Na i') AraujoI rojessora de Direito Internacional Privado - PUC-Rio.

Doutora em Direito Internacional, USP.Mestre em Direito Comparado, GWU.

Procuradora de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

DIREITO INTERNACIONALPRIVADO

Teoria e prática brasileira

53 edição

Atualizada e ampliada

RENOVARRio de Janeiro. São Paulo. Recife

2011

Todos os direitos reservados,LIVRARIA E EDITORA REN VAR LTI A.MATRIZ: Rua da Assembléia, 10/2.421 - entr - RJCEP:200lJ-901-Tel.:(21)2531-2205-Fax:(21)25 1-215FILIAL RI: Tels.: (21) 2589-1863 / 2580-8596 - Fax: (21) 2589-1962FILIAL SP: Te!.: (11) 3104-9951 - Fax: (11) 3105-0359FiLIAL PE: Te!.: (81) 3223-4988 - Fax: (81) 3223-1176

LIVRARIA CENTRO (RI): Tels.: (21) 2531-1316 / 2531-1338 - Fax: (21) 2531-l873

www.editorarenovar.com.br renovar@editorarenovar.com.brSAC: 0800-221863

© 2011 by Livraria Editora Renovar LIda.

Conselho Editorial:

Arnaldo Lopes Süssekind - PresidenteCaio Tácito (in memoriam)Carlos Alberto Menezes DireitoCelso de Albuquerque Mello (in memoriamiLuiz Emygdio F. da Rosa Jr.Nadia de AraujoRicardo Lobo TorresRicardo Pereira Lira

Revisão Tipográfica: Ana Maria Grillo

Capa: Simone Villas-Boas

Editoração Eletrônica: TopTextos Edições Gráficas Ltda. 000944

CIP-Brasil. Catalogação-na-fonteSindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Araujo, Nadia deA663 Direito internacional privado: teoria e prát ica hrasi lcira - 5.ed. atualiza-

da e ampliada / Nadia de Araujo. - Rio de Janeiro: Renovar, 2011.660p. ; 23cm.

ISBN 978-85-7147-798-8

l. Direito internacional privado. I. Tüulo,CDD 343.810922

Proibida a reproduçí o (Lei 9.(11O/()X)Impresso no BmsilPrinted ;11 IJf'!I~il

Errata

Pág. 449 - 1° parágrafo. Onde se lê: Celso de Mello.841

Leia-se: Celso de Mello.84J O par. único foi revogado pela Lei12.036/09 .:

Pág. 492 - n. 930. Onde se lê: do STF. Veja in www.stf.gov.br.Leia-se: do STF. Veja in www.stf.gov.br. Agora o parágrafo único foi

revogado pela Lei 12.036/09, que mudou o prazo do art. 7°, § 6° para umuno.

Pág. 519 - n. 987. Novo texto.Os embargos à execução são regulados no Código de Processo Civil,

arts. 736 e seguintes. Como o laudo arbitral equipara-se a sentença e podeser executado diretamente, por ser um título executivo judicial, no cursoda execução o devedor pode opor à mesma os embargos de execuçãoregulados no CPC . .As causas para os embargos de execução estão no art.745 do CPC.

Pág. 649 - art. 1°, § 2°. Revogado pela Lei 12.036/09

Pág. 650 - art. 7°, § 6°. Novo texto.§ 6° - O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os

cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (ano)ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separaçãojudicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeitoimediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das senten-ças estrangeiras no País. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seuregimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado,decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangei-ras de divórcio de brasileiros afim de passem a produzir todos os efeitoslegais.

Pág. 652 - art. 15°, (e) ter sido homologada pelo Supeeior Tribunal deJustiça.

Parágrafo único. Revogado pela Lei 12.036/09.

3. Métodos de escolha da lei aplicável

"Quelle que soit Ia déjiance de beaucoup d'esprits à l'égarddu mot certitude en droit, il serait difficile de récuser Ia recher-che d'un minimum de préuisibilité; il serait paradoxal que lesdiscussions actuelles, nées pour partie d'un reproche de compli-cation adresse au droit international privé qu'on commence au-jourd'hui à appeler classique, aboutissent à une incertitudebeaucoup plus radicale parce que touchant à Ia méthode mêmede Ia discipline. C'est d'ailleurs et au surplus l'objet même decette discipline qui se trouverait mise(n) question, donc son ex-istence comme telle."

Henri Battífol'"

o Direito Internacional Privado é um "direito sobre o direito",c orn regras sobre a aplicação de um determinado direito, regula-m .ntando a vida social das pessoas implicadas na ordem interna-( iona1.68Em todos os sistemas jurídicos há regras criadas expressa-mente para essas categorias de situações conectadas a mais de umsistema jurídico, que são chamadas de regras de conexão ou normas

1>7 BATTlFFOL, Henri, "Le pluralisme des méthodes en Oroit lnternationall'rivé ", in Récueil des Cours, Tome 139, 1973, II, p. 84.hH MlRANOA, Pontes, Tratado de Direito Internacional Privado, voI. I, Rio deJaneiro, José Olympio Ed., 1935, p. 10. Na expressão alemã: Recht überRecht.

39

indiretas. O si t ma, n lidado no s ulo XIX, 'S ,\ I uxsundo p rgrandes mudanças, em face da flexibilização da tradi i nul r igra dconflíto.F'

Hoje as regras indiretas perderam sua exclusividade no DIPr.~á regras de caráter material, regras alternativas, especialmente naarea de proteção ao consumidor e à infância, e regras que exigemdo aplicado r uma busca do direito mais adequado, como o princí-pio da proximidade.

3.1 O método de DIPr - breve histórico

O método conflitual surgiu na Idade Média.?? por obra dosprofessores de Bolonha, ao resolverem os conflitos surgidos da co-lisão de regras oriundas dos estatutos das cidades-estado italianasna sua maioria relacionados aos contatos dos mercadores locaiscom os provenientes de outras cidades - escola estatutária italia-na." Posteriormente, desenvolveu-se a escola francesa - com Du-moulin, formulador do princípio da autonomia da vontade, e D'Ar-gentré, precursor do territorialismo depois seguido pela escola ho-landesa.F Esta última teve Huber como um de seus maiores ex-

69 DOLINGER, Jacob e TIBÚRCIO, Carmen, "O DIPr no Brasil no séculoXXI", in Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, número especial,2000, p. 81: "A inovação relativa às regras de conexão, que de rígidas passam aser flexíveis, constitui uma verdadeira revolução no DIPr contemporâneo."70 Da Antigüidade ao feudalismo, houve manifestações que não são considera-das como parte do nascimento da disciplina como hoje é entendida. Isso porqueo ius gentium constituía, nas palavras de Antonio Marques dos Santos umsubsistem a de direito material especial, destinado a regular as relações entrecidadãos e estrangeiros, por oposição ao ius ciuilis só para os cidadãos romanostendo sido uma criação do pretor peregrino. '71 A primeira regra de DIPr foi elaborada por Aldricus, no século XII, aor~sponder à indagação: "Pergunta-se: se os homens de diversas províncias, quetem. diversos costumes, litigarem perante um mesmo juiz, qual deles deve seguiro JUIZ encarregado de julgar? Respondo que é aquele que parecer melhor e maisútil. Deve portanto julgar segundo aquilo qu ' se Ih ' afigurara melhor. SegundoAIdricus." In SANTOS, Antonio Marques, Direito luternacional Privado, Intro-dução, I volume, Lisboa, Faculdade de Dir ito de Lisboa, 2000, p.73.72 Para maiores informações sobre a parte his; )rit a do O IPr, veja-se CORREA,

40

IHH'nl('S, lcs -nvolv '11 I ) li t 'li 1(011 ilismu, mas ass .gurand à I i1111\ vI' .ito .xtrut irri riul, I )1 ' ntu 10 omita gentium (cortesia)1"\' I 'v 'ria r 'g 'r as r laçõ is -ntrc .ntc b ranos, desde que semI" -jufz para b ran u t r iros.73 A doutrina holandesa'I'V~' grand su ss na Inglaterra e nos Estados Unidos, pela obraIk Joscph Story.

século XIX inaugura o DIPr positivo, com regras inseri das1\ IS grandes codificaçôes, e o surgimento das teorias de Savígny" eMun 'ini7S. O primeiro desenvolveu a noção de que vivemos emlima omunidade de direito internacional, em cujo âmbito é possí-Vi'1 resolver os conflitos de leis de caráter internacional através dapnridade de tratamento entre a lei do foro e a lei estrangeira. Suadfia principal é a de que toda relação jurídica possui uma sede,que é imposta pela natureza das coisas. Mancini, cujas teorias emprol da nacionalidade como lei reguladora do estatuto pessoal pro-

F,'rrer, Direito Internacional, p. 103 e seguintes; no Brasil, VALLADÃO, Harol-do, Direito Internacional Privado, vol.I, 2a. ed., Rio de Janeiro, Ed. FreitasBustos, 1977. A questão da aplicação espacial da lei, na célebre glosa de Acúrsio,lida como pontapé inicial da disciplina é citada por Ferrer Correa, op. cit., eIncob Dolínger, Direito Internacional. ... Para a situação do Uruguai, também aohnal do século XIX, ver RAMIREZ, Gonzalo, "Ley applicable aios actos jurídi-IOS dei punto de vista deI Derecho Internacional Privado", in Anales de IaUniversidad, ano Il, tomo Ill, 1892, pp. 296-325./\ Segundo SANTOS, Antonio Marques dos, Direito Internacional..., p. 97, adoutrina de Huber pode ser resumida nos três axiomas a seguir transcritos, dali adução portuguesa: "I - as leis de cada império têm força dentro dos limitesda respectiva república, e obrigam a todos os seus súditos - e não além ... ; II -por súdito do império devem ser considerados todos os que se encontram dentrode seus limites, permanente ou temporariamente ... ; III - as autoridades supre-mas dos impérios procedem "corniter" [por cortesia], de forma que o direito de\ ada povo, aplicado dentro de suas fronteiras, tenha eficácia em toda a parte,desde que em nada prejudique ao direito ou ao poder de outro imperante, ou dosu-spectivos súditos."/4 Cf. SAVIGNY, Friedrich Carl von, Sistema do Direito Romano Atual, vol.IItll, tradução Ciro Mioranza, Ijuí, Ed. Unijuí, 2004. Esta edição, na coleçãoClássicos do Direito Internacional, teve a introdução escrita por Erik Jayme./s Cf. MANCINI, Pasquale Stanislao, Direito Internacional, tradução CiroMioranza, Ijuí, Ed. Unijuí, 2003. Esta edição, na coleção Clássicos do Direito1nternacional, teve a introdução escrita por Tito Bailarino.

41

moviam a unifi a ã d na nt E tad italiano, r 11111 tI)S gran-des impulsionadores do movimento de odifi a 5 in .rna ionaldo DIPr.76 Posteriormente, Pillet - que, como Man ini, entendiaque a lei pessoal deveria ser a lei nacional do indivíduo - acrescen-tou noções a respeito da ordem pública, e da proteção aos direitosadquiridos.

As doutrinas do século XIX são todas de caráter universalista- o DIPr deveria ser o mesmo em todos os Estados, trazendo maisvantagens para as pessoas, destinatárias dessas regras. Foi a tendên-cia dominante até a Primeira Guerra Mundial;" Já para os particu-laristas, como os chamava Batiffol, a diversidade de sistemas nacio-nais era uma realidade legítima em razão da diversidade estruturaldos Estados, especialmente no que dizia respeito às suas normas dedireito privado, indissociáveis daquelas destinadas ao conflito deleis." Há, ainda, a terceira corrente que cultuava a utilização dodireito comparado para resolver os conflitos de leis, e teve emRabel um de seus maiores defensores.I?

76 Mancini, quando ministro das Relações Exteriores, conclamou os demaispaíses a promoverem uma conferência para uniformizar o DIPr. Seu aluno noPeru, Pradier Foderé, conseguiu tornar realidade o chamado de Mancini naAmérica Latina, com a Conferência de Lima, de 1877. Mancini foi ainda um dosfundadores do Instituto de Direito Internacional, em 1873. Sobre a obra deMancini e sua influência no DIPr, veja-se JAYME, Erik, "Pasquaie StanislaoMancini - TI diritto internazionale privato tra risorgimento e attività forense", inStudi e pubblicazioni della Revista di Diritto Internazionale Priva to e Processua-le, n. 31, Edizioni Cedam, Padova, 1988.77 BATIFFOL, Le Pluralisme des Méthodes ... , p. 79. Com mais detalhes sobrea história do DIPr, veja-se SANTOS, Antonio Marques, Direito Internacional. .. r

p. 63 e seguintes. O autor elenca ainda no século XIX as escolas nacionalistas, dasquais os maiores expoentes foram Kahn, na Alemanha, Bartin e Niboyet, naFrança, e Anzilotti e Ago, na Itália. Esses autores tinham um visão particularistado DIPr, ou seja, viam nele apenas uma parte integrante da ordem jurídicanacional de cada país, o que foi consubstanciado nas grandes codificações, comose verá a seguir.78 BATIFFOL, op. cit., p. 79. SANTOS, Antonio Marques dos, Direito Inter-nacional, p. 151 e seguintes.79 O trabalho de Rabel foi publicado nos Estados Unidos, depois da Z'. GuerraMundial. O Professor Ernst Rabel trabalhava na Univ rsidade de Leipzig, quandofoi forçado a emigrar para os Estados Unidos, 111 1937, com o agravamento da

42

1\1'0 gr ;II) I 'S lil' 'r -n n. ('1\\1 li. li 111\\ IS ti I ltl Ias r .sultararn m111111 I'alta I, unir rmi Ia lc, no 1111 'I 10 I) lU DIPr n ssitava.11111 ('X .mpl d s a iluaç5 '1"<1 a livcrsidad de normas a respeito"I II'g\lI<1m nta ão d tatuto p ssoal. Na Europa seguia-se o cri-II 110 da nacionalidade (e no Brasil também, até a LICC) e nosIIII~\'S da América Latina e Estados Unidos, o critério do domicílio.

() ntr -guerras viu o declínio da tendência universalista, poisli', II'SS ntimentos deixados pela Primeira Guerra Mundial e o au-1111'1\ to das relações comerciais internacionais resultaram em um\ll,dor particularismo, e mesmo em um certo nacionalismo. Mas1IIlIIVCtambém grande reação ao particularismo positivista, agora111111 a idéia de que o DIPr deveria inspirar-se no interesse dosIndivíduos, com uma maior utilização da investigação comparativaI' cnfase em soluções codíficadoras de caráter internacional na ju-II~prlldência, como o que ocorreu na América Latina, e na Europa,(011) o trabalho da Conferência Permanente de Direito Internacio-11.11 da Haia.8o

O papel da América Latina no desenvolvimento do DIPr nãopode ser negligenciado. Foi no continente americano que pela pri-nu-ira vez se promoveu a codificaçâo internacional da matéria, com.I~grandes codificaçôes do século XIX -Tratado de Lima (1877)I' Tratados de Montevidéu (1889/90) - e início do século XX-( 'ódigo Bustamante (1928) -, continuando este labor sob os aus-pícios da OEA, com a realização das Conferências Especializadas,( IDIPs.81

•.u uação política na Alemanha. Nos Estados Unidos, lecionou em Ann Harbour el larvard. Foi um dos pioneiros no reconhecimento da importância do direito\ omparado nos projetos de unificação do direito, e participou do UNIDROIT.k-sde 1927. Veja-se na área de conflitos de lei: RABEL, Ernst, The Conflicts of!.I/IV - a compara tive study , Chigago, Callaghan & Co., 1947, em quatro volu-II)('S. O volume II se dedica aos temas de responsabilidade civil e contratosmtcrnacionais.SI! MATTEUCCI, Mario, "Unification of Conflicts Rules in Relation to Inter-national U nification of Private Law", in Conflicts of Law and International('ontracts,1949.SI VIEIRA Manuel "La Codificacion del Derecho Internacional Privado en elContinente Americano - evolución histórico-jurídica", in Revista da Faculdade'de Direito e Ciências Sociais, Montevidéu, ano XXXII, 1991, p. 67. Sobre a

43

Ap s a gunda u .rra Mun lial, ma mul; (lI I lu ti" sitUél-ções internacionais qu xigiam a utiliza ã das r 'guls I, 'onflitum maior número de países envolvidos, em d orr n ia da desco-lonização, e uma maior intervenção do Estado ocasionaram mudan-ças paulatinas no DIPr, que fazia face então a problemas novos e ddifícil solução. Surgem cada vez mais regras materiais de DIPr, queatuam diretamente na situação jurídica, ao invés da procura da leiaplicável pela regra indireta, mediadora entre os sistemas jurídicosenvolvidos. A questão relativa ao conflito de jurisdições e à buscado juiz competente para o feito de certa forma enfraquece a noçãode conflito de leis, predominando a primeira sobre a segunda."

Além disso, em função da proeminência e ingerência da açãoestatal na vida privada, começam a surgir leis cujo campo de aplica-ção é determinado de forma imperativa, desdenhando-se o surgi-mento de situações com possibilidade de escolha da lei estrangeira.São as chamadas normas imperativas ou leis de aplicação imediata,ou, ainda, [ais de police, para os franceses.

