110891087 direito internacional privado

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

PROF. LIMA PINHEIRO

Faculdade de Direito de Lisboa

DISCLAIMER

Estes apontamentos não dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo Professor Regente e Assistente.

Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDL

INTRODUÇÃO

1. INTRODUÇÃO

§1: NOÇÃO DE DIP

DIP: regula situações transnacionais de Direito Privado, em princípio. Com efeito,

mesmo relativamente a questões submetidas ao DIP Público pode ser necessário determinar o

direito aplicável (vg se existir uma cláusula de arbitragem, através da qual as partes atribuem

jurisdição a um tribunal arbitral).

• Situação transnacional: situação que transcende a esfera social de um Estado

soberano e entra em contacto com outras sociedades estaduais, colocando-se,

portanto, um problema de determinação do Direito aplicável que deva ser

resolvido pelo DIP. Preferível ao conceito ambíguo de “situação internacional”,

que pode confundir-se com o conceito de relação internacional, relevante para

o DIP público.

o Pelo critério do contacto relevante, não é situação transnacional: A,

residente em Lisboa, escreve uma carta injuriosa a B, residente no

Porto, que é acidentalmente transportada por estradas de Espanha. A

norma de conflitos potencialmente aplicável a este caso é o art. 45º,

sendo que todos os quatro elementos de conexão aí previstos apontam

para a aplicação da lei portuguesa.

• O núcleo essencial do DIP é constituído por normas de conflitos:

o Normas de conflitos: proposições que, perante uma situação

transnacional, determinam o Direito aplicável.

o Conflito de leis não se confunde com:

Conflitos de soberanias: conflitos de competências legislativas

entre Estados

Conflitos de sistemas de DIP: divergência entre os Direitos de

Conflitos das ordens jurídicas em presença, sobre qual delas

deve ser aplicada ao caso.

Conflitos de normas na ordem jurídica local: não é, pois,

questão de DIP: relação entre o Direito do Texas e o Direito da

Califórnia, vg.

• O Direito de Conflitos regula situações transnacionais através de um processo

de regulação indirecta, mediante a remissão para o Direito aplicável.

O DIP enquanto ramo do Direito, engloba:

• Direito dos Conflitos

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• Direito de Reconhecimento (das situações jurídicas fixadas por decisão

estrangeira) – o processo de regulação é ainda um processo conflitual ou

indirecto.

Com efeito, uma situação transnacional pode suscitar a resolução de três problemas:

1. Determinação do direito aplicável – direito dos conflitos (arts. 25º ss)

2. Determinação do tribunal competente – direito da competência

internacional (arts. 65º e 65º-A CPC)

3. Determinação da relevância num Estado dos efeitos produzidos pela

decisão estrangeira – direito de reconhecimento (arts. 1094º ss CPC e

33º ss BRUX-I)

§2: CARACTERIZAÇÃO DAS NORMAS DE CONFLITOS

Tradicionalmente, as normas de conflitos assumem três características fundamentais:

• Normas remissivas ou de regulação indirecta (é esta a característica

essencial, para LIMA PINHEIRO):

o Normas que mandam aplicar à situação descrita na sua previsão outras

normas ou complexos normativos. Não modelam, per si, as situações

jurídicas das pessoas.

o vs normas materiais ou de regulação directa: normas que desencadeiam

efeitos jurídicos que modelam as situações jurídicas das pessoas.

o FERRER CORREIA: só as normas materiais seriam normas de conduta,

ao passo que as normas de conflitos seriam meras regras de decisão,

tendo por destinatários os órgãos de aplicação do Direito (concepção

que assenta numa visão judiciária do DIP).

ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO e LIMA PINHEIRO: recusam

esta visão judiciária do DIP, uma vez que os sujeitos das

situações transnacionais necessitam de determinar o Direito

aplicável para assim poderem orientar as suas condutas. A

norma de conflitos é, pois, uma norma de conduta, embora de

regulação indirecta.

