Direito Internacional

Privado

Joyce Lira

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PARTE I

2) Direito Internacional Privado: reflexões sobre o Brasil.

Aula 7 – Fontes do Direito Internacional Privado.

a) História do ensino de DIPr no Brasil

- DIPr vinculado ao currículo de Direito Civil.

- Enfoque na problemática do conflito de leis.

- DIPr como disciplina autônoma surge apenas em 1907, no curso da Faculdade

de Ciências Jurídicas do Rio de Janeiro.

- Dois juristas de expressão trataram da matéria no século XIX: Pimenta Bueno e

Teixeira de Freitas.

- Pimenta Bueno: Cabia ao Direito Internacional Privado definir qual a lei ou concurso

de leis deveria predominar em determinada situação, tendo o jurista optado pelo

critério da nacionalidade.

- Teixeira de Freitas: filiou-se ao critério do domicílio, que por sua influência foi

adotado na Argentina e em outros países da América Latina, deixando o Brasil — que

optara pelo critério da nacionalidade — isolado no continente.

- Clóvis Bevilaqua: O projeto de Bevilaqua (Código Civil) disciplinou o DIPr na

introdução, e seu autor dedicou um livro à disciplina.

- Lafayette Rodrigues Pereira: Elaborou o projeto de Código de Direito Internacional

Privado, apresentado pelo Brasil em 1912, que, todavia, não foi adotado.

- “Nos anos 30, destacam-se Rodrigo Otávio, Eduardo Espínola, e Pontes de Miranda.

Posteriormente, com a LINDB (então LICC), seus comentaristas foram Oscar Tenório e

Miguel Maria de Serpa Lopes. Na década de 1950 e seguintes, Amilcar de Castro e

Haroldo Valladão. A partir da década de 1980, figuram Irineu Strenger e posteriormente

João Grandino Rodas, em São Paulo, e Jacob Dolinger no Rio de Janeiro, dentre os

nomes mais expressivos.” (Nadia de Araujo)

- Houve intermitência do ensino de DIPr nos currículos de Direito no Brasil, o que pode

ter enfraquecido a produção literária no tema.

- Houve um renascimento da importância do tema, especialmente com a dinâmica

mundial contemporânea no cenário de globalização e de redução de barreiras das

relações privadas no mundo, além do estreito contato com o direito constitucional em

tempos de pós-positivismo.

b) Fontes de DIPr de origem brasileira

- Fonte doutrinária

- Fonte jurisprudencial

STF (competência anterior e controle de constitucionalidade)

STJ (competência atual)

Justiça Estadual (casos referentes ao direito de família, sucessão e contratos

internacionais)

Justiça Federal (competência ratione materiae e execuções)

- Fontes normativas:

LINDB: trata do Direito Internacional Privado do art. 7 ao 17.

Constituição de 1988:

nacionalidade (Art. 12);

direitos e deveres dos estrangeiros;

tratados internacionais (Art. 49, I, Art. 84, VIII);

sucessão internacional (Art. 5º, XXXI);

competência do STJ em temas de cooperação internacional (Art. 105, I, h);

Justiça Federal, em tema de tratados (Art. 109, III).

Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015):

jurisdição internacional (Arts. 21 a 25);

cooperação jurídica internacional (Arts. 26 a 41);

homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur a cartas

rogatórias (Arts. 960 a 965);

prova do direito estrangeiro (Art. 376).

c) Fontes de DIPr de origem internacional

- Fonte doutrinária

- Fonte jurisprudencial

tribunais internacionais

▪ Corte Internacional de Justiça;

▪ Tribunais ad hoc de Arbitragem;

▪ Cortes regionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos no âmbito

da OEA;

▪ Cortes supranacionais, como a Corte Europeia de Direitos Humanos

decisões sobre a aplicação do DIPr proferidas por tribunais nacionais utilizadas

pela doutrina e jurisprudência internacionais

- Fontes normativas

Tratados

Convenções

documentos provenientes do Mercosul

Alguns exemplos de fontes normativas importantes:

❖ Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Menores (1980)

❖ Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em

Matéria de Adoção Internacional (1993),

❖ Convenção sobre o Acesso Internacional à Justiça (1980)

❖ Convenção sobre a Obtenção de Provas (1970),

❖ Convenção relativa à Supressão da Exigência da Legalização dos Atos Públicos

Estrangeiros (1961)

❖ Convenção de Haia sobre Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças (2007),

juntamente com seu Protocolo sobre a lei aplicável

d) Conflitos de fontes

- Grande número de fontes normativas internacionais.

- Problema: vigência dos tratados no país (status das normas).

- Doutrina internacional: escola monista e escola dualista.

escola monista (Hans Kelsen):

• Existe apenas um direito, com normas criadas internamente e outras advindas das relações

internacionais;

• Tratados e leis coexistiriam no ordenamento jurídico brasileiro;

• Na pirâmide de Kelsen (hierarquia das normas), a Constituição está no topo e abaixo dela

viriam as leis, seguidas dos atos infralegais. Os tratados estariam no mesmo patamar das leis;

• A corrente monista, por sua vez, se divide em duas.

• Primeiro, a do primado do direito internacional ou internacionalista, que defende, no casos de

conflito de normas entre o tratado e a lei, a prevalência do tratado. A Corte Permanente de

Justiça Internacional, em parecer de 1930, concluiu que “é princípio geralmente reconhecido,

do direito internacional, que, nas relações entre potências contratantes de tratado, as

disposições de lei interna não podem prevalecer sobre as do tratado.” Igual concepção foi

trazida pela Convenção de Viena sobre direito dos Tratados, ao fixar, em seu artigo 27, que

“uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o

inadimplemento de um tratado.”

• A outra corrente monista, denominada de nacionalista ou do primado do direito interno , fixa

que, em caso de conflito entre tratados e lei, ocorrerá a prevalência das leis internas.

escola dualista (Triepel e Anzilotti):

• Os dualistas concebem que não há apenas um ordenamento jurídico, mas sim dois:

o internacional e o interno;

• A pirâmide de Kelsen apenas englobaria o ordenamento interno, não contendo atos

internacionais;

• Os dois direitos não se misturariam, apresentando-se separados e incomunicáveis.

• Em consequência, um tratado internacional terá que ser internalizado para ter

validade e poder ser cumprido;

• Os dualistas se dividem em duas correntes.

• A corrente extremada fixa a necessidade de transformação do tratado em uma lei

interna do país. Por exemplo, o Pacto de San Jose da Costa Rica teria de ser

transformado em uma lei nacional, para ser, aqui, cumprida e executada.

• A corrente mitigada, ou moderada, é aquela que não exige que ocorra a

internalização como lei, podendo ser por outro ato, inclusive por decreto do

Presidente da República.

STF - Carta Rogatória 8.279, da República Argentina

- necessidade de transportar o conteúdo do direito internacional para ter validade e executoriedade

no plano nacional.

- o sistema constitucional brasileiro não exige a edição de uma lei para incorporação do tratado,

sendo aceita a aprovação legislativa e a promulgação por ato do executivo.

- Com este posicionamento, o Brasil consolidou a jurisprudência de que atendia a teoria dualista

mitigada ou moderada.

- Os tratados e convenções internacionais não são transformados em lei, mas por um simples

decreto do chefe do poder executivo.

- Ex.: Pacto de San Jose da Costa Rica foi incorporado ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto

678-1992.

STF – ADI 1480 (trecho)

“(..) É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza

monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da

incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame

da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a

sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um

ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do

Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados,

acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de

poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto

Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter

procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da

celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe

de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição

derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a

publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e

somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. (...)”

STF - RE 80.004

- discutia-se uma lei posterior a um tratado internacional internalizado, e que com ele

colidia.

- O recurso versava sobre a validade do Decreto-lei nº 427 de 22/01/1969, em face

da Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias da Convenção de

Genebra, anteriormente incorporada ao ordenamento jurídico interno brasileiro

- Na origem, tratava-se de ação de cobrança relativa a aval aposto a nota

promissória.

- O Decreto-lei nº 427/69 instituía exigência formal para a validade do título de

crédito, exigência essa que não constava no texto da Lei Uniforme.

- Em decisão por maioria, manifestou-se o STF pela validade do Decreto-lei,

ratificando, por consequência, o entendimento de que lei interna posterior revoga

tratado anterior (leading case da jurisprudência brasileira).

- Regra: é possível concluir que para a jurisprudência brasileira uma lei interna

superveniente poderá afetar um tratado em vigor pois, uma vez incorporado, o

tratado integra o ordenamento jurídico no patamar de lei ordinária, podendo,

portanto, por ela ser modificado posteriormente.

- Exceção: é a posição especial que a matéria tributária possui em nosso

ordenamento, porque o Código Tributário Nacional (CTN) expressamente confere a

estes tratados posição hierárquica diversa às normas internas supervenientes: “Art.

98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação

tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”

- O Art. 98 do CTN não configura hipótese de monismo, pois o tratado de caráter

tributário, por força do dispositivo invocado, alinha-se no ordenamento jurídico

nacional em posição hierárquica diversa dos demais, ou seja, como lei

complementar, e não como lei ordinária.

- Definição de Tratado: a mais utilizada pela doutrina encontra-se na Convenção

Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, incorporada ao ordenamento jurídico

brasileiro pelo Decreto nº 7.030/2009: “Art. 1º. ...a) `tratado' significa um acordo

internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito

internacional, que conste, ou de um instrumento único ou de dois ou mais

instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominação específica”.

- Condições de validade: capacidade das partes contratantes, habilitação dos

agentes signatários, consentimento mútuo e objeto lícito e possível.

- Uma vez celebrados, os tratados estabelecem uma relação jurídica entre Estados

(ou entre Estados e organizações internacionais) e aplicam-se em todo o território

estatal, desde o momento de sua internalização.

- Classificação dos Tratados (Convenção de Viena): Tripel propôs a classificação

tratados-lei x tratados-contratos (hoje é ultrapassada).

- Tratados-contrato: tem por base a noção de contrato sinalagmático de direito

privado. Caracterizariam-se por um acordo celebrado entre várias partes, cada qual

com um interesse específico, mas que, no entanto, chegariam a um consenso

(refletido em suas declarações de vontade), com vistas ao alcance de um objetivo

comum.

Ex.: tratados de cessão e de troca de prisioneiros.

- Tratados-lei: seriam fruto de uma fusão de vontades com o mesmo conteúdo, de

modo que a norma jurídica neles prevista passa a ser aplicável indistintamente para

todas as partes contratantes.

Ex.: tratados que proibiam a escravidão e regiam matérias comuns de extradição e

relações diplomáticas.

- “Atualmente, a maioria dos tratados internacionais tanto prevê regras jurídicas de

caráter geral, como estabelece direitos e obrigações aos Estados, o que tira a razão de

ser da classificação entre um e outro.” (Nadia de Araujo)

- Francisco Rezek: perda de prestígio da distinção. Com base em Kelsen, afirma que

todos os tratados são normativos, dos mais transcendentes pactos universais às avenças

do comércio. Acrescenta, ainda, que os tratados ditos contratuais nunca se encontram

em estado de total pureza, pois há sempre a presença do elemento “normativo”.

- Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados: A partir da entrada em vigor (1980 –

alcance do mínimo de 235 signatários) e da sua utilização pelos tribunais internacionais,

suas regras de interpretação passaram a ser consideradas como regras cogentes

(origem em direito costumeiro).

- Quatro são seus elementos caracterizadores: (i) a internacionalidade do acordo; (ii)

deve ser concluído entre Estados; (iii) por escrito; e (iv) governado pelo direito

internacional.

Resumo da aula:

- Fontes: doutrinárias, normativas e jurisprudenciais.

- Conflitos de fontes: corrente monista e corrente dualista.

- Posição do STF sobre o tema.

Fontes:

- ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 1. ed.

Porto Alegre: Revolução eBook, 2016.