3.2 O método conflitual tradicional

O método conflitual tradicional, ainda utilizado pelo DireitoInternacional Privado dos países da Europa e da América Latina,com as modificações que a seguir serão comentadas, tem comoparticularidade a existência de uma regra de DIPr - a regra deconflito, que dá a solução de uma questão de direito contendo umconflito de leis através da designação da lei aplicável pela utilizaçãoda norma indireta.P Não compete ao DIPr fornecer a norma mate-

codificação do DIPr na América Latina, veja-se, também, ARAUJO, Nadia,Contratos Internacionais, 2a. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000, parte II, capí-tulo 11. Sobre a proeminência do papel da América Latina, veja-se tambémLORENZEN, Ernest, "Uniformity Between Latin América and the United Sta-tes in the Rules ofPrivate International Law Relating to Commercial Contracts",in Tulane Law Review, vol. XV, 1941, p. 165.82 BATIFFOL, op. cit., p. 83.83 Essas regras, que determinam a lei apli ávc], são normas que podem serclassificadas segundo sua fonte, natureza e e trutura, A fonte pode ser de origemlegislativa, doutrinária ou jurispruden ial, Uma norma de origem doutrinária

44

I I qtl, I \,1 io l'1I1'\ ')I 'I ' o, 111:1, 1111(1I1ll 'l1t· I signar rd na-111I c IV ,I lcv 'rá s r r qu rida.84

d normas de conflitosjll II I l l'r -umpr a ua missã prov r à regulamentação da1111 1111 dllll int .rna ional.85

11111prol I ma d D IPr (para a concepção clássica) não é umI II d tI"lll 1 ti ' justiça material, mas sim a escolha da lei aplicávellIt1h HIII I .la norma de conflito. O seu objetivo consiste em pro-11111\'1'1i' garantir a continuidade e a estabilidade das situações jurí-111 I multina ionais, através da uniformidade da respectiva valora-111"11 parte dos diversos sistemas interessados. Com isso, evita-

I I h ustra ão das partes e terceiros.í" Esse sistema não cuida da111 IliI ao de suas normas, mas sim das conectadas à questão.V

1',,01, '1'1 considerada como sendo o Restatement americano, uma compilação111111pl'lo Instituto de Direito Americano, que contém as regras de direitoI IIII'~em uma determinada área jurídica. Também pode ser interna, quando

, 111111,1pelo Legislativo de um determinado país, ou internacional, quando criada111I IlIlIdenação com ~utros Estados ou no âmbito de organizações internacio-

1111 ()u<lnto à sua natureza, a característica da norma de Direito Internacionall'rlv Ido é ser indireta. Isto porque não soluciona a questão jurídica em si, mas111'/11"o direito interno a ser aplicável na solução da questão. Para Vincent11,'11/.1',essas regras de conflito são parte de um direito material especial feito1"1111regular situações uniformemente identificadas por um elemento de estra-1II'Id,Itle que as afeta. In HEUZÉ,Vincent, La Réglementation Française desI (/111uus lnternationaux, Paris, GNL, 1990, pp. 102-1 03. Veja-se, ainda, a sínte-I iprcsentada por JAYME, Erik, "Identité culturelle ... ", p. 44.

H I CORREA, A. Ferrer, Direito Internacional Privado, Alguns Problemas,( uunbra, 1985, p.22. Ver também a definição de STRENGER, Irineu, Direitoluu't nacional Privado, 2a. ed., vol. I, São Paulo, RT, 1991, p. 44: "Dl Pr é um1IIIIlplexo de normas e princípios de regulação que, atuando nos diversos ordena-nuntos legais ou convencionais, estabelece qual o direito aplicável para resolver10111lilosde leis ou sistemas, envolvendo relações jurídicas de natureza privada011pública, com referências internacionais ou interlocais."H', CORREA, Ferrer, Direito Internacional Privado - Alguns Problemas,t oimbra, 1985,p. 21.HII STRENGER, Irineu, A Autonomia da Vontade em Direito InternacionalI', ivado, São Paulo, RT, 1968, p. 24.HI OTÁVIO, Rodrigo, Pandectas brasileiras, vol. II, Rio de Janeiro, ImprensaNacional, 1927, pp.421-422. O autor, no início do século, explicava: "A funçãodo Direito Internacional Privado não é determinar de modo direto como, de que

45

Ainda segundo F rr r rr a;1l1lnão s trata d 'M ulhi'l I II/elhorlei, mas a melhor colocada para intervir - em razã ln loraiizaçãodos fatos, ou da relação dela com as pessoas a que est r spcitam.Os valores predominantes são os da segurança e certeza jurídica,cuidando de atingir uma justiça formal, pois seu objetivo é garantira continuidade e estabilidade das situações jurídicas.

Erik Jayme define os objetivos do DIPr tradicional como sen-do: a igualdade do tratamento das pessoas; a harmonia das decisõessobre uma mesma relação jurídica; a previsibilidade das soluçõesencontradas; as relações jurídicas universais. Sua expressão técnicaera através da regra bilateral de conflito de leis.89

Os problemas da aplicação desse método são de três ordens,todos ameaçando o objetivo da disciplina de promover a segurançajurídica. Na primeira, possuindo cada Estado regras próprias para oDIPr, que são aplicadas internamente, há a possibilidade da mesmasituação ser resolvida de forma diferente em cada Estado na qualfor julgada. Na segunda, dependendo do sistema adotado, umadecisão válida em um, não o será no outro. Na terceira, as partespodem procurar beneficiar-se das diferenças entre os sistemas epromover um verdadeiro forum shopping, em busca da solução quelhes pareça mais favorável.

forma, em que proporção se defere a herança, mas justamente, no caso visado,como nos casos em que se possa cogitar da aplicabilidade de mais de uma lei, quala lei que deva ser aplicada. Não afeta, assim, aquela disciplina de qualquer modoas distintas legislações nacionais, que continuarão dominando soberanamente oscasos para que foram editadas. E assim ela, não visando modificar ou alterar dequalquer forma, qualquer lei nacional, não era de esperar, em tal conformidade,que surgissem dificuldades maiores para um acordo quanto à recíproca aplicabi-lídade das leis estrangeiras, nas diversas hipóteses em que se reconhecer quepossa ser dispensada a aplicação da própria lei nacional."Amílcar de CASTRO, in Direito Internacional Privado, vol I, Rio de Janeiro, Ed.Forense, 1956, acrescenta: "Afinal, ao resolver questões de direito internacionalprivado, não deve o jurista estar preocupado orn a superioridade do direitonacional, ou do direito estrangeiro. O direito indígena não é bem que se proteja,mas meio de que se serve para atingir um fim, que somente importa: a boaadministração da justiça."88 CORREA, op. cit., p. 23.89 JAYME, "ldentité Cultur llc ... ", 11.44.

46

JII IIIt illH I' nn 1', \ssn m ,( riti ada1i 11111\ lllcrcn ':) I I" sulto I( on 'I" t .')0 sistema ameri-111 t 11:1 '( li fr ntalm nt ,primand I Ia scolha das normas a1I I do rcsultad final, m s bas ar m normas bilaterais. Na

I 1111111 1, 1\ 111 \l dologia também sofreu modificações através daI I I lu d pluralismo de métodos e da flexibilização das normas

I1 I IIId lltos. I o se deu através da elaboração de regras materiaisI, I 11'1, 'fi nvenções internacionais, da possibilidade de regras"I 111 u rva " da cláusula de exceção, da utilização da autonomia da11111111, 'fi outras áreas do direito, e de princípios mais flexíveis,1111111 ) da proximidade.f

( utru maneira de enfrentar essas diferenças entre as regras con-II 111 I ~'I I 'Ia sua diversidade de país a país, foi a harrnonização atravésI I I I I 'ao de normas conflituais internacionais uniformes. Para Do-

11111'1'1 I -ss seria um DIPr uniformizado, em oposição àquele já exis-II 1111 [uando se trata de uma determinada área de direito substanti-li, Iesultante do esforço comum de dois ou mais Estados por causa" I 1"1 ureza internacional de um instituto.V Há também iniciativas'1111 visam uniformizar regras substantivas, como, v.g., a Convenção111111' li ompra e Venda Internacional, da UNCITRAL-ao contrá-I 11 cln a ima descrita, com relação às normas conflituais uniformes,I 1111\ na o conflito de lei ao promover a modificação e unificação de11111 \ parcela do Direito Privado Material-, e os Princípios para os

1111 ratos Comerciais Internacionais, do UNIDROIT.93

111 JAYME, "Identité Culturelle ... ", pp. 42-43.11 Segundo DOLINGER, Jacob, Direito InternacionaL, p. 146, o princípio111I questão é do tipo flexível, determinando a aplicação da lei mais próxima,111111' intimamente vinculada com as partes ou a questão jurídica, que faculta aosI r lhunais maior poder discricionário na escolha da lei aplicável. Esse novo ap-Il/lJlu'h se baseia na idéia da intensidade maior de ligação, e é conhecido como!,tll\( ípio da proximidade. O princípio aparece no Restatement 2nd on the Con-/1111\ 01Law, e a partir daí é encontrado também na Convenção de Roma sobre a11'1 .iplicável às obrigações contratuais, e na Convenção do México sobre o direito11'11\ ável aos contratos internacionais, quando estas determinam, se as partes nãoIIVl'lTm escolhido a lei aplicável ao contrato, que esta será aquela com a qual o1 ont rato possui vínculos mais estreitos.'I' DOLINGER, Jacob, Direito Internacional..., p. 37.'11 Em nível internacional, é de se ressaltar especialmente o papel desempenha-

47

Atualm nt liv d IPr nã mais ais gurança jurídi a, om a utilização matemáti a d me I .onfli-tual. Há consciência em diversos países de que é preciso ad quar essametodologia aos conceitos de proteção garantidos pelos direitos fun-damentais. Esses direitos passaram a constar de novos diplomas in-ternacionais - como parte da disciplina Direito Internacional dosDireitos Humanos -, que, ao serem incorporados, somaram-se aosdas Constituições e ao chamado "bloco constitucional" dos Estados-partícipes. Esse conjunto de direitos, que reflete a existência de umpatrimônio comum de valores jurídicos, passa a ter aplicação não só

do por dois organismos internacionais: a Conferência de Direito Internacional daHaia e o Instituto para a Unificação do Direito Privado UNIDROIT. A Confe-rência, estabelecida na Haia desde o século XIX, prepara convenções internacio-nais sobre regras conflituais, muitas delas já em vigor, e o Instituto, criado em1928, trabalha pela unificação de normas materiais de Direito Privado, tendoelaborado também diversas convenções. Veja-se, especialmente, os Princípiospara os Contratos Comerciais Internacionais, Roma, UNIDROIT, 1994. Suametodologia é interessante porque, além de regras, contém comentários e exem-plos, sendo que o conjunto integra os princípios. É um exemplo de uma nova lexmercatoria para os contratos internacionais, e pode ser utilizado nos países emque a Convenção do México sobre o direito aplicável aos contratos internacio-nais, de 1994, for ratificada, pois o artigo 10 da mesma previu expressamente autilização dos princípios do direito do comércio internacional. Cf. CRÉPEAU,Paul-A, The Unidroit Principles and the Civil Code of Québec: Shared Values?,Ontario, Carwell, 1998. Para o Direito do Comércio Internacional, várias insti-tuições trabalham ativamente para a uniformização e unificação de regras subs-tantivas do Direito Contratual. Nas Nações Unidas, há a Comissão das NaçõesUnidas para o Direito do Comércio Internacional UNCITRAL, cujo trabalho éde suma importância para o movimento uniformizador em andamento. Para citaralguns exemplos, a UNCITRAL elaborou a Convenção sobre Compra e VendaInternacional de Mercadorias, assinada em Viena, em 1980, e em vigor a partirde 1988 em 27 países. Para uma análise da Convenção de Compra e VendaInternacional, ver GREBLER, Eduardo, "O Contrato de Venda Internacional deMercadorias", Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 319, 1992, pp. 310-317, eZERBINI, Eugênia Cristina de Jesus, "A Convenção de Viena de 1980 sobre aVenda Internacional de Mercadorias", in Contratos Internacionais, São Paulo,Ed. RT, 1985, pp. 76-93, e em Portugal, BENTO SOARES, Maria Angela eMOURA RAMOS, Rui Manuel, Contratos Internacionais Coimbra Livraria, ,Almedina, 1986.

48

IIII d,OIl lir -tamen " m IS t unl \'11I h li j~ ntal, inlluind na apli-I 111 I) I IPr, I is, '111 '(\S) I, -ollsuo ' ma solu ão obtida através

11111'1 mn I, ' nflit , pr 'vai" 'r6 S I r' .sta.

) sistema unilateral- A RevoluçãoAmericana

) outro sistema, chamado de unilateral, é aquele no qual a11111til:! [u soluciona o problema de uma relação multiconectada111111 ioe-se apenas a delimitar o domínio de aplicação das leis mate-I I', do ordenamento jurídico onde vigora, preconizando o primadotlll k-i do foro. Nos Estados Unidos, Cavers'" contestou o métodoI uullltual tradicional que era utilizado, a partir dos princípios in-IllIdllzidos por Joseph Story, em seus comentários, e posterior-IIlI'lIt " por Joseph Beale, redator do Restatement on the Conflicts11/1, IUI, 1934.95 Em sua opinião, os tribunais não faziam escolhasI I t'S de valoração quando determinavam a lei aplicável a urna re-Ii 10 jurídica com matizes internacionais, pois sempre tinham emI unta o resultado final. Advogava urna metodologia unilateralista,!,,·Ia qual determinava-se, por um lado, o alcance espacial das re-1'1 IS, e, por outro, urna análise orientada pelo resultado final subs-I IIIUVO. Sugeria como modus operandi que se fizesse uma análiseporlll norizada da situação sub judice: a comparação dos result~dosuhtidos pela aplicação em concreto das leis em contato com a situa-'110 e afinal a avaliação dos resultados, em função das considera-111 I 1 ,

"II CAVERS, David, "A Critique of the Choice of law Problern", in Harvard1,(/1/1 Review, vol. 47,1933, p. 173.'I~ GARRO, Alejandro M. "EI Derecho Internacional Privado en los Estadosl lnidos: Balance y Perspectivas", in Revista Mexicana de Derecho Internacionall'riuado, número especial, 2000, p. 101. Para maiores informações sobre aluxtória do DIPr nos Estados Unidos, ver YNTEMA, Hessel, "The Historic Bases111 Private International Law", in American Journal of Comparative Law, vol. 2,11)53, pp. 297-317. Restatement é uma compilação de normas jurídicas comI umentários e casos hipotéticos ilustrativos das regras e sua aplicação, feitas pela/lll/erican Law Jnstitute, organização de caráter privado, muito respeitada nosmeios jurídicos americanos. GARRO, op. cit., p. ] 02. O Restatement ]'1 adotoupara o DIPr, regras bilaterais fixas, baseadas nos critérios de conexão já conheci-dos na Europa.

49

d ju ti as .ial, para ntã s' de idir qual das I 'i. ('Iill ontataplicar à situação oncreta.P" Muito empregad , I -sclc -ntã , nadoutrina e na jurisprudência americana.

Continuando na linha de pensamento de Cavers, Brainerd Cur-rie criou uma teoria intitulada interest analysis. Currie acreditavaque os Estados tinham um interesse na implementação dos propó-sitos das leis que os governavam, não só para os casos locais, comotambém para os multiconectados.I'? Para ele, o sistema conflitualnão levava esses fatores em consideração e subvertia a importânciados interesses do foro, ao aplicar a lei de um outro Estado. Ferre-nho defensor da supremacia da aplicação da lei local, os limites deaplicação espacial das leis materiais eram determinados a partir daanálise das políticas legislativas das quais resultavam.

Para Leflar, outro expoente da doutrina americana, a aplicaçãoda regra de DIPr dependia de uma análise teleológica do problema,levando-se em conta uma série de considerações em busca da pro-teção mais adequada à vítima de um fato ilícito, the better Lawapproach.ê" Ehrenzweig defendia a aplicação da lei do foro comoregra básica, e a aplicação da lei estrangeira apenas em casos excep-cionais. Artur Von Mehren propugnava pela elaboração de regrasmateriais especiais para regular as situações de DIPr. Willis Reese,principal responsável pelo Restatement 2nd on Conflicts of Law, éque consagrou a noção dos vínculos mais estreitos.ê?

Juenger classifica essa fórmula de mos americanus, explicandoque a maior parte dos tribunais proclama seguir a "análise de inte-resses", considerando principalmente o alcance territorial das nor-mas jurídicas, com ênfase no resultado e não no método utilizado ,ao contrário dos europeus, para os quais o método multilateral émais valorizado do que o seu resultado concreto.'?"

96 SANTOS, Antonio Marques, Direito Internacional ... , p.163.97 JUENGER, Friedrich, Choice of Law and Multistate Justice DordrechtMartinus Nijhoff Publishers, 1992, p. 98. "98 GARRO, op. cit., p. 106.99 SANTOS, Antonio Marques dos, Direito Internacional..., p. 193 e seguin-tes.100 Veja-se: JUENGER, Friedrich K.," onflitos de Leis na América e na Euro-pa", tradução de Ricardo Almeída, coord nação c revisão de ARAUJO, Nadia et

50

I 1 , ) 11,,/ co 1,1111 1'01 O 1'1/\ I tf }II'II I) nov sist .ma arn ri an ,1\ di 111(1) Il,la prim ira v "I. ')I itls 1 I'l'nmizac.la· por urrie e seus

IlIltltI\ 's, Tribunal I, N va Y ri I .ix u d aplicar a regra clássi-1111/' toei deli tii, para apli ar a I i d Nova York a um acidente deI " I) ocorrido m ntário, Canadá. Para o tribunal aplicar a lei de

\ I1 I 1\(\ som .nte porque o acidente lá ocorreu, enquanto todos os111111\" pontos de contato levavam a Nova York, seria injusto e anô-1111111 1111 )s pontos de contato eram: o carro era registrado em NovaI" I , 11 motorista morava em Nova York, a passageira que se machu-

1 1111 morava em Nova York e o seguro do carro era de Nova York. SeI•• ,(' ;\pli 'ada a lei de Ontário, onde ocorreu o acidente, a passageiraI 1111":1 não teria direito a qualquer indenização, enquanto a lei nova-1111111\ ina previa a indenização desejada.

b h d L - . 103luenger , comentando so re a c ama a revo uçao americana ,

••1\ ,1'( vn que, ao fugirem do sistema tradicional e aplicarem o novo

11 , ( '1"lemos _ Direito Internacional Privado, Departamento de Direito PUCli\!, Ano I, n? 1,1995. .

1111 A Importante influência do professor de Oxford, J. H. C. Morris, na evolu-, "d\! Direito norte-americano, principalmente na sentença de 1963 do Caso1\ ti 11m k é salientada por MARQUES, Cláudia Lima, "Novos Rumos do Direito11111'1 nac'ional Privado quanto às Obrigações Resultantes de Atos Ilícitos (Em1 IH'\ J<lI de acidentes de trânsito)", in Revista dos Tribunais 629/72-90. Segun-.1,\ 11 autora, o artigo escrito pelo inglês em 1951, publicado na Harvard LawI 1'/'//'/(/, "The proper law of the tort", propugnando o abandono da regra da lex111/ I .leiicti em favor da flexível proper law of the tort, foi determmante na"III\'nça do caso Babcock, onde foram inclusive utilizadas expressões análogas àstil' Morris como center of gravity ou grouping of contracts (p. 77).1111 JUENGER, íd., ib., p. 107. Ver também WEINTRAUB, Russel, "Interna-11\\11<11 Litigation and Forum non Conveniens", in Texas lnternational Law lour-I/It!, vol. 29, 1994, pp. 321-352, no qual o autor explica por que os Estadosl Inidos são um ímã para diversas ações sobre fatos que muitas vezes ocorreram1'11\ outro país. As razões são custos menores e julgamento cível pelo júri, que1,1\ "mente estipula indenizações milionárias.IIH A evolução das regras de conflito no direito norte-americano, originando a, ":"nada Revolução Americana, assim como sua influência nas modificações do"lleito europeu, são comentadas por MARQUES, Cláudia Lima, "Novos Rumos,I\! Direito Internacional Privado quanto às Obrigações Resultantes de Atosllu itos (Em especial de acidentes de trânsito)", in Revista dos Tribunais,1129/72-90.

51

- muita v z 's s m uma rn t d 1 do v SI ,I 'S 'I)) garan-tir a certeza jurídica -, os tribunai am ri an tinhun -cmo obj -tivo proteger as vítimas de situações multicon tadas, em que sapurava a responsabilidade civil (torts) dos autores, a expensas daclaridade e da certeza que o método tradicional trazia com seusresultados muitas vezes injustos.'?"

A união das opiniões doutrinárias com a jurisprudência, todasno sentido de dar soluções adequadas aos casos concretos, desem-bocou na revisão do Restatement, o que ocorreu em 1971, com oRestatement 2nd on the Conflicts of Lato, que adotou um sistemaeclético para a resolução do conflito de leis. O estabelecimento doprincípio da proximidade, também chamado de dos "vínculos maisestreitos", aliou-se a uma série de guias para sua descoberta no casoconcreto. Firmou-se um compromisso entre as antigas regras bila-terais e a necessidade de buscar soluções substanciais para os pro-blemas de DIPr. No artigo 6°, parágrafo 2°, por exemplo, enumeraos fatores que devem ser levados em consideração para a determi-nação da lei aplicável a uma relação jurídica. 105 No sistema ameri-

104 JUENGER, id., ib., p. 150. Note-se que a "revolução nos conflitos america-na" ocorreu para resolver conflitos, na sua maior parte, interestaduais, poisexistem diversas situações multiconectadas a vários estados da federação. Poroutro lado, o sistema conflitual tradicional é utilizado para os casos em que hajalei de mais de um país envolvido.105 GARRO, A1ejandro, op. cit., p. 108. A seguir, o texto da seção 6, doRestatement on the Conflicts of Law: «(1) A Court subject to constitionalrestrictions, will follow a statutory directive of its own state on choice of law. (2)When there is no such directive, the factors relevant to the choice of theapplicable rule of law include: (a) the needs of the interstate and internationalsysterns, (b) the relevant policies ofthe forum, (c) the relevant policies of otherinterested and the relative interests of those states in the determination of theparticular issue, (d) the protection of justified expetations, (e) the basic policiesunderlying the particular field of law, (f) certainty, predictability and uniformityof result, and (g) ease in the determination and application of the law to beapplied. Também o Código Civil da Louisiana adota critérios flexíveis para asolução do conflito de leis no seu artigo 35] 5: Determination of the applicablelaw. General and residual rule: except as otherwise provided in this book (on theconflicts of law) an issue in a case having contacts with other states is governedby the law of the state whose policie would be most seriously impaired if its law

52

Illnsl' O 1 'v' S 'I" VISIIl n pOlI I ti' s 'U r .sultad , s nd~ a

1111\ I ", ; 1 1 bl m questao,I \ hl I\'jln I, a' rd m o )11 li ) o pr ~a : '11111111\(1 )-S' a m Ih r n rrna ma .rial para oluClon.~~lo. .

1I 1111'1\I 'r -rití a tribunai arn ri anos, que ao ut11zar o~ prm-I 11" d\~R, tatment 2nd, produzem decisões ir:te~namente.mcon-I alerem de enfoques incompatlve1S entre S1.Mas,II-Ill\'s ao v . t dos casos

11" I li ;II/lor, há método ne.sta loucurl~' pois a m~~~ ~~t:do foram1I1 I \I ' os tribunais amencanos ap icaram o n .

1 I ~ sabilidade civil por ato ilícito (tort actwns]. Essas11 I"", ( t' I spon d . , agentem adrão estereotipa o, pois o reu-1\I ,' ••ipr 's ntavam u P d f l' - de uma lei provenien-li" rl.II\O - procura em sua e esa ahap ima lir 'taça-o legal ao ressar-

I .' di ão e que conten a uma rrru11 I " outra juns Iça tã 'corte uma série

\11'1\o O advogado da vítima apresenta en ao a .:111 I uzo '-s para não se dar guarida à aplicação daquela mo~strtuos~

..' a interna mais convemen e.1I11I' estrangeira, mas Slr;;e~t~Oqr: a maiori~ destas decisões resul-I \ I 'ma mente surpreen " 106

II 1\l1;'s;S~'la~~~:Ç!~~:i;:i:::~~~:~;~~/~:~~~flitos de ledi.scau,:'ou. um•• , c • M lvergenCla se

I 11111:1 -ntre o sistema europeu e o ~m:~c:~o~ ar~sn~ias indicavam.1ll\I~troLl, com o tempo, menor d q , ~ e sensibilidade os1III'I\g'r, nos anos 80, den:onstra com arguCIaI 1\1\ 11 itos entre os dois contmentes:

"Por que então nosso direito conflitual parece tão estranho ados7 Como nós eles deveriam estar acostuma os

ohservadores europeus., .,'. d ., - doutrinárias diver-110 ccletismo judicial e a coexlstenCla e opmlOes I .d de: imei-gentes. As seguintes razões podem explicar sua perpex~ a e. pr sabi-10 nossa revolução dos conflitos aconteceu no campo a respon _, [ I] quanto na Europa as pressoeslklade civil por ato ilícito tort aw , en

-- . hat I e That state is determined by evaluating theWI'I~'not apphed to t a~ .herel t policies of ali involved states in the light11I·I\f.\lhand pertmence o tere evan . d the dispute and (2) the"I (I) the relationship of eac.h state to thed~arttleSaatnl·onalsystems {ncluding the

. d h d f the mterestate an in ern ,I",h~ies an t e nee s o. if d ectations of the parties and of minimising1",lll ics of upholding the justi le. ht f 11 b'ecting a party to the law of more11",.idverse consequences that rmg t o ow su ]Ihnn one state."lIlh JUENGER, "Conflitos de Leis... ", p. 12.

53

para a mudança S1 s .nti Ia•..•prirnordialm ntc nfamília [domesti rclations]. S gundo: o grandamericanas divulgadas, em conjunto com um núrn r S .m pre den-tes de obras doutrinárias sobre conflitos, é esmagador. Ter eiro: mui-tos de nossos autores americanos de direito internacional privadopublicam deliberadamente em um jargão profissional prolixo e incoe-rente. Quarto: os europeus ficam perturbados com a falta de cerimô-nia com que a maior parte dos tribunais e autores americanos pare-cem descartar todas as regras para engajar-se em uma análise de estilolivre. Finalmente, a rapidez da transição de um rígido conservadoris-mo para um aparente anarquismo pode ser recebida como um choquepara o observador externo."I07

Também Alejandre Garro destaca que o famoso mos america-nus teve maior repercussão no campo da responsabilidade civil, noqual a solução da regra bilateral era altamente insatisfatória, e naárea contratual, com o desenvolvimento do princípio de proximi-dade. Outras áreas não sofreram modificação desta ordem, conti-nuando o direito real - através da lex rei sitae -, o direito defamília e o sucessório a serem regidos pela lei do domicílio.

107 JUENGER, "Conflitos de Leis ... ", p. 17.

54

4. As Modificações no DIPr Europeu

"Ces infLéchissements de la méthode biLatéraListe m~ntrentque L'on est passe d' une conception répartitrice ~utom,attque. etmécanique des Lois dans L'espace à une conceptum reguLatncedes rapports juridiques internationaux."

- 108George Droz

,I A convergência com os princípios do direito americano

B rço da teoria do conflito de leis, com os estatutários itali~-1111. I 'depois com a tese savigniana, incorporada. nas grandes cod~-1 \ il<';ÕeS,a Europa encontra-se mais uma vel~9na h~er:nça do m?Vl-II11'nlO precursor de urna nova era no DIPr. Ao mves de consl~e-111 10 um mero direito de remissão, encara-o como um verdadeIro'/'/(';10 de decisão. Seu objetivo maior é promover_a regu~ame~ta-1 I\() adequada e materialmente mais jus:a da _questao plunlocabz~-d.I.IIO A disciplina é mais do que a designação formal de urna lei,

IIIH DROZ, Georges, "Regards sur le Oroit International Privé Cornparé", in/<"1 /leil de Cours, tomo 229,1991, p. 39. , h I '1'

I) , d talhes do ensino do OIPr e seu conteudo na Espan a, ta Ia,lil'i ara rnaiores e , ' M _h nnça, Portugal, Suíça, Alemanha e Bélgica, veJ3-se SANTOS, Antonio arq\ll'S, Defesa e Ilustração ... , p, 140 e segumtes, _\10 SANTOS, Antonio Marques, Defesa e Ilustraçõo. .. , p. 165.

55