• Normas de conexão:

o Normas que conectam uma situação da vida, ou um seu aspecto, com o

Direito aplicável, mediante um elemento ou factor de conexão.

o Seleccionam-se, assim, diversos laços que o DIP considera

juridicamente relevantes e decisivos para a determinação do Direito

aplicável: os elementos de conexão (vg nacionalidade, residência

habitual, lugar da situação da coisa, etc.).

o Os factores de conexão podem ser:

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Vínculos jurídicos (vg nacionalidade)

Laços fácticos (vg residência habitual)

Consequências jurídicas (vg lugar do efeito lesivo)

Factos jurídicos (vg designação do Direito aplicável, pelos

interessados)

o LIMA PINHEIRO: nem todas as normas sobre a determinação do Direito

aplicável utilizadas pelo DIP são normas de conexão! Exemplo:

art. 33º, nº 2 LAV: manda aplicar o direito “mais apropriado ao

litígio” – falta, em absoluto, o elemento de conexão.

o Conclusão: o DIP é caracterizado essencialmente pelo processo de

regulação indirecta, e este processo tanto pode ser realizado por

normas de conexão como por outras normas sobre a determinação do

Direito aplicável.

• Normas fundamentalmente formais:

o Normas que, na designação do Direito aplicável, não atendem ao

resultado material a que conduz a aplicação de cada uma das leis em

presença. Exemplo:

art. 49º -- 31º, nº 1: a capacidade para contrair casamento é,

em princípio, determinada através da respectiva lei pessoal

(nacionalidade, em princípio). Esta norma de conflitos manda

aplicar a lei da nacionalidade à capacidade, sem atender ao

conteúdo dessa lei (seja ela mais exigente ou mais permissiva).

o LIMA PINHEIRO: as normas de conflitos que não sejam normas de

conexão podem ou não ser fundamentalmente formais! Exemplo:

Norma de conflitos que manda aplicar o Direito que dá a

melhor solução material ao caso (better rule approach) – a

determinação do Direito aplicável é, aqui, feita com base em

critérios de justiça material. Embora não haja nenhuma norma

de conflitos com este conteúdo na ordem jurídica portuguesa,

o Direito de conflitos nunca é absolutamente formal, porque

não se desinteressa completamente do resultado a que conduz

a aplicação do Direito competente (art. 22º: cláusula de ordem

pública internacional).

Na ordem jurídica portuguesa há normas de conflitos

materialmente orientadas, favorecendo certo resultado

material:

• arts. 35º e 65º e art. 9º ROMA - favorecem a validade

formal dos negócios jurídicos

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As normas de conflitos gerais são afastadas por:

• Normas de conflitos especiais

• Normas de conflitos internacionais:

o Convenção de Roma (ConvROMA): aplica-se a contratos (e a negócios

jurídicos unilaterais, para LIMA PINHEIRO, contra a maioria da

doutrina, que prefere a aplicação dos arts. 41º e 42º) celebrados a

partir de 1 de Setembro de 1994.

o Regulamento de Roma I (ROMA I): vai revogar a ConvROMA

o Regulamento de Roma II (ROMA II): aplica-se a obrigações

extracontratuais, quando o dano haja ocorrido depois de 11 de Janeiro

de 2009.

o Outras convenções

2. PLANOS, PROCESSOS E TÉCNICAS DE REGULAÇÃO DAS SITUAÇÕES

TRANSNACIONAIS

§1: PLANOS DE REGULAÇÃO

• Regulação pelo Direito estadual:

o Tradicionalmente considera-se que o único plano de regulação das

situações transnacionais seria aquele que corresponderia à ordem

jurídica estadual, aplicando-se o direito que vigora nesse Estado.

o Nestes termos, as partes das situações transnacionais deveriam

orientar-se exclusivamente pelas normas e princípios vigentes nas

ordens jurídicas conectadas com a situação.

o Assim, em caso de litígio, o Direito aplicável à situação seria

determinado pelos tribunais estaduais que fossem internacionalmente

competentes.

A evolução que se verificou entretanto tornou necessário atender à regulação de

situações transnacionais no plano do DIP público, do Direito Comunitário e do Direito autónomo

do comércio internacional, conforme veremos infra.

Na actualidade, em matéria de estatuto pessoal, as situações transnacionais continuam

a ser, na sua generalidade, reguladas na esfera de uma ordem jurídica estadual. O mesmo não

se verifica nas relações comerciais internacionais (em especial, contratos internacionais).

§2: PROCESSOS DE REGULAÇÃO

Quanto aos processos de regulação das situações transnacionais contrapõe-se

tradicionalmente:

1. Processo conflitual ou de regulação indirecta:

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o Consiste no recurso a uma norma de conflitos para a determinação do

Direito material aplicável.

o Esta é a regra geral da regulação das situações transnacionais na ordem

jurídica estadual.

2. Processos materiais ou de regulação directa:

o Consiste na aplicação directa do Direito material, sem a mediação de

uma norma de conflitos, designadamente através de três técnicas de

regulação directa, a analisar infra.

§3: TÉCNICAS DE REGULAÇÃO

• Técnicas de regulação indirecta:

o Regulação pelo sistema de Direito de Conflitos.

• Técnicas de regulação directa:

A. Aplicação directa do Direito material comum do foro a quaisquer

situações, independentemente de envolverem elementos de ordens

jurídicas estrangeiras.

B. Criação do Direito material especial (ad hoc) de fonte interna a

situações que envolvem elementos de ordens jurídicas estrangeiras,

independentemente dos laços que apresentem com o Estado local.

C. Unificação internacional do Direito material especial de fonte

supraestadual, aplicando-o a situações transnacionais,

independentemente de uma conexão entre essas situações e um dos

Estados em que vigora esse Direito.

§4: REGULAÇÃO PELO DIREITO ESTADUAL

A regulação pelo Direito Estadual implica que a situação seja em primeira linha

regulada pelo Direito vigente na ordem jurídica estadual em causa, e que os litígios que lhe

digam respeito sejam apreciados pelos respectivos tribunais estaduais.

A regulação das situações transnacionais pelo Direito estadual é, em regra, indirecta ou

conflitual. Como veremos infra, a aplicação directa de Direito material só se justifica,

excepcionalmente, relativamente a certas regras de Direito material especial.

Só o Direito material unificado constitui uma alternativa global ao sistema de Direito de

Conflitos, ainda que de forma limitada (já que se trata de um Direito material parcial e

fragmentário). Cumpre apreciar.

1. REGULAÇÃO INDIRECTA – Regulação pelo sistema de Direito de Conflitos:

• Tradicionalmente, todas as situações transnacionais eram reguladas na ordem

jurídica estadual por este sistema.

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• O sistema de Direito de Conflitos é formado essencialmente por um conjunto

de normas de conflitos bilaterais (normas que remetem tanto para o Direito do

foro como para o Direito estrangeiro) e de normas sobre a interpretação e

aplicação destas normas bilaterais.

2. REGULAÇÃO DIRECTA

A. Aplicação directa do Direito material comum:

• As situações transnacionais seriam reguladas como se de situações puramente

internas se tratasse.

• Técnica de regulação directa que prescinde de normas de conflitos.

• Vantagens:

o Consiste na via mais fácil para os órgãos de aplicação do Direito, que

estão mais familiarizados com o Direito material interno do que com o

Direito estrangeiro.

• Desvantagens:

o Esta técnica poria em risco a segurança jurídica e a harmonia

internacional de soluções:

O Direito aplicável não seria previsível, variando consoante o

Estado em que a questão se colocasse.

A aplicação de um Direito diferente em cada Estado fomentaria

a desarmonia internacional de soluções.

Permitiria um forum shopping: a escolha do foro mais

conveniente à pretensão.

o Esta técnica seria incompatível como o DIP público:

Levaria à negação injustificada dos direitos adquiridos pelos

estrangeiros segundