deixou de ser típico. Flávio Monteiro de Barros;b) Causa de extinção da punibilidade: art. 107, III do CP.

Lei abolicionista não respeita coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CR). O art. 2º do CP não ofende a constituição, pois o mandamento constitucional tutela garantia individual e não o direito de punir do Estado. É para o particular utilizar em face do Estado.

A abolitio criminis extingue os EFEITOS PENAIS da sentença condenatória. Já os efeitos extrapenais permanecem.

Art. 2º, par. Único, CP: Lei mais favorável: “Lex mitior” – beneficia o agente ainda que transitada em julgado a sentença, não respeitando a coisa julgada.

Após o trânsito em julgado, segundo a súm. 611 do STF compete ao Juiz da Execução a aplicação de lei mais benigna. Mas é incompleta tal súmula, devendo ser interpretada: se de aplicação meramente matemática (causa de diminuição em razão da menoridade) é o juiz da



execução. No entanto, se a lei conduzir a um juízo de valor (pequeno prejuízo para a vítima, por exemplo), faz-se necessária a revisão criminal.É possível retroatividade benéfica quando a lei ainda esta em vacatio legis?

1ª Corrente: sabendo que a finalidade primordial da vacatio é tornar a lei conhecida, não faz sentido que aqueles que já se inteiraram de seu teor, fiquem impedidos de lhe prestar obediência, em especial quando o preceito é mais brando. (Bittencourt e Nelson Hungria).2ª Corrente:lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social, devendo imperar a lei vigente. É a que prevalece.

É possível haver combinação de leis penais? (se refere a conjugação de aspectos de diferentes leis penais)

Tempo do fato – Lei A Sentença – Lei BPena: 2 a 4 anos (-) Pena: 4 a 8 anos (+)Multa: 100 a 1000 dias (+) Multa: 10 a 100 dias (-)1ª Corrente: não se admite combinação de leis, pois, assim agindo o juiz eleva-se a legislador, criando uma terceira lei. É o que entendem Nelson Hungria e a 1ª Turma do STF. RHC94802.2ª Corrente: admite-se a combinação de leis, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode aplicar o “todo de uma lei ou de outra” para favorecer o sujeito, pode escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim. Na continuidade delitiva, sobrevindo lei mais gravosa, esta será aplicada?

Lei A(pena: 2 a 4anos)Lei B(pena: 2 a 5anos)155 155 155 155 155 155

Prevalecendo das mesmas circunstâncias:a) Tempob) Local art. 71, CP Ficção Jurídica = Crime únicoc) Modo de agir

1ª Corrente: aplica-se a ultratividade ou a retroatividade da lei mais benéfica.2ª Corrente: aplica-se a lei vigente antes da cessação da atividade criminosa, ainda que mais grave. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta, ao invés de prosseguir na prática de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime ainda que mais grave, sem surpresas e sem violação ao princípio da Legalidade. É a posição do STF estampada na Súm. 711.

Art. 3º, CP: Lei Excepcional e Temporária:

Lei temporária: é também chamada lei temporária em sentido estrito. É aquela que tem prefixado em seu texto o tempo de duração (vigência).Ex. Lei A (01-01-2010) __________ Lei B (01-12-2012)

Lei excepcional: Lei temporária em sentido amplo. É a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como calamidades, guerras, epidemias, etc. Ela perdura por todo tempo excepcional.



Ex. Lei B (01-01-2010) Enquanto durar a epidemiaO art. 3º fala que um fato praticado durante a lei excepcional ou temporária, ainda que

cessada a vigência da lei continua sendo punível para garantir o cumprimento da Lei excepcional ou temporária.

Se não fosse o art. 3º se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições destas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos por ela validamente vetados, que fossem cometidos na iminência do vencimento.

OBS: o art. 3º foi recepcionado pela CF?CP/84 – ultra-atividade maléfica (art. 3º)CF/88 – determina sempre a retroatividade benéfica.

Para Zaffaroni, percebendo que a CF não traz qualquer proibição da ultra-atividade maléfica, julga o art. 3º não recepcionado pela CF. Já para a maioria não existe ofensa ao princípio da retroação mais benéfica (art. 5º, XL, CR). Nestas leis, temos como elemento do tipo, o fator tempo , de modo que ao deixar de viger, não lhe sucede nenhuma lei nova, mas apenas existe um retorno daquela que regulava a situação anterior. Por serem normas diferentes não incide a norma constitucional (Luiz Flávio, Nucci, Damasio).

?? Como fica a sucessão de complemento de norma penal em branco?

NPB própria = Lei complementada por espécie normativa diferente. Ex. portaria.NPB Imprópria = Lei complementada por outra lei. Homóloga – no mesmo documento. Heteróloga – em documento distinto.

1ª Corrente: tratando-se de NPB imprópria, a alteração do complemento, se mais beneficia, retroage. Tratando-se de NPB própria é imprescindível saber se a alteração foi da matéria da proibição, com redução da área de incidência do tipo ou simples atualização de valores monetários. Na primeira hipótese retroage, na segunda não irá retroagir. É adotada por Francisco de Assis Toleldo.Exemplos:1. Art. 237, CP – Casar com impedimentos (NPB Imprópria)CC – Lei abolindo impedimentos: RETROATIVIDADE2. Art. 269 – médico não comunicar doença (portaria) de comunicação obrigatória (NPB Própria)Lei aboliu doença de notificação compulsória: RETROATIVIDADE, uma vez que houve redução da área de incidência do tipo.3. Art. 2º, VI, Lei 1.521/51 – Vender mercadoria acima das tabelas (portaria – NPB própria)Lei atualiza a tabela aumentando de R$20,00 para R$40,00: NÃO RETROATIVIDADE, uma vez que houve mera atualização monetária.

2ª Corrente: não interessa se o complemento advém de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende exclusivamente do caráter temporário ou definitivo da norma. Se definitivo, a alteração benéfica retroage (art.2º); se temporário, não retroage (art. 3). É adotada por Fernando Capez.

Rapto – Lei 11.105/05: Antes Depois Efeito

Violento (art. 219, CP) Migrou para art. 148,§1º, V Princípio da Continuidade



Normativo típicaConsensual (art. 220, CP) Foi abolido Abolitio criminis

Atentado violento ao pudor – lei 12.015/2009Antes Depois EfeitoArt. 214, CPC Migrou para art. 214, CP Princípio da Continuidade Normativo

típica – não há supressão, há migração do tipo.

Abolitio criminis:tem-se supressão formal e material, ou seja, supressão da figura criminosa. A intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime. Ex. art. 217, 220, 240, CP.

Princípio da Continuidade Normativo típica: há alteração formal e manutenção do conteúdo criminoso do fato. Em resumo, há a migração do conteúdo proibido. Ex. 214, 219, CP.

APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO:

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa a descobrir qual é o âmbito territorial e aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.

Princípios para solução dos possíveis conflitos:

1) Territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime, não importando a nacionalidade do agente, vítima ou bem jurídico.

2) Nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, não importando a nacionalidade da vítima, do bem jurídico ou do local do crime.

3) Nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente somente quando atingir um cocidadão ou um bem jurídico do seu Estado, não importando o local do crime.

4) Defesa ou real: aplica-se a lei penal do bem jurídico, não importando o local da nacionalidade do agente.

5) Justiça Penal Universal: o agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado, não importando sua nacionalidade, do bem jurídico lesado ou do local do crime. Está normalmente em tratados internacionais.

6) Representação ou da bandeira: a lei penal nacional aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados.

O Brasil adotou como princípio regra, nos termos do art. 5º do CP, o da territorialidade. “Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime

cometido no território nacional.



§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.”

O princípio da territorialidade adotado pelo Brasil foi o da territorialidade absoluta ou temperada? O Brasil adota uma territorialidade temperada porque há casos em que mesmo cometido no Brasil, não será aplicada a Lei Brasileira: convenções, tratados e regras de direito internacional. Ex. na imunidade diplomática, apesar de cometido no Brasil, sofrerá imposição de lei estrangeira.

Quando a lei estrangeira se aplica a fato cometido no Brasil, tem-se O PRINCÍPIO DA INTRATERRITORIALIDADE. Assim, o artigo 5º adota a territorialidade excepcionada pela intraterritorialidade.

Território nacional: limite da Lei Penal Brasileira. É não somente o espaço geográfico, mas também o espaço jurídico (ou por equiparação / ficção / extensão) previsto nos §§ 1º e 2º do art. 5º do CP.

Resumo:a) Quando os navios ou aeronaves forem públicos ou a serviço do governo brasileiro, quer se

encontrem no território nacional, ou não, são considerados parte de nosso território.b) Se privados, quando em alto-mar ou espaço aéreo correspondente, aplica-se a alei da

bandeira que ostentam já que lá nenhum país exerce soberania;c) Quanto aos estrangeiros, se privados, são considerados parte do nosso território quando

aqui atracados ou em pouso. Se públicos ou a serviço do governo não se aplica a lei nacional (princípio da reciprocidade)

Situações:1) Em alto-mar, um navio de bandeira brasileira é destruído e estando um argentino e um

brasileiro, constroem uma jangada, oportunidade em que o argentino pratica um homicídio (art.121, CP) contra o brasileiro = Aplica-se a lei brasileira, porque os destroços do navio continuam ostentando a bandeira brasileira.

2) Em alto-mar, duas embarcações privadas, uma de bandeira brasileira e outra de bandeira holandesa colidem e é construída uma jangada com os destroços de ambos navios, local em que um americano pratica um homicídio contra um francês = como a jangada foi construída com destroços dos navios da Holanda e do Brasil, aplicar-se a Lei da nacionalidade do agente (EUA). Na dúvida, aplica-se a lei da nacionalidade do agente.

3) Navio Público colombiano em porto brasileiro = tráfico em que o marinheiro sai do navio e comete crime em solo nacional: se desceu por motivos particulares, aplica-se a lei brasileira; se desceu a serviço do país de origem, aplica-se a lei colombiana.



4) Em alto-mar navio holandês faz campanha e provoca abortos em mulheres brasileiras = navio abortador = trafega em alto-mar de forma imune, já que na Holanda o aborto não é crime e, em alto mar, prevalece a lei da bandeira do navio.

Lugar do Crime = quando se considera praticado o crime?

a) Teoria da atividade: considera-se lugar do crime onde ocorreu a conduta.b) Teoria do resultado: considera-se lugar do crime onde ocorreu a consumação.c) Teoria da ubiqüidade ou mista: considera-se lugar do crime onde ocorreu a conduta ou a

consumação. É adotada no Brasil = art. 6º, CP.

“Lugar do crime - Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”

OBS: LUTA = LU – LUGAR DO CRIME = UBIQUIDADE. TA – TEMPO DO CRIME = ATIVIDADE

OBS: Se em território brasileiro unicamente ocorre o planejamento ou preparação do crime, o fato

não interessa ao direito brasileiro. É imprescindível o início da execução. Já se entendeu que crime cometido dentro do território nacional a bordo de avião que apenas

sobrevoa o país sem intenção de pousar, aplica-se a lei brasileira, pois a execução “tocou” o território nacional.

Hoje, porém, se aplica a passagem inocente: não incide a lei brasileira quando o navio ou aeronave passa pelo território nacional apenas para chegar a seu destino (no nosso território não atracará ou pousará). É também caso de intraterritorialidade previsto em tratado internacional.

Crimes a distância X Crimes plurilocais:

Crimes a distância ou de espaço máximo: o crime percorre diferentes territórios de dois ou mais países soberanos. Surge um conflito internacional de jurisdição, devendo ser aplicado o art. 6º do CP.

Crimes plurilocais: o crime percorre diferentes territórios do mesmo país soberano (não sai do país). Tem-se conflito interno de competência. Aplica-se o art. 70 do CPP que adota a teoria do resultado.

Extraterritorialidade:

A art. 7º do CP expõe oito casos de extraterritorialidade:ExtraterritorialidadeArt. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:I - os crimes:a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República – princípio da defesa ou real.



b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; - princípio da defesa ou real.

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; - princípio da defesa ou real.d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil – há três correntes:1 – Princípio da Justiça Universal;2 – Princípio da Defesa ou real (genocídio de brasileiros)3 – Princípio da Nacionalidade ativa (errado)

EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA: A lei brasileira será aplicada ainda que o agente seja absolvido ou condenado no estrangeiro. (§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.)

II - os crimes:a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir – Princípio da Justiça Universalb) praticados por brasileiro – Princípio da Nacionalidade Ativac) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território

estrangeiro e aí não sejam julgados. – Princípio da representação ou da bandeira.EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA: A lei brasileira, para ser aplicada depende das

condições do §2º:§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condiçõesa) entrar o agente no território nacional;b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a

lei mais favorável.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condiçõesa) entrar o agente no território nacional;b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a

lei mais favorável.§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se,

reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.Traduz divergência:1ª Corrente: Nacionalidade passiva (Flávio Monteiro de Barros e LFG)2ª Corrente: Princípio da defesa ou real: é a que prevalece.



Se adotada a segunda corrente, o princípio da nacionalidade ativa é o único não abarcado pelo CP. Já se adotada a primeira corrente, todos os princípios estão incluídos.

EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA: DEPENDE DAS CONDIÇÕES DOS §§2º E 3º.

Obs.: Se estrangeiro mata para roubar Presidente da República Federativa do Brasil em outro país: é latrocínio, aplicando-se o art. 7º, §3º. Não será extraterritorialidade incondicionada, mas sim hipercondicionada uma vez que o latrocínio é crime contra o patrimônio e não contra a vida / honra do Presidente.

Requisitos para ocorrência da extraterritorialidade condicionada (Cumulativos): Entrar o agente em território nacional : basta entrar no território nacional, ainda que aqui não

permaneça. Saliente-se que é preenchida a condição ainda que se refira ao território jurídico. Ex. se entra em navio público. Trata-se tal condição, de condição de procedibilidade, pelo que não poderá sequer ser iniciado o processo. Se iniciada, cabe HC para trancar a ação penal.

Ser o fato punível também no país em que foipraticado . Ex. lugares que admitem a poligamia = aqui no Brasil não poderá ser punido. Trata-se de condição objetiva de punibilidade.

Estar o crime incluído entre os quais a lei brasileira autoriza a extradição: há uma coincidência entre as hipóteses em que o Brasil autoriza a extradição de estrangeiro e estende o território, ou seja: 1) crime punido com reclusão; 2) pena superior a 01 ano = art. 67 do Estatuto do Estrangeiro. Trata-se de condição objetiva de punibilidade.

Agente não tenha sido absolvido ou cumprido pena no estrangeiro. Trata-se de condição objetiva de punibilidade.

Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por qualquer motivo não estar extinta a punibilidade pela lei mais favorável. É também condição objetiva de punibilidade.

Requisitos para ocorrência da extraterritorialidade hipercondicionada:Requisitos do § 2º cumulativos, e ainda:

Não foi pedida ou foi negada a extradição; Houve requisição do Ministro da Justiça

Questão de prova: Um brasileiro, na cidade de Nova Iorque matou um estrangeiro em um hotel. Logo após o crime, o brasileiro vem para o Brasil. Qual a lei será aplicada?

a) O brasileiro entrou no território nacional;b) O homicídio também é crime nos EUA;c) O homicídio está entre os crimes que o Brasil autoriza a extradição;d) O brasileiro não foi julgado no estrangeiro;e) Não foi perdoado e a punibilidade não foi extinta.

Será aplicada a lei brasileira. Mas quem será competente para aplicar a lei brasileira? A competência, em regra, é da justiça estadual uma vez que não resta presente alguma das hipóteses do art. 109 da CR que disciplina a competência da Justiça Federal.

O território competente será o da capital do estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se ele nunca morou no Brasil, capital da República (DF) = art. 88, CPP.



Obs: A extraterritorialidade, especialmente a incondicionada excepciona o princípio da vedação ao bis in idem e o art. 8º nasce para atenuar esse evidente bis in idem uma vez que: 1) atenua a pena imposta no Brasil, se distintas; 2) computa a pena, se idênticas.Ex. EUA e BRASIL1ª hipótese = penas idênticas:EUA – 10 anos de pena privativa de liberdade; 05 anos serão cumpridos no Brasil.Brasil – 15 anos de pena privativa de liberdade Computa-se a pena cumprida no estrangeiro.2ª hipótese = penas distintasEUA – multa A multa atenua a pena aqui aplicada. Brasil – 01 ano de pena privativa de liberdade

Caso de extraterritorialidade em Lei penal especial:A Lei de tortura traz hipótese de extraterritorialidade (Lei 9455/96) em que não são atribuídas condições.

Validade da Lei penal em relação as pessoas (imunidades):

Pergunta de concurso: Analisar o instituto da imunidade à luz do art.5, caput, inciso I da CF/88 (imunidade x isonomia)?

Resposta: A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios pessoais. Há, no entanto, pessoas que em razão da sua função ou em razões de regras internacionais, desfrutam de imunidades. Logo, longe de ser uma garantia pessoal, trata-se de uma necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada pelo seu titular.

IMUNIDADE É PRERROGATIVA, E NÃO PRIVILÉGIO!!!O art. 5º, I da CF garante isonomia. Alguns sujeitos são dotados de prerrogativas que não

ferem o art. 5º, mas são compatíveis com a isonomia substancial.Inicialmente, é necessário observar a distinção existente entre privilégio e prerrogativa. Os

privilégios se referem à pessoa enquanto as prerrogativas dizem respeito ao cargo ocupado pelo agente, senão vejamos:

Privilégio Prerrogativa- Exceção da lei comum deduzida da situação de superioridade das pessoas que a desfrutam;- É subjetivo e anterior a lei;- Essência pessoal;- Poder frente à lei;- Comum nas aristocracias das ordens sociais.

- Conjunto de precauções que rodeiama função e servem para o exercício desta.- É objetiva e deriva da lei;- Anexo à qualidade do órgão;- Conduto para que a lei se cumpra;- Aristocracias das instituições governamentais.

Obs: Por isso não se deve falar em foro privilegiado, mas sim e foro por prerrogativa de função, pois é algo inerente a um cargo, e não uma pessoa. 1. Imunidade diplomática:

É uma garantia (prerrogativa) de direito público internacional de que desfrutam:



a) Os chefes de governo ou Estado estrangeiro e seus familiares e membros da comitiva;b) Embaixadores e familiares;c) Funcionários do corpo diplomático e família;d) Funcionários de organizações internacionais, quando em serviço. Ex: Funcionário da ONU.

A lei penal é constituída de um preceito primário (conteúdo criminoso) e um secundário (conseqüências = sanção penal). O diplomata deve respeitar as normas penais brasileiras, mas, caso as descumpra, terá conseqüências segundo a lei de seu país, ou seja, o diplomata deve respeito ao preceito primário, mas escapa das consequências jurídicas, ficando sujeito as do seu País.

Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que se encontram (generalidade da Lei Penal), os diplomatas escapam da sua conseqüência jurídica (punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem (CASO DE

INTRATERRITORIALIDADE), observando-se que a presente imunidade não impede a investigação policial.

?? Qual a natureza jurídica da imunidade diplomática? Existem duas correntes: 1 corrente: Causa pessoal de isenção de pena (é a que prevalece).2 corrente: Causa impeditiva de punibilidade.

?? Pode haver renúncia à imunidade? A pessoa política jamais pode renunciar a imunidade, uma vez que a prerrogativa é do cargo e não da pessoa. Mas o país do qual pertence o diplomata pode retirar a imunidade de seu diplomata, ou seja, pode renunciar a imunidade do seu diplomata.Essa imunidade diplomática alcança crimes funcionais ou não e deve SER SEMPRE EXPRESSA.

Assim, resta incabível a renúncia à imunidade feita pelo agente, enquanto é permitido ao Estado que a outorga retirar referida imunidade de seu agente diplomático.

?? O cônsul tem imunidade diplomática (agentes consulares)?Há quem diga que eles não têm imunidade alguma, mas os agentes consulares, em razão das suas funções meramente administrativas não desfrutam da imunidade diplomática, SALVO SE EM RELAÇÃO AOS ATOS DE OFÍCIO.

Assim, apenas em relação aos atos de ofício os cônsules possuem imunidade diplomática.Obs: O embaixador tem imunidade nos crimes comuns e praticados em razão da função. Já o agente consular só tem imunidade nos crimes cometidos em razão da função.ATENÇÃO: Quanto a territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergencia entre alguns dourinadores, decidiu o STF que as mesmas não fazem parte do território que representam, tendo em vista que as sedes diplomáticas, de acordo com a Convenção de Viena, possuem apenas



inviolabilidade. Resumindo: AS EMBAIXADAS NÃO SÃO EXTENSÃO DO TERRITÓRIO QUE REPRESENTAM, MAS SÃO ELAS INVIOLÁVEIS.

2. Imunidades Parlamentares:

2.1. Imunidade absoluta (substancial, material, real, inviolabilidade, indenidade ): Previsão legal: art. 53, caput, CF: inviolabilidade civil e penal por quaisquer de suas palavras, opiniões e votos. ATENÇÃO: De acordo com o STF, a inviolabilidade exime o seu titular de qualquer tipo de responsabilidade (criminal, civil, administrativa e política). O art. 53 se refere aos deputados e senadores.Qual a Natureza jurídica das imunidades parlamentares absoluta:a) Causa excludente de crime: Pontes de Miranda;b) Causa que se opõe a formação do crime: Basileu Garcia;c) Causa pessoal de exclusão de pena: Aníbal Bruno;d) Causa de irresponsabilidade penal: Magalhães Noronha;e) Causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas: Frederico Marques;f) Causa de atipicidade: Luiz Flávio Gomes e STF –

Obs: Sabendo que a punição do participe pressupõe fato principal típico e ilícito, adotada a 6 corrente, o participe também não poderá ser punido.

**Súmula 245, STF: fala que a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa. Só se aplicada as imunidades parlamentares relativas e não absolutas.

Quais os limites da imundade parlamentar absoluta? Deve haver nexo causal com o exercício da função parlementar.a) 1ª Situação: palavras e opiniões emitidas nas dependências do parlamento: presume-se o

nexo funcional, ficando o parlamentar imune.b) 2ª Situação: palavras e opiniões emitidas fora das dependências do congresso: o nexo

deve ser comprovado.

OBS: O instituto da imunidade parlamentar absoluta não permite ações estranhas ao mandato, sem que haja consequências. A nao se entender assim, estarão os parlamentares acima do bem e do mal, blindados, como se o mandato fosse um escudo polivalente (STF)

2.2. Imunidade relativa (formal): deve ser desmembrada:

2.2.1. Foro para processo e julgamento: Precisão legal:art. 53, §1º, CF. Deputados e Senadores têm foro por prerrogativa de função no STF, desde a expedição do diploma, até enquanto durar o mandato.



Qual o foro? STF, mas é somente para açoes penais, não abrange acões extrapenais, inclusive de improbidade administrativa.

Esse foro permanece depois de terminado o mandato? O foro por prerrogativa de função dá-se em razão da função e não da pessoa, pelo que o processo deve retornar ao juízo de origem, findo o mandato. Daí porque foi cancelada a Súm. 394 do STF (se tratava de privilégio) e qualquer tentativa de repristinação da súmula pelo legislador será considerada inconstitucional, o que ocorreu em relação aos artigos do CPP que tentaram prever a prerrogativa,mesmo após o término do mandado do parlamentar. Se assim fosse, teria-se um privilégio e não uma prerrogativa.Obs: O STF, no julgamente da acao penal 396, decidiu que a renúncia do parlamentar para evitar decisão da corte de processo colocado em pauta constitui manobra, inaceitável fraude processual, permanendo o STF competente para o julgamento do mérito.Obs2: O Min. Marco Aurélio discordou da maioria entendendo a renúnica dentro do direito de ampla defesa do réu.

Esse foro por prerrogativa de função é de natureza penal, não abrangendo demanda cível, ainda que de improbidade (também considerado inconstitucional o dispositivo do CPP que tratava dessa hipótese).

2.3. Relativa a prisão, art. 53, parágrafo 2, da Constituição Federal. Termo inicial: desde a expediçao do diploma. Garantia: Só pode ser preso em flagrante por crime inafiançavel. Obs1: Admite-se prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado. Obs2: A jurisprudência estende a imunidade também para o caso de prisão civil. Parlamentar não sofre prisao civil caso deva alimentos. Obs3: Em caso de flagrante em cirme inafiançavel, a casa legislativa faz um juízo politico da clausura, e não jurídico. CUIDADO: Parlamentar que, fora da função, ofende terceiros fazendo referências a sua cor pode ser preso em flagrante? Não, pois ele praticou um crime afiançavel, qual seja: Injúria qualificada pelo preconceito

2.2.3.Imunidade parlamentarrelativa ao processo: art. 53, 3º/4/5º da CR – Crime cometido após a diplomação.§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

Alcance: Essa imunidade só alcance os crimes praticados após a diplomação.



Garantia: A casa legislativa respectiva, câmara ou senado, poderá sustar o andamento do processo, suspendendo a prescrição. Essa imunidade não impede a instauração de inquérito policial, tampouco a realização de investigação penal.

Antes EC 35/2001 Após EC 35/2001- A imunidade abrangia qualquer crime, praticado antes ou após a diplomação- O STF necessitava de autorização para iniciar o processo contra o parlamentar.- Enquanto não autorizado, não corria o processo.

- A imunidade só abrange crime praticado após a diplomação.- O STF dispensa a autorização, contudo a casa legislativa pode, mediante voto, sustar o andamento do processo.- A sustação do processo suspende também a prescrição.

A prerrogativa extraordinária da imunidade parlamentar prevista no art. 53, §§3º/5º não se estende e nem alcança os inquéritos policiais que tenham sido instaurados contra membros do Congresso Nacional. (STF).

2.2.3) Relativa a Condição de testemunha: art. 53, §6º, CF. Deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiarem ou deles receberem informações.

EM QUE CONSISTE ESSA IMUNIDADE:Os deputados e senadores, quando arrolados, estão obrigados a servir como testemunhas, prestando o compromisso de dizer a verdade.No entanto, não estao obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiram ou deles receberam informações. § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.

Art.221, CPP = deputados e senadores tem prerrogativa para escolher dia, hora e local para serem inquiridos, mas essa prerrogativa é na qualidade de testemunha e não como investigado ou acusado.Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

Obs1: O parlamentar indiciado, sujeito a invetigaçao policial, não tem a prerrogativa a que se refere o artigo 221. É apenas para a condição de testemunha.Obs2: O STF, na açao penal 421, retirou a prerrogativa do art.221, pois utilizada para procrastinas intencionalmente o andamento e desfeicho do feito. Obs3.: As imunidades dos parlamentares permanecem durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante voto de 2/3 da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional que sejam incompatíveis com a execução



da medida. (art. 53,§8º, CF). Assim, dentro do Congresso Nacional, sempre serão mantidas as imunidades.

? Parlamentar Federal que se licencia para exercer cargo no executivo tem mantida a imunidade? Em regra,Não será mantida a imunidade, pois esta se refere ao cargo e não a pessoa. Daí porque foi cancelada a Súmula 4 do STF que previa a imunidade estendida aquele parlamentar investido na função de Ministro de Estado. Todavia, O STF entende que o Parlamentar Licenciado mantém o foro por prerrogativa, apesar de estar perdida a imunidade (absoluta e relativa).

*Imunidades dosparlamentares estaduais:

Previsão Legal: Art. 27, parágrafo primeiro, CF/88

Tem as mesmas imunidades dos parlamentares federais, em virtude do princípio da simetria.

Parlamentares Federais Parlamentares EstaduaisImunidade absolutaImunidade Relativa

a) Forob) Prisãoc) Processod) Testemunha

Imunidade absolutaImunidade relativa

a) TJ estadualb) Princípio da simetriac) Art. 27,§ 2º, CFd) Princípio da simetria.

A súmula 3 do STF foi superada com o advento da CF.

*Imunidades dos vereadores:

Os vereadores têm imunidade absoluta que abrange somente os atos cometidos na circunscrição do município em que exerçam o mandato. Não tem os vereadores, em regra, a imunidade relativa.

Obs.: A constituição estadual pode dar aos vereadores foro por prerrogativa de função que será o TJ, o que ocorre, por exemplo no Rio de Janeiro e no Piauí. No entanto, a competência do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido apenas na Constituição estadual, nos termos da Súm. 721 do STF: “A competência do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente na Constituição Estadual”.

Assim, quanto ao parlamentar federal, o foro por prerrogativa de função está previsto na Constituição Federal pelo que prevalecerá sobre o Tribunal do Júri (Crime doloso contra a vida será julgado perante o STF), o mesmo ocorrendo com os parlamentares estaduais cujo foro por prerrogativa de função também está contido na Constituição Federal (o Crime doloso contra a vida



será julgado no TJ). Já quanto ao vereador o foro especial pode estar exclusivamente na constituição estadual, e por isso não prevalecerá sobre o Tribunal do Júri (crimes dolosos contra a vida serão julgados no Tribunal do Júri).

TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL:

Introdução:

O Brasil é adepto do sistema dualista ou binário, ou seja, reconhece duas espécies de infração penal, quais sejam:

a) Crime ou delito;b) Contravenção penal (crime anão, delito liliputiano, crime vagabundo)

De acordo com a lei de introdução ao Código penal crime é punido com reclusão e detenção e contravenção penal é punida com prisão simples.

Mas o art. 28 da Lei de Drogas não prevê pena de reclusão, detenção ou prisão simples. Então o que estaria tratando o art. 28? Parcela da doutrina diz se tratar de infração sui generis. Já o STF diz que o art. 28 se trata de crime, pois a CF autoriza outras espécies de penas.

Apesar da força da corrente que conduz a ideia de que se trate o art. 28 da Lei de Drogas de infração penal sui generis, prevalece no STF que referido dispositivo traz crime ao qual é cominada pena distinta da privativa de liberdade, perfeitamente autorizada pela Constituição Federal.

Crime X Contravenção:

A diferença de crime para contravenção é de grau puramente axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves são rotulados de crimes, enquanto os menos graves como contravenções. O que é mais ou menos grave depende de opção política do legislador.

Ex. porte ilegal de arma de fogo:Até 1997: contravençãoDe 1997/2003: crime ofende os princípios da proporcionalidadeApós 2003: em alguns casos se tornou inafiançável. e da razoabilidade, segundo o STF.

Diferenças entre crimes e contravençõesCRIME CONTRAVENÇÃO

Tipo de pena privativa de liberdade

ReclusãoDetenção

Prisão Simples = art. 6º da LCP: jamais se admite regime fechado para contravenção, mesmo por meio de regressão

Tipo de ação penal Ação penal PúblicaAção Penal Privada

Ação penal pública – art. 17, LCP.Exceção: a partir de 1995 a lesão corporal passou a ser dependente de representação e aí gerou incongruência, pois as vias de fato seria crime de AP



Pública incondicionada apesar de ofender menos o bem jurídico tutelado. Aí a jurisprudência passou a exigir representação. No entanto, o STF não admite tal exceção.

Admissibilidade da tentativa

Admite tentativa Não se pune a tentativa de contravenção penal – art. 4, LCP.

Regras da extraterritorialidade

Admite as regras Não admite as regras. Somente são punidas contravenções praticada no Brasil.

Competência para processo e julgamento

Justiça estadualJustiça federal

Justiça estadual – art. 109, IV, CF. Exceção: autor da contravenção penal tiver foro por prerrogativa de função federal.Ex. Juiz Federal.

Limite das penas Art. 75, CP = 30 anos Art. 10, LCP = 5 anosSursis – período de

provaEm regra é de 02 a 04 anos. É de 01 a 03 anos. Art. 11, LCP

Conceito de crime:

a) Conceito Formal: sob o enfoque formal, crime é aquilo que estabelecido em norma penal incriminadora, sob ameaça de pena.

b) Conceito Material: crime é comportamento humano causador de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. Ex. furto de caneta Bic – sob o enfoque formal é crime, já sob o enfoque material não é crime.

c) Conceito Analítico: leva em consideração os elementos que compõem a infração penal. Prevalece que os elementos do crime são:a) Fato típicob) Ilicitudec) Culpabilidade

Crime = sujeitos ativo e passivo:

a) Sujeito ativo: aquele que comete a infração penal. Quem pode figurar como sujeito ativo? Pessoa física com 18 anos completos e capaz.E quanto a pessoa jurídica? Há três correntes:1ª Corrente: a pessoa jurídica não pode praticar crimes ou ser responsabilizada criminalmente. A responsabilidade penal da pessoa jurídica ofende os seguintes princípios constitucionais:

Responsabilidade subjetiva;Culpabilidade;Responsabilidade pessoal;



Personalidade da pena.2ª Corrente: a pessoa jurídica pode ser autora de crime e portanto, responsabilizada penalmente nas infrações ambientais. Rebate a primeira corrente:

Trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela CR;A pessoa jurídica deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo de culpabilidade;Não viola o princípio da personalidade da pena, transmitindo-se eventualmente efeitos da condenação.

3ª Corrente: apesar de a Pessoa Jurídica ser um ente autônomo e distinto de seus membros, dotado de vontade própria, não pratica crimes, mas pode ser responsabilizada penalmente nas infrações ambientais (art. 3º, Lei 9.605/98), devendo haver decisão no interesse da pessoa jurídica. O art. 3º, p. ún. traz o sistema da dupla imputação: a pessoa física é que deve ser denunciada e a pessoa jurídica aparece como beneficiária. Há necessidade de que tanto a pessoa física como a pessoa jurídica sejam denunciadas e que a conduta objeto da denúncia tenha beneficiado a pessoa jurídica.Trata-se de responsabilidade penal social, necessária = essa terceira corrente é a adotada pelo STJ.

Classificação do crime quanto ao sujeito ativo:

1) Comum : o tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente. Admite coautoria e participação. Ex. art. 121 do Cp.

2) Próprio : o tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente. Admite coautoria e participação. Ex. Peculato.

3) De Mão-própria : o tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente. Admite participação, mas não admite coautoria. É também chamado de conduta infungível. Ex. falso testemunho. Caso o advogado induza a testemunha a mentir, segundo o STF trata-se de caso excepcional de coautoria.

b) Sujeito Passivo: a pessoa ou ente que sofre as conseqüências da infração penal. Qualquer pessoa física ou jurídica ou ente destituído de personalidade jurídica pode ser sujeito passivo. Ex. coletividade. É denominado crime vago aquele em que o sujeito passivo é o ente destituído de personalidade.

Espécies de sujeito passivo

1) Formal ou constante: é o Estado interessado na manutenção da paz pública e da ordem social.2) Material ou eventual: é o titular do bem jurídico lesado ou colocado em risco.

Observações pertinentes:

Há crimes que têm sujeito passivo próprio: o tipo exige qualidade ou condição especial da vítima. Ex. art. 123, CP – infanticídio: a vítima é o nascente ou neonato.



Há crimes em que o tipo penal exige qualidade especial do sujeito ativo e do sujeito passivo. São os chamados crimes bipróprios. Ex. Infanticídio; o estupro já foi exemplo, mas não é mais.Morto pode ser sujeito passivo??? Art. 138,§2º,CP – É punível a calúnia contra os mortos. O morto, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crimes. Pune-se entretanto delito contra morto, figurando como vítima a família do morto, interessada na manutenção de sua reputação. Na hipótese de calúnia, em que há punição se praticada contra o morto, será vítima do delito, a família que tem interesse na reputação do mesmo.Animais podem ser vítimas??? Os animais também não são vítimas de crimes e podem aparecer como objeto material do delito, figurando como sujeito passivo o proprietário do animal ou a coletividade, nos casos de crimes ambientais.O homem pode ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo??? O homem não pode ser sujeito ativo e passivo do delito, ao mesmo tempo. Rogério Greco admite uma exceção, citando o crime de Rixa.Há crimes que necessariamente tem pluralidade de vítimas. São denominados crimes de dupla subjetividade passiva. Ex. violação de correspondência: quem envia e o destinatário são vítimas.Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante sequestro? Na extorsão mediante sequestro temos duas vítimas que nem sempre se reúnem em uma mesma pessoa:a) Aquele privado da liberdade;b) Aquele lesado em seu patrimônio para pagar o resgate – quanto a este aspecto, é possível

se enquadrar a pessoa jurídica.Pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra? Há divergência1ª Corrente: pessoa jurídica pode ser vítima apenas de difamação. Não pode ser vítima de calúnia pois não pratica crime. Não pode ser vítima de injúria uma vez que não tem honra subjetiva (dignidade/decoro). É a posição do STF e do STJ.2ª Corrente: pessoa jurídica não pode ser vítima de nenhum crime contra a honra. Os crimes contra a honra para tal corrente só protegem pessoas físicas, não abrangendo pessoa jurídica. É o que entende Mirabete.

Crime = Objeto Material e Objeto Jurídico:

a) Objeto Material: pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. ? O objeto material se confunde com sujeito passivo?Ex. Furto = A furta a carteira de BSujeito passivo: B ≠Objeto material: carteira.

Homicídio = A mata BSujeito passivo: B =Objeto material: B

Em regra, sujeito passivo não se confunde com objeto material. Excepcionalmente, se confunde. Ex. homicídio.Obs: Crimes sem objeto material: a doutrina aponta dois exemplos:

Falso testemunho;Ato obsceno.



b) Objeto Jurídico: traduz o interesse tutelado pela norma incriminadora. Normalmente está no título /capítulo do CP a que pertence o crime.Ex. antes da Lei 12.015 – Capítulo VI: Crimes contra os costumes.Após a lei 12.015 – Capítulo VI: Crimes contra a Dignidade sexual.Obs.: São chamados pluriofensivos os crimes que lesam ou expõem a perigo mais de um bem jurídico. Ex. latrocínio = ofensa a vida e ao patrimônio.NÃO EXISTE CRIME SEM OBJETO JURÍDICO.

__________________________________________________________________________________TIPICIDADE – Luiz Flávio Gomes

Crime:

1) Fato típico, antijurídico e culpável: é o conceito tripartido seguido pela maioria dos doutrinadores

2) Fato típico e antijurídico: é conceito bipartido chamado finalismo dissidente, no Brasil. Segundo tal doutrina, culpabilidade é pressuposto da pena.

3) Fato formal e materialmente típico e antijurídico: trata-se de teoria mais moderna que se diferencia da segunda por se referir a tipicidade material, agregou a materialidade ao fato típico. Entende que a culpabilidade é o elo entre o crime e a pena.

O que se pode concluir é que não há crime sem tipicidade, todos os conceitos levam em consideração a tipicidade como requsito do crime.

Diferença entre crime e fato punível (levando-se em consideração o conceito de crime da 3 corrrente acima):

Fato Punível: Fato Formal e materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade (ameaça de pena). Crime: Fato formal e materialmente típico + antijuridicidade.

*Fato punível e culpável: Fato Formal e materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade (ameaça de pena) + culpabilidade.

Evolução histórica da Tipicidade:

Causalismo:

Final do século XIX / início do século XX.Nomes: Von Liszt, Beling (1906). Quem criou o termo tipicidade foi beling. Pela primeira vez se falou em tipicidade. Conceituavam tipicidade afirmando ser objetiva e

neutra. Tipicidade é a descrição abstrata do crime, sem nenhum conteúdo valorativo, e daí a neutralidade. Para eles, a ciência penal não levaria em conta os valores humanos, é metajurídica.



Requisitos do fato típico (válidos até os dias atuais):a) conduta humana voluntária;b) resultado naturalístico (só nos crimes materiais);c) nexo de causalidaded) adequação típica

Neokantismo:

De 1900 /1930Nome: MezgerA tipicidade é objetiva e valorativa, ou seja, o tipo penal não é neutro. Se o legislador tipificou

a conduta, esta tem valor negativo. Resta recuperada a teoria dos valores de Kant. Os requisitos do tipo são idênticos ao do causalismo, restando apenas incluído o juízo de valor negativo. A tipicidade é um juízo negativo de valor pelo legislador.

Finalismo da ação (tipicidade tem duas dimensões):

De 1939 / até a década de 1960Nome: Hans Welzel (se pronuncia welTzel)Para Welzel, tipicidade é objetiva e subjetiva. Afirmava que aquilo que “estava na cabeça” do

réu era a seara subjetiva. Incluía o dolo e a culpa nesse subjetivismo. Tipicidade complexa é a tipicidade em Welzel porque tem duas partes: objetiva e subjetiva.

Antes de Welzel, o dolo e a culpa eram inseridos no estudo da culpabilidade.Aqui, os elementos do crime são o mesmo (conduta, resultado, nexo e tipicidade).

Funcionalismo Teleoloógico ou Moderado (tipicidade tem 03 momentos):

Idos de 1970.Nome: Roxin (penalista alemão).

Funcionalista porque o direito penal está em função na tutela de bens jurídicos. Para Roxin, a tipicidade é objetiva e tem os requisitos básicos do tipo, mas inclui também a seara subjetiva que, para ele, é dolo e outras intenções. Ele retira a culpa do subjetivismo. Roxin inclui ainda outra dimensão, a tipicidade que é objetiva e subjetiva é também agregada de imputação objetiva.

É criada a teoria da imputação objetiva por Roxin que significa:1) A conduta tem que ser valorada. Se ela cria um risco proibido é típica; se não, não será típica.

O fato só é típico se cria um risco proibido (teoria do risco). 2) O resultado tem que ter nexo com o risco criado, é o nexo de imputação. Não pode ser

confundido com o nexo causal (causa e efeito). 3) O resultado tem que estar no âmbito de proteção da norma.

Obs. Subjetivo (é tudo que está na cabeça do réu) X Objetivo (é o que depende de um juízo de valor, constatado pelo Juiz).



Funcionalismo radical:

Não tem relevo para o estudo da tipicidade

Funcionalismo reducionista:

Década de 80.Nome: Zaffaroni.A tipicidade é objetiva, subjetiva e conglobante. Tipicidade conglobante: se existe uma norma

no ordenamento jurídico que autoriza a conduta ou a fomenta, o que está permitido por uma norma não pode estar proibido por outra. A tipicidade impõe a análise do ordenamento jurídico como um todo.Ex. mulher estuprada: pode abortar, independentemente de prazo e assim o aborto é atípico (art. 128, CP); imunidade parlamentar e não prática de crimes contra a honra; estrito cumprimento do dever legal exclui a tipicidade.

Síntese:

2001.Nome: Luiz Flávio GomesA tipicidade é formal/objetiva com os requisitos da era do causalismo; é subjetiva (dolo e

outras intenções), é material ou normativa.

Na tipicidade material estão dois juízos valorativos:a) Valoração da conduta humana;b) Valoração do resultado jurídico: que é a ofensa ao bem jurídico.

HC 84812/ STF: fala da tipicidade em sentido material e não somente formal e subjetivo.O aspecto material da tipicidade é extremamente valorativa. Esse juízo de valor é feito pelo Juiz da causa.

Explicando:

a) Valoração da conduta humana Critério: a conduta tem que ter gerado a criação ou implemento de um risco proibido relevante,tendo em vista a teoria de Roxin.

Regras: O sujeito só responde penalmente se criou ou implementou um risco proibido. Ex. trafegar em

velocidade superior a permitida na via. Nos crimes culposos, a valoração se dá na análise da imprudência, negligência e imperícia.



Não há desaprovação da conduta quando o risco criado é permitido, tolerado ou juridicamente não reprovado.

Exemplos: Concessionária vendeu um veículo e o agente que compra causa um acidente matando

outrem – a concessionária não responde porque se trata de situação de risco permitido. O mesmo ocorre com aquele que vende armas de forma regular.

Taxista que transporta assassino: não irá responder porque a função social do taxista é o transporte de pessoas, pois sua conduta foi esteriotipada e inócua, tratando-se de um risco permitido.Mas se auxilia, indicando lugares, dando informações, será partícipe.

Roleta russa: todos respondem, pois é estimulado um risco proibido. Intervenções médicas terapêuticas ou curativas: é risco permitido e a conduta é atípica e não,

causa excludente de antijuridicidade, segundo a doutrina majoritária. Nesse caso, a doutrina antiga diz que se está dentro das regras há exclusão da antijuridicidade. Atualmente, por se tratar de risco permitido, há exclusão da tipicidade = o fato será atípico.

Lesões no esporte: no boxe, o risco é permitido (está dentro das regras do jogo) e pode acarretar uma morte, mas não um homicídio. No futebol, eventuais lesões (fora das regras) configurarão risco proibido. Antigamente, se respondia que excluiria a antijuridicidade. Hoje, de acordo com essa teoria, excluiria a tipicidade.

Colocação de ofendículos (meios de proteção de bens jurídicos) – cães, cacos de vidro: acarretam risco permitido. No que tange a cerca elétrica, ser forem seguidas as regras da prefeitura, acarreta risco permitido, mas, se não são seguidas as normas, trata-se de risco proibido: devem ser observadas altura, voltagem, etc.

Obs: Ter conhecimentos especiais carreta a tipificação material. Ex: genro quer dar uma viagem para a sogra, e o avião cai. Não responde, pois não tem um risco proibido. Caso soubesse que no avião ia ter uma bomba, seria um risco proibido, tendo em vista os conhecimentos especiais que possuía, acarretando sua responsabildiade penal.

*Teoria da confiança ou princípio da confiança: quem pratica uma conduta seguindo as regras de uma atividade pode confiar que as outras pessoas irão observar as mesmas regras. Ex. se está trafegando a 60Km/h (velocidade limite) e vê pedestre na esquina, estando aberto o sinal e o pedestre atravessa, acarreta risco permitido, não devendo ser responsabilizado penalmente.

Exceção: quando há motivo concreto não se pode confiar. Ex. está dirigindo o veículo e passa uma bola e em seguida está vindo criança de seis anos. Não se pode aplicar o princípio da confiança.Obs.: todas as regras que Zaffaroni indica na sua teoria tipicidade conglobante são de risco permitido uma vez que o que está permitido por uma norma não pode estar proibido por outra, segundo ele.

Riscos tolerados, aceitos socialmente: trata-se de risco permitido. Ex. manutenção de motel: depende de valoração dada pela pessoa. O art. 229 do CP prevê a tipificação do crime de



manutenção de estabelecimento para exploração sexual. Dependerá da valoração para se considerar risco permitido ou proibido.

Obs.:Roxin diz que o sujeito não responde quando age para diminuir os riscos maiores. Ex. empurra alguém que seria atropelado. Ainda que tenha batido a cabeça e venha a falecer a regra será a mesma, uma vez que o intento foi de proteção ao bem jurídico.

FATO QUE ESTÁ FORA DO DOMÍNIO DO AGENTE(TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO):O sujeito também não responde quando o fato está fora do domínio do agente. Ex. sobrinho quer matar o tio pois é seu único herdeiro: programou a expedição do tio para um parque em que caem vários raios e a expectativa é concretizada. O sujeito não responde porque o raio está fora do domínio do agente, que não tem domínio sobre o raio (fenômeno natural). Havia dolo de matar, mas o agente não podia controlar os meios para tanto.

Ação da vítima que a coloca em próprio risco: a vítima se autocoloca em risco e pratica conduta perigosa. Essa teoria foi adotada no HC 46.525/STJ – festa de formatura em que um formando, após se drogar, cai na piscina, bate a cabeça e falece. Por outro lado, essa teoria não se aplica no caso do atirador de facas do circo, uma vez que quanto ao atirador, a vítima não pratica conduta alguma, respondendo o atirador por homicídio, doloso ou culposo, a depender de sua intenção. Vítima que aceita ser colocada em risco: ex. aceita transar com alguém que tenha AIDS.

Caso em análise: A empurra B na piscina: B está se afogando e C pula para salvá-lo. Não responderá A caso C venha a morrer porque C se colocou pessoalmente no risco. A responderá apenas pela morte de B.

b) Valoração do resultado jurídico: é diferente da valoração do resultado naturalístico. Aqui se faz análise da ofensa ao bem jurídico tutelado.

Requisitos:

A ofensa tem que ser concreta: não presumida, ou seja, para essa teoria não existe perigo abstrato em direito penal. Para o STF, existe sim. Ex. arma de fogo desmuniciada não gera perigo concreto. Será ou não crime, a depender da teoria adotada. HC 81057/STF = diz que não há crime; já o HC 95073 também do STF diz que há crime uma vez que a própria arma presume o perigo. Necessária a diferença do poder de intimidação da arma (sempre existe) e da potencialidade lesiva. No segundo HC houve confusão entre tais conceitos. A posição adotada deve ser estabelecida de acordo com o concurso que está sendo prestado.

A ofensa precisa ser transcendental, ou seja, precisa afetar terceiras pessoas. Princípio da alteridade: vem de altero = outro. Ofensas contra si mesmo não são crime.

A ofensa precisa ser grave ou significante: se a ofensa for insignificante, aplica-se o princípio da insignificância: há exclusão da tipicidade material. HC84.912/STF. Se a ofensa for tolerável



não há aplicação da seara penal. Ex. se a mãe perfura a orelha da criança: formalmente é lesão corporal, mas não será fato materialmente típico.

O resultado tem que ter nexo com o risco criado. É o chamado nexo de imputação: resultado objetivamente ligado ao risco criado. O agente só responderá pelo risco criado. Ex. agente furta um carro e o dono do carro sofre infarto e falece: o agente só responde pelo furto.

O resultado tem que estar no âmbito de proteção da norma. Ex. julgamento da Corte Alemã em 1952: dois ciclistas trafegando a noite sem farol, no acostamento e atropelam um transeunte. Trata-se de risco proibido, respondendo o primeiro ciclista por homicídio. O promotor denunciou ambos por homicídio, sob o argumento de que, se o segundo ciclista tivesse o farol ligado, teria evitado o acidente. Ao chegar a Corte Suprema, o 2º Ciclista foi absolvido sob o argumento de que a exigência de farol é para proteger o ciclista de acidentes pessoais (próprios) e não de terceiros, é para iluminar a sua bicicleta e evitar acidentes com você, e não com terceiros.

TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL:

Fato típico é o primeiro substrato do crime.

FATO TÍPICO – 1º SUBSTRATO DO CRIME:

Fato típico – conceito:

a) Analítico: primeiro substrato do crime (BETTIOL).b) Material: é um fato humano indesejado que, norteado pelo princípio da intervenção mínima,

consiste em uma conduta produtora de resultado e se ajusta formal e materialmente ao tipo penal.

Fato Típico – Elementos:

a) Conduta;b) Resultadoc) Nexo causald) Tipicidade penal

ELEMENTOS DO FATO TÍPICOConduta – 1º Elemento do Fato Típico:


FATOSHUMANOSDESEJADOSINDESEJADOSCONDUTARESULTADONEXO CAUSALFATO TÍPICOILICITUDECULPABILIDADEDA NATUREZACRIME

PUNIBILIDADE: conseqüência

jurídica


Teoria Causalista:

Crime é composto de fato típico, ilicitude e culpabilidade. É tripartite a idéia. A culpabilidade é composta de imputabilidade que tem duas espécies:

a) Dolob) Culpa.

A conduta é elemento do fato típico significando uma ação humana voluntária causadora de modificação no mundo exterior.

Obs.1) dolo e culpa estão na culpabilidade e NÃO no fato típico.2) A teoria causalista não reconhece como normal elementos não objetivos do tipo penal. A doutrina reconhece no tipo penal três elementos:

a) normativo: exige juízo de valor para ser percebido;b) objetivo: perceptíveis a olho nu e pelos demais sentidos;c) subjetivos: espelha a finalidade específica do agente.A teoria causalista só trabalha com elementos objetivos e não com os normativos e subjetivos.

E isso se dá uma vez que o dolo e a culpa não estão no fato típico mas sim na culpabilidade. O art. 121, CP é o tipo penal característico do causalista. É um tipo penal que só tem elementos objetivos e é denominado pelo causalismo de tipo normal.

Art. 299, CP. Falsidade ideológica: faz referência ao “documento” – elemento normativo e “com o fim de prejudicar” – elemento subjetivo. É chamado pelo causalista de tipo anormal – constituído de elementos objetivos, subjetivos e/ou normativos.

*Críticas:Não abrange os crimes omissivos, uma vez que faz referência apenas a ação humana.Dolo e culpa na culpabilidade.Não há como se negar a presença de elementos não objetivos no tipo penal.

Teoria Neokantista:

Baseia-se no causalismo. Crime é fato típico composto de ilicitude e culpabilidade. É também tripartite.

A culpabilidade é composta de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa.


CRIMEFATO TÍPICO* CondutaILICITUDECULPABILIDADE* imputabilidadea) dolob) culpa


Conduta é um comportamento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior.Obs.:1) a conduta agora abrange os crimes omissivos.2) dolo e culpa permanecem na culpabilidade não mais como espécie de culpabilidade, mas como elemento.

* Críticas:

dolo e culpa na culpabilidade.Partindo de conceitos naturalistas ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo.

Teoria Finalista:

Nasceu tripartite. O dolo e a culpa migram para o fato típico.

Conduta é um comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim (ilícito).Obs.:1) dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico2) Reconhece normal elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo.

*Críticas:A finalidade não explica os crimes culpososCentralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

Teoria Finalista Dissidente


CRIMEFATO TÍPICO* CondutaILICITUDECRIMEFATO TÍPICO* Condutaa) dolob) culpaILICITUDECULPABILIDADE* imputabilidade* exigibilidade de conduta diversa* potencial consciência da ilicitudeAqui, dolo e culpa migram para o fato típico.


A culpabilidade não integra o crime é um mero juízo de censura, pressuposto de aplicação da pena. Conduta é comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim.

Críticas:Idênticas as do finalismo.Retirada da culpabilidade do conceito de crime.

Teoria Social da Ação

A conduta é comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim, socialmente reprovável.Obs .: 1) dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade. A intensidade da culpa e do dolo interfere na culpabilidade.

2) trabalha com reprovação social da conduta.

Ex. Jogo do bicho = não é contravenção penal, pois não tem reprovação social.

Crítica:Não há clareza no que significa fato socialmente relevante ou reprovável.

Funcionalismo Teleológico (Moderado) = Roxin


CRIMEFATO TÍPICO* Condutaa) dolob) culpaILICITUDECRIMEFATO TÍPICO* Condutaa) dolob) culpaILICITUDECULPABILIDADE* imputabilidade* exigibilidade de conduta diversa* potencial consciência da ilicitudeA culpabilidade é tida como

pressuposto de aplicação da pena.

Culpabilidade funcional: limite da

pena


Conduta é todo comportamento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.Obs.:1) dolo e culpa permanecem no fato típico.2) a missão do direito penal é proteger bens jurídicos indispensáveis a convivência humana. Roxin trabalha com política criminal admitindo por exemplo o princípio da insignificância.

*Críticas:Reprovabilidade como integrante do crime.

Funcionalismo Radical ou Sistêmico = Jakobs

Conduta é comportamento humano voluntário violador do sistema frustrando as expectativas normativas.Obs .: 1) dolo e culpa permanecem no fato típico2) a missão do direito penal é resguardar o sistema. Para Jakobs quem viola o sistema é o inimigo e assim deve ser tratado.

*Críticas:Serve aos estados totalitários.

CARACTERÍSTICASFuncionalismo Teleológico – Roxin Funcionalismo Sistêmico – Jakobs

a) Preocupa-se com os fins do Direito Penal;b) Norteado por finalidades de política

criminal;c) Busca a proteção de bens jurídicos

indispensáveis ao indivíduo e a

a) Preocupa-se com a aplicação da pena.b) Leva em consideração somente as

necessidades do sistema;c) Busca a reafirmação da autoridade do

Direito


CRIMEFATO TÍPICO* Condutaa) dolob) culpaILICITUDECRIMEFATO TÍPICO* Condutaa) dolob) culpaILICITUDECULPABILIDADE* imputabilidade* exigibilidade de conduta diversa* potencial consciência da ilicitude


sociedade. d) Ao descumprir sua função na sociedade o sujeito deve ser eficazmente punido (a autoridade da lei somente é obtida com sua rígida e constante aplicação)

e) Em decorrência de seu funcionalismo sistêmico, Jakobs desenvolveu a teoria do “Direito Penal do Inimigo”

Direito Penal do Inimigo:

a) Antecipação da punibilidade: tipificam-se os atos preparatórios. Jakobs afirma que determinados atos preparatórios devem ser punidos. A doutrina ensina que formação de quadrilha ou bando é um caso excepcional em que atos preparatórios são puníveis. Se concordar com a doutrina, a hipótese é de direito penal do inimigo.

b) Criação de tipos de mera conduta: ex. ato obsceno, violação de domicílio.c) Criação de crimes de perigo abstrato: ex. tráfico de drogas.

STF2005 2009

Permitia crime de perigo abstrato

Repudia delitos de perigo abstrato

Em regra, não se admite, mas há casos excepcionais em que se enxerga a necessidade de crimes de perigo abstrato. Ex. tráfico de drogas.

d) Flexibilização do princípio da legalidade: descrição vaga dos crimes e das penas (para que o Estado possa punir como bem entender).

e) Inobservância do princípio da ofensividade e da exteriorização do fato.f) Preponderância do direito penal do autor.g) Desproporcionalidade de penas.h) Restrição de garantias penais e processuais: refere-se ao direito penal de terceira velocidade.i) Endurecimento da execução penal: ex. Regime Disciplinar Diferenciado – para muitos, é

considerado como expoente do direito penal do inimigo.

Velocidades do Direito Penal:

Cada velocidade marca um momento da história:1ª Velocidade: antes da Grande Guerra: preponderava a imposição das penas privativas de liberdade.2ª Velocidade: após a 2ª Guerra = surge um movimento das penas alternativas3ª Velocidade: Ataques Terroristas = restrição de garantias penais e processuais para garantir a segurança da sociedade, investigando e punindo tais crimes. Ex. interceptação telefônica sem prazo, caneleira eletrônica. Aqui estaria situado o direito penal do inimigo.



Hipóteses de ausência de conduta

Não importa a teoria adotada, conduta é um movimento humano voluntário (denominador comum). Há hipóteses que merecem destaque em que temos a ausência de conduta.

1) Caso fortuito e força maior: há exclusão da voluntariedade = movimento não dominado pela vontade;

2) Coação física irresistível: não há voluntariedade e nem conduta. Já na coação moral irresistível, há conduta, mas não há culpabilidade. A coação física irresistível exclui a conduta e via de consequência, a tipicidade do crime. Por outro lado, a coação moral irresistível exclui a culpabilidade do agente.

3) Movimentos reflexos: não há conduta porque não há voluntariedade. E se for ato reflexo proposital? Pé na tomada e puxa o gatilho – havendo premeditação no ato reflexo não haverá exclusão da conduta.

4) Estados de inconsciência. Ex. hipnose, sonambulismo.

RESUMÃO:Concurso federal = tripartiteConcurso estadual, salvo SP = tripartite. Temos carreiras em SP que já adotam a Teoria Bipartite (Delegado e MP).Concurso municipal = TripartiteA doutrina clássica ensina que o CPB é finalista.A Doutrina moderna vem adotando o funcionalismo teleológico, corrigindo a culpabilidade.O Código Penal Militar é Causalista – art. 33 CPM.

Espécies de conduta

1. Dolosa / culposa ... Erro de tipo ...

2. Comissiva / omissiva Crime Doloso

*Previsão legal: art. 18, I do CP: “Diz-se o crime: I – doloso: quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.

Conceito: a doutrina diz que dolo é vontade livre e conscientedirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Mas o fato de ser livre ou não a vontade é analisada na culpabilidade; e dolo pertence a conduta e permanecerá ainda que a vontade não seja livre.

*Elementos:1) Intelectivo: consciência.



2) Volitivo: vontade = querer / aceitar (não fala na liberdade da vontade)

*Dolo X Desejo: dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado como conseqüência de sua própria conduta. No desejo, o agente espera o resultado como conseqüência de conduta ou acontecimento alheio. Desejo é fato impunível (direito penal do autor).

*Teorias do dolo:

1) Teoria da Vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.

2) Teoria da Representação: fala-se em dolo toda vez que o agente tiver somente a previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar com a conduta. Erra tal teoria por abranger a culpa consciente.

3) Teoria do Consentimento ou do assentimento: fala-se em dolo sempre que o agente tenha previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar, assumindo o risco de produzi-lo. Não mais abrange a culpa consciente.

Prevalece que o Brasil adota a primeira teoria – da vontade para conceituar o dolo direto (1ª parte do art. 18) e a teoria do consentimento na 2ª parte do art. 18 ao conceituar dolo eventual.“Art. 18. Diz-se o crime: I – Doloso, quando o agente quis o resultado(Teoria da Vontade – Dolo direto), ou assumiu o risco de produzi-lo(Teoria do Consentimento – Dolo Eventual).

Luiz Flávio Gomes diz que é adotada a teoria da representação quando se fala em dolo de segundo grau.

*Espécies de dolo:

1) Dolo direto ou determinado: configura-se quandoo agente prevê um determinado resultado e dirige sua conduta na busca de realizá-lo.

Aconduta = Art. 129, CP

2) Dolo indireto ou indeterminado: o agente, com sua conduta, não busca realizar resultado certo e determinado. Subdivide-se em duas espécies:

a) Dolo alternativo: o agente, prevendo pluralidade de resultados, dirige sua conduta na busca de realizar qualquer deles, indistintamente.

QUER

A conduta = Art. 129 ou 121, CP = a intensidade do dolo é igual.


Artigo 129,CP

Art. 129/121, CP


QUERb) Dolo eventual: o agente, prevendo pluralidade de resultados, dirige sua conduta na busca

de realizar um deles, assumindo o risco de realizar os outros.c)

A conduta = QUER - Art. 129, CP

ASSUME O RISCO DE PRODUZIR Art. 121, CP 3) Dolo de 1 grau: É O Dolo Direto4) Dolo de 2 grau ou de consequências necessárias: Não rara as vezes, o agente busca realizar

determinado resultado, mas, para tanto, deve produzir eventos colaterais sem os quais o evento desejado não ocorre. O agente não deseja imediatamente os efeitos colaterias, mas tem por certa sua superveniência, caso se concretize o resultado pretendido. Ex: coloca bomba no avião para matar um desafeto, mas uma consequência necessária dessa conduta é matar os demais passageiros, sendo este dolo o de segundo grau

OBS: Dolo de 2 grau não se confunde com dolo eventual. Naquele o resultado paralelo é certo e necessário (as consequências necessária são inerentes ao meio escolhido), ao passo que neste o resultado paralelo é incerto, possível e desnecessário (não é inerente ao meio escolhido.

5) Dolo Cumulativo: o agente, com sua conduta, pretende alcançar dois ou mais resultados em sequência. É o caso de progressão criminosa.

6) Dolo natural e dolo normativo:Dolo natural ou neutro: adotado pela teoria finalista, essa espécie de dolo integra o fato típico como componente da conduta, tendo como elementos consciência e vontade, sendo despido de elemento normativo.

Dolo normativo ou híbrido: adotado pela teoria Neokantista, essa espécie de dolo integra a culpabilidade, trazendo, a par dos elementos consciência e vontade, também a consciência atual da ilicitude, sendo este o elemento normativo do dolo, pois isso essa nomenclatura.

7) Dolo de dano e dolo de perigo:Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.Dolo de perigo: o agente atua com a intenção de expor o bem jurídico a perigo.

A determinar qual dolo se tem, ter-se-á um ou outro crime. Ex. se joga carro em alguém e esse alguém pula na calçada – se o dolo é de perigo, será periclitação da vida; se de dano, será tentativa de homicídio.

8) Dolo genérico e dolo específico:Dolo genérico: o agente tem a vontade de praticar a conduta descrita no tipo penal, sem um fim específico. Ex. homicídio.


Art.129/121,CPA intensidade da vontade é diferente.


Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, animado por um fim específico. Ex. falsidade ideológica – art. 299, CP.

Hoje em dia não se fala mais em dolo genérico e dolo específico. O que era chamado de dolo específico, é chamado de elemento subjetivo do tipo.

9) Dolo geral:é também chamado erro sucessivo. Ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. Ex. empurra pessoa do penhasco, ela cai, bate a cabeça e desmaia. Achando que estava morta, ao agente a joga no mar.

10) Dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau:

Dolo de primeiro grau: é sinônimo de dolo direto ou determinado.

Dolo de segundo grau: ou de conseqüência necessária = consiste na vontade do agente, dirigida a determinado resultado efetivamente desejado em que a utilização dos meios para alcançá-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente certa (o agente não deseja, imediatamente, os efeitos colaterais, mas tem por certa sua ocorrência caso e concretize o resultado pretendido). O dolo dele, quanto aos efeitos colaterais é de segundo grau. Ex. se quer matar um dos irmãos siameses – atirar em um é quase certo a morte do outro. Quanto àquele que queria matar, o dolo foi direto, de primeiro grau; quanto ao outro, o dolo é de segundo grau. Trata-se nesse caso de concurso formal impróprio.

O dolo é dirigido a determinado fim, mas o agente, para alcançar referido fim deve ultrapassar e lesar outros bens jurídicos e em relação a esses bens jurídicos, o dolo é de segundo grau. Ex. se quer matar alguém que se encontra em um coletivo e nele coloca uma bomba. O homicídio da pessoa visada foi praticado com dolo de primeiro grau, já o das demais pessoas, com dolo de segundo grau, sendo apresentado como uma consequência necessária para a prática delitiva.

Dolo de segundo grau Dolo eventualO resultado paralelo é certo e necessário. O resultado paralelo é incerto, eventual,

possível e desnecessário.

11) Dolo antecedente, concomitante e subseqüente:

Dolo antecedente Dolo concomitante Dolo subseqüenteAnterior a conduta No momento da conduta Posterior a conduta.



Nucci critica essa classificação afirmando que apenas é interessante o dolo concomitante. O dolo antecedente é apenas cogitação e o consequente é mera satisfação. Mas quanto ao dolo antecedente há uma exceção: embriaguez complete não acidental – actio libera in causa – a análise do dolo é no fato de ingerir a bebida há aqui a antecipação pelo legislador do dolo do agente que, ao ingerir a bebida alcoólica toma para si a responsabilidade de eventual acidente já que ao ingeri-la tinha plena consciencia.

12) Dolo de propósito e dolo de ímpeto:Dolo de propósito: é um dolo refletido. Normalmente, é a premeditação. Nem sempre agrava a penaDolo de ímpeto: é um dolo repentino. Pode Caracterizar circunstância atenuante. Ocorre, normalmente, nos crimes de multidão em que se é levado a praticar um delito.

Obs .: Doente mental tem dolo? Caso fosse afirmado que o doente mental não possui dolo haveria exclusão direta do fato típico e não poderia ser aplicada medida de segurança. O que se tem em relação ao doente mental é a impunibilidade que é causa de exclusão da culpabilidade, se a doença mental provocar completa ausência de discernimento. Já na hipótese em que a doença acarreta a incompleta ausência de discernimento, será hipótese de redução de pena.Para a teoria finalista, doente mental tem consciência e vontade, ainda que no seu precário mundo valorativo.

Crime culposo

*Previsão legal: art. 18, II do CP– “Diz-se o crime [...] II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”

*Conceito: consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que poderia, ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.Art. 33, II, CPM:II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

Lembrar desse artigo para as provas discursivas.

De acordo com a maioria, trata-se de element psicológico/normativo intrínseco a conduta.

*Elementos do crime culposo:

a) Conduta humana voluntária: a vontade do agente limita-se e a realização da conduta, e não a produção do resultado – ele não quer nem assume o risco de produzir o resultado.



b) Violação do dever de cuidado objetivo: o agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade. Se atuasse com prudência e discernimento, evitaria o evento.A violação desse dever de cuidado objetivo pode manifetar-se de várias formas (são as chamadas modalidades de culpa), quais sejam:

Imprudência = significa afoiteza; Normalmente, é atrelado a uma conduta positiva.Negligência = significa falta de precaução; Normalmente, atrelada a uma omissão/conduta negativaImperícia = significa falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão.

Juarez Tavares afirma que a negligência é gênero do qual se extraem a imprudência e a imperícia (Direito penal da Negligência), podendo sempre se falar em negligência acaso não se saiba qual modalidade é de fato.

Em uma denúncia por crime culposo deve-se apontar se houve imprudência, negligência ou imperícia e em que consistiu. Se no curso da instrução resta apurado que se trata de modalidade distinta de culpa, pode o juiz condenar?? Não! Deve ser aplicada a mutatio libelli – aditando-se a denúncia, pois o fato de ser uma modalidade de culpa diferente pode ter prejudicado a defesa do réu.

Atente-se que a denúncia relativa ao crime culposo deve definir qual é a espécie de culpa apresentada, sob pena de ser considerada inepta (boa tese para concursos de Defensoria).

Ex. desrespeito a uma placa sinalizadora de PARE: imprudência ou negligência?? Basileu Garcia afirma que a imprudência e a imperícia deságuam na negligência que é tida como gênero.

c) Resultado naturalístico: modificação física no mundo exterior. Em regra, o crime culposo é material.Obs. Existem crimes:Materiais – exigem resultado naturalístico;Formais – dispensam resultado naturalístico;Mera conduta – não tem resultado naturalístico.

Assim, em regra, crime culposo é material.

Exceção!!! Art. 38 da Lei de Drogas: Na modalidade prescrever, o crime se consuma com a mera entrega da receita ao paciente, não necessitando o resultado naturalístico.

d) Nexo causal entre conduta e resultado

e) Previsibilidade: POSSIBILIDADE de conhecer o perigo. Há uma espécie de crime culposo que tem mais que previsibilidade. Na culpa consciente há efetiva previsão, e não mera previsibilidade, requisito este para a culpa inconsciente. Na culpa consciente, o agente PREVIU o resultado e acreditou que não ocorreria e que poderia evitá-lo. Já na culpa inconsciente,o agente não previu o resultado, apesar de ser possível a sua previsão.



f) Tipicidade: art. 18, p. ún. CP: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. No silêncio do legislador, só se pune a modalidade dolosa. Para se punir a modalidade culposa, deve haver expressa previsão legal.

Obs.: A previsibilidade subjetiva, analisada sob o prisma subjetivo do autor do fato, levando em consideração seus dotes intelectuais, sociais e culturais não é elemento da culpa; mas será considerada pelo magistrado no juízo de culpabilidade (exigibilidade e inexigibilidade de conduta diversa será aqui analisada).Art. 121, §3º, CP: Homicídio culposo: o CP não diz quais as condutas são imprudentes, negligentes ou com imperícia.Nos delitos culposos, a ação do tipo não está determinada legalmente. Seus tipos são, por isso, “abertos”, dependendo de complementação a ser dada pelo juiz no caso concreto, o que não fere o princípio da taxatividade, uma vez que há um mínimo de determinação necessária.Art. 180, §3º, CP: Receptação Culposa: a ação negligente já está descrita no tipo. Há doutrinador que diz se tratar de tipo fechado, quanto a culpa – ações negligentes expressamente descritas.(É denominado tipo culposo fechado).

*Espécies de culpa:1) Culpa própria ou propriamente dita: é aquela em que o agente não quer e não assume o risco

de produzir o resultado.

2) Culpa imprópria: art. 20, §1º, segunda parte, do CP: “Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

Natureza jurídica: descriminante putativa por erro evitávelConceito: é aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito. Apesar de ser uma hipótese de ação dolosa, o agente responde por culpa, por razões de política criminal. A ESTRUTURA DO CRIME É DOLOSA, PORÉM ELE É PUNIDO COMO SE CULPOSO FOSSE, POR RAZÕES DE POLÍTICA CRIMINAL; daí que existe quem admita, nessa hipótese, tentativa, pois esse crime culposo tem estrutura de doloso, admitindo assim a tentativa. Sinônimo: culpa por extensão, por equiparação ou por assimilação.

O que é culpa in re ipsa, também chamada de culpa presumida? Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislaçao penal antes d CP de 1940 e consisitia na simples inobservância de uma disposição regulamentar. Hoje, a culpa deve ser comprovada, não se admite mais a presunção de culpa.

OBS: O direito penal não admite COMPENSAÇÃO DE CULPAS.



3) Culpa consciente: o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo. É também chamada culpa com previsão. É uma espécie de culpa própria.

4) Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era inteiramente previsível.Também é uma espécie de culpa própria.

Consciência Vontade Dolo direto Prevê o resultado Quer o resultadoDolo eventual (FODA-SE) Prevê o resultado Aceita produzir o resultadoCulpa consciente (FODEU) Prevê o resultado Não quer, não aceita, acredita poder

evitar o resultado.Culpa inconsciente Não prevê o resultado (mas

lhe era previsível).Não quer, não aceita.

Exemplos:1 – Atropelamento por motorista embriagado = os tribunais superiores têm colocado a embriaguez ao volante com morte, na culpa consciente.2 – Racha – o STJ tem rotulado o racha (competição não autorizada em via pública) de dolo eventual.?? Existe no Direito Penal, compensação de culpas?

Agente Vítima

Culpa Dirigia em alta velocidade

CulpaAtravessou a via em local impróprio

Crime Preterdoloso

*Previsão legal: art. 19, CP: “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.”

*Espécies de crimes agravados pelo resultado

a) Crime doloso qualificado dolosamente: homicídio qualificado. Art. 121, §2º, CP.b) Crime culposo qualificado culposamente: incêndio culposo qualificado culposamente (morte

culposo de alguém). Art. 250, CP.c) Crime culposo qualificado dolosamente: homicídio culposo majorado pela omissão de

socorro. Art. 121, §4º c/c 121, §3º, CP.d) Crime doloso qualificado culposamente. Lesão corporal seguida de morte. Art. 129,


No direito penal NÃO EXISTE COMPENSAÇÃO DE CULPAS. A culpa concorrente da vítima pode atenuar a responsabilidade do agente, mas não irá isentá-lo.


§3º, CP. Aqui tem-se o crime PRETERDOLOSO – QUE É UMA ESPÉCIE DE CRIME AGRAVADO PELO RESULTADO.

*Conceito: No crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer, advindo resultado mais grave, decorrente de negligência em sentido amplo. Cuida-se, assim, de espécie de crime qualificado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e culpa no mesmo fato (dolo no antecedente – conduta; culpa no consequente – resultado). É crime híbrido.

*Elementos do crime preterdoloso:a) Conduta dolosa visando determinado resultado: art. 129, CP.b) Resultado culposo mais grave que o desejado: morte.c) Nexo causal: art. 129, §3º, CP – lesão corporal seguida de morte.

Obs.: quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior, não se imputa a agravação do resultado ao agente, evitando-se responsabilidade penal objetiva. Ex. dá um soco em alguém que cai, bate a cabeça e morre – não haverá punição. No entanto se ocorre, por exemplo, em uma boate – ambiente repleto de mesas – era previsível que isso poderia ocorrer. Aí haverá culpa no consequente e o crime será tipificado como preterdoloso.

Erro de tipo

*Conceito: é o erro do agente que recai sobre os requisitos constitutivos do tipo penal. Está previsto no art. 20 do Código penal. ATENÇÃO: O agente não tem consciÊncia ou não tem plena consciÊncia da sua conduta. O agente não sabe ou não sabe extamente o que faz.

Exemplos dado pela jurisprudência

Ex1: Quem subtrai ferro velho supondo ser sucata abandonada (coisa que não pertence a ninguém) não comete o crime de furto porque está equivocada quanto a elementar coisa alheia móvel.Ex2: Quem vende a um adolescente ‘’cola de sapateiro’’, pensando, em face de sua aparÊncia física, que se trata de pessoa maior de 18 anos, não responderá pelo art.23 do ECA, pois não tinha consciÊncia de que a vítima era menor de 18 anos.

Pergunta de concurso: Qual a diferença de erro de tipo e erro de fato?Erro de fato: erro que recai puramente sobre a situação fática. Erro de tipo: É o erro que recai: 1) sobre os elementos ou requisítos fáticos descritivos do tipo; b) sobre os requisitos juridicos normativos do tipo (No passado, era o chamado o erro de direito). Exemplo da letra b: o exemplo 1 acima, o erro recaiu sobre a circunstância coisa alheia.Obs: Hoje, o erro de tipo alberga o erro de fato + erro de direito.



O erro de tipo não pode ser confundido com erro de proibição.

Erro de tipo Erro de proibiçãoO agente não sabe o que faz = falsa percepção da realidade, que circunda o agente.O agete não sabe ou não sabe exatamente o que faz. Ex. se levar para si objeto de uma festa que é idêntico ao seu.Ex. se estava caçando e atira em um ser humano pensando ser uma presa: é erro de tipo essencial.

O agente percebe a realidade, equivocando-se sobre a regra de conduta. O agente sabe o que faz, mas desconhece a ilicitude/proibição do comportamento = não conhecimento da proibição.Ex. se agride a esposa para “corrigi-la”, ignorando tratar-se de crime.Ex2: A se apropria de coisa achada, imaginado: ‘’achado não é roubado’’.

*Espécies de erro de tipo:

a) Essencial:É o erro que recai sobre dados relavantes do tipo penal. Se avisado do erro, o agente pára de agir ilicitamente.

b) Acidental: o erro recai sobre dados periféricos, secundários do tipo. Se avisado, o agente corrige o erro e continua agindo ilicitamente. Ex. se quer subtrair açúcar, mas subtrai sal em um supermercado.O erro de tipo essencial pode ser de duas espécies, enquanto o acidental admite cinco

espécies, senão vejamos:

Erro de tipo essencial:

*Previsão legal: art. 20, Caput, CP: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.



*Conceito: erro sobre elementares objetivas ou normativas, que são dados principais do tipo penal.

*Exemplo: caçador imaginando atirar contra animal, já que estava em um local próprio para caça, na verdade, mata uma pessoa que estava também no local.

*Conseqüências: a) Tratando-se de erro inevitável (escusável), exclui dolo e exclui culpa, uma vez que, se presente

o ERRO, não há consciência do que se faz, o que exclui o dolo; e se era inevitável, não há previsibilidade, o que exclui a culpa.

b) Tratando-se de erro evitável, exclui o dolo, mas pune-se a culpa se o crime comportar a modalidade culposa. Ex. exclui o dolo, pois não tinha consciência, mas a culpa não será excluída, uma vez que, se era evitável, era previsível. Haverá punição por crime culposo, se previsto em lei.

Pergunta de concurso: Como se distinguir o erro evitável do inevitável?

Para se analisar a evitabilidade ou não, há duas correntes:1ª Corrente: Se o homem médio (de diligÊncia mediana) pudesse evitar o erro, o erro é evitável.Usa como padrão o homem médio. Se era evitável para o homem médio, será para o agente. Mas é muito difícil se caracterizar o homem médio em uma diversidade cultural tamanha como a do Brasil. Prevalece na doutrina.

2ª Corrente:Deve ser analisada o rol de circunstâncias do caso concreto. A idade e o grau de instrução do agente podem interferir na evitabilidade do erro. Ex. não se pode comparar um homem do campo que desmata uma área de preservação para cultivo de cultura para sua subsistência com um Fazendeiro bem instruído e assessorado.

Erro de tipo acidental

1) Erro sobre o objeto:

*Previsão legal: trata-se de criação doutrinária, não havendo previsão legal.

*Conceito: o agente representa equivocadamente a coisa que busca atingir com a conduta criminosa.

*Exemplo: A quer subtrair um relógio. O agente, pensando estar subtraindo relógio de ouro, apodera-se, na verdade, de relógio de latão.

*Conseqüências: não exclui o dolo e não exclui culpa. Não isenta o agente de pena, o que significa que o agente responde pelo crime, considerando o objeto efetivamente atingido, ou



seja, é considerada a coisa real e não virtual. Considera-se aqui a coisa real (atingida) e não a coisa virtual (visada). ATENÇÃO: Zaffaroni resolve o impasse aplicando o princípio do in dubio pro reo, ou seja, considera-se o objeto que gerar consequências mais favoráveis ao réu.

2) Erro sobre a pessoa:

*Previsão legal: art. 20, §3º, CP: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

*Conceito: o agente representa equivocadamente a pessoa que busca atacar com a conduta criminosa. Cuidado: NÃO HÁ ERRO NA EXECUÇÃO, MAS APENAS NA REPRESENTAÇÃO DA PESSOA. Aqui, o agente visa alguém e acredita estar atingido aquela pessoa (há erro de representação). A execução é perfeita. Nessa hipótese, serão consideradas as características da vítima virtual. Ex. “A” esperava seu pai abrir a porta para matá-lo. Pensando ser seu pai que estava entrando, “A’’ atira e mata o irmão gêmeo de seu pai.

*Exemplo: o agente, pensando estar entrando em casa seu pai, atira matando, na verdade, seu tio.

*Conseqüências: não exclui o dolo, nem a culpa. Não isenta o agente de pena, que responderá pelo crime, considerando as qualidade da vítima pretendida. Nesse caso, responderá por parricídio, mesmo estando o pai vivo, com base no exemplo dado.

3) Erro na execução – Aberratio Ictus

*Previsão legal: art. 73, CP: “Quando, poracidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge a pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no §3º do art. 20 deste código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste código (concurso formal)”

*Conceito:o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida. Cuidado: a vítima foi corretamente representada. Nessa situação, o agente erra ao executar o delito. Há a correta representação da vítima, estando o erro presente na execução do delito.

*Exemplo:por erro no manuseio da arma, o agente atinge alguém que se encontra ao lado da vítima visada.

Erro sobre a pessoa Erro na execuçãoRepresentação errada da vítima, porém, Correta representação do alvo e execução



execução correta. errada.Execução correta. Execução errada

*Conseqüências:as mesmas do art. 20,§3º, CP = não exclui o dolo, nem a culpa. Não isenta o agente de pena, que responderá pelo crime considerando as qualidade da vítima virtual. Nesse caso, responderá por parricídio, mesmo estando o pai vivo, na hipótese em que tiver visado seu pai (correta representação), e, por erro na execução tenha atingido a seu tio. Saliente-se que, se atingida também a vítima pretendida, ocorrerá concurso formal de delitos.

OBS: SITUAÇÕES POSSÍVEIS E AS SOLUÇÕES LEGAIS SUGERIDAS PELA DOUTRINASituação 1: Quero matar A, mas por erro na execução, acabo matando B: Responderá por homicídio doloso considerando as qualidades de ASituação 2: Quero matar A, mas por erro na execução, acabo matando também B: Responderá por homicídio doloso de A e homicídio Culposo de B, em concurso formal.Situação 3: Quero matar A, por razões dos dísparos, causei ferimentos em A e acabei matando B, pessoa sentada ao lado de A: Responderá por tentativa de homicídio de A e Homicídio culposo de B, em concurso formal.

*Espécies de Aberratio Ictus:a) Por acidente: Não há erro no golpe, mas desvio na execução. Ex. coloca bomba no carro,

mas outrem o liga (visa matar alguém, mas é outra pessoa que o liga; se a mulher quer matar o marido e coloca veneno na sua marmita, mas o marido a esquece e os filhos se alimentam: responde por homicídio como se fosse do marido. É erro na execução acidental.

b) Erro no uso dos meios de execução: Erro no golpe, falha no uso do instrumento, geralmente é um caso e falha na pontaria. Ex. atira em “A”,mas, por erro na pontaria, atinge “B”.

Pergunta de concurso: O agente quer matar o policial federal Antônio. Por erro na execução, acaba matando o policial civil Paulo, que estava ao lado de Antônio. Qual o crime praticado e qual a jurisdição competente?R: O crime vai ser de homicídio, considerando as características pessoais de Antônio. E a competência é da justiça estadual, pois o erro sobre a pessoa ou na execução, não tem relevância para efeito de determinação da competência. Nesse caso, não vale a qualidade da pessoa que o agente pretendia atingir, mas sim a pessoa efetivamente lesada.

4) Resultado diverso do pretendido – Aberratio Criminis:

*Previsão legal:art. 74, CP: “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por



culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código (concurso formal)”.

*Conceito:o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, provoca lesão jurídica em bem jurídico diverso do pretendido.

*Exemplo:o agente atira uma pedra para danificar um automóvel, mas, por erro na pontaria, acaba por ferir o motorista, que vem a falecer.

*Conseqüências:não isenta o agente de pena, que responderá pelo resultado produzido, isto é, diverso do pretendido, a título de culpa. Se ocorre também o resultado pretendido se aplica a regra do concurso formal. No exemplo, responderá não pelo crime de dano, mas por homicídio culposo.

Obs.: Se, por outro lado, o agente pretendia matar o motorista e, ao atirar a pedra, não atinge seu fim, apenas danificando o veículo, não responderá por crime algum, uma vez que não existe dano na modalidade culposa, tendo em vista o art.74 do Código Penal. Mas se trata de indiferente penal? Segundo Zaffaroni, o agente responderá pelo crime pretendido, na modalidade tentada.

Assim, alerta Zaffaroni acerca da não aplicabilidade do art. 74 do CP, se o resultado produzido é menos grave (bem jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido não alcançado, ou seja, responderá pelo crime homicídio tentado.

Se atinge o resultado pretendido e o não pretendido: aplica-se a regra do concurso formal.

Art. 73 – Aberratio Ictus Art. 74 – Aberratio Criminis Erro na execução O agente atinge o mesmo bem jurídico

visado Relação Pessoa X pessoa O agente provoca resultado idêntico ao

pretendido, mas atinge pessoa diversa.

Erro na execução O agente atinge bem jurídico diverso Relação Coisa (pretendido) X Pessoa

(alcançado) O agente provoca resultado diverso do

pretendido.

5) Erro sobre o nexo causal ( aberratio causae ):

*Previsão legal:não tem, sendo criação doutrinária.

*Espécies:a) Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante um só ato, provoca o

resultado pretendido, porém com outro nexo de causalidade. Ex. o agente empurra a vítima de um penhasco para morrer afogada, porém, durante a queda, bate a cabeça, falecendo em face dos traumas cranianos (01 ato).



b) “Aberratio Causae” (dolo geral ou erro sucessivo): o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém com nexo diverso. Ex. o agente, imaginando que matou a vítima com um tiro, lança seu corpo ao mar, vindo a morrer afogada.(pluralidade de atos).

*Conseqüências:não exclui o dolo, nem culpa e não isenta o agente de pena, que responderá pelo crime. Mas irá responder pelo nexo produzido ou pelo nexo pretendido?1ª Corrente: considera-se o nexo pretendido e não efetivamente produzido.2ª Corrente: considera-se o nexo produzido. O agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim. É a que prevalece no ordenamento.3ª Corrente: in dúbio pro réu.

Questão de concurso:O agente falsifica cheque (documento público por equiparação) do Banco Itaú e é

denunciado nesse sentido. Mas o agente diz que errou, pois não sabia que cheque era considerado documento público. Ora, ele tinha conhecimento que estava falsificando um documento,logo não pode alegar erro de tipo. Ademais, sabia que sua conduta era ilícita, logo não pode alegar erro de proibição. Qual é esse erro? TRATA-SE DE ERRO DE SUBSUNÇÃO.

Obs: Erro na execução (aberratio ictus), resultado diverso do pretendido (aberratio crimines) e erro no nexo causal ( aberratio causae) são chamados, pela doutrina, de crimes aberrantes.

ERRO DE SUBSUNÇÃO:

*Previsão legal: não tem, é criação doutrinária.

*Conceito: não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Também não se confunde com erro de proibição, pois o agente sabe da ilicitude de seu comportameto. Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas (sobre interpretações jurídicas errôneas). O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico de seu comportamento.

*Exemplos: jurado denunciado por concussão que alega não saber que é considerado funcionário público para fins penais; o agente não sabe que cheque é documento público por equiparação.

*Conseqüências: não isenta de pena, não exclui dolo ou culpa, podendo, no máximo, servir como atenuante.

Atebção: Tem doutrina entendendo que o ERRO DE SUBSUNÇÃO é espécie de erro de proibição, irrelevante por cuidar de erro que afeta tão somente a punibilidade da conduta.



Obs.: Agente mira Policial civil, mas atinge policial Federal – responde por homicídio, tendo em vista as qualidades da vítima virtual, mas de quem será a competência para o processo e julgamento? Será da Justiça Federal uma vez que a aberratio ictus só gera efeitos na seara penal. A vítima virtual só é considerada para fins penais, matéria de competência considera a vítima real.

Erro provocado por terceiro

*Previsão legal: art. 20, §2º, CP:“Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”.

*Conceito: No erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no erro determinado por terceiro, temos indivíduo provocando o erro do agente (é um erro não espontâneo).

*Exemplo: médico, querendo matar paciente, engana a enfermeira fazendo com que esta ministre a droga letal, vindo a vítima a falecer.

*Conseqüências: Para o provocador: Quem determina dolosamente por erro de outro responde por dolo. Quem determina culposamente por erro de outrem, responde a título de culpa. Para o provocado: Se o erro for inevitável, exclui dolo e culpa. Se o erro for evitável, exclui dolo, mas é punido a título de culpa.

Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo O agente não sabe o que faz (Falsa

percepção da realidade). O agente imagina estar agindo

LICITAMENTE. (Pensa que está atirando em um animal, mas na verdade está atirando em uma pessoa).

O agente ignora a presença de uma elementar.

O agente pratica fato TÍPICO SEM QUERER. (não quer praticar fato típico, mas o faz).

Exclui dolo e culpa quando inevitável. Exclui culpa, quando evitável.

Ex. atira contra pessoa imaginando ser um boneco de cera.

O agente não sabe o que faz (Falsa percepção da realidade).

O agente imagina estar agindo ILICITAMENTE. (atirar contra cadáver imaginando tratar-se de pessoa viva).

O agente ignora a ausência de uma elementar.

O agente pratica fato ATÍPICO SEM QUERER. (quer praticar fato típico e pratica fato atípico). É uma espécie de crime impossível

Ex. atira contra boneco de cera, pensando ser pessoa viva.

Conduta Comissiva / Crime Comissivo:

Para saber o que é crime comissivo é necessário saber o que é um tipo proibitivo. Um crime comissivo desrespeita um tipo proibitivo.



*Tipo Proibitivo: o direito penal protege bens jurídicos, proibindo algumas condutas desvaliosas. Ex. matar, subtrair, constranger, etc.

No crime comissivo, a conduta do agente infringe um tipo proibitivo, fazendo o que a lei proíbe. É uma ação que estava proibida por lei.

Assim, AÇÃO é uma conduta (fazer) desvaliosa proibida pela norma.

Conduta Omissiva / Crime Omissivo:

Crime omissivo. Para se entender o que é crime omissivo, deve ser estudado o que é um tipo mandamental,

TIPO MANDAMENTAL: O direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de condutas valiosas.

OMISSÃO: É uma conduta valiosa não realizada pelo agente, contrariando a determinação da norma.

No crime omissivo, o agente infringe um tipo mandamental, não fazendo o que a lei determina. A norma mandamental pode decorrer:

a) Do próprio tipo penal – aqui se tem a chamada omissão própria ou pura. A omissão estará descrita no tipo incriminador. Ex. omissão de socorro - Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública[...]”

b) De uma cláusula geral – aqui se tem a chamada omissão imprópria ou impura, também é chamado de crime comisso por omissão. A cláusula geral descreve quando uma omissão é penal relevante. Ex. art. 13,§2º, CP: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (ex. mãe que deixa de amamentar a filha – essa omissão é imprópria, e a mãe responderá pelo homicídio, doloso ou culposo, dependendo da vontade da mãe).

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (ex. convidado se encarrega de levar visita bêbada para casa – houve assunção do risco se, por exemplo, a pessoa desce do carro e é atropelada, responderá o garantidor pelo homicídio; professor fazendo excursão com alunos).

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado(ex. empurrar pessoa que não sabe nadar na piscina – aquele que empurrou responde pelo homicídio).

Omissão própria Omissão imprópria- O agente tem dever genérico de agir

- Dever que atinge a todos indistintamente.

- A omissão está descrita no tipo penal.

- O agente responde por crime omissivo – está

- O agente tem dever específico de evitar o resultado. Trata-se de DEVER JURÍDICO específico de evitar o resultado.- Atinge somente o garantidor – quem tem o dever de evitar o resultado. (art 13, $2, do CP)- A omissão está descrita em cláusula geral, e não no tipo.- O agente responde pelo crime comissivo como se



diante de uma subsunção direta (fato-norma)O fato se amolda ao tipo penal descrito que caracteriza a omissão.- É crime unissubsistente: não admite tentativa.- Ex. um cidadão comum está do lado de alguém que sofreu acidente e não lhe presta socorro. Responderá por omissão de socorro, prevista no art. 135 do CP.

tivesse agido provocado o resultado – é um caso de subsunção indireta (norma que descreve uma ação, e o fato é uma omissão – antes de se ajustar o fato a norma, é necessário o art.13,§2º, para depois atingir a norma)- É plurissubsistente e admite tentativa.- Ex. o pai da vítima de um acidente, vítima esta que está agonizando não presta socorro. Trata-se de garantidor. Responderá por homicídio, doloso ou culposo a depender de sua vontade.

Se ‘’A’’ está morrendo na rua e ‘’B’’ ver aquela situação e nada faz. Por qual crime responde B?Se B não era garantidor nos termos do art.13, $2 do CP, responderá por Omissão de Socorro. Se, no entanto, era garantidor, responderá pelo resultado como se tivesse provocado por Ação (Homicídio Doloso ou Culposo). Trata-se de omissão imprópria.

???? O que é erro mandamental?? É o erro do agente que recai sobre uma norma mandamental, ou seja, norma que manda agir, sendo uma espécie de ERRO DE TIPO.

Crime de conduta mista = ação seguida de omissão:

Trata-se de delito que possui conduta antecedente por ação e conduta subsequente por omissão. O tipo penal descreve uma ação e uma omissão. É perfeitamente possível crime de conduta mista composto de ação seguida de omissão. Exemplo: art. 169, parágrafo único, II, CP: Apropriação de coisa achada II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente (ação), deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente (omissão), dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Crime comissivo por omissão:

É sinônimo de crime omissivo impróprio e não se confunde com o crime de conduta mista.

Resultado (também chamado de evento) – 2º Elemento do fato típico

Espécies :

a) Naturalístico: da conduta resulta alteração física no mundo exterior. Ex. morte, diminuição patrimonial, etc.

b) Normativo (juridico): da conduta resulta relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Obs.:Todo crime tem resultado naturalístico? E resultado normativo?Para se responder a essa indagação, é necessário lembrar a CLASSIFICAÇÃO DO CRIME

QUANTO AO RESULTADO NATURALÍSTICO, qual seja:



1) Crime material: o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. Aqui, o resultado naturalístico é imprescindível para a consumação. Ex. lesão corporal (art. 129, CP). Tem resultado naturalístico e é imprescindível.

2) Crime Formal: no crime formal o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico, sendo que o resultado é prescindível, o que o diferencia do crime material. (o resultado naturalístico é dispensável, uma vez que a consumação dá-se com a conduta apenas, daí que é chamado de consumação antecipada). Ex. extorsão mediante sequestro (art. 159, CP – o crime se consuma com a privação da liberdade da vítima, dispensando o pagamento de resgate). Tem resultado naturalistico, mas é dispensável, visto que este é mero exaurimento do crime.

3) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma conduta sem resultado naturalístico. Ex. omissão de socorro (art. 135, CP); violação de domicílio (art.150 CP). Sequer tem resultado naturalístico.

CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO NORMATIVO

1) Crime de Dano: A consumação exige a efetiva lesão ao bem juridico tutelado.

2) Crime de Perigo: A consumação se dá com a exposição do bem jurídico a uma situação de perigo. 2.1) Crime de Perigo Abstrato: O perigo é absolutamente presumido por lei. É constitucional? 1 corrente: Crime de perigo abstrato viola o perigo da lesividade ou ofensividade2 corrente: O crime de perigo abstrato revela maior interesse do Estado em proteger adequadamente certos interesses.2.2) Crime de Perigo Concreto: O perigo deve ser comprovado.

CONCLUSÃO

Assim, nem todo crime tem resultado naturalístico. Por outro lado, todos os crimes têm resultado normativo - tem que causar lesão ou perigo de lesão a bem jurídico.

Apenas os crimes materiais têm resultado naturalístico indispensável. Os crimes formais , apesar de terem resultado naturalístico, este é dispensável. Já os crimes de mera conduta sequer tem resultado naturalístico. No entanto, as três espécies de crimes necessitam de resultado normativo.

Nexo causal – 3º Elemento do fato típico:

É o elo imprescindível, indispensável que liga a conduta ao resultado.Art. 13º, caput, CP: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe

deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.



* Nexo de causalidade: é o vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido o agente do comportamento.

* Causa: considera-se causa “a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”, segundo o próprio CP dispõe no art. 13.

O art. 13, caput, do CP adotou a CAUSALIDADE SIMPLES, generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes estão no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS OU DA “CONDITIO SINE QUA NON” ). Assim, causa é toda conduta pretérita sem a qual o resultado não ocorreria como e quando ocorreu.

Isso significa o seguinte: suponha-se existente o resultado morte. Aí se indaga qual a causa do resultado morte. O artigo 13 revela como causa todas as condutas e eventos pretéritos sem os quais o resultado não ocorreria como ocorreu = é exatamente isso que se chama de teoria da equivalência dos antecedentes causais.

Como sabe a conduta que foi determinante????? Aplica-se a “Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais” para se alcançar quais

foram as causas efetivas.Teoria da Equivalência dos antecedentes Causais + Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais = causas efetivas.

Ex. resultado = homicídio com uso de veneno:Condutas antecedentes:1) Compra do veneno = é causa. Se fosse eliminada, a vítima não seria envenenada.2) Compra o bolo = é causa. Se fosse eliminada, a vítima não seria morrido como morreu.3) Mistura veneno no bolo = é causa.4) Agente bebeu um suco = não é causa, uma vez que não há interferência no resultado.5) Serve o bolo para a vítima = é causa.

*Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes causais:No campo mental da suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder a eliminação da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou não do resultado. Persistindo o resultado, o comportamento eliminado não é causa; desaparecendo, é causa. Aqui se sabe a causa, mas para o agente ser responsabilizado necessário se faz que tenha o mesmo agido com dolo ou culpa.

Obs.: A Teoria da Equivalência é muito extensa, permitindo o regresso ao infinito na investigação. Numa morte por envenenamento, por exemplo, o frabricante do veneno poderia ser considerado uma causa. Entretanto, para evitar a responsabildiade de certas condutas antecedentes que contribuiram para o resultado, a doutrina clássica analisa o dolo e a culpa como limites da responsabilidade.



Teoria da Equivalência dos antecedentes + Teoria da eliminação Hipotética dos antecedentes causais = Causa

Causa + dolo ou culpa = imputação do crime

Causalidade Clássica (teoria da equivalência) Teoria da Imputação Objetiva- Imputação Objetiva do resultado: teoria da equivalência + teoria da eliminação hipotética, ou seja, basta o mero nexo causal/nexo físico, a mera relação de causa e efeito.Esta fórmula adotada gera o regresso ao infinito (desde o nascimento do agente, por exemplo).- Imputação subjetiva do resultado: analisa o dolo ou culpa, para se realizar a imputação do agente.IMPUTAÇÃO OBJETIVA+IMPUTAÇÃO SUBJETIVA = Responsabilidade penal

- Imputação objetiva do resultado: trabalha com o nexo físico, mas adicionado ao nexo normativo, e graças a esse nexo normativo, evita o regresso ao infinito. É imprescindível o nexo normativo que consiste em: a) criação ou incremento de um risco não permitido;b) realização do risco no resultado.c)Resultado dentro do alcance do tipo.- Imputação Subjetiva do resultado: vencido o nexo normativo, analisa-se o dolo e a culpa.

Conclusão:

A teoria da imputação objetiva não substitui a causalidade tradicional, apenas a complementa, introduzindo o nexo normativo, o que impede o regresso ao infinito. (no exemplo acima, seria imputado o resultado, por exemplo, àquele que fez o bolo, segundo a causalidade clássica. Já se usada a teoria da imputação objetiva, houve nexo físico mas não houve nexo normativo em face da ausência de incremento de risco não permitido – sua conduta é aceita pela sociedade, pelo que sequer acarretou imputação objetiva, não sendo necessário perquirir dolo ou culpa)

*Teoria da Imputação Objetiva

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de:

a) Criação ou incremento de um risco não permitido: não tolerado pela sociedade.b) Realização do risco no resultado: resultado na linha de desdobramento causal normal da

conduta – a doutrina diz que o art. 13,§1º do CP é o berço da Teoria da Imputação objetiva no Brasil, se não adotada em sua totalidade, é ao menos sua gênese. O Brasil começa a falar de imputação objetiva ao dispor acerca da causa relativamente independente superveniente. Assim, tem o Brasil predicados da Teoria da Imputação Objetiva.Em resumo, a imputação objetiva é um corretivo do nexo causal.Ex. 1) uma pessoa dirigia em alta velocidade, atropela e mata alguém.

c) Abrangência do Resultado pelo Tipo Penal.



Análise sob as óticas a) daquele que atropelou em acidente de automóvel e matou: do ponto de vista da causalidade clássica, o motorista imprudente irá responder pelo crime, uma vez que presente nexo físico. Da mesma forma, segundo a teoria da imputação objetiva, presentes o nexo físico e normativo (há criação do risco não permitido) irá responder pelo delito cometido.

b) montadora do veículo: há nexo físico e caberia imputação segundo a causalidade clássica, evitando a responsabilidade pela inexistência de dolo ou culpa. Já segundo a teoria da imputação objetiva resta presente o nexo físico, mas ausente está o nexo normativo (não causou risco não aceito), pelo que não haverá sequer imputação do delito, não devendo se perquirir sobre dolo e culpa.

QUESTÃO DE CONCURSODe acordo com a Teoria da Imputação ObjetivaDiminuição do Risco: não há possibilidade de imputação se o autor modifica um curso causal de modo que o perigo já existente para a vítima seja diminuido. Ex: A percebendo que B vai ser atropelado, o empurra, vindo este a cair e fraturar o braço. Para a teoria da equivalÊncia, a conduta de B é causa da lesão, mas será albergada pelo Estado de Necessidade. Para a teoria da imputação objetiva, o empurrão sequer é causa da lesão.

Realização do Risco do Resultado: O resultado não é atribuido ao autor como realizaçao do risco de lesão ao bem jurídico nos casos de substituição de um risco por outro e em algumas hipóteses de contribuição da vítima para o resultado. Ex: Erro médico para salvar vítima de disparo com intenção de morte. 1 situação: Se o resultado é produto exlusivo da falha médica, o médico responderá por homicídio culposo e o atirador por tentado.2 situação: Se o resultado é produto de ambos os riscos (tiro + falha médica), médico responderá por homicídio doloso e o atirador por homicídio consumado.

Resultado dentro do alcance do tipo. Ex fulano atira em beltrano. Ao ser socorrido, beltrano morre em razão de um acidente entre a ambulância que o tranportava e outro veículo. Qual a responsabilidade do atirador?De acordo com a teoria da equivalênciaÉ divergente. A 1 corrente entende que é uma concausa superveniente relativamente independente que, por si só, causa o resultado, respondendo o ator do disparo por homicídio tentado. A 2corrente entende que o acidente da ambulância é concausa superveniente relativamente independente que, por si só, NÃO causa o resultado, o atirador responde por homicídio consumado.

De acordo com a teoria da imputação objetivaNão é objetivo do tipo penal do art.121 prevenir as mortes causadas por acidentes de veiculos que não estejam sobre o domínio direto ou indireto do autor, o atirador deverá então responder por delito tentado.



Conclusões (Rogério Greco): A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva. Quer evitar análise

de dolo e culpa. Aplica-se a imputação objetiva no comportamento e no resultado. Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma relação de

causalidade jurídica ou normativa. Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.

*Concausas = pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento:

A dispara contra C, às 19:00horas, e C vem a falecer às 20:00horas em razão do veneno ministrado por B. Há duas causas concorrendo para o mesmo evento:

a) Disparo = causa paralela.b) Veneno = causa efetiva.

Como será responsabilizado “A”?Para se responder, deve-se analisar se se trata de concausa absolutamente independente ou

relativamente independente.1) Absolutamente independente : a causa efetiva do evento não se origina da causa

concorrente.1.1) Preexistente: a causa efetiva é anterior a causa paralela = a causa paralela

acarretará punição por tentativa.

Ex. A ministrou veneno para Càs 19horas. B disparou contra C às 20horas. C morreu às 21horas em razão do veneno.Causa efetiva = veneno a causa efetiva é absolutamente independente e preexistente.Causa concorrente = disparo. Aquele que deu o tiro, responderá por tentativa, em razão da

independência absoluta da concausa.

Obs: É causa absolutamente independente, pois o disparo não é causa da morte, uma vez que eliminado o disparo a vítima morreria do mesmo modo.

1.2) Concomitante: a causa efetiva é simultânea a causa paralela/concorrente = também aqui, a causa paralela será imputada a título de tentativa.

Ex. A estava envenenando C às 19horas e B dispara contra C, também às 19horas, que morre em razão do disparo.Causa paralela = veneno Tem-se concausa absolutamente independente concomitante.Causa efetiva = disparo. Aquele que ministrava veneno terá imputação a título de tentativa, pois eliminando a causa paralela o resultado ocorreria do mesmo modo.

1.3) Superveniente: a causa efetiva é posterior a causa paralela = também aqui, a causa paralela será atribuída em tentativa.



Ex. A envenena C às 19horas que vai dormir e, às 21horas, cai um lustre falecendo C em razão de traumatismo craniano.Causa efetiva = traumatismo Tem-se concausa absolutamente independente superveniente.Causa paralela = veneno Aquele que ministrou o veneno também responderá por

tentativa.

Conclusão final: se está diante de CONCAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE, não importando se preexistente, concomitante ou superveniente, será a CAUSA PARALELA IMPUTADA A TÍTULO DE TENTATIVA. Para a causa paralela temos a tentativa.

2) Relativamente independente: a causa efetiva do evento se origina direta ou indiretamente da causa concorrente.

2.1) Preexistente: causa paralela é anterior a causa efetiva = responderá o agente pela consumação.Obs.: a Jurisprudência, nos exemplos de doença preexistente, orienta a necessidade de se analisar se o agente tinha ou não o conhecimento, evitando responsabilidade penal objetiva = não se pode aplicar uma consumação “cega”.

Ex. A, com a intenção de matar, dá um golpe de faca contra B, hemofílico, que vem a falecer em consequência dos ferimentos aliado a seu estado= são concausas relativamente independentes.Causa paralela =golpe de faca. Concausa relativamente independente preexistente.Causa efetiva = hemofolia Aquele que deu o golpe de faca, responde pela consumação do

delito.

Obs: A causa efetiva se origina da causa concorrente/paralela. Eliminado o golpe de faca o resultado desaparece, o golpe é causa do resultado.

2.2) Concomitante: causa paralela é simultânea a causa efetiva = aquele que deu o tiro responde pela consumação.

Ex. A pessoa leva um tiro e ao ver isso, sofre um ataque cardíaco que causa sua morte.Causa paralela = tiro Concausa relativamente independente concomitante.Causa efetiva = ataque cardíaco Aquele que deu o tiro responde pela consumação do delito.

Obs: A causa efetiva se origina da causa parelela. Eliminado o disparo, o resultado desaparece. Logo, o disparo é causa da morte, logo o agente irá responder por homicídio consumado.

2.3) Superveniente: causa paralela é posterior a causa efetiva



Previsão legal: Art. 13,§1º, CP: “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produzir o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”.

Espécies:a) Concausa relativamente independente que, “por si só”, produziu o resultado: o resultado sai

da linha de desdobramento causal normal da causa paralela, LOGO SE ESTÁ DIANTE DE UM EVENTO IMPREVISÍVEL PARA A CONDUTA PARALELA/CONCORRENTE. A conduta concorrente não é idônea/adequada para causar o resultado

Causa efetiva (evento imprevisível)Causa paralela __________ _ _ _ _ _

Nesse caso, o resultado não é imputado a causa paralela, o que quer dizer que a causa paralela será punida por tentativa.

Ex. Rogério atira em Alan, com a intenção de matar, que é submetido a cirurgia bem sucedida e sobrevive, mas precisa repousar, e enquanto repousa no hospital, o teto cai em sua cabeça – se não tivesse levado o tiro (causa paralela) não teria ido ao hospital e não precisaria ficar de repouso. O teto ter caído em sua cabeça é a causa efetiva.A queda do teto é causa relativamente independente superveniente que POR SI SÓ produziu o resultado, pois não era previsível que o teto cairia, respondendo o agente por TENTATIVA.

b) Concausa relativamente independente que, “não por si só”, produziu o resultado:o resultado está na linha de desdobramento causal normal da causa paralela. Esta é idônea para alcançar o resultado almejado.

Causa paralela _____________________ Causa efetiva (evento previsível, pelo menos)

O resultado, nessa hipótese, é imputado a causa paralela/concorrente = o autor da causa paralela será responsável pela consumação.

Ex. Rogério atira em Alan, com intenção de matar, que é socorrido no hospital de Valinhos, sendo submetido a cirurgia que é mal sucedida em face de erro médico – se não tivesse dado o tiro não teria ido ao hospital, mas que o matou o Alan (causa efetiva) foi o erro médico e não o tiro.O erro médico, segundo a doutrina quase unânime,considera evento previsível, possível de ocorrência, o mesmo entendendo a doutrina quanto a INFECÇÃO HOSPITALAR (segundo o que prevalece na jurisprudência), respondendo o agente pela CONSUMAÇÃO DO DELITO.



Resumo:Concausa absolutamente independentes:

a) Preexistentes;b) Concomitantesc) Supervenientes CAUSALIDADE SIMPLES.

Concausa relativamente independente:a) Preexistenteb) Concomitantec) Superveniente CAUSALIDADE ADEQUADA.

Na concausa absolutamente independente o código penal trabalha com causalidade simples (art. 13, caput), ou seja, causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Na concausa relativamente independente preexistente e concomitante o CP continua trabalhando com causalidade simples. Já na concausa relativamente independente superveniente, o art. 13, §1º do CP adota a causalidade adequada, sendo esta a que considera que somente haverá imputação, se no conjuntos das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiÊncia comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente.

*Causalidade adequada:somente haverá imputação do resultado, se, no conjunto das causas fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente.

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOSLembrando: Há duas espécies de omissão:

a) Omissão própria – pura: é aquela em que a omissão está descrita no próprio tipo penal. Ex. Omissão de socorro – art. 135, CP – o agente não tem o dever de evitar o resultado, mas somente o dever de agir. É crime de mera atividade.

b) Omissão imprópria – impura: o agente, mais que o dever de agir, tem o dever de evitar o resultado, sob pena de ser considerado o verdadeiro causador do crime. Há omissão e há resultado advindo da não-ação.

Causalidade na omissão própria:

Como na omissão própria, o crime é de mera atividade, não há sequer resultado naturalístico, logo não importa a relação de causalidade.

No crime omissivo próprio, há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando a relação de causalidade (delitos de mera atividade ou mera conduta), haja vista que sequer há resultado naturalístico.

Causalidade na omissão imprópria:



No crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar o resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo causal entre ação omitida e o resultado. Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico (NEXO DE NÃO IMPEDIMENTO OU DE NÃO EVITAÇÃO), é dizer, o agente não causou, mas como não impediu o resultado, é equiparado ao verdadeiro causador, já que tinha o dever jurídico de evitar o resultado. Na verdade não há nexo causal naturalístico, mas sim jurídico – não se refere ao agir, mas ao não agir do agente que gerou o delito. Ex. mãe que não amamentou o filho – fisicamente ela não causou o resultado, o filho morreu pela nanição, mas juridicamente, foi ela quem causou o resultado.

A omissão imprópria admite tentativa justamente pelo fato de haver um resultado naturalístico nesse tipo de crime omissivo.

Tipicidade – 4º Elemento do fato típico:

Doutrina Tradicional Doutrina moderna STF – Tipicidade ConglobanteFato típico:

a) Condutab) Resultadoc) Nexod) Tipicidade penal =

tipicidade formal – mero ajuste do comportamento ao tipo penal basta para afirmar-se a tipicidade que corresponde unicamente a tipicidade formal.

Não adota o princípio da insignificância como excludente do fato típico.

Fato típico:a) Condutab) Resultadoc) Nexod) Tipicidade penal =

tipicidade formal + tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado)

A doutrina moderna, pois, não se contenta com a tipicidade formal, exigindo também a tipicidade material. A partir da aparição da tipicidade material, o princípio da insignificÂncia exclui o fato típico.

Fato típico:a) Condutab) Resultadoc) Nexod) Tipicidade penal =

tipicidade formal + tipicidade conglobante, que por sua vez é composta de tipicidade material + atos antinormativos – que são atos não determinados ou não incentivados por lei.

Tipicidade conglobante (STF e ZAFFRONNI):

Tipicidade penal é composta:

a) Tipicidade formal



+b) Tipicidade conglobante - Tipicidade material (relevância)

- Atos antinormativos(atos não determinados ou não incentivados por lei).

Ex. subtração de um carro – se enquadra no tipo penal – art. 155, a conduta é relevante e a ação não foi autorizada ou incentivada por lei.Ex. subtração de caneta BIC –há tipicidade formal – se enquadra no tipo penal. Não há conduta autorizada por lei ou por ela incentivada. No entanto, não há relevância da conduta, pelo que há exclusão da tipicidade material, o que conduz a exclusão da tipicidade conglobante e via de consequência, pelo que há exclusão do fato típico = é a aplicação do princípio da insignificância.Ex. oficial de justiça recebe ordem do juiz para realizar busca e apreensão. Contra a vontade do devedor, e com auxílio policial, o oficial de justiça leva bem penhorável do daquele. A conduta é adequada ao tipo penal – art. 157 – tipicidade formal. Houve efetiva lesão ao patrimônio – tipicidade material. Mas a conduta do oficial de justiça é no estrito cumprimento do dever legal, o que exclui a tipicidade conglobante.

Tradicionalmente, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito conduzem a exclusão de ilicitude, mantendo-se o fato típico, mas segundo Zaffaroni, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito não mais excluem a ilicitude, mas sim o fato típico, sob pena de se admitir leis que incentivam ou autorizem a prática de fatos típicos.

O estado de necessidade e a legítima defesa permanecem na exclusão de ilicitude, uma vez que não são atos INCENTIVADOS OU AUTORIZADOS PELA LEI, mas apenas TOLERADOS POR ELA. Tais condutas continuam sendo antinormativas.

Conceito de Tipicidade Conglobante:

Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos, a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinomartividade do ato (ato não determinado ou não incentivado por lei). De acordo com Zaffaroni, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito são condutas atípicas pois nessas hipótese do agente atua acobertado pelo Direito (há autorização para que possa agir).

*Qual a Consequência??: o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito incentivado deixam de excluir a ilicitude para excluir a própria tipicidade. ATENÇÃO: No que tange a legítima defesa e ao exercício regular do direito, como são condutas apenas toleradas/permitidas, mas não autorizadas/fomentadas pelo ordenamento jurídico, permanecem na ilicitude.

De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto é, os vários ramos do direito determinando e incentivando os mesmos comportamentos (é uma incoerência o direito penal rotular como típicos, comportamentos que outros ramos determinam ou incentivam).

Tipicidade Formal



Espécies:

1. Adequação típica direta (imediata): Ocorre quando há um só dispostivo para fazer o ajuste fato- tipo penal.O ajuste fato – tipo penal incriminador ocorre sem necessidade de dispositivo complementar. Há adequação da conduta ao tipo penal incriminador de forma perfeita, sem que seja necessária outra norma.Ex.art. 121,CP = pune matar alguém. Fato “A” matou “B”.Ajuste do tipo a norma: é possível ajustar o fato a norma, de forma direta.

2. Adequação típica indireta (mediata):É imprescindível mais de um dispostivo para fazer a adequação típica. O ajuste fato – tipo penal incriminador necessita de dispositivo complementar.Ex. art. 121, CP = pune matar alguém.Fato: “A” tentou matar “B”Ajuste do tipo a norma: não é possível o ajuste direto, devendo se passar pelo art. 14, II que pune a tentativa para, posteriormente, chegar a punição pelo art. 121, CP.

??? como se chama as normas auxilirares na tipicidade indireta??? São as chamadas Normas de extensão: é o dispositivo auxiliar da tipicidade formal indireta. Funciona como uma “ponte” para se adequar o fato a norma. Existem três exemplos de normas de extensão:

Art. 14, II – amplia o tipo para alcançara tentativa: é a chamada norma de extensão temporal.Art. 29 – amplia o tipo para alcançar o partícipe: é a chamada norma de extensão pessoal.Art. 13, §2º, CP – amplia o tipo para alcançaro garantidor: é a chamada de extensão causal.

?? O delegado de Polícia no Flagrante, analisa a tipicidade formal ou também a tipicidade material?

O delegado não pode deixar de autuar alguém pela ocorrência do princípio da insignificância. O delegado é “senhor da tipicidade formal”, ficando a tipicidade material a ser analisada pelo titular da ação penal.

Assim, temos que o Delegado analisa apenas a tipicidade formal, deixando a cargo do titular da ação penal a análise relativa a tipicidade conglobante.

ILICITUDE / ANTIJURIDICIDADE – 2º SUBSTRATO DO CRIME

Qual o termo SE DEVE ADOTAR ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE?



Doutrina ensina que os termos são sinônimos. Todavia, o código penal só faz alusão ao termo ILICITUDE, sendo esta a preferível, já que, se o FATO É TIPICO, como depois aferir que ele não é jurídico. Ora, se algo é típico, é porque é antijurídico.

Conceito:

Entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica. Em resumo, trata-se de conduta típica não justificada.

ATENÇÃO: O conceito de ilicitute muda para os adeptos da tipicidade conglobante, entendendo-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, não existindo qualquer exceção permitindo a conduta típica. As exeções que INCENTIVAM OU DETERMINAM a conduta são hipóteses de atipicidade.

Aqui temos a conduta realizada pelo agente e a ausência de excludentes de ilicitude, ou seja, de justificantes.

DISTINÇÃO ENTRE ANTIJURIDICIDADE FORMAL E MATERIAL. ANTIJURIDICIDADE FORMAL: Contrariedade do fato típico a todo o ordenamento jurídico.ANTIJURIDICIDADE MATERIAL: Relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Obs: Hoje, o que antigamente se chamava de antijuridicidade formal é chamada de ILICITUDE. Já o que se chamava de antijuridicade material se chama, hoje, de TIPICIDADE MATERIAL.Obs2: O princípio da insignificância exclui qual elemento do crime? Antigamente, excluia a antijuridicidade material. Mas, hoje, de acordo com a doutrina moderna, exclui a tipicidade, no que concerne ao viés da tipicidade material.

Relação entre tipicidade e ilicitude:

1. Teoria da Autonomia ou da Absoluta Independência: a tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude. Adepto: BelingEx. a legítima defesa é um fato típico justificado.Fato típico ≠ Ilicitude = o fato deixa de ser lícito não deixa de ser típico.

2. Teoria da Indiciariedade ou Ratio Cognoscendi: se há fato típico presume-se relativamente a ilicitude, afastada somente diante de prova em sentido contrário. Adepto: Mayer.Ex. a Legítima defesa é um fato típico justificado pela defesa.Fato típico -- presume --- ilicitude = quem deve comprovar a causa da excludente da ilicitude é a defesa – trata-se de ônus da prova da existÊncia da discriminante é da defesa. Se o Promotor prova que o agente matou alguém, este é quem deve comprovar a ocorrência da legítima defesa.



3. Teoria da Absoluta Dependência ou da Ratio Essendi: a ilicitude é a essência da tipicidade. Adepto: Mezger. Ex. Legítima defesa é um ato atípico. O FATO SÓ SERÁ TÍPICO SE TAMBÉM ILÍCITO = tem-se a criação do Tipo Penal do Injusto.

4. Teoria dos Elementos Negativos do Tipo:alcança o mesmo resultado da Teoria da Ratio essendi, mas por outros caminhos, ou seja, só haverá tipicidade se houver ilicitude.Para esta teoria, o tipo penal é constituído de:a) Elementos positivos: elementares do tipo que deve ocorrer para que o fato seja típico,

sendo tais elementos explícitos. Ex. homicídio = matar alguém.b) Elementos negativos: é implícito e não devem ocorrer para que o fato seja típico = não

ocorrência da legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito.

Prevalece na doutrina a Teoria da Indiciariedade.

*Consequência prática: Se o MP comprova que A matou B, presume-se que A não agiu em legítima defesa. A causa de exclusão da ilicitude é ônus da prova da defesa, não podendo ser aplicado o princípio do in dúbio pro reo. Se o Juiz está na dúvida cabe a ele condenar, uma vez que caberia ao réu provar a excludente da ilicitude, mas se este não fez, não cabe aplicação do princípio do in dúbio pro reo. Mas essa conclusão deve se extraída antes e depois da Lei 11.690/2008.

Antes Lei 11.690/2008 Depois da Lei 11.690/2008Na dúvida sobre a existência de uma causa de excludente de ilicitude, o CPP determinava condenar o réu, pois só poderia absolvê-lo se comprovado a causa excludente de ilicitude.

Na dúvida fundada (razoável) da existência da excludente de ilicitude, o CPP (art. 386, VI) exige a absolvição. Houve relativização da Teoria da Indiciariedade.Essa ideia já vinha sendo propagada pela jurisprudência, mesmo antes do advento da Lei 11.690/2008. Atenção: No caso de dúvida simples/ não fundada, o juiz condena.

Causas de Exclusão da Ilicitude

São sinônimos: descriminantes ou justificantes.As descriminantes podem ser legais ou supralegais. As descriminantes legais estão no Código Penal, parte geral, mais precisamente no art. 23:

“Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento do dever legal; e IV – em exercício regular do direito.”.

Mas existem excludentes legais de ilicitude também na parte especial, legislação extravagante, (descriminante especial), senão vejamos:

Art. 128 = aborto permitido.



Lei 9.605/98 – Crimes ambientais.CF/88 –Imunidades parlamentares, para a minoria, são causas de exclusão da ilicitude. Todavia, prevalece que são circunstâncias que excluem a tipicidade.

Causa excludente de ilicitude supralegal (não prevista na legislação):Consentimento do ofendido.

Estado de Necessidade:

*Previsão legal: Arts. 23, I e 24 do CP.

*Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando um bem jurídico para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. SE HÁ DOIS BENS EM PERIGO DE LESÃO, O ESTADO PERMITE QUE SEJA SACRIFICADO UM DELES, POIS, DIANTE DO CASO CONCRETO, A TUTELA PENAL NÃO PODE SALVAGUARDAR A AMBOS.

*Requisitos do estado de necessidade:a) Objetivos – art. 24 do CP

1º REQUISITO: Perigo atual:

O perigo pode ser gerado por:a) fato humano;b) comportamento causado por um animal;c) fato da natureza.

Abrange o perigo iminente? 1 corrente: Em que pese o silêncio da lei, o perigo iminente (próximo; perigo do perigo)

deveser abrangido. 2 corrente: Diante do silêncio da lei, o perigo iminente não esta abrangido, pois é uma circunstância distante para permitir ao agente sacrificar bens jurídicos alhieos.

No Estado de Necessidade, o perigo ocorrido não tem destinatário certo, o que é uma diferença se for levada em consideração a legítima defesa.

ATENÇÃO: Se o perigo é imaginário, temos o estado de necessidade putatitivo, que não exclui a ilicitude.

2º REQUISITO: Situação de perigo não causada voluntariamente pelo agente.

Se o agente for o causador voluntário do perigo, não poderá alegar o estado de necessidadeAo se falar em causador voluntário, a doutrina discute o que é ser causador voluntário. E para

responder a essa pergunta, tem-se duas correntes:



1ª Corrente: ser causador voluntário é ser causador doloso. O causador culposo pode alegar estado de necessidade. É a que prevalece.

2ª Corrente: ser causador voluntário é causar o delito com dolo ou com culpa. Nem mesmo a culpa permite estado de necessidade. Essa segunda corrente é fundamentada no art. 13, §2º, c do CP. “A omissão é penalmente relevante quando o agente devia e podia evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: c.

com o seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado”. Se o agente é causador do dano, seja com dolo ou com culpa deve agir para evitar o resultado, e não “sair por aí alegando o estado de necessidade”.Ex. se apaga uma guimba de cigarro no carpete de um cinema – antes da lei que proibia fumar em locais fechados – para a primeira corrente, será possível alegar estado de necessidade considerando que o agente agiu com culpa. Já se for levada em conta a segunda corrente, não será possível alegar o estado de necessidade.

3º REQUISITO. Salvar direito próprio ou alheio:

Ao se falar em direito próprio, tem-se o estado de necessidade próprio. Já ao se falar em interesse alheio, tem-se o estado de necessidade de terceiro.

Mas para agir no estado de necessidade de terceiro exige-se o consentimento ou ratificação desse terceiro? Há duas correntes:1ª Corrente:No Estado De Necessidade De Terceiro, o agente não depende de autorização daquele ou posterior ratificação.É a que prevalece.2ª Corrente:No Estado De Necessidade de terceiro, tratando-se de bem disponível ameaçado pelo perigo, o agente depende de autorização daquele ou posterior ratificação. Não se exigirá, pois, a autorização se o bem for indisponível.

4º REQUISITO. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo

Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo, não pode alegar o estado de necessidade. Ex. bombeiro.

O estado de necessidade não pode ser alegado enquanto o perigo comportar enfrentamento. Mas se nem o bombeiro tem condições de enfrentar o perigo, poderá ser alegado o estado de necessidade. Não se exige uma ação heróica, mas apenas o efetivo trabalho, enquanto for possível enfrentar o perigo.

Havendo duas pessoas, uma mais velha e outra mais nova em situação de perigo, sendo possível apenas ao bombeiro salvar uma delas, deverá ele optar por qualquer delas, usando da oportunidade e conveniência. Não importa se é a mais velha, ou a mais nova, deve salvar um deles.Obs.: O que se entende por Dever legal?

1ª Corrente: dever legal seria o garantidor do art.13, §2º, “a”, CP. Significa que os garantes das alíneas “b” e “c” do art. 13, §, 2º podem alegar o estado de necessidade. Ex. segurança particular – ele não tem dever legal, mas sim, dever contratual o que permite a alegação do estado de necessidade. Isto é, o dever legal não pode ser decorrente de um dever contratual.



2ª Corrente: apesar de fazer referência apenas ao “dever legal”, o legislador quis se referir a todas as alíneas do art. 13, §2º o que quer dizer que nenhum garantidor pode alegar estado de necessidade, nem mesmo aquele que assume essa condição em virtude de uma estipulação contratual. Ex: Segurança particular.É a corrente que está na Exposição de Motivos do Código Penal.

5º REQUISITO. Inevitabilidade do comportamento lesivo:

Significa que o único meio para o agente salvar direito próprio ou alheio é sacrificando bem jurídico de terceiro. Isto é, o comportamento lesivo tem que ser o meio absolutamente necessário para salvar o bem jurídico ameaçado. Não pode ser o comportamento mais cômodo, este não será albergado pelo estado de necessidade.

Se o seu bem jurídico está em perigo, mas é possível fugir ao invés de sacrificar bem jurídico de alguém, deve-se preferir a fuga, pois o sacrifício não era inevitável. Assim, no estado de necessidade, a fuga é sempre preferível.

6º REQUISITO. Inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado:

Esse requisito trata da proporcionalidade entre bem protegido e bem sacrificado. (é um dos requisitos que mais cai em concurso).

Proporcionalidade:

Bem protegido Bem sacrificadoTeoria Diferenciadora: diferencia dois estados de necessidade

a) Estado de Necessidade Justificante: exclui a ilicitude

O bem protegido vale mais que o bem sacrificado.Ex. se para salvar sua vida, quebra uma janela do cinema que está em chamas.

O bem sacrificado vale menos.

b) Estado de Necessidade Exculpante: exclui a culpabilidade

Bem protegido vale menos ou igual.Ex. se para salvar sua vida mata o porteiro do cinema. Há exclusão da culpabilidade

Bem sacrificado vale mais ou igual.

Teoria Unitária: só reconhece um estado de necessidadea) Estado de necessidade

Justificante – importa na exclusão da ilicitude

Bem protegido vale mais ou igualVida

Bem sacrificado vale menos ou igual.Vida

Importa na redução de pena.

Bem protegido vale menos Bem sacrificado vale mais.



No Código Penal, foi adotada a Teoria Unitária. Art. 24, §2º. “embora seja razoável exigir-se o

sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de uma dois terços”, ou seja, se o bem protegido for menos valioso que o bem sacrificado, não haverá exclusão da ilicitude nem da culpabilidade, mas sim mera redução de pena.

Já o Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora, trazendo as hipóteses de estado de necessidade justificante (exclusão da ilicitude) e estado de necessidade exculpante (exclusão da culpabilidade).

c) Subjetivo – acrescentados pela doutrina.

7º. Conhecimento da situação de fato justificante:

A Ação do estado de necessidade deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzido pela vontade de salvamento. É necessário saber que está em perigo atual e que é inevitável o comportamento lesivo. Caso aproveite a situação para eliminar o perigo, não restará caracterizado o estado de necessidade.

Questões de concurso:1) É possível estado de necessidade em crime habitual ou permanente?

Exigindo a lei como requisito a inexigibilidade do comportamento lesivo não se tem admitido o estado de necessidade nos crimes habituais ou permanentes.

2) O furto famélico pode configurar o estado de necessidade?É possível, desde que preenchidos alguns requisitos:* O fato seja efetivamente praticado para mitigar a fome.* Que esse seja o único e derradeiro recurso do agente = inevitabilidade do comportamento lesivo.* Que haja subtração de coisa capaz de, diretamente, contornar a emergência. Ex. subtraiu ventilador para vendê-lo e comprar comida – não caracteriza o estado de necessidade. Deve ser subtraída comida.* Insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente ou impossibilidade de trabalhar, ainda que momentânea (desempregado). O estado de necessidade no furto famélico pode ser alegado pelo agente que esteja empregado, desde que a renda auferida não seja suficiente para manter a si e a sua família.

*Espécies de Estado de Necessidade1) Quanto a titularidade:

a) Estado de necessidade próprio: o agente protege bem jurídico próprio.b) Estado de necessidade de terceiro: o agente protege bem jurídico alheio, prevalecendo

que não se faz necessário o consentimento ou ratificação do terceiro.

2) Quanto ao elemento subjetivo do agente:



a) Estado de necessidade real: existe efetivamente a situação de perigo.Aqui, há exclusão da ilicitude.

b) Estado de necessidade Putativo: o agente age em face de perigo imaginário. Não exclui a ilicitude. O estado de necessidade putativo pode excluir a tipicidade ou a culpabilidade, o que será ulteriormente estudado.

3) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:a) Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do

perigo. Ex. Alberto para salvar-se mata aquele que colocou fogo no cinema em que se encontra. Aqui, o agente não precisa reparar o dano.

b) Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de pessoa alheia a provocação do perigo. Ex. mata o porteiro do cinema que nada se relaciona ao incêndio provocado no local. No estado de necessidade agressivo, o agente deve reparar o dano, podendo valer-se de ação regressiva contra o próprio causador do dano.

Legítima Defesa

*Previsão legal: Art.23, II e 25 do CP.

*Conceito: é o conceito legal do art. 25, CP. “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

Estado de Necessidade Legítima Defesa*Há conflito ente vários bens jurídicos diante da situação de perigo. Ex. dois náufragos disputando a única bóia salva-vidas.*O perigo decorre de fato humano, animal ou da natureza.* O perigo não tem destinatário certo* Os interesses em conflito são legítimos.É possível estado de necessidade X Estado de necessidade – os interesses em conflito são legítimos.

*Há ameaça ou ataque a bem jurídico. Ex. “A” agride “B”

* Tem-se uma agressão injusta.

* A agressão tem destinatário certo.* Os interesses do agressor é ilegítimo.Não é possível legítima defesa X legítima defesa (simultânea), uma vez que um dos interesses é ilegítimo e se um dos interesses é ilegítimo, quanto a este não há legítima defesa.

Legítima defesa real X legítima defesa real: não é possível que ocorra a legítima defesa relativa a ambos.

Legítima defesa real X legítima defesa putativa: é possível, uma vez que a legítima defesa putativa é imaginária, e por isso é injusta o que permite que alguém aja em legítima defesa real.



Legítima defesa putativa X legítima defesa putativa: é possível também, considerando que aqui têm-se duas agressões injustas e nenhum dos dois terá excluída a ilicitude de seu comportamento.

*Requisitos da Legítima Defesa:

a) Objetivos – art. 25, CP

1º REQUISITO. Agressão injusta:

Conduta humana que ataca ou coloca em perigo bem jurídico alheio, contrariando o direito. Tem destinatário certo e determinado. Lembrar que essa agressão pode ser uma ação um omissão.

ATAQUE DE UM ANIMAL ENSEJA LEGÍTIMA DEFESA OU ESTADO DE NECESSIDADE????D E P E N D E !!!!!!

Ataque de um animalAtaque espontâneo Ataque provocado pelo dono

Trata-se de perigo atual e configura estado de necessidade.

Trata-se de agressão injusta do dono, que usou o animal como seu instrumento. Nesse caso, configura a legítima defesa.

Assim, temos que poderá haver hipótese em que o agente age em legítima defesa contra a ação de um animal, se esse for usado por seu dono para uma agressão injusta e ainda a hipótese em que temos o estado de necessidade, na ocasião em que o ataque do animal é espontâneo.

Ação injusta – pode configurar a legítima defesa.Omissão injusta – é possível ocorrer a legítima defesa. Ex. agente prisional que se recusa a cumprir alvará de soltura. O preso pode agir, valendo-se da legítima defesa.

Obs: A agressão deve ser injusta, independentemente da consciência da ilicitude por parte do agressor. Assim, quem se defende de agressão atual e injusta praticada por inimputável, age em legítima defesa. ATENÇÃO: A obrigação de procurar uma cômoda fuga do local (‘’commodus discessus’’) só estará presente no estado de necessidade. Para Roxin, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face à agressão de um inumputável, de modo que a excludente não se aplica a todas as situações (a agressão praticada por criança contra adulto). Em virtude disso, alguns autores resolvem o impasse aplicando, no caso de agressões de inimputáveis, o commodus discessus, isto é, o ofendido maior deve procurar a fuga do local da agressão para não reagir a um comportamente de um menor. A agressão injusta precisa configurar um fato típico?

É perfeitamente possível a legítima defesa de fato atípico; não necessariamente a agressão injusta é fato típico. Ex. repelir furto de uso – o furto de uso é fato atípico, porém, configura a agressão injusta e diante da agressão injusta pode-se ter a legítima defesa. O mesmo ocorre com o furto de coisa insignificante, que é fato atípico, mas é agressão injusta.2º REQUISITO. Atual ou iminente:



Atual é agressão presente, enquanto a agressão iminente é aquela que está prestes a ocorrer.Estando diante de agressão passada, revidá-la significa vingança. Se a agressão é futura,

antecipá-la é mera suposição. Logo, essas duas hipóteses (passada e futura) não configuram legítima defesa.

CUIDADO!!!! No entanto, a agressão futura, porém certa, permite legítima defesa (ex: condenado ameaça promotor de morte quando for solto, ele foge e começa a comprar armas)? Nesse caso, a antecipação da repulsa caracteriza a legítima defesa antecipada, caracterizando uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade.

3º REQUISITO. Reação usando, moderadamente, os meios necessários:

Meios necessários– conceito: por meio necessário, entende-se o meio menos lesivo dentre os meios à disposição do agredido e capaz de repelir a injusta agressão.

Ex. César pretende agredir com uma faca, Rogério que tem a sua disposição uma bazuca, uma pedra, um revólver e suas habilidades físicas. A habilidade física é o meio menos lesivo, mas não é capaz de repelir uma agressão a faca. A pedra é o segundo mais lesivo, mas também pode não ser capaz de repelir a injusta agressão. O terceiro menos lesivo é o revólver que é capaz de repelir a injusta agressão, a qual deve ser usada. O uso da bazuca, no caso, configuraria excesso do agente.Obs.: Lembrava Nelson Hungria que o meio necessário não se pesa “em balança de farmácia”, mas se conclui diante do caso concreto.

Uso moderado: usar moderadamente os meios é usar somente o que for necessário. Ex. no exemplo acima dá primeiro um tiro na perna e não parando César, dá um tiro no peito, e somente se não for eficaz, atinge a cabeça, por exemplo.

4º REQUISITO. Proteção do próprio ou de outrem:

Tem-se, pois, a legítima defesa própria, e a legítima defesa de terceiro.

b) Subjetivo

5º. Conhecimento da Situação de fato justificante:O agente tem que saber que age em legítima defesa.

!! Pergunta de concurso: “A” agride “B”, que pega um arma que para repelir a agressão, mas, ao dar um tiro, este atinge C”. “B” pode alegar legítima defesa?

O agente, ao repelir a injusta agressão pode, por erro, acabar por lesar bem jurídico de terceiro inocente. Para uma primeira corrente (ANIBAL BRUNO), o caso será de estado de necessidade, pois a repulsa não atingiu o agressor.

Já para uma segunda corrente (MAJORITÁRIA), a repulsa configura legítima defesa, caso de aberratio ictus (art. 73 do Código Penal – são consideradas as qualidades da vítima virtual e não da real = apesar de ter atingido C, considera como se estivesse atingido A).



*Legítima Defesa classificação doutrinária:

a) Legítima defesa agressiva: a reação constitui fato típico. Ex. matar agressor. O que se terá é um fato típico, mas não ilícito.

b) Legítima defesa defensiva: a reação sequer constitui fato típico. Ex. imobilizar o agressor. O professor critica essa ideia considerando que poderia ser constrangimento ilegal.

c) Legítima defesa subjetiva: Logo depois de cessada a agressão que justificou a reação, o agente, por erro plenamente justificável, supõe persistir a agressão inicial e, por isso, acaba excedendo-se em sua reação. É um caso de inexigibilidade de conduta diversa.

d) Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente (temos duas legítimas defesas, uma depois da outra).

Obs. Legítima defesa simultânea não é possível, mas legítima defesa sucessiva é possível. Se reage ao excesso provocado por aquele que está repelindo a agressão é hipótese de legítima defesa sucessiva.

e) Legítima defesa putativa: o agente supõe encontrar-se em situação de defesa, fantasiando uma agressão injusta (não exclui a ilicitude).

Obs: Na legitima defesa putativa, não existe agressão injusta, enquanto na legitima defesa subjetiva, existe agressão injusta, mas quando esta cessa, a pessoa pensa que esta persiste.

Obs2: É possível alegar legítima defesa contra estado de necessidade? Não, pois quem age em estado de necessidade não pratica agressão injusta. O que poderá ocorrer é duas pessoas autando em estado de necessidade.

Estrito cumprimento de um dever legal (liga a agente público).

*Previsão legal: art. 23, III, primeira parte do Código Penal.

*Conceito:OS AGENTES PÚBLICOS, no desempenho de suas atividades, não raras vezes devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei em sentido amplo, abrangendo leis, portarias, decretos, instruções, lei complementar. Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como a liberdade, a integridade física e até mesmo a própria vida.Dentro de limites aceitáveis (proporcionalidade e razoabilidade), tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal. Ex: o flagrante compulsório.art. 301, CPP, segunda parte.



“Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

Trata-se de descriminante em branco, em que o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra norma jurídica (fenômeno que se assemelha a norma penal em branco), pois tem que ter alguma lei autorizando o comportamente do agente público.Obs.: 1. As obrigações de natureza social, moral ou religiosa não determinadas por lei, não se incluem na justificativa.

2. O agente deve ter conhecimento da situação de fato justificante (é o requisito subjetivo)3. Adotada a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal deixa

de excluir a ilicitude e passa a excluir a própria tipicidade, pois se trata de ato normativo.

OBS: Não ocorre estrito cumprimento do dever legal na hipótese de policial matar criminoso em fuga. De acordo com o stj, a lei proíbe à autoridade aos seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros contra pessoa em fuga.

Exercício Regular de um Direito (liga a cidadão comum)

*Previsão legal: art. 23, III, segunda parte, CP.

*Conceito: Compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas à regularidade do seu exercício. Duas espécies de exercício regular de direito se destacam hoje na doutrina:

a) A situação “pro magistratu”: situações em que o Estado não pode estar presente para evitar lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública. Ex. flagrante facultativo – é autorizado a cada um do povo que seja efetuada prisão em flagrante. Art. 301 do CPP: “ Art. 301. Qualquer do povo poderá (exercício regular de um direito) e as autoridades policiais e seus agentes deverão (estrito

cumprimento do dever legal) prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”; Desforço imediato (CC); penhor legal – retenção de bagagem do hóspede que não quer pagar a diária.

b) Direito de Castigo: exercício da educação, do poder familiar,sendo indispensável a moderação. Ex1: Pai que proíbe o filho de sair, não é cárcere privado.

*Requisitos do exercício regular do direito:

1. Impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais;2. Proporcionalidade3. Conhecimento da situação de fato justificante.

*Trata-se de descriminante em branco, em que o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra norma jurídica (fenômeno que se assemelha a norma penal em branco). * Adotada a tipicidade conglobante, o exercício regular de direito deixa de excluir a ilicitude quando incentivado para excluir a própria tipicidade.



**Ofendículos: são aparatos preordenados para a defesa do patrimônio. Ex. lança no portão, cacos de vidro no muro; cerca elétrica.Pergunta de concurso: Qual a natureza jurídica dos ofendículos?1ª Corrente: natureza jurídica de legítima defesa.2ª Corrente: exercício regular de um direito.3ª Corrente: enquanto não acionado para repelir uma injusta agressão, trata-se de exercício regular do direito. Mas quando acionado, tem natureza jurídica de legítima defesa (para ter sido acionado, o bem foi atingido).4ª Corrente: diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta, afirmando que ofendículo é aparato visível, configurando um exercício regular de um direito; já a defesa mecânica predisposta é um aparato oculto e se acionado configura legítima defesa. Obs.: Na doutrina, prevalece a terceira corrente. Observe-se que, sempre, seja como legítima defesa ou exercício regular do direito, é necessário que haja razoabilidade e proporcionalidade. Ex. a cerca elétrica deve ser suficiente para afastar o agressor, além de respeitar altura mínima exigida pela lei.Obs2: Se o uso dos ofendículos se traduz como um direito do cidadão em defender seu patrimônio, tal direito, como todos os demais, deve ser utilizado com prudência e consciência para que não seja ultrapassadas as raias do razoável.* Animal como ofendículo? Há possibilidade de um animal servir como um ofendículo.

Excesso nas descriminantes

*Previsão legal:Art. 23, parágrafo único, CP:“o agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”

*Espécies de excesso:

1. Excesso voluntário ou doloso: o agente voluntariarmente excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a agressão. Consequência: Responder pelo crime doloso que causou com o excesso. Atenção: Se o agente se excede sem consciência da ilicitude, pode se caracterizar erro de proibição.

2. Excesso Involuntário ou culposo: O agente involutariamente excede no meio utilizado e/ou no uso meio para repelir a agressão. Caso se trate de excesso evitável, responderá pelo excesso culposo, ou seja, responde a título de culpa. Se inevitável, o excesso é impunível, não há dolo ou culpa.

3. Excesso exculpante:Derivado da pertubação de ânimo do agente, medo ou susto. Consequência: o agente não responde pelo excesso, pois é hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.

4. Excesso extensivo:Excesso que ocorre depois de cessada a injusta agressão. Agressão cessou, mas a reação persiste. Pode ser: A) Voluntário



B) Involuntário5. Excesso intensivo: Excesso ocorre enquanto persiste a agressão. A agressão ainda não cessou.

Também pode ser voluntário ou involuntário.Pergunta de concurso: Diferença entre excesso extensivo e intensivo? No extensivo, o excesso pressupõe agressão injusta cessada, enquanto no intensivo pressupõe uma agressão injusta em curso.

Causa supralegal de exclusão da ilicitude – Consentimento do Ofendido

Serve como causa supralegal de exclusão da ilicitude, desde que presente alguns requisitos:1. O não-consentimento da vítima não pode integrar o tipo (se o dissentimento é elementar do

tipo, o consentimento da vítima exclui a tipicidade).2. O ofendido tem que ser pessoa capaz.3. Consentimento válido, isto é, livre e consciente.4. Bem disponível (a vítima está autorizada a dispor do bem em questão).Ex. patrimônio.5. Deve se tratar de bem próprio – não é possível consentir na lesão de bem jurídico alheio.6. Consentimento deve ser dado antes ou durante a execução.7. Consentimento deve ser expresso. Obs: a doutrina moderna vem admitindo o consentimento

tácito, quando inequívoco.8. Ciência do consentimento da vítima – requisito subjetivo.

Pergunta de concurso: O consentimento dado após a execução da lesão ao bem jurídico, exclui a ilicitude? R: O consentimento posterior não exclui a ilicitude, mas pode servir como renúncia ou perdão do ofendido extinguindo a punibilidade nos crimes de ação penal de iniciativa privada.

Descriminantes putativas:

Descriminante: é causa de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito, estrito cumprimento de um dever legal)Putativa:significa imaginário, o agente imagina ser verdadeiro o que aparenta ser autêntico.Descriminantes putativas são excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão.

Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas à situação de putatividade, como se verá, excluirão ora a tipicidade, ora a culpabilidade, mas não excluem a ilicitude.

*Espécies de descriminantes putativas:

Descriminante putativa é um erro quanto a alguma descriminante, pelo que agora se falará em espécies de erros possíveis:



a) Imaginar situação justificante em razão de erro quanto a existência ou limite da descriminante: nesta hipótese, não há qualquer equívoco em relação a situação de fato. O agente sabe o que faz e imagina estar autorizado a agir. Deve ser tratado como erro de proibição, é o chamado erro de proibição indireto, ou erro de permissão. Ex. o agredido acredita estar autorizado a revidar agressão passada. Ex2: Professor acreditava estar autorizado a castigar fisicamente seus alunos.

b) O agente engana-se quanto aos pressupostos fáticos do evento: nesta hipótese, há equívoco quanto a situação fática. O agente não sabe o que faz, isto é, desconhece a pressupostos fáticos. Ex. Fulano, imaginando agressão iminente por parte de beltrano, seu inimigo declarado, desfere dois tiros contra o desafeto, percebendo que beltrano empunhava um celular, e não uma arma de fogo.

*Tratamento da descriminante putativa quanto aos pressupostos fáticos do evento:Quanto a tal descriminante, existem duas correntes:

1ª Corrente: a Descriminante putativa sobre pressupostos fáticos deve ser tratada como erro de proibição. Daí que, se inevitável, isenta o agente de pena; se evitável, o agente terá diminuição de pena. Teoria Extremada da Culpabilidade.

2ª Corrente: Deve ser tratado como erro de tipo. Se inevitável, exclui dolo e culpa. Se evitável, o crime será punido a título de culpa, excluindo-se somente o dolo. Teoria Limitada da Culpabilidade.Art. 20,§1º. “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.(Teoria extremada da Culpabilidade) Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punido como crime culposo. (Teoria limitada da culpabilidade)”Obs: Existe doutrina ensinando que o Brasil adotou a Teoria Extremada SUI GENERIS, pois em caso de erro evitável não diminue a pena, mas pune a culpa.→ PREVALECE QUE O CÓDIGO PENAL ADOTOU A TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE, tratando a descriminante putativa sobre situação fática do evento como erro de tipo permissivo, COM BASE NOS SEGUINTES FUNDAMENTOS:

1) A expressão “isento de pena” também abreange a exclusão de dolo e culpa, fruto do erro de tipo inevitável.

2) A descriminante putativa sobre pressupostos fáticos é §1º do art. 20 que trata do erro de tipo – posição topográfica.

3) Exposição de motivos do Código Penal, fala da adoção da Teoria Limitada da Culpabilidade.Resumo:1 – Erro sobre autorização ou limites: erro de proibição indireto ou erro de permissão. Ex. supor estar autorizado a revidar agressão passada.2 – Erro sobre pressupostos fáticos: existência da descriminante. Para a teoria extremada, deve ser um erro de proibição; para a teoria limitada, é um erro de tipo. Ex. supondo estar sendo agredido, mata agressor imaginário. Quanto ao erro sobre os pressupostos fáticos, prevalece a Teoria Limitada, que afirma:



Se se trata de erro inevitável: exclui dolo e culpa, ou seja, isenta o agente de pena.Se se trata de erro evitável: puni-se a culpa (imprópria).

CULPABILIDADE

Conceito:

1ª Corrente:a culpabilidade não integra o crime (Teoria Bipartite). Objetivamente, para a existência do crime, é dispensável a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos fato típico e ilicitude, mas o crime só será ligado ao agente se este for culpado. A culpabilidade é mero pressuposto de aplicação pena, é juízo de reprovação. O argumento usado por essa teoria de que o CP adota a mesma, é no sentido de que referido código, ao dispor acerca do fato típico e da ilicitude prevê expressamente a necessidade de tais requisitos sob pena de INEXISTIR O CRIME. Já quanto a culpabilidade, afirma o CP acerca das causa de exclusão da culpabilidade, importando em uma causa que “isenta de pena” nada dispondo sobre sua necessidade para a existência do crime.

2ª Corrente: a culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo de reprovabilidade extraído da análise como o sujeito ativo se posicionou, diante do episódio com o qual se envolveu. (Teoria Tripartite). A segunda corrente rebate a primeira, alertando que o raciocínio desenvolvido pela Teoria Bipartite é falso. Ex. art. 128 do CP exclui a ilicitude, mas não usa a expressão “não há crime”, mas sim “não se pune”. Afirma ainda que se a Culpabilidade é pressuposto da pena, o Brasil reconhece crimes sem que possa censurar, bem como que a expressão “isento de pena” é um gênero do qual se tem a expressão “não há crime”. A teoria tripartite não admite crime sem reprovação.

Prevalece no Brasil, a segunda corrente – Teoria Tripartite.

Teorias da Culpabilidade ( CAI MUITO EM CONCURSO):

*Teoria psicológica da culpabilidade.Tem base causalista, ou seja, encontra-se na culpabilidade, dolo e culpa.Há espécies de culpabilidade:

a) Culpabilidade dolob) Culpabilidade culpa.

Tem um pressuposto = é a imputabilidade do agente.

*Teoria Psicológica normativaTem base neokantista. A culpabilidade não se divide em espécies.Tem como elementos:A imputabilidade;A exigibilidade de conduta diversa;Culpa



DoloO dolo e a culpa deixaram de ser espécies de culpabilidade para ser elementos da mesma.O dolo é composto de 1) consciência;

2) vontade;3) consciência atual da ilicitude (elemento normativo) = dolo normativo.

*Teoria Normativa Pura:Tem base finalista. Não se encontra na culpabilidade o dolo e a culpa. A culpabilidade tem

como elementos/pressupostos:A imputabilidade;A exigibilidade de conduta diversa;A potencial consciência da ilicitude.

Obs .: Culpa e dolo migram para o fato típico. O dolo que migra para o fato típico é natural (somente constituído de consciência e vontade).

ATENÇÃO: Dentro da teoria normativa pura, temos duas correntes (teorias extremadas e limitadas da culpabilidade), que divergem unicamente na discussão da natureza jurídica das descriminantes putativas sobre pressupostos fáticos, prevalecendo a limitada.

Elementos da Culpabilidade:

1. Imputabilidade: refere-se ao agente.2. Potencial consciência da ilicitude: refere-se ao agente.3. Exigibilidade de conduta diversa: refere-se ao agente.

A Culpabilidade é do autor ou do fato?1 corrente: (Doutrina majoritária) Adotando-se o direito penal do fato, a culpabilidade só pode ser do fato.2 Corrente: A culpabilidade é do autor, sem significar com isso que o Direito Penal é do autor.

1. Imputabilidade:

*Conceito: é a capacidade de imputação. É o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.

Obs: Nem toda pessoa capaz na esfera civil é responsável na esfera penal. (Pessoa casada menor de 18 anos, é capaz no âmbito civil, mas não no penal).Obs2: Sem definir o que seja imputabilidade (conceito positivo), enumera o CP as hipóteses de inimputablidade (conceito negativo).

* Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade?



Parcela da doutrina afirma que são termos sinônimos. Mas, na verdade, não podem ser confundidos. Da imputabilidade decorre a responsabilidade, ou seja, a imputabilidade é pressuposto e a responsabilidade, consequência.

Nem todo imputável é responsável penalmente. Ex. parlamentar: é imputável, mas não é responsável quanto as opiniões, palavras e votos proferidos.

*Sistemas ou critérios de imputabilidade:a) Sistema Biológico: leva em conta somente o desenvolvimento mental do agente, não

considerando sua capacidade de entendimento e autodeterminação do agente no momento da conduta. Para tal sistema, todo louco é inimputável.

b) Sistema psicológico: o sistema psicológico é exatamente o oposto do biológico. O que não importa para o biológico importa para o psicológico. Tal sistema considera apenas se o agente, no momento da conduta, tem ou não capacidade de entendimento e autodeterminação, não importando o desenvolvimento mental do agente. No psicológico, não precisa ser louco para ser imputável.

c) Sistema Biopsicológico: considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Leva em conta não somente o desenvolvimento mental do agente, mas também a sua capacidade de entedimento e autodeterminação no momento da conduta.

***É difícil apontar qual sistema o Brasil adotou, pois ora adota um, ora outro.

*Hipóteses de inimputabilidade (não imputabilidade).

a) Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica:

*Previsão legal: Art. 26, caput, CP: InimputáveisArt. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente

incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (psicológico). O artigo 26 adotou o sistema biopsicológico. A afirmativa de que “todo louco no Brasil é inimputável” é falsa, uma vez que o agente além de ser louco deve ser inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. O agente, no momento da conduta, deve ser incapaz de entender o caráter ilícito do fato.

*O QUE SE ENTENDE POR DOENÇA MENTAL? Doença mental: essa expressão deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas.



*Consequências da inimputabilidade: Denúncia ---- processo ----- absolvição + medida de segurança (absolvição imprópria).

Obs.: art.26, parágrafo único do CP não traz hipótese de inimputabilidade, mas de semi-imputabilidade ou, como denomina a doutrina moderna, responsabilidade penal diminuída. “Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Mas a doutrina moderna critica a expressão semi-imputável, afirmando que ou o agente é imputável ou inimputável, denominando o agente do referido artigo de imputável com responsabilidade penal diminuída.

O semi-imputável também é objeto de denúncia, sofre um processo, é condenado, podendo o juiz optar pela condenação com pena diminuída ou pela condenação com medida de segurança.

Pergunta de concurso: A semi-imputabilidade é compatível com agravantes/causa de aumento e qualificadoras subjetivas, que são as ligadas ao motivo do crime ou estado anímico do agente? 1 Corrente: É compatível, pois a semi-imputabilidade não interfere no dolo. (É a doutrina majoritária)2 Corrente: A semi-imputabilidade é incompatível com as circunstâncias subjetivas (Adotar nos concursos de Defensoria).

b) Inimputabilidade em razão da idade do agente.

*Previsão Legal: art. 27, CP: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”

*Sistema adotado: adota-se aqui, o sistema biológico, considerando que não importa se o agente tinha a consciência do caráter ilícito do fato, bastando a idade do agente. Eventual emancipação civil não retira a presunção absoluta de inimputabilidade na órbita penal. A adoção pela idade de 18 anos se deu em razão de critérios da criminologia.

O CP (1984) prevê que a maioridade penal é atingida aos 18 anos, corroborando com essa ideia, tem-se o artigo 228 da Constituição Federal. Indaga-se se a adoção de tal idade se deu em virtude de postulado científico ou por razões de política criminal?

O art.27 do CP e o art.228 da CF segue critérios de política criminal e não postulado de natureza científica.

A Convenção Americana De Direitos Humanos, no art. 5, §5º diz que “Os menores quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializados, com a maior rapidez possível, para seu tratamento”. Denota-se pois, que a convenção deixou a cargo dos Estados signatários a eleição da idade que melhor atenda as necessidades do país, o que faz crer que tais Estados adotarão a idade com base na política criminal de cada um.

Assim, o CP e a CF seguem critérios de política criminal e não por critérios científicos. Trabalha-se com a criminologia e não com a biologia.



Obs.: Menor de 18 anos pode ser submetido ao Tribunal Penal Internacional? Art. 26, Estatuto de Roma: “O Tribunal Penal internacional não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade”. Assim, observa-se que o TPI não tem jurisdição sobre menores de 18 anos.

Atenção para o art. 28, I que diz: “Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão”.

Emoção PaixãoÉ um estado súbito e passageiro. É um sentimento crônico e

duradouro.A emoção pode configurar atenuante ou privilégio, interferindo assim na pena. Ex. homicídio privilegiado pela violenta emoção.

Dependendo do grau da paixão, pode caracterizar anomalia psíquica, sendo considerada doença, devendo ser aplicado o art.26 do CP.

c) Inimputabilidade em face da embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior.

*Previsão legal: art. 28, §1º, CP: “É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

*Embriaguez – conceito: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância com efeitos análogos, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma.

Obs.: o CP equipara o álcool às substâncias de efeitos análogos, por exemplo, drogas.

1)Embriaguez Acidental:

1. Caso fortuito; O agente ignora o caráter inebriante da substância que ingere.

Completa:isenta o agente de pena: art. 28, §1º. Exclui capacidade de autodeterminação e entedimento.

Incompleta:diminui a pena: art. 28, §2º, CP. Reduz a capac. De entendimento.

2. Força maior. O agente é forçado, obrigado a ingerir a substância

2) Embriaguez não acidental

1. Voluntária O agente quer se embriagar (tem consciência e vontade de se embriagar, mas n para praticar um crime).

Pode ser completa ou incompleta. Mas não importa se completa ou incompleta, não isentará de pena, nem reduz pena.

2. Culposa O agente se embriaga em face de manifesta negligência. (há excesso)

3) Embriaguez patológica

Doentia Completa ou Incompleta: deve ser tratada com base no art. 26 do Código Penal. Completa: 26, caput. Incompleta: 26, parag.único.



4) Embriaguez preordenada

Embriaguez atuando como meio para a prática de um crime que o fim almejado pelo agente. O agente se embriaga para praticar o crime.

Completa ou incompleta: em ambos os casos, não isenta o réu de pena. É agravante prevista no art. 61, II, “l” do CP.

Assim, observa-se que somente a embriaguez acidental completa acarreta a isenção de pena.

*Sistema adotado: biopsicológico – além de estar embriagado, o agente não pode ter a consciência do caráter ilícito do fato ao tempo da ação ou omissão.Na embriaguez preordenada completa, o agente, no momento da conduta, não tem capacidade de entendimento e autodeterminação. E assim sendo, como dizer que o agente responderá pelo crime? O agente responderá pelo crime tendo em vista a teoria Actio libera in causa.

Na teoria da “Actio libera in causa”, o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade e vontade. O agente quis se embriagar, pelo que a responsabilidade decorrerá da ação prévia perpetrada pelo agente.

*Caso: Motorista, completamente bêbada, dirigindo o seu carro, atropela e mata um pedestre, levando-se em conta a embriaguez não acidental.

Ato antecedente livre na vontade

Ato transitório inconsciente Consequência

1. Quando bebia, o agente era imputável e ele previu o resultado e o quis.

Atropelamento com morte. Homicídio doloso – com dolo direto.

2. Quando bebia, o agente era imputável e previu e aceitou o resultado morte.

Atropelamento com morte. Homicídio doloso – com dolo eventual.

3. Quando bebia, o agente previu o resultado, mas acreditou poder evitá-lo.

Atropelamento com morte. Homicídio culposo – com culpa consciente (ele previu).

4. Quando bebia, o agente não previu, mas o resultado era previsível.

Atropelamento com morte. Homicídio culposo – com culpa inconsciente.

5. Quando bebia, o agente não previu o resultado, que era imprevisível.

Ex. atropelamento de um suicida.

Atropelamento com morte Fato atípico. Nesta hipótese, não se aplica a teoria da actio libera in causa, evitando responsabilidade penal sem dolo ou culpa (objetiva) é o que ensina a doutrina moderna.



IMPORTANTE:Na aplicação da teoria da actio libera in causa transfere-se para o momento em que o agente era livre não apenas a constatação da sua imputabilidade, mas também da voluntariedade (análise do dolo e culpa), evitando-se o risco de uma responsabilidade penal objetiva. Por isso, no caso de uma pessoa que se embreaga voluntariamente e, ao retirar seu carro do estacionamento, mata um mendigo que estava embaixo do mesmo, o fato é atípico, já que, por mais que esse agente seja imputável, não há voluntariedade da sua conduta, já que se trata de um acontecimento imprevisível. Se assim não fosse, poder-se-ia alcançar uma possibilidade de Resp. Penal objetiva.

Imputabilidade – causas de exclusão:Anomalia psíquica – art. 26, caput, CP.Menoridade – art. 27, CP.Embriaguez acidental completa – art. 28, §1º, CP.

Obs.: E o índio não integrado é inimputável?O Indío não integrado não é necessariamente inimputável, o que não significa que é culpável,

podendo estar ausente a potencial consciência da ilicitude do fato ou a exigibilidade de conduta diversa. 2. Potencial Consciência da Ilicitude:

A culpabilidade, além da imputabilidade, tem como pressuposto (ou elemento) a potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do comportamento).

*Conceito: Possibilidade de o agente conhecer o caráter ilícito da sua conduta. Isto é, capacidade de o agente saber que age contrariando o direito.

*Hipótese de exclusão:É a hipótese do Erro de proibição – art. 21, CP: Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

O artigo 21, antes de mais nada, faz um alerta: “o desconhecimento da lei é inescusável”. O erro de proibição não pode ser confundido com o mero desconhecimento da lei. Mas o erro sobre a ilicitude do fato(se o fato é contrário ou não ao direito para o leigo, se era justo ou injusto), se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui a pena.

Assim, o erro sobre a ilicitude do fato:a) Inevitável: isenta de pena o agente, exclui a culpabilidade.b) Evitável: diminui a pena. Não isenta o agente de pena, reduz a pena de 1/6 a 1/3.

Como saber se um erro é evitável ou não? Há uma corrente que defende a utilização do padrão do homem médio, ao passo que outros entendem que deve ser analisada a condição do agente e do caso concreto. É a mesma discussão que se tem no erro de tipo.



Pergunta de concurso: É possível desconhecer a lei, conhecendo ou sendo possível conhecer a ilicitude do comportamento?Situações:1ª) O agente ignora a lei, conhecendo a ilicitude do fato (o agente sabe que seu comportamento contraria o direito, mas desconhece a lei aplicável) = não há erro de proibição. O que se tem aqui é um simples desconhecimento da lei, que é INESCUSÁVEL. Ex: Queimar a bandeira do Brasil. O agente sabe que esse comportamento não é amparado pelo direito, mas desconhece que a lei a caracteriza como crime. 2ª) O agente ignora a lei e a ilicitude do seu comportamento (o agente desconhece a lei, não imaginando que seu comportamento contraria o direito) = tem-se deconhecimento da lei + erro de proibição. Ex. pessoa que fabrica açúcar em casa não imaginando e nem sabendo que se trata de crime = mas há um decreto prevendo tal atitude como crime.3ª) O agente conhece a lei, mas ignora a ilicitude do comportamento (apesar de conhecer a lei, não imagina que seu comportamento contraria o direito) = tem-se o conhecimento da lei + erro de proibição. Ex: O agente chega em casa e a esposa não quer manter conjunção carnal,e a força a tanto. O agente sabe que estupro é crime, mas não imagina que poderia cometer em face da sua esposa.

Obs.:Qual a importância da passagem da Teoria Psicológica Normativa (consciência atual da ilicitude) para a Normativa Pura da Culpabilidade (potencial consciência da ilicitude) no assunto erro de proibição?

Teoria psicológica normativa Teoria normativa puraCulpabilidade:- Imputabilidade- exigibilidade de conduta diversa- culpa- dolo:

a) consciênciab) vontadec) consciência atual da ilicitude

Na teoria psicológico normativa, o erro de proibição, evitável ou inevitável, exclui a culpabilidade, não existindo consciência da ilicitude.

Culpabilidade:- Imputabilidade- Exigibilidade de conduta diversa- Potencial consciência da ilicitudeA consciência deixou de ser atual para ser potencial.

Na teoria normativa pura, somente o erro de proibição inevitável exclui a potencial consciência da ilicitude e a culpabilidade. Tratando-se de erro evitável, a potencial consciÊncia da ilicitude existe, não havendo exclusão da culpabilidade.

Erro de proibição:

a) Inevitável – quando ausente consciência da atual e potencial da ilicitude = isenta de pena.

b) Evitável – quando ausente consciência atual da ilicitude – existe consciência potencial =



redução de pena (1/6 a 1/3).

Resposta:

Na teoria psicológica normativa, a culpabilidade dependia de consciência atual da ilicitude, ausente tanto no erro de proibição evitável, quanto no inevitável. Para esta teoria, o erro de proibição sempre exclui a culpabilidade.

Já para a teoria normativa pura, basta a potencial consciência da ilicitude, ausente apenas no erro inevitável, única hipótese de isenção de pena. Na hipótese em que há falta de consciência atual apenas, não é excluída a culpabilidade.

3. Exigibilidade de conduta diversa

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social (culpabilidade). Além dos dois primeiros elementos (ou pressupostos), exige-se que nas circunstâncias de fato tivesse possibilidade de realizar outra conduta de acordo com o ordenamento jurídico.

Hipóteses de exclusão, ou seja, de situações de inexigibilidade de conduta diversa:

a) Coação Irresistível:

*Previsão legal: art. 22, primeira parte, CP: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação(respondendo também pelo crime de tortura)ou da ordem”.

*Requisitos:A coação deve ser moral, uma vez que a coação física exclui a conduta.A coação moral deve ser irresistível. Se resistível, pode gerar atenuante de pena (art. 65, III, “c”, CP)

*Consequência: “só é punível o autor da coação”, nos termos do art. 22 do CP. O autor é punido como autor mediato do crime praticado pelo coagido.Ex. Rogério coagiu moral e de forma irresistível Sérgio para matar Carol, e Sérgio pratica o delito. Somente será punido Rogério, como autor mediato. O autor da coação (coator) responde não apenas pelo crime praticado pelo coagido, como também pela tortura praticada em face do coagido (art. 1º, I, “b”, Lei 9.455/97). Ainda que não se consume o crime a ser praticado mediante a coação, o crime de tortura já estará consumado, já que foi efetivada a tortura.

b) Obediência Hierárquica:



*Previsão Legal: art. 22, segunda parte do CP: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coaçãoou da ordem”.

*Requisitos: Ordem de superior hierárquico: ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade

do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta.

Obs.: a subordinação doméstica (pai e filho), eclesiástica (bispo e sacerdote) ou privada (diretor e secretária)não configuram causas de exclusão do art. 22 do CP. A pessoa tem que deter uma função pública. A ordem deve ser emitida no âmbito público.

Ordem não manifestamente ilegal: não claramente ilegal. Deve ser entendida segundo as circunstâncias do fato e as condições de inteligência e cultura do subordinado. A execução limita-se a estrita observância da ordem, sob pena de haver excesso.

*Consequências: o art. 22, CP afirma que somente é punível o autor da ordem. Do subordinado não é exigível conduta diversa, observando-se que o autor da ordem será punido como autor mediato.

A respeito da ordem hierárquica, devem ser estudadas três situações:1ª Situação: ordem manifestamente ilegal dada pelo superior em relação ao subordinado: o superior é punível e o subordinado é punível, porém o subordinado tem atenuante prevista no art. 65 do CP.2ª Situação: ordem legal: nenhum dos dois será punido considerando que ambos estão no estrito cumprimento do dever legal.3ª Situação: ordem não manifestamente ilegal: a ordem está camuflada de legalidade. O superior é punível e quanto ao subordinado há inexigibilidade de conduta diversa. Essa é a tese dos policiais militares do Carandiru, enquanto o MP sustenta que os subordinados cumpriram ordem manifestamente ilegal.

Questão de prova:Imputabilidade – hipóteses de exclusão:

a) 26, caput; anomalia psiquícab) 27; menoridadec) 28, §1º; embriaguez accidental completa

Tais hipóteses de exclusão da imputabilidade estão em um rol taxativo ou exemplificativo? Tem-se um rol taxativo.Potencial consciência da ilicitude: hipótese de exclusão

a) 21, CPHipótese é taxativo. Erro de proibição direta.

Exigibilidade de conduta diversa: hipóteses de exclusão:a) Art. 22, primeira parte;b) Art. 22, segunda parte.



Nesse caso, o rol é exemplificativo, considerando que não é possível o legislador prever todas as hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa. Outras hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa existem e não estão taxativamente previstas em lei. São hipóteses supralegais.Obs.:Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, devendo o juiz, na análise do caso concreto, aquilatar a culpabilidade do agente (causa supralegal).

Exemplos1: Cláusula de consciência: Nos termos da cláusula de consciência, é isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou crença, pratica um injusto penal, desde que não ofenda direitos fundamentais, tal como: deixar de prestar depoimento em sala de audiência em que tem um crucifixo.Exemplos2: Desobediência Civil: É um fato que objetiva, em última instância, mudar o ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos:

a) Proteção de direitos fundamentais; b) O dano causado não seja relavante;

É o caso do MST, quando invade terrenos, bem como pelo fato de esses grupos não constituir Quadrilha.

Obs.: As causas excludentes da culpabilidade são chamadas dirimentes ou exculpantes, enquanto as causas de exclusão da ilicitude são chamadas descriminantes ou justificantes.

PUNIBILIDADE

A punibilidade já foi considerada quarto substrato do crime, mas agora aparece como consequência jurídica do crime.

Conceito: Punibilidade é o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito incriminador contra quem praticou conduta criminosa, causando dano ou perigo de dano ao bem jurídico tutelado. A PUNIBILIDADE NÃO É REQUISITO DO CRIME, MAS SUA CONSEQUÊNCIA JURÍDICA. É O QUE PREVALECE.

Art. 107, CP: “Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos

casos em que a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei : Referido artigo tem um rol taxativo ou meramente exemplificativo?

O rol do art. 107 do CP é meramente exemplificativo, existindo causas extintivas da punibilidade fora desse rol. Ex. art. 312, §3º, CP – no caso do peculato culposo, a reparação do dano anterior a sentença extingue a punibilidade, se lhe é posterior importa na redução da pena pela metade.


CRIMEFATO TÍPICOILICITUDECULPABILIDADEPunibilidade :


Causa extintiva da punibilidade prevista na legislação extravagante: lei 9.099/95 – tem-se a transação penal e a suspensão condicional do processo como causas extintivas da punibilidade.

Causa supralegal de extinção da punibilidade: Súmula 554, STF: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia não obsta ao prosseguimento da ação penal”. Lida a contrario sensu a súmula conduz a conclusão de que se o pagamento ocorrer antes do recebimento da denúncia será obstada a ação penal.

Obs. – resumo:a) Causa supralegal de exclusão do fato típico: princípio da insignificância;b) Causa supralegal de exclusão da ilicitude: consentimento do ofendido;c) Causa supralegal de exclusão da culpabilidade: desobediência civil;d) Causa supralegal de exclusão da punibilidade: pagamento do cheque sem provisão de

fundos antes do início da ação penal.

Art. 107 do CP – extinção da punibilidade:

a) Morte do agente:

É causa extintiva da punibilidade. Deve-se entender e expressão agente em sentido amplo, abrangendo: indiciado, acusado ou sentenciado. Isso quer dizer que, a morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo – fase de inquérito, do processo e de execução. Isso porque essa causa de extinção da punibilidade é desdobramento lógico do princípio da personalidade da pena (a pena não passará da pessoa do condenado – art. 5º, XLV, CF: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”).

A morte do agente cessa os efeitos penais de eventual condenação, mas permanecem os efeitos extrapenais, ou seja, eventual sentença condenatória continua servindo como título executivo judicial.

A morte do agente é uma causa de extinção da punibilidade personalíssima, isto é, não se comunica aos coatuores ou partícipes.

*Comprovação da morte do agente: art. 62, CPP: somente a vista da certidão de óbito poderá ser declarada extinta a punibilidade do agente. É uma exceção ao princípio da liberdade de provas.

*Morte presumida declarada em sentença cível:a doutrina moderna vem admitindo que a morte presumida sirva como causa extintiva da punibilidade.

*Certidão de óbito falsa e declaração da extinção da punibilidade – consequências:

1ª Corrente: depois de transitada em julgado a sentença declaratória extintiva da punibilidade, não mais poderá ser revista, vez que vedada a revisão criminal pro societate, remanescendo a punibilidade do crime de uso de documento falso.



2ª Corrente: a decisão que reconheceu a extinção da punibilidade é inexistente, insuscetível de sofrer os efeitos da coisa julgada. Não somente será retomado o processo extinto, como também será punido o uso de documento falso. É o que prevalece no STF.

Obs.: a morte do agente não impede a revisão criminal, mas veda a reabilitação.

*Morte da vítima e extinção da punibilidade: no caso de ação penal privada personalíssima, a morte da vítima extingue a punibilidade do agente.

b) Anistia, graça ou indulto:

É necessário lembrar que os institutos da anistia, graça ou indulto têm um denominador comum: são formas de renúncia estatal ao direito de punir.

Cabe anistia, graça ou indulto em um crime de ação penal de iniciativa privada?

Ação penal pública Ação penal privadaTitular da ação penal Estado Vítima

Direito de punir Estado Estado

Na ação penal de iniciativa privada somente é alterado o titular da ação penal, permanecendo com o Estado o Direito de Punir, pelo que há possibilidade de concessão da anistia, graça ou indulto ao crime de ação penal privada.

Anistia:

*Previsão Legal: art. 107, II, primeira hipótese.

*Conceito: é uma espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja, lei penal devidamente sancionada pelo executivo, através do qual o Estado, em razão de clemência política, social ou etc. esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais. Os efeitos extrapenais são mantidos, podendo a sentença condenatória definitiva ser executada no juízo cível.

Ex. lei da anistia quanto a tortura militar – deixou de lado a questão criminal dos crimes de tortura praticados na ditadura militar.

A lei de anistia é lei penal chamada lei penal anômala. O executivo pode vetar referida lei. Observe-se que a anistia não pode ser confundida com a abolitio criminis.

Abolitio Criminis AnistiaLei – Fato – Ocorre a supressão da figura criminosa. O efeito recai sobre a própria lei.

Lei –Fato – A anistia preserva a lei, mas esquece o fato criminoso.Ex. se anistiar os indiciados do mensalão – a



corrupção continua sendo crime, o que ocorre é o esquecimento do fato criminoso determinado.

*Espécies de anistia:

1. Quanto ao momento de concessão :

1.1. Própria : Concedida antes da condenação. Ex. anistia dos crimes militares.1.2. Imprópria: concedida depois da condenação.

2. Quanto a extensão:

2.1. Irrestrita: atinge indistintamente a todos os criminosos.2.2. Restrita: atinge certos criminosos, exigindo condições pessoais para obtenção do

benefício. Ex. primariedade.

3. Quanto ao condicionamento para concessão:

3.1. Incondicionada: quando a lei não impõe qualquer requisito objetivo para sua concessão.

3.2. Condicionada: a lei impõe requisito objetivo para sua concessão. Ex. reparação do dano.

4. Quanto a incidência:

4.1. Comum: incide sobre delitos comuns.4.2. Especial: incide sobre delitos políticos.

Obs.: foi travada no STF uma discussão acerca da possibilidade de revogação da lei de anistia: havendo a revogação da lei de anistia, será possível punir as torturas militares?

A lei nova não aflora a punibilidade que já foi extinta pela anistia considerando que importaria na retroatividade maléfica da lei, vedada pelo ordenamento jurídico. Assim, uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, uma vez que a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado.

Graça e Indulto:

Serão estudados conjuntamente considerando que têm vários pontos em comum.

*Previsão Legal: art. 22, II, segunda e terceira figuras.



*Conceito comum: benefícios concedidos pelo Presidente da República (ou por delegação) via decreto presidencial (ato administrativo).

Diferentemente da anistia, a graça e o indulto pressupõem sentença penal condenatória, atingindo somente os efeitos executórios penais da condenação, subsistindo o crime, a condenação irrecorrível e os seus efeitos secundários (penais e extrapenais).

Anistia Graça / indultoVia lei penal Via decreto presidencialPode ser concedida antes da condenação Pressupõem a condenaçãoExtingue todos os efeitos penais de eventual condenação.

Extinguem somente o efeito executório, qual seja o cumprimento da pena.

*Condenação: deve ser transitada em julgado ou pode ser provisória? A doutrina moderna, com fundamento na Res. 113 do CNJ, admite execução provisória penal, sendo possível graça e indulto com a condenação recorrível sem efeito suspensivo.

Graça IndultoA graça é benefício individual, tem destinatário certo

É benefício coletivo. Não tem destinatário certo e se aplica a todos que preencham os requisitos.

Depende de provocação. É chamada de indulto individual.

Não depende de provocação – pode ser concedido de ofício pelo presidente da república.

*Classificações:

1. Quanto à extensão:

1.1. Plenos: quando extinguem totalmente a pena;1.2. Parciais: quando concedem apenas diminuição da pena ou sua comutação.

2. Quanto as condições impostas:

2.1. Incondicionado: não tem condições impostas pelo legislador.2.2. Condicionado: exige condições.

3. Quanto as restrições:

3.1. Restrito.3.2. Irrestrito.

Art. 5º, XLIII, CF – diz que crimes hediondos ou equiparados (tráfico, tortura e terrorismo) são insuscetíveis de graça ou anistia.



Lei 8.072/90, art 2º - Crimes hediondos ou equiparados são insuscetíveis de anistia, graça e indulto.Observa-se pois que, a vedação do indulto está clara na lei de crimes hediondos. No entanto, na CF não havia tal previsão. O acréscimo do indulto é inconstitucional?

1ª Corrente: a vedação do indulto pela lei 8.072/90 é inconstitucional, suplantando rol de proibição taxativo constitucional. O rol previsto na CF é taxativo e não pode ser ampliado pelo legislador infraconstitucional.

2ª Corrente: a vedação do indulto pela lei de crimes hediondos é constitucional, complementando o rol de proibição exemplificativo constitucional. É A CORRENTE QUE PREVALECE NO STF.

A discussão está no fato de ser o rol da Constituição ser taxativo ou exemplificativo.

PRESCRIÇÃO:

*Prescrição: é a perda, em face do decurso do tempo, do direito do Estado punir (prescrição da pretensão punitiva) ou executar (prescrição da prescrição executória) punição já imposta.

*Espécies de Prescrição:

a) Prescrição da pretensão punitiva : ocorre antes da sentença transitar em julgado, fazendo desaparecer todos os efeitos penais ou extrapenais de eventual condenação. Subdivide-se em:Em abstrato ou Propriamente dita;Superveniente;Retroativa;Em perspectiva (por prognose, virtual ou antecipada) = criação jurisprudencial.

b) Prescrição da pretensão executória : pressupõe sentença transitada em julgado e extingue somente o efeito executório da condenação. Todos os demais efeitos, penais e extrapenais, permanecem.



*Prescritibilidade: Por mais grave que seja um delito, ele prescreve. No Brasil, a regra é a prescritibilidade, por mais grave que seja o crime. Mas há duas hipóteses de imprescritibilidade previstas na Constituição Federal – Art. 5º, XLII e XLIV, ou seja, jamais desaparece o interesse social de punir:

a) Racismo;b) Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado

Democrático de Direito.Os demais crimes não são imprescritíveis. Quanto a tortura, o STF fixou tal entendimento ao

analisar a lei da anistia.

*Outras hipóteses de imprescritibilidade: o legislador ordinário não pode criar outras hipóteses de imprescritibilidade, uma vez que a prescrição é garantia fundamental do indivíduo em face do Estado. Não é cabível ampliar o rol previsto na CF nem mesmo por meio de emenda constitucional, sob pena de estar ferindo cláusula pétrea.

*Fundamento da Prescrição: a prescrição tem como fundamento o fato de que o tempo faz com que desapareça o interesse social de punir. Esse fundamento é geral, e não obstante vários doutrinadores elenquem vários outros fundamentos, todos podem ser resumidos neste acima citado.

Prescrição da pretensão punitiva:

a) Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou em abstrato:

*Previsão Legal: Art. 109, CP.Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1 o do art. 110 deste

Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano

Regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, é a chamada TEORIA DA PIOR DAS HIPÓTESES.

O Estado varia seu interesse de punir de acordo com a gravidade do crime, trabalhando sempre com a pena máxima cominada abstratamente ao tipo penal.

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do acusado, deve dizer quando essa punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do artigo 109 do CP.

Sendo incerta a quantidade (ou tipo) da pena, que será fixada pelo Juiz na sentença, o prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109.

Lei 12.234/2010Antes Depois

O inciso VI do art. 109 do CP trazia o menor Agora, o menor prazo prescricional passou a ser



prazo de prescrição que era de dois anos, quando a pena máxima fosse inferior a um ano.

de três anos.

Essa alteração é irretroativa, não podendo ser aplicada aos fatos praticados antes de sua edição considerando que se trata de alteração maléfica, já que aumentou a possibilidade de punição do agente. Assim, o menor prazo prescricional de três anos se aplica apenas aos fatos ocorridos após a edição da lei 12.234/2010.

*Trabalha com pena máxima em abstrato:por exemplo, estando diante de um furto cuja pena é de 1 a 4 anos, sempre terá a norma como referência o prazo de 4 anos, combinado na escala do artigo 109. 04 anos na escala do 109 prescreve em 08 anos. Nesta espécie de prescrição, a pena ainda é incerta, razão pela qual trabalha-se com a TEORIA DA PIOR DAS HIPÓTESES.

*Na busca da da pena máxima em abstrato,considera-se as causas de aumento e diminuição da pena?? Sim, para saber qual é a pena máxima prevista para o crime e combinar com o art. 109 do CP são consideradas as causas de aumento e diminuição. Tratando-se de causa de aumento variável, aplica-se o maior aumento possível. Em caso de diminuição variável, aplica-se a menor redução possível. Exemplos:1. Tem-se um furto cuja pena é de 1 a 4 anos, estando diante de uma causa de aumento que varia de 1/3 a ½ . Nesse caso, como se pretende busca a pena máxima em abstrato cominada ao crime, deverá ser usada a maior fração, ou seja, 1/2 alcançando a pena de 06 anos.2. Tem-se o furto cuja pena é de 1 a 4, presente causa de diminuição de 1/3 a 1/2. Sabendo que deverá ser encontrada “pior das hipóteses” para o agente, deverá ser efetivada a diminuição do mínimo. Somente diminuindo do mínimo que será encontrada a pena máxima cominada ao crime e, no exemplo, seria a diminuição de 1/3.

Obs.:Não são consieradas as regras do concurso de crimes, nos termos do art. 119 do CP: “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de casa um, isoladamente”.

*Para aferição da pena máxima em abstrato,Consideram-se as agravantes e atenuantes de pena? Não são consideradas as agravantes e atenuantes, uma vez que o patamar de aumento ou diminuição da pena fica a critério do Juiz. A lei não diz qual é o aumento em uma agravante e qual a diminuição em uma atenuante. Obs.: Mas há uma exceção, as atenuantes do menor de 21 anos e do maior de 70 anos são atenuantes que interferem na fixação da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 115 do CP: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos de idade”

*Consequências do reconhecimento da Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou em Abstrato:

a. Desaparece para o Estado o seu Direito de punir, inviabilizando qualquer análise do mérito. A prescrição é prejudicial do mérito, não permite dizer que foi absolvido ou condenado, já que impede a análise do mérito. CUIDADO: Nos termos do art. 397, IV do CPP, o Juiz absolve



sumariamente o réu quando presente causa de extinção da punibilidade. Mas, aqui, há uma impropriedade legislativa.

b. Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal). Ao se afirmar que a sentença foi rescindida quer dizer que dela não é possível extrair qualquer efeito, seja penal ou extrapenal. (não serve como título executivo, não pode ser executada no cível, não gera reincidência, etc.)

c. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais. d. O acusado terá direito à restituição INTEGRAL da fiança, se a houver prestado.

*Termo inicial da contagem da Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrato: o art. 111 traz os termos em que começam a correr os prazos prescricionais, senão vejamos:Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa (leia-se, do último ato executório); III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido; V) nos crimes contra a dignidade sexual da crianças e adolescentes, presvisto neste código ou legislação extravagante, da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.Resumindo: 1) No caso de crime consumado, no dia que se consumou 2) No caso de tentativa, no dia que cessou a atividade criminosa, ou seja, do dia da prática do último ato executório. 3) No crime permamente, do dia em que cessou a permanência. 4) Nos de bigamia e falsificação de assentamento no registro civil, na data em que o fato se tornou conhecido. 5) Nos crimes contra a dignidade sexual de menores, da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Fundamento constitucional: Art. 227, parágrafo 4). Pergunta de concurso: O que se entende por SALVO SE PROPOSTA A AÇÃO PENAL? Existem duas correntes: 1 corrente: Ação penal proposta é igual a ação penal oferecida, tendo em vista uma interpretação literal do dispostivo, além de que com o oferecimento da denúncia o crime deixou de ser oculto. 2 corrente: Ação Penal Proposta é igual a ação penal recebida, faz uma interpretação sistemática com o art. 117, I do CP. Faz também uma interpretação teleológico, já que a finalidade da lei é impedir a prescrição extraprocessual.

Obs.:Qual o termo inicial da prescrição no crime habitual? crime habitual é aquele que somente se consuma com a reiteração de atos. A prática de um ato isoladamente não traduz a prática de crime. Ex. Curandeirismo, Casa de prostituição ou de favorecimento a exploração sexual, exercício ilegal da medicina.

Tomando como exemplo específico Casa de prostituição, temos que é inaugurada no dia 10/01/2002, tendo havido apenas um “comércio carnal”, pelo que não teria sido consumado o crime. Posteriormente, no dia 12/01/2002, houve a prática de quatro atos. Fechada a casa no dia 17/06/2007 pela Polícia.

10/01/2002 12/01/2002 17/06/2007


Início da prescrição


1 ato 4 atos Fechamento da Casa (consumação)

A prescrição se inicia em 2002 quando o crime se consumou com a reiteração de atos ou em 2007 quando finda a habitualidade? Certo é que a prescrição começa a correr do momento em que cessa a habitualidade, segundo entendimento do STF, devendo ser usada a mesma hipótese do crime permanente. Isto é, de acordo com o STF, O PRAZO DE PRESCRIÇÃO INICIA-SE DA DATA DA ÚLTIMA DAS AÇÕES QUE CONSTITUEM O FATO TÍPICO.

A prescrição só corre depois de cessada a habitualidade. O legislador trabalha com crime habitual do mesmo modo que trabalha com o crime permanente.

Para quem for prestar Defensoria Pública, deve-se alegar que se trata de analogia in mala partem.

*Causas Interruptivas da Prescrição da Pretensão punitiva em abstrato: art. 117, I a IV CP: “O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; [...]”

É necessário observar que a interrupção da prescrição “zera o cronômetro”.ATENÇÃO: Os incisos V eVI se referem a prescrição da pretensão executória.**Recebimento do aditamento da denúncia interrompe a prescrição? O recebimento do aditamento à denúncia, por si só, não interrompe a prescrição por ausência de previsão legal. Excepcionalmente, o aditamento à denúncia que acrescenta fato novo gera a interrupção, mas tão somente em relação a este novo fato (STF).

obs.:Inciso IV: O acórdão MERAMENTE CONFIRMATÓRIO NÃO interrompe a prescrição. Se o juiz de primeiro grau absolve e, em recurso, o Tribunal condena, tem-se um ACÓRDÃO CONDENATÓRIO e será interrompida a prescrição. Já se o juiz de 1º grau condena e, em recurso, o Tribunal apenas confirma a decisão, temos um acórdão apenas confirmatório e não será interrompida a prescrição. **No caso de sentença condenatória e acordão confirmatória da condenação, mas que altera substancialmente a pena, dando provimento ao recurso da acusação? De acordo com o STF, tanto a sentença condenatória como o acordão confirmatório que marjorou a pena INTERROMPEM a prescrição.

Balizas prescricionais: Da combinação dos art.111 e 117 (I a IV), extrai-se os períodos prescricionais, devendo ser diferenciado o procedimento comum do procedimento do júri.No procedimento Comum: a. Início da prescrição (art. 111)b. Recebimento da denúncia ou queixa (117, I) = recomeça do zero.c. Publicação da sentença ou acórdão condenatório. (117, IV) = recomeça do zero

Início presc. Começa do 0 Começa do 0 Começa do 0__________PPPA________/__________PPPA_________/_______PPPA__________Ínicio presc. receb. Inicial publicação da condenção trânsito em julgado



1 2 3

No procedimento do Júri:a. Início do prazob. Recebimento da inicialc. Pronúnciad. Confirmação da pronúncia (a simples confirmação da pronúncia interrompe a prescrição).e. Sentença condenatória (inc. IV)f. Trânsito em julgado

Início Começa do 0 Começa do 0 Começa do 0 Começa do 0 Começa do 0_____________/______________/_______________/______________/______________/_________Art.111 receb. Inicial pronúncia Confir. Pronúncia Sent. Cond. Trânsito

1 2 3 4 5

Obs.: Havendo denúncia por homicídio doloso e chegando ao final do procedimento é reconhecida a desclassificação para crime diverso da competência do Júri, deverão ser desconsideradas as duas causas interruptivas da pronúncia e da confirmação da pronúncia?

A resposta está na Súmula 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição ainda que o Tribunal do júri venha a desclassificar o crime”.

Exercício de fixação:

Furto simples (art. 155) = pena de 1 a 4 anos. Para ser encontrada a PPPA é usada a pena máxima, alocando-a junto a tabela do art. 109. Nesse caso, o prazo prescricional seria de 8 anos.

Do início da prescrição (consumação do furto) até o recebimento da denúncia terá 08 anos. Com o Recebimento da inicial = zera o cronômetro, iniciando-se novo prazo de PPPA, o qual será também de oito anos. O Estado terá o prazo de oito anos para sentenciar e condenar/absolver o réu, publicando referida sentença condenatória.

Quando da publicação da sentença condenatória, inicia-se novo prazo da PPPA, havendo o prazo de 8 anos até o trânsito em julgado definitivo, ou seja, terá mais 8 anos para julgar todos os recursos.

Assim, temos que a PPPA será de oito anos nas três balizas prescricionais.

*Questões importantes:

Reconhecimento da prescrição de ofício pelo juiz: art. 61 do CPP. “Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”. Observe-se que se trata de matéria de ordem pública devendo a prescrição ser declarada de ofício pelo juiz.



Existe Prescrição de MEDIDAS SOCIEDUCATIVAS?? essa questão já foi muito discutida, mas, atualmente, a questão está pacificada na súmula 338 do STJ: “A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas”. Assim, as medidas sócio-educativas seguem o mesmo prazo prescricional do crime. É necessário observar que, quanto aos atos infracionais, o prazo prescricional é reduzido pela metade, considerando que se trata de menor de 21 anos.

b) Prescrição da Pretensão punitiva superveniente ou intercorrente:

*Previsão Legal: art. 110, §1º, CP: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.

Essa parte destacada não interfere no que agora será explanado, mas sim na próxima subespécie de prescrição da pretensão punitiva.

Essa espécie de prescrição trabalha com pena concreta, aplicada na sentença.Antes da sentença recorrível, não se sabe a quantidade (ou tipo) de pena a ser fixada pelo

magistrado, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei. Contudo, fixada a reprimenda, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a

acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima em abstrato, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge, então, um novo norte, qual seja, a pena recorrível efetivamente aplicada.OBS: As características da PPPS são as mesmas da PPPR, com a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional da data da publicação da sentença condenatória até o trânsito em julgado.

*Características da Prescrição da pretensão punitiva superveniente:a. Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatóriob. Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona com a pena aplicada: não

basta uma sentença condenatória, exige-se que a sentença tenha transitado em julgado para a acusação.

c. Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP. d. O termo inicial conta-se da publicação da sentença condenatória até a data do trânsito em

julgado final.e. Sendo espécie da prescrição da pretensão punitiva, tem os mesmos efeitos da prescrição da

prescrição punitiva em abstrato, ou seja:

*Consequências do reconhecimento da Prescrição da pretensão punitiva:a. Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando a análise do mérito. A prescrição é

prejudicial do mérito. b. Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando, qualquer efeito (penal ou

extrapenal). Ao se afirmar que a sentença foi rescindida quer dizer que dela não é possível extrair qualquer efeito, seja penal ou extrapenal. (não serve como título executivo, não pode ser executada no cível, não gera reincidência, etc.)

c. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais. d. O acusado terá direito à restituição integral da fiança, se a houver prestado.



Exercício de Fixação:

Furto = pena de 01 a 4 anos. Da data do fato até o recebimento da inicial tem-se a PPPA cujo prazo prescricional é de 8 anos, o mesmo ocorrendo da data do recebimento da inicial até a publicação da sentença condenatória.

Tendo sido condenado a 01 ano de prisão. Da publicação da sentença até o trânsito em julgado também temos:

1. MP recorre: não existe trânsito em julgado para a acusação, pelo que se terá a PPPA cujo prazo prescricional é de 08 anos.

2. MP não recorre ou tem seu recurso improvido: tem-se a PPPSuperveniente e a pena a ser considerada é de um ano, que prescreve em 4 anos.

3. Se o MP recorre somente contra a substituição da pena: Não impede a PPP Superveniente, logo terá 04 anos para o trânsito em julgado.

OBS.: caso tenha o agente cumprido seis meses de pena provisória, deverá ser realizada detração. Mas caso isso ocorra deverá ser considerada a pena cheia ou a pena com detração para a contagem da prescrição?O STF, no HC 100.001/RJ, julgado dia 11/05/2010, decidiu não ser possível detração na análise da pena que servirá de norte para a prescrição da pretensão punitiva superveniente. Assim, no caso, será considerado o prazo de um ano, com prescrição em quatro anos, e não o prazo de seis meses.Assim, para a contagem da prescrição será analisada a pena completa e não aquele que foi objeto de detração em face de cumprimento anterior de prazo de prisão.

*Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e prescrição: ex. se o furtador é condenado a pena de 01 ano substituída pro restritiva de direitos. O MP recorre irresignado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse caso, qual prescrição deverá ser considerada?

Observe-se que a pena de 01 ano transitou em julgado para o MP, já que não houve recurso contra a pena, mas apenas contra o benefício concedido. Assim, pode-se falar em prescrição da pretensão punitiva superveniente.

A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusação só evita a PPPS se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal alterar o prazo prescricional.

*Reconhecimento pelo juiz de 1ª Instância da PPPS: indaga-se se o juiz pode reconhecer ou deverá enviar os autos para que o Tribunal reconheça a prescrição. Acerca da matéria existem duas correntes:1ª Corrente: o juiz de primeiro grau não pode reconhecer a PPPS, uma vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional. 2ª Corrente: o juiz de 1º grau pode reconhecer essa espécie de prescrição, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusação. Essa é a corrente que prevalece, uma vez que a prescrição é matéria de ordem pública.



c) Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa:

*Previsão Legal: art. 110, §1º, CP.Art. 110, §1º:“A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.**Agora, trata-se de uma prescrição que vai da publicação da condenação até o recebimento da denúncia ou queixa. Obs2: Antes da sentença recorrível, não se sabe qual a quantidade da pena a ser fixada pelo Magistrado, razão pela qual regula-se o prazo prescricional de acordo com a pena máxima prevista em lei (TEORIA DA PIOR DAS HIPÓTESES).

Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para acusação ou sendo seu recurso improvido, não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge, então, um novo norte, a pena recorrível efetivamente aplicada.

Antes da Lei 12.234/2010 Após a Lei 12.234/2010§2º A prescrição, de que trata o parágrafo anterior (PPPS) pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denúncia ou da queixa.Isso quer dizer que, se houver trânsito em julgado para o MP pode-se aplicar a PPP Retroativa (considerando a pena em concreto) relativamente a atos pretéritos – da publicação da sentença até o recebimento da denúncia e do recebimento da denúncia até o início da ação penal. É feita contagem para trás.

**As características da PPP Retroativa são idênticas às da PPPS com a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente. Assim, tudo que foi falado sobre a PPP S deve ser aplicada a PPPR (no que tange a fatos anteriores a Lei 12.234/2010).

Exemplo: furto – pena 1 a 4 anos. Da data do fato até o recebimento da inicial o Estado tem prazo de 08 anos para agir; tendo efetivado o recebimento da denúncia no prazo de 05 anos.Recebida a inicial até a publicação da sentença decorreram 03 anos, condenando-se o agente a

§1º: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.”

O legislador tinha o intuito de acabar com a PPPR, mas não logrou êxito, extinguindo apenas parte dela, ou seja, a hipótese da prescrição com marco relativo ao recebimento da inicial e data do fato. Restou, no entanto, a PPPR da publicação da sentença condenatória ao recebimento da inicial.Não se admite apenas a PPPR anterior a do recebimento da inicial.

Obs.:Esta lei é irretroativa, uma vez que alterou para pior a situação do réu. Fatos praticados antes da Lei 12.234 continuam podendo prescrever entre o recebimento da inicial e a data do fato, aplicando-se a PPPR.



pena de 01 ano, a qual transitou para o MP. Nesse caso tem-se a PPPS com prazo de 04 anos e a PPPR contada para trás com marcos interruptivos da prescrição. Conclui-se, pois que ocorreu a prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia, uma vez que decorreu o prazo de 05 anos.

Característica Da Prescrição Da Pretensão Punitiva Retroativa

1) Pressupõe sentença/acordão penal condenatório;2) Pressupõe trânsito em julgado para a acusação, no que se relaciona com a pena

aplicada;3) Os prazos prescricionais são os mesmos do art.109 do CP;4) Regula-se pela pena aplicada na sentença.5) Conta-se a prescrição da publicação da sentença condenatória até a data do recebimento

da inicial. (É UM CONTAGEM RETROATIVA, POR ISSO O NOME)6) Tem as mesmas consequências da prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

??? O recurso do MP contra a substituição da pena obsta o reconhecimento da PPPR?De acordo com a doutrina e jurisprudência moderna, eventual recurso da acusação só evita a PPPR se,buscando o AUMENTO DA PENA, for provido. ???? O juiz pode reconhercer a PPPR ou PPPS, ou seja, pode ser reconhecida em 1 grau?1 corrente: O juiz de 1 grau não pode reconhecê-la, uma vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou a sua atividade jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem direito de punir e, em seguida, declarar extinta esse mesmo direito. (Fernando Capez).2 corrente: Sendo a prescrição matéria de ordem pública, pode ser reconhecida pelo Juiz, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusação (LFG, prevalece).

d) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA POR PROGNOSE, VIRTUAL, ANTECIPADA OU EM PERSPECTIVA:

*Previsão Legal: não tem! Trata-se de criação jurisprudencial.Todavia, os Tribunais Superiores não a admitem.

*Conceito: a prescrição em perspectiva nada mais é do que uma antecipação do reconhecimento da PPP Retroativa, considerando-se as circunstâncias do caso concreto. O juiz reconhece antecipadamente a PPPR, pois falta ao autor interesse de prosseguir com a ação.

Ex. furto: pena de 1 a 4 anos.



Imagine-se que entre a data do fato e o recebimento da inicial tenha decorrido um prazo de 3 anos. Não houve prescrição (PPPA),uma vez que o Estado tinha o prazo de 08 anos. Entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória já decorreram 05 anos.

Imagine-se que, antes da condenação, percebe-se que a pena será de 01 ano, e se será de 01 a PPPR será de 04 anos, e nesse caso seria possível reconhecer-se a Prescrição da Pretensão punitiva virtual, tendo em vista as circunstâncias do crime, antecedentes, circunstâncias judiciais.

Se a pena futura dificilmente não divergirá de um ano, o juiz pode reconhecer a prescrição por falta de interesse de continuar agindo. Mas não se pode falar mais em prescrição em perspectiva entre a data do fato e o recebimento da denúncia , uma vez que não há mais essa hipótese relativa a PPPR (de acordo com a Lei 12.234/2010).

Obs.: STF e STJ não concordam com essa espécie de prescrição. Não reconhecem essa espécie de prescrição como legítima. Súmula 438, STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Prescrição da pretensão executória:

*Previsão Legal: art. 110 caput, CP: “A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.”

A prescrição, depois do trânsito em julgado final, vem tratada no art. 110, caput do CP. Trata-se de prescrição de pena efetivamente imposta, que pressupõe transito em julgado para ambas as partes (decisão irrecorrível), porém com termo inicial no trânsito em julgado para a acusação. Esta prescrição se verifica dentro dos prazos estabelecidos pelo art.109 do CP, os quais são aumentados de 1/3 se o condenado é reincidente.

Reconhecida a PPE extingue-se a pena aplicada sem, contudo, rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais). Essa Prescrição não impede o reconhecimento da reincidência em caso de crime futuro.

*Continuidade delitiva, concurso formal ou concurso material: a prescrição da pretensão executória incide sobre a pena de cada um, isoladamente, sem considerar as causas de aumento. Art. 119, CP: “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.

*Consequências do reconhecimento da Prescrição da pretensão executória:Extingue-se a pena, sem contudo, rescindir a sentença condenatória. Isso quer dizer que a sentença continua gerando efeitos penais e extrapenais.A sentença condenatória CONTINUA GERANDO REINCIDÊNCIA E SERVE COMO TÍTULO EXECUTIVO, diferentemente da prescrição da prentesão punitiva.

*Termo inicial da Prescrição da pretensão executória:



A prescrição da pretensão executória pressupõe o trânsito em julgado final, mas a contagem de seu prazo retroage ao trânsito em julgado para o MP. Art. 112, CP: “Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação [...];”

CUIDADO: Temos decisão da 5 turma do STJ, entendendo que o início do prazo da PPE se dá com o trânsito em julgado pra as duas parte.


Furto – pena de 1 a 4 anos. Da data do fato até o recebimento da inicial tem o Estado o prazo de oito anos para agir (PPPA – que considerada a pena em abstrato), o mesmo ocorrendo em relação ao prazo do recebimento da inicial até a publicação da sentença condenatória e desta até o trânsito em julgado final. Fixando-se a pena em 01 ano e não tendo o MP recorrido, o prazo da PP Superveniente terá prazo de 4 anos. A PP Retroativa também terá prazo de 4 anos, contados retroativamente. A prescrição da pretensão executória pressupõe o trânsito em julgado final, mas sua contagem inicia-se do trânsito em julgado para a acusação, levando-se em conta a pena fixada na sentença, pelo que será de 4 anos a prescrição da pretensão executória.

4 anos____________/________________ Trânsito do MP Trânsito final

É necessário observar que o art. 112 do CP traz outros marcos temporais para contagem da prescrição da pretensão executória: “Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.”

_______________/_______________/________________Pub. Sent. Trânsito para MP T. para Defesa 01 ano 10/01/2001 18/03/2003

Quando se dá a contagem da prescrição da Pretensão executória? Trata-se de prazo penal e, apesar de pressupor o trânsito em julgado final, a contagem inicia-se do trânsito para o MP, finalizando no dia 09/01/2004.

Supondo que tenha sido o agente preso em 05/01/2004 não terá havido a prescrição. A prisão do agente nesta data é marco interruptivo da prescrição da pretensão executória.

*Causas interruptivas da prescrição da Pretensão executória: art. 117, V e VI, CP:“O curso da prescrição interrompe-se: V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência.”

Exercício de fixação:



1. Publicação da sentença condenatória em 05 anos, tendo transitado em julgado para o MP em 10/01/1994, e para a defesa no dia 07/02/1994, passando a pena definitiva a ser em 05 anos. Quanto tempo tem o Estado para iniciar o cumprimento da pena? Terá 12 anos contados do transito em julgado para a acusação, que é 09/01/2006. Se no dia 05 de março de 2000 o condenado comete outro crime, interrompe-se a prescrição. Logo, no dia 05/03/2000 zera o prazo, e terá mais 12 anos para ser preso.

2. CUIDADO COM O ART.113 DO CÓDIGO PENALEx: Houve uma condenação em 05 anos, sendo a PPE em 12 anos. O condenado cumpre 02 anos e foge. Ao ocorrer a fuga, nasce uma nova PPE, mas agora pelo tempo que falta cumprir, qual seja: 05 – 02 = 03 anos, que na tabela do art.109 é 08 anos. Logo, terá 08 anos para capturá-lo.

3. Transitada em julgado a sentença cuja pena foi de seis anos, para ambas as partes. 06 anos prescreve em 12 anos. A prescrição da pretensão executória será de 12 anos, mas antes desse prazo ocorreu a prisão do acusado, interrompendo-se a contagem da prescrição. Após cumprido um ano de pena, o sentenciado foge. Restam cinco anos de pena e a prescrição da pretensão executória é contada por esse prazo (restante da pena) devendo a recaptura ocorrer em 12 anos.

Tendo fugido no dia 10/01/1990 o Estado teria até 09/01/2002 para recapturá-lo. No entanto, no dia 08/03/2000 o foragido pratica um novo crime. Tem-se a interrupção da prescrição, zerando-se o prazo. Nesse caso, qual será o prazo para o Estado efetive a recaptura? Dá-se no dia 07/03/2012 (+ 12 anos).

Nesse caso, não há o que se falar em aumento do prazo prescricional em virtude da reincidência. Somente será aumentado o prazo prescricional em 1/3 do crime pelo qual ele foi considerado reincidente.

*Redução dos prazos prescricionais: art. 115, CP: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”

São hipóteses de redução do prazo prescricional aplicáveis à prescrição da pretensão punitiva e à prescrição da pretensão executória:

Menoridade: menor de 21 anos ao tempo do crime.Obs.: o NCC trabalha com uma maioridade aos 18 anos. Aqui se indaga se restou prejudicado o prazo de redução do prazo prescricional pela metade quanto ao menor de 21 anos. Prevalece que o CC não alterou essa hipótese de redução do prazo prescricional, uma vez que o Direito Penal trabalha com idade cronológica e não com capacidade civil.

Senilidade: maior de 70 anos ao tempo da sentença. É na data da sentença que será analisada a idade do agente.

Obs.: o Estatuto do idoso considera idoso aquele com idade igual ou maior a 60 anos. Nesse ponto, indaga-se se o Estatuto do Idoso reduz o prazo do CP. Segundo o STF, o estatuto do idoso não



alterou o lapso temporal colocar a idade de 60 anos capaz de alterar o prazo prescricional. O que o estatuto do idoso quis revogar o fez de forma expressa.** O artigo refere-se à sentença de primeiro grau ou acórdão final? É possível alegar essa hipótese de redução em segundo grau? Segundo o entendimento do STF, o agente deve ter mais de 70 anos na sentença condenatória ou no acórdão condenatório, leia-se, na primeira decisão que o condena.

1ª Situação 2ª SituaçãoAgente condenado com menos de 70 anos. Após ajuizar o recurso, surgiu acórdão confirmatório na data em que o agente tem mais de 70 anos. É possível aplicar-se o art. 115 do CP? NÃO será aplicado o art. 115 do CP.

Agente absolvido com menos de 70 anos. Recorrendo o MP surge acórdão condenatório na data em que o agente já tem 70 anos. Nessa hipótese aplica-se o art. 115 do CP, uma vez que a primeira decisão condenatória se deu quando o agente já tinha 70 anos.

*Análise do art. 116, CP – Causas impeditivas da prescrição (Suspensão da prescrição):

Causas impeditivas da prescriçãoArt. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro

processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Decadência PrescriçãoNão se interrompe. É interrompida – art. 117, CP.Não se suspende. Suspende-se – art. 116, CP.Não se prorroga Não se prorrogaTem prazo único, independentemente da gravidade do delito.

O prazo depende da gravidade do delito.

O art. 116, incisos I e II, traz causas impeditivas da Prescrição da pretensão punitiva. Já o parágrafo único traz causa suspensiva da prescrição da pretensão executória. A que mais cai em concurso é a do inciso I

As causas suspensivas não podem ser confundidas com as causas interruptivas, uma vez que as causas suspensivas apenas paralisam o prazo prescricional que voltará a correr, computando-se o tempo já decorrido.

c) Causas suspensivas da PPP :

Inciso I: trata da questão prejudicial do processo penal, previstas no arts. 92 a 94 do CPP. Ex. Bigamia. Enquanto não for finalizada a discussão da nulidade do primeiro casamento no cível, não poderá discutir a bigamia. Nesse caso, pára o processo penal, suspendendo-se a prescrição. É necessário observar que inciso I abrange as duas espécies de questões prejudiciais, segundo a doutrina.



Inciso II: trata do cumprimento de pena pelo agente no estrangeiro. Nesta hipótese, o Estado quer preservar seu direito de punir.

d) Causa suspensiva da PPE:

Parágrafo único: diz que não corre a prescrição, enquanto o condenado estiver preso por outro motivo.

Obs.: Esse rol do art. 116 é taxativo ou exemplificativo? As causas suspensivas da prescrição estão em rol exemplificativo. Isso quer dizer que, outras causas suspensivas existem fora do Código Penal. Exemplos:

1. CF: imunidade parlamentar processual (art. 53, §5º); 2. Legislação extravagante: suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95);3. CPP, art. 368 – agente em local certo no estrangeiro sendo é expedida carta rogatória para

sua citação – enquanto a rogatória não for cumprida, suspende-se o curso da prescrição;



4. CPP, art. 366 – acusado citado por edital que não comparece e nem constitui advogado – suspende-se o processo e prazo prescricional. O processo ficará suspenso até que o acusado seja localizado e cientificado da acusação.E a prescrição fica suspensa até quando?1ª Corrente: a prescrição fica suspensa pelo mesmo prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato.2ª Corrente:a prescrição fica suspensa até o acusado ser localizado e cientificado da acusação. Quanto a esta corrente, a doutrina indaga, se estaria criando hipótese de imprescritibilidde. Mas isso não ocorre, uma vez que, se a prescrição é suspensa, quer dizer que é reconhecida.

A primeira corrente é adotada pelo STJ na Súmula 415: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. Essa também é eleita pela maioria da Doutrina.

O STF, em uma das últimas vezes que decidiu essa questão, adotou a segunda corrente, surpreendendo a todos.


Crime de furto qualificado pelo concurso de agentes: pena de 02 a 08 anos.Da data do fato até o recebimento da inicial a PPPA será de 12 anos. Entre o recebimento da denúncia e sentença condenatória a PPPA será de 12 anos também.

“A” foi condenado enquanto o comparsa “B” foi absolvido. O MP recorre contra a absolvição de “B”. Quanto tempo o Estado tem para julgar esse recurso?

Se não houve trânsito ainda será considerada a PPPA em relação a “B” cujo prazo será de 12 anos. Mas de quando será contada a prescrição? Do oferecimento da inicial ou do recebimento da inicial?

Ainda que B tenha sido absolvido, a interrupção da prescrição de coautor importará na interrupção para os demais, no que tange a Prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 117,§1º, CP: § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

Mas, observe-se que o mesmo não ocorre em relação a prescrição da pretensão executória.

Prescrição da pena de multa:

Após a Lei 9.268/96, a multa deve ser executada como dívida ativa. Art. 51, CP: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor,

aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

O prazo prescricional da pena de multa é o previsto no art. 114 do CP, mas são utilizadas as causas suspensivas e interruptivas da lei de execução fiscal.

Art. 114, CP: A prescrição da pena de multa ocorrerá: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada



*PPP da Pena de Multa:

a) Quando for a única cominada na lei: prescreve em dois anos. Ex. crime X – pena: multab) Quando cumulada a pena privativa de liberdade: prescreve no mesmo prazo da prescrição da

pena privativa de liberdade. Ex. crime y – pena: privativa de liberdade e multa. c) Quando alternativa com privativa de liberdade: prescreve no mesmo prazo da pena privativa

de liberdade alternativamente cominada. Ex. crime w – pena: privativa de liberdade ou multa.

*PPE da Pena de Multa:

a) Quando for a única cominada: prescreve em dois anos.b) Quando cumulada com pena privativa de liberdade: a sentença condenou em privativa de

liberdade + multa: prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade. Esse prazo de dois anos não foi alterado pela lei 12.234/2010.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ITER CRIMINIS

É o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento dos delitos (caminho percorrido pelo crime).

É dividido em duas macrofases (interna e externa), senão vejamos:

Macrofase interna:

1. Cogitação:

A cogitação jamais será punida, uma vez que o princípio o princípio da materialização do fato impõe que se tenha um direito penal do fato, e não um direito penal do autor.

2. Atos preparatórios:

O agente procura criar condições para a realização da conduta delituosa. É também chamada tal fase de “conatus remotus”.

No que tange aos atos preparatórios, estes, em regra são impuníveis. Mas há exceções como, por exemplo, no caso de formação de quadrilha ou bando. Segundo a doutrina, esta hipótese é exemplo de “impaciência do legislador” que não aguardou o início da execução para punir o agente.

A punição de atos preparatórios é predicado, característica do direito penal do inimigo. É resquício de direito penal do inimigo. É possível afastar-se essa alegaçã,o sendo necessário lembrar que quando se pune a quadrilha ou bando não se pune um ato preparatório, mas sim o início da execução de um crime de formação de quadrilha ou bando que, por sua vez, é preparatório de crime futuro, mas isto é outra história.



Macrofase externa:

1. Atos executórios:

Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar a conduta descrita no núcleo do tipo. Salvos raríssimas exceções, o direito punitivo exige atos executórios.

A partir daqui se pode falar em execução.

*Ato preparatório impunível X ato executório punível:

Existem teorias que buscam diferenciar atos executórios de atos preparatórios e iremos falar de três delas:

a) Teoria da Hostilidade ao bem jurídico ou critério material : atos executórios são aqueles que atacam um bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo. É adotada por Nelson Hungria. Esta teoria está muito distante da consumação.

b) Teoria Objetiva-formal: ato executório é o que inicia a realização do núcleo do tipo penal. Espera chegar muito próximo da consumação para considerar ato preparatório. Na doutrina, prevalece esta segunda teoria. É adotada por Frederico Marques e Fernando Capez.

c) Teoria Objetiva-individual: atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução. É adotada por Zaffaroni. Essa terceira corrente diz que não precisa aguardar a realização do núcleo do tipo. O ato imediatamente anterior já é ato executório. Tem sido discutida pela doutrina moderna e pela jurisprudência.

Obs.: Flávio Monteiro de Barros diz que se deve trabalhar com as três teorias.

2. Consumação:

Assinala o instante da composição plena do fato.Observe-se que, nem todos os crimes percorrem a totalidade das fases.

Do crime consumado:

*Previsão legal: art. 14, I, CP: “Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal [...]”

*Conceito: Considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele encerrando o iter criminis.



Obs.: Súmula 610, STF: “Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”. Essa súmula contraria o art. 14, I considerando consumado o delito ainda que não presentes todos os elementos da definição legal do crime. Para Rogério Greco, há patente ofensa da Súmula em relação ao art. 14, I do CP.*Crime Consumado X Crime Exaurido:

Cogitação preparação Execução Consumação exaurimento.

Encerra o iter criminisDiz-se crime exaurido ou esgotado plenamente os acontecimentos posteriores ao término do

iter criminis. O Exaurimento pode interferir na pena.

*Crimes permanentes: são aqueles em que a consumação se protrai no tempo.

*Classificação do crime quanto ao momento consumativo:

Crimes materiais: exigem conduta + resultado naturalístico. É indispensável a existência do resultado naturalístico. Ex. homicídio

Crimes formais: descrevem a conduta e o resultado naturalístico, mas o resultado naturalístico é dispensável, tratando-se de mero exaurimento. É também chamado crime de consumação antecipada. Ex. extorsão = consuma-se com o constrangimento violento. A vantagem indevida é mero exaurimento do crime.

o É necessário observar que o exaurimento é utilizado na dosimetria da pena, devendo ser mais severamente punido.

Crimes de mera conduta: o tipo penal descreve mera conduta, sem resultado naturalístico. É na conduta que se dá a consumação. Ex. violação de domicílio.

*Consumação Formal x Consumação material:

Consumação formal: quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo nos crimes formais e de mera conduta. Atrela-se a tipicidade formal.

Consumação material: quando se dá a relevante a intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Atrela-se a tipicidade material.

Obs.: para que um crime exista é necessária a consumação formal e material.

Do crime tentado:



*Previsão Legal: art. 14,II, CP: “Diz-se o crime: Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Pena de tentativa Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

*Conceito: é trazido pelo próprio CP no art. 14, II.

*Tentativa de crime X Crime de Tentativa:

A tentativa não constitui crime “sui generis”, com pena autônoma. É ela violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime.

Falar-se em crime de tentativa seria dizer que o crime tentado seria punido com pena autônoma.

*Natureza Jurídica:

Norma de extensão temporal.

*Elementos da Tentativa:

Início da execuçãoNão consumação do crime por circunstâncias alheias a vontade do agente.

Obs.: há um terceiro elemento incluído pela doutrina, qual seja, o dolo de consumação. Rogério entende que seria desnecessário tal elemento considerando que se o crime não foi consumado por circunstâncias alheias a vontade do agente é porque este tinha dolo de que o delito se consumasse.

*Pena da tentativa:

Art. 14, parágrafo único do CP. A tentativa é punida com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1 a 2/3.

Acerca da tentativa, existem duas teorias:Teoria subjetiva: somente analisa o crime de sob o aspecto subjetivo. Na consumação, o crime está subjetivamente completo e objetivamente acabado. Já na tentativa, o crime está subjetivamente completo, mas não objetivamente. Considerando que a Teoria subjetiva analisa o crime sob a ótica subjetiva, temos que a tentativa será punida com a mesma pena da consumação, já que em ambos os casos o crime está subjetivamente completo.

Teoria objetiva: há comparação entre a consumação e a tentativa considerando o campo objetivo do crime. Como a tentativa é objetivamente menor (inacabada) que a consumação,



percorrendo menos o iter criminis, a tentativa será punida com pena da consumação, porém diminuída.

Assim, observa-se que o Código Penal Brasileiro adotou a Teoria Objetiva, em regra. Excepcionalmente, foi adotado o critério subjetivo uma vez que o art. 14, parágrafo único já é iniciado afirmando “salvo disposição em contrário”.

Regra: sistema objetivo – pena da consumação reduzida de 1/3 a 2/3. A redução da pena dá-se de acordo com o iter criminis percorrido. Quanto mais próximo da consumação, menor a redução. Quanto mais distante da consumação, maior a redução.

Exceção: dá-se quando a pena da tentativa é igual a pena da consumação, sem reduções. Ex. art. 352, CP: evasão mediante violência contra pessoa (evadir-se ou tentar evadir-se). A pena é exatamente a mesma no caso de evasão ou tentativa de evasão. Nesse artigo é adotado o sistema subjetivo. Tais crimes são denominados CRIMES DE ATENTADO OU DE EMPREENDIMENTO.

Obs.:Tipo Manco: tipo manco é tipo tentado porque a “pena objetiva” é menor que a “pena subjetiva”.

**Lei 7.170/83 – Crimes de lesa-pátria. O art. 11 prevê que tentar desmembrar parte do território nacional é crime. Não há previsão para punição do crime consumado, mas apenas tentado. Isso também ocorre no art. 17 da referida.Citem-se: Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.Art. 17 - Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.

*Formas de Tentativa:

1. Quanto ao iter criminis percorrido :

a) Perfeita : o agente, apesar de praticar todos os atos executórios a sua disposição, não consegue consumar o delito por circunstâncias alheias a sua vontade. Ex. tendo cinco tiros na arma estes são perpetrados contra a vítima e esta é socorrida e não falece. É também chamada TENTATIVA ACABADA. Tal tentativa somente é compatível com crimes materiais, uma vez que nos crimes formais e de mera conduta se acabam os atos executórios já se tem a consumação.

b) Imperfeita: o agente é impedido de praticar todos os atos executórios a sua disposição. É também chamada de tentativa propriamente dita ou tentativa inacabada. Ex. tem cinco projéteis, desfere dois tiros contra a vítima e é desarmado, não podendo ter sido consumado o delito em razão de circunstâncias alheias a vontade do agente.

Obs.: Crime falho: é sinônimo de tentativa perfeita ou acabada.



2. Quanto ao resultado produzido na vítima:

a) Cruenta: a vítima é atingida. É também chamada tentativa vermelha.b) Incruenta: a vítima não é atingida. É também chamada tentativa branca.

3. Quanto a possibilidade de alcançar o resultado:

a) Idônea: quando o resultado não alcançado era possívelb) Inidônea: quando o resultado não alcançado era absolutamente impossível. É sinônimo de

crime impossível, quase crime ou crime oco.

*Infrações penais que não admitem tentativa:

Crime culposo: não admite tentativa, uma vez que não há dolo de consumação no crime culposo.

Obs.: na culpa imprópria existe dolo de consumação pelo que, segundo parcela da doutrina, é admissível a tentativa.

Crime preterdoloso: também não há dolo quanto ao resultado culposo agravador. Obs.:Nesse ponto é necessário observar que a maioria admite tentativa quando a conduta antecedente for incompleta e o resultado qualificador completo (acabado). Ex. aborto qualificado pela morte culposa da gestante. Supondo que o agente empregue manobras abortivas, mas não consegue interromper a gravidez e, por outro lado, a gestante morre = aqui se tem a conduta antecedente incompleta e o resultado mais gravoso completo. Nesse caso, o agente responderá pela tentativa de abordo qualificada pelo resultado morte.

Contravenção penal: art. 4º da LCP: De fato, é possível tentativa de contravenção penal, somente não será punível, nos termos da lei das contravenções penais.

Crime de atentado: é o crime em que a pena da tentativa é igual a pena da consumação, sem qualquer redução. É também chamado crime de empreendimento.

Obs.: Rogério Greco discorda dessa ideia, observando que o crime de atentado admite tentativa, o que não se admite é a redução de pena em caso de tentativa.

Crimes habituais: não admitem tentativa, uma vez que um ato isoladamente considerado é fato atípico e dois ou mais atos acarretam consumação.

Crime unissubsistente: é aquele cuja execução não admite fracionamento. São os crimes formais e de mera conduta. Exceção: o crime de violação de domicílio (art.150, CP) na modalidade tentar entrar é crime de mera conduta que, excepcionalmente admite tentativa.



Crimes que somente são puníveis quando ocorre determinado resultado. Ex. art. 122, CP – participação em suicídio. Na participação em suicídio ou se tem a morte ou lesão grave que consubstanciam a consumação. Já se o suicida não morre ou não sofreu lesão grave o fato será atípico.

Dolo eventual: para alguns não admite tentativa, considerando que o dolo de consumação é outro. Ex. supondo que Rogério queria ferir a vítima, porém, aceita a sua morte. Dado um tiro porque quer ferir a vítima e esta vem a morrer: não haveria razão para punir como tentado um crime consumado, devendo responder pelo crime querido e não pela tentativa do crime que assumiu o risco. Mas prevalece que tentativa é não consumação por circunstâncias alheias a vontade do agente e vontade aqui abrange dolo direto e dolo eventual.

Tentativa qualificada ou abandonada:

*Previsão legal: Art.15, CP: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”

*Espécies de Tentativa abandonada:

Desistência voluntária:

*Previsão legal: art. 15, primeira parte do CP.

*Conceito: o sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.

*Elementos:

Tentativa simples – art. 14, II Desistência voluntária – art. 151. Início da execução 1. Início da execução2. Não consumação por circunstâncias

alheias a vontade do agente. 2. Não consumação por circunstâncias

inerentes a vontade do agente.O agente quer prosseguir, mas não pode. O agente pode prosseguir, mas não quer.Consequência: o agente terá redução de pena cominada pela consumação de 1/3 a 2/3.

Consequência: o agente só responde pelos atos até então praticados.

É necessário que a desistência seja voluntária, o que não significa dizer que precisa ser espontânea, uma vez que a espontaneidade impede interferência externa.

Voluntária é a desistência SUGERIDA ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa.



Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa.

Ex. se o agente pula o muro da residência e quando estava subtraindo o veículo escuta sirene da Polícia, fugindo: responderá pelo crime tentado. Já se o agente entra na residência e desiste de furtar, responde pelos atos até então praticados: violação de domicílio e, se houver estrago na fechadura, pelo crime de dano.

Arrependimento Eficaz



*Previsão Legal: art. 15, segunda parte, CP.

*Sinônimo:Resipiscência. Referido sinônimo é colocado por Zaffaroni.

*Conceito: ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa.

*Elementos do Arrependimento Eficaz

Desistência voluntária Arrependimento eficaz1. Início da execução 1. Início da execução2. Não consumação por circunstâncias

inerentes a vontade do agente.2. O crime não se consuma por circunstâncias

inerentes a vontade do agente.Há abandono do intento quando ainda havia atos executórios a serem executados.

O agente esgota os atos executórios e passa a retroceder no seu comportamento.

*Arrependimento eficaz e crimes materiais: somente é possível arrependimento eficaz nos crimes materiais. Isso porque nos crimes formais e de mera conduta a consumação é antecipada e não teria como haver retroação do agente para evitar o resultado.

*Consequência: o agente responde pelos atos até então praticados.

Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz:

1ª Corrente: causa de exclusão da tipicidade. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade indireta, não permitindo a incidência da norma de extensão.

2ª Corrente:é causa de extinção da punibilidade da tentativa. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz impedem o direito de punir a tentativa pretérita por razões de política criminal. Não há negação de que houve a tentativa, mas esta não será punida em face do abandono do intento.Essa é a corrente que prevalece.

Art. 16 – Arrependimento Posterior:

*Previsão legal: art. 16, CP: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”

O arrependimento posterior pressupõe delito consumado. Não pode ser confundido com arrependimento eficaz, uma vez que neste o agente evita a consumação.

*Natureza Jurídica: Causa geral de diminuição de pena.



*Requisitos:

Crimes cometidos sem violência ou grave ameaça a pessoa;

Obs.: *Crimes violentos culposos admitem arrependimento posterior.** Violência contra coisa permite arrependimento posterior. Ex. furto qualificado pelo rompimento de obstáculo.*** Roubo admite arrependimento posterior quando praticada com violência imprópria (Art. 157, CP, parte final – qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência). Ex. boa noite cinderela. Mas observe-se que, mesmo com violência imprópria há quem entende ser incabível o arrependimento posterior no crime de roubo, uma vez que a violência imprópria não deixa de ser forma de violência.****Crime sem violência que não admite arrependimento posterior: Súmula 554, STF: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”. Se reparado o dano antes do recebimento da denúncia será extinta a punibilidade (obsta a ação penal). Nos crimes contra a ordem tributária também não será aplicado o arrependimento eficaz uma vez que há previsão mais benéfica de extinção da punibilidade do agente caso repare o dano.

Reparação ou restituição integral.Obs.: Se a reparação for parcial e a vítima concorda é possível o benefício do arrependimento posterior.

Até o recebimento da inicial: a reparação do dano ou restituição da coisa deve se dar até o recebimento da denúncia. Caso ocorra após o recebimento da denúncia caracterizará mera atenuante genérica de pena.

Ato voluntário: é necessário que o ato seja voluntário, mas não se exige que seja espontâneo.

*Arrependimento posterior – Comunicabilidade:

1ª Corrente: exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se comunicando aos demais agentes.

2ª Corrente: o arrependimento é circunstância objetiva comunicável aos demais agentes.Essa é a corrente que prevalece.

*Redução da pena: a redução da pena dá-se considerando a presteza na reparação do dano ou restituição da coisa. Quanto mais rápido se der, maior será a fração de redução da pena.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Art. 17, CP - Crime impossível



*Sinônimos: é também chamado de tentativa inidônea, quase crime e delito oco.

*Previsão Legal: art .17, CP: Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime

*Teorias a respeito do Crime impossível:

1. Teoria Sintomática : com a sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado. Tal teoria, mesmo no caso do resultado se mostrar impossível quer responsabilização do agente. Pune-se pelo perigo demonstrado pelo comportamento e não pelos fatos praticados. Referida teoria está tomada pelo Direito Penal do autor, e é bastante criticada por isso. Tem-se um verdadeiro Direito Penal do autor.

2. Teoria Subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa. Também há punição do agente porque subjetivamente o crime é perfeito. Há muito de Direito Penal do autor, considerando que se pune a vontade do agente e não o fato praticado.

3. Teoria objetiva: afirma que crime é conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao bem jurídico. A execução deve trazer a potencialidade do evento. Caso inidônea, temos configurado o crime impossível.Referida teoria subdivide-se em outras duas, merecendo destaque:

3.1. Teoria objetiva pura : não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa.

3.2. Teoria objetiva temperada : a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas, pois se relativas, há punição pela tentativa. Essa é a Teoria adotada no Brasil.

*Elementos do Crime impossível:

Início da execução;Não consumação por circunstâncias alheias a vontade do agente;elementos da tentativaDolo de consumação;Resultado absolutamente impossível de ser alcançado: tal elemento demonstra a inidoneidade.

*Inidoneidade absoluta do meio: falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado. Ex. abortamento por rezas e despachos.



*Inidoneidade absoluta do objeto: a pessoa ou coisa que representa o ponto de incidência da conduta não serve à consumação do delito. Ex. abortamento da mulher que se supõe grávida. ´

Obs.: Delito putativo X crime impossível: embora guardem semelhança, temos doutrina diferenciando crime impossível de delito putativo.

Crime impossível: o crime buscado pelo agente, quer seja pela impropriedade do objeto, quer seja pela ineficácia do meio, é impossível de ser alcançado.

Delito putativo: o agente pratica uma conduta supondo, erroneamente, ser típica, quando na verdade, é atípica.

1ª Corrente: diz que o crime impossível, na verdade é sinônimo de delito putativo.2ª Corrente: diz que crime impossível não se confunde com delito putativo.3ª Corrente: diz que o crime impossível é espécie de delito putativo.

Questão de prova:

*Delito de ensaio (delito putativo por obra o agente provocador): o sujeito imagina que está praticando um crime, mas na verdade está participando de um jogo de cena montado pela autoridade estatal, que já tomou as providências no sentido de resguardar o bem jurídico. Ex. policial passando-se por consumidor de drogas. A venda para o Policial é crime impossível. Súmula 145, STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”No caso concreto, a prisão em flagrante não pode ser efetuada em razão da venda, mas sim pelo comportamento anterior espontâneo: ou trazer consigo ou manter em depósito. Caso tivesse buscado a droga com traficante, não haverá crime.

_________________________________________________________________________________CONCURSO DE PESSOAS:

Conceito: é o número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.

Classificação do crime quanto ao concurso de pessoas:

1. Monossubjetivo ou Concurso Eventual: pode ser cometido por uma ou mais pessoas. Trata-se crime de CONCURSO EVENTUAL, o que caracteriza a regra no CP. Ex. homicídio, furto, roubo, estupro.

2. Plurissubjetivo ou Concurso Necessário: exige a participação de várias pessoas. Somente pode ser cometido por número plural de pessoas. É crime de CONCURSO NECESSÁRIO. Aqui, o concurso é elementar do crime. Tal crime se divide em três espécies:2.1. De condutas paralelas: as várias condutas auxiliam-se mutuamente. Ex. quadrilha ou

bando.



2.2. De condutas contrapostas: as condutas são praticadas umas contra as outras. Ex.rixa.2.3. De condutas convergentes: as condutas se encontram e desse modo nasce o crime.

Ex. antigo adultério. As condutas do cônjuge adúltero e da amante faziam nascer o crime.Ex2:Bigamia.

Obs.: Nesse ponto, estuda-se o concurso de pessoas nos delitos monossubjetivos, considerando que nos crimes plurissubjetivos a pluralidade de pessoas já é elementar do crime.

Pessoas que podem concorrer para um delito:

Autor, coautor e partícipe do crime. Estes são os personagens de um delito, que merecem ser conceituados e estudados.

1. Autor:

*Conceito: há várias teorias discutindo o conceito de autor:

a) Teoria restritiva: é também chamada TEORIA OBJETIVA. Para esta teoria, autor é aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal. Ex. no homicídio é quem mata; no furto é quem subtrai.

b) Teoria extensiva: É TAMBÉM CHAMADA TEORIA SUBJETIVA OU UNITÁRIA. Autor, para essa teoria, é aquele que, de alguma forma, concorreu para a prática do fato. É situação diametralmente oposta a teoria objetiva. Ex. no homicídio, autor é quem mata e quem induz outrem a matar. No furto, autor é quem concorre, de qualquer modo, para a subtração.

c) Teoria do Domínio do fato: autor é quem tem o domínio final sobre o fato; é quem tem o poder de decisão. Só tem aplicação nos delitos dolosos. Ex. no homicídio é quem manda matar.

Obs: A teoria do Domínio do Fato tem base finalista. Traz as seguintes consequências: 1) Autor é aquele que, possuindo todo o domínio da conduta, pratica diretamente o fato (autor direto ou executor); 2) Também é autor aquele que, mesmo não praticando diretamente o fato, possui uma atividade indispensável no plano global (autor ou coautor funcional); 3) Aquele que se vale de um terceiro (agente instrumental) para executar o fato também é autor (autor mediato).

*Conclusão: Prevalece a Teoria restritiva, porém a doutrina moderna trabalha com a Teoria do Domínio do Fato. A teoria do domínio do fato somente tem aplicação nos crimes dolosos, não se aplicando nos delitos culposos.

2. Coautor:



*Conceito: nada mais é que a pluralidade de autores. No entanto, o conceito de coautor será definido de acordo com a Teoria adotada.

Adotando-se a Teoria restritiva de autor, coautor nada mais é que, a pluralidade de agentes praticando o núcleo do tipo penal. Ex. art. 121, CP: A e B matam. Se o A mata e B somente auxilia, B não é coautor.

Ao ser adotada a Teoria extensiva o conceito de coautor nada mais é que a pluralidade de agentes concorrendo para o crime, não necessariamente praticando o núcleo típico. Ex. se A e B matam, há coautoria. Da mesma forma, se A mata e B auxilia, ambos são coautores. Referida teoria não trabalha com a figura do partícipe.

Já para a Teoria do Domínio do Fato, coautoria é a pluralidade de agentes com o poder de decisão. Ex. autor é quem determina o homicídio.

Obs.: Coautor sucessivo: A regra é que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas, pode acontecer que alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a percorrer o caminho do crime (iter criminis), ingressando na fase de execução, quando outra pessoa ou grupo adira subjetivamenteà conduta criminosa daquela (coautor sucessivo) e, agora, unidos pelo vínculo subjetivo, passam juntos a praticar a infração penal.

*Coautoria em crime de mão própria:

Crime comum Crime próprio Crime de mão própriaO tipo penal não exige condição especial do agente.

O Tipo penal exige condição especial do agente

O Tipo Penal exige condição especial do agente.

Admite coautoria e participação Ex. homicídio.

Admite coautoria e participação Ex. Peculato, corrupção.

Admite apenas participação. Não admite coautoria, considerando que não admite divisão de tarefas É o chamado crime de conduta infungível. Ex: Falso Testemunho

Assim, temos que o crime de mão própria não admite a coautoria, mas apenas a participação. É considerado crime de conduta infungível. Ex. falso testemunho. O falso testemunho exige condição especial do agente e somente admite participação. Somente a testemunha pode, na presença do juiz, mentir. Ninguém pode mentir em seu nome.

Caso o advogado oriente a testemunha para que minta em juízo, há duas posições:Doutrina tradicional: falso testemunho é crime de mão própria, não admitindo coautoria. Logo, advogado responde como partícipe do delito.STF:não ignora que o falso testemunho seja crime de mão própria, mas admite coautoria. Assim, para o STF, o advogado é coautor do crime de falso testemunho, admitindo coautoria em crime de mão própria.

Nesse ponto, há quem entenda que o STF tenha adotado nessa matéria, a Teoria do Domínio do Fato.



3. Partícipe:

*Conceito: entende-se por partícipe o coadjuvante do crime, sendo crime o fato determinado praticado por autor conhecido e individualizado.

*Espécies:

a) Participação moral: o partícipe induz (fazer nascer a ideia) ou instiga (reforça ideia já existente)do autor do crime.

b) Participação material: o partícipe presta assistência ao autor do crime. Auxilia o mesmo.

Obs.: A Teoria extensiva não reconhece a figura do partícipe.Obs2: Se cotejada a atuação do partícipe com o tipo penal violado, para efeito de verificação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza o ato nuclear. A ADEQUAÇÃO SERÁ POSSÍVEL GRAÇAS A NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL DO ART. 29 do CP.

*Teorias da Participação:

O autor pratica uma conduta principal e o partícipe pratica uma conduta ACESSÓRIA.A participação não integra a conduta típica, sendo alcançada pela norma de extensão do

artigo 29 do CP.Ex. art. 121 – matar alguém. Fato: A, auxiliado por B, mata C: tem-se um caso de tipicidade indireta. O B responde por

homicídio na qualidade de partícipe, tratando de hipótese de tipicidade indireta. A, é caso de tipicidade direta.

a) Teoria da Acessoriedade mínima: Para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser TÍPICA. Ex: Quem induz alguém a praticar um ato em legítima defesa, responderia como partícipe, o que demonstra a impropriedade dessa teoria.

b) Teoria da Acessoriedade média ou limitada: a punição do partícipe depende de um fato principal TÍPICO E ILÍCITO, não necessariamente culpável.

CUIDADO!!! Se o agente cria a situação de discriminante para atingir o resultado criminoso, nesta hipótese, será um autor mediato, sendo os demais participantes instrumento seu. Ex: A cria uma situação para que B agrida C, e induz C para reagir, já que está em legítima defesa.

c) Teoria da Acessoriedade máxima: a punição da participação depende de um fato principal TÍPICO, ILÍCITO E CULPÁVEL.



d) Teoria da Hiperacessoriedade: o fato principal deve ser TÍPICO, ILÍCITO, CULPÁVEL E PUNÍVEL.

Obs.: Prevalece que o Código Penal adotou a Teoria da Acessoriedade limitada ou média. O fundamento legal para alguns, da adoção da referida teoria se extrai da leitura dos artigos 180, §4º e 183, II, ambos do CP.

Questão de prova:Ex. A, mediante coação moral irresistível, obriga Tício a matar Mévio.A é autor do homicídio?Não é autor, nem coautor, considerando que não realizou, ainda que em parte, o núcleo do tipo.A é partícipe do crime de homicídio?Não é partícipe do crime de homicídio, considerando que o comportamento de A, valendo-se de coação moral irresistível, não é simplesmente acessório. Ao contrário, seu comportamento é principal.CONCLUSÃO: A é autor mediato do crime

*Autoria Mediata:

Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta descrita no tipo, comete o fato punível, como personagem principal, por intermédio de outra pessoa, usada como seu instrumento (aproxima-se do conceito de partícipe, mas com ele não se confunde, pois o seu comportamento não é acessório, mas principal).

Autor mediato PartícipeNão realiza o verbo tipo Não realiza o verbo tipoPersonagem principal, realiza um comportamento não acessório.

Personagem coadjuvante.

*Hipótese de autoria mediata:

Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º); Quem deterina o erro é o autor mediatoCoação moral irresistível (art. 22, primeira parte); O coator é autor mediato.Obediência hierárquica (art. 22, segunda parte); O Superior é autor mediato.Caso do instrumento impunível (art. 62, III – trata-se de agravante de pena); Quem se vale de pessoa incapaz.

Obs.: Não se admite autoria mediata em crimes de mão própria.

*É possível autoria mediata em crimes próprios?



1ª Corrente: é possível2ª Corrente: é possível, desde que o autor mediato reúna as qualidades especiais exigidas pelo tipo.Ex. Peculato:“A” induz menor inimputável a subtrair a administração. Para a segunda corrente, “A” somente será considerado autor mediato do peculato se for funcionário público (reunindo as qualidades do art. 327 do CP). Essa segunda corrente está de acordo com a doutrina moderna.

*É possível autoria mediata em crime de mão própria??? Por se tratar de crime de conduta pessoal ou infungível, não admite autoria mediata. CUIDADO: Rogério Grecco enxerga uma exceção: testemunha que sofre coação moral irresistível para mentir em juízo (Quem coagiu é autor mediato).

*Autor de escritório: trata-se de forma especial de autoria mediata. Pressupõe uma máquina de poder determinando a ação de funcionários, aos quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos “chefões”.

O autor de escritório tem poder hierárquico sobre seus funcionários. É o caso do PCC – o Marcolla é autor de escritório. É hipótese típica de organização criminosa.

Requisitos do Concurso de Pessoas:

1. Pluralidade de agentes: faz-se necessário mais de um agente para a prática do delito.

2. Relevância causal das várias condutas: as condutas de cada um dos agentes devem ser relevantes.Deve haver nexo causal entre elas.

3. Liame subjetivo entre os agentes: É necessário observar que deve o concorrente estar animado da consciência de que coopera e colabora para o ilícito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes. Liame subjetivo Não se exige necessariamene acordo prévio de vontade, apesar de que possa o mesmo ocorrer, sendo necessário apenas a vontade de participar e cooperar na ação de outrem. Ex. empregada que percebe ladrão rondando a casa e propositadamente deixa a porta aberta para que o ladrão entre. Ela é concorrente, mesmo que não tenha ocorrido qualquer acordo prévio entre ela e o furtador.

É imprescindível a homogeneidade de elementos subjetivos. Não há participação culposa em crime doloso, nem participação dolosa em crime culposo.

*Autoria Colateral: (Pluralidade de agentes + concorrência para o mesmo evento, mas sem liâme subjetivo)

A ausência de liame subjetivo importa no desaparecimento do concurso de pessoas, subsistindo a autoria colateral. Ex. “A” dando um tiro na vítima e “B” também dando tiro na vítima. Não há liame subjetivo entre os agentes (um não sabe da presença do outro). A vítima morre em face



do disparo de “A”. Tem-se, no exemplo, hipótese de autoria colateral, respondendo “A” pelo homicídio e “B” pela tentativa.

*Autoria colateral: fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo suas condutas para a prática de determinado fato delituoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo.

O agente responsável pelo resultado responde por crime consumado, o outro por crime tentado.

*Autoria Incerta:

Ex. “A” e “B” dão tiros contra a vítima, ausente o liame subjetivo. No entanto, não se sabe o causador efetivo da morte. Essa hipótese é de autoria incerta.

A autoria incerta nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.

No exemplo dado acima, ambos agentes respondem pela tentativa.

*Autoria Desconhecida: É matéria de processo penal, caso em que não se apurou a IDENTIDADE DOS AUTORES DO CRIME.

4. Identidade de infração penal: é requisito colocado por alguns doutrinadores para haver concurso de pessoas. Para a doutrina moderna , a identidade de infração penal não se trata, na verdade, de requisito do concurso de pessoas. Trata-se, na verdade, de consequência regra do concurso de pessoas.

Consequências do Concurso de Pessoas: TEORIAS

1. Teoria Unitária ou Monista: a regra é de que haja pluralidade de agentes, com pluralidade de condutas, com todos respondendo pela mesma infração penal. Os vários concorrentes respondem pela mesma infração penal.É o que prevê o art. 29 do CP, sendo a Regra no nosso Ordenamento Jurídico.

2. Teoria Dualista: Os autores respondem por infrações penais distintas dos partícipes.

3. Teoria Pluralista: Os vários concorrentes respondem por infrações diversas, não há identidade nas infrações. Essa teoria, às vezes, é adotada, como no caso de corrupção passiva e ativa.

Participação de menor importância:

*Previsão legal: Art. 29, §1º, CP: “Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.”



*Conceito: entende-se aquela de pequena eficiência para a execução do crime. Essa hipótese aplica-se apenas ao partícipe de menor importância. NÃO existe a figura do coautor de menor importância.

*Consequência: diminuição de pena de um sexto a um terço.

Participação em crime menos grave ou cooperação dolosamente distinta:

*Previsão legal: art. 29, §2º, CP: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”

*Exemplo: “A” e “B” combinam um furto: “A” fica em posição de vigia. “B” toma a intimidade da casa.“B” se depara com habitante não esperado, empregando violência. “B”, sem dúvida alguma, responderá por roubo. No que tange a “A” é necessário diferenciar:

a) Resultado mais grave imprevisível: “A” responde por furtob) Resultado mais grave previsível: ou seja, havia possibilidade de prever, “A” responde pelo art.

155 majorado até a metade.c) Desdobramento previsto e aceito – Responderá pelo art.157, a título de dolo eventual.

ART. 30 DO CÓDIGO PENAL

O que é circunstância? Dados agregados ao tipo que interferem na pena. Ex: Violenta emoção agregado ao crime de homicídio, acarreta a diminuição da pena do crime de homicido. Logo, a violenta emoção é uma circunstância do homicídio. O que é Elementar? São dados agregados ao tipo que interferem na tipicidade. Ex: Furto + violência a pessoa. A violÊncia é uma elementar, pois o crime passa agora a ser ROUBO, ou seja, o dado elementar mudao crimeQuando será objetiva? Quando ligada ao meio/modo de execução.Quando será subjetiva? Quando ligada ao motivo/estado anímico ou condição pessoal do agente.

Podem haver Circunstâncias : 1)Objetiva: Comunicam-se aos demais concorrentes 2) Subjetiva: Não se comunicam aos demais (ex: reincidência)

Podem haver Elementares : 1) Objetiva: comunicam-se aos demais 2) Subjetiva: comunicam-se aos demais

Questões importantes:

OS efeitos da desistência voluntária ou arrependimento eficaz do autor alcançam o partícipe?

Está ligado a natureza jurídica desss dois institutos. Tendo duas correntes: 1 Corrente: Afirma que Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz são hipóteses de atipicidade da tentativa.



2 Corrente: Afirma que são hipóteses de extinção da punibilidade da tentativa.

De acordo com A Teoria Da Acessoriedade Limitada atrelada a primeira corrente acima: beneficia o partícipe, pois a conduta principal é atípica, já que exclui a tipicidade.

De acordo com A Teoria Da Acessoriedade Limitada atrelada a segunda corrente da natureza jurídica desses institutos: O arrependimento eficaz e a desistência voluntária não alcançaria o partícipe, já que o autor pratica um fato típico e ilícito.

E se o arrependimento for do partícipe?

Ex: Tício depois de induzir Caio a matar Mévio se arrepende. Resposta: Somente não será responsabilizado pelo resultado morte se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa.

*É possível Participação por omissão? É possível a participação por omissão, desde que:

O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, parágrafo 2);O omitente deve aderir subjetivamente a conduta do executor;Relevância da omissão.

Ex. mãe pode ser partícipe do estupro da filha. Se a mãe nada faz e concorda com o estupro praticado pelo padrasto, a mãe é partícipe do crime de estupro. Da mesma forma, se o policial observa assaltante ameaçando vítima e nada faz, podendo fazê-lo será partícipe do crime de roubo.

Obs.:1. Se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a omissão pode configurar uma

participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente, como condição para o êxito da ação criminosa. Ex. vizinho não tem dever jurídico de evitar qualquer mal ao outro vizinho. Mas, se prometeu para o ladrão que poderia entrar que não iria fazer nada, essa omissão é considerada relevante. A omissão é garantia para o êxito da ação criminosa.

2. Se o omitente não tinha o dever de agir, nem prometeu sua omissão ao agente, temos mera CONIVÊNCIA OU PARTICIPAÇÃO NEGATIVA, sendo impunível.

*Concurso de pessoas em crimes omissivos: inicialmente é necessário diferenciar:

a) Crime omissivo próprio: admite participação. Ex. A induz B a não socorrer C.No entanto, a doutrina diverge acerca da admissibilidade de coautoria. Juarez Tavares não admite a coautoria, impondo que cada omitente é autor do crime omissivo isoladamente. Já Bittencourt admite.



b) Crime omissivo impróprio: admite participação. Ex. A instiga B a não alimentar seu filho. A erá partícipe do homicídio por omissão imprórpia praticado pela mãe A.A doutrina também diverge acerca da admissão da coautoria, prevalecendo ser perfeitamente possível. Ex. pai e mãe combinam não alimentar o filho. Pai e mão são co-autores.

*Concurso de Pessoas em crimes culposos:Ex1: Dois operadores de obra que lançam na rua uma tábua, atingindo e matando pedestre. Existe a coauotria? SimEx2: Passageiro instiga motorista a acelerar o veículo. Existe a figura do partícipe? Não, seria coautoria.

Resposta: A maioria da doutrina admite coautoria, mas não participação em crime culposo. Isso porque, o crime culposo é normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo o comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausação culposa importa sempre em autoria. Ex. pessoa que dirige em alta velocidade instigada por passageiro: ambos estão sendo negligentes e estão violando, da mesma forma, o dever de cuidado objetivo.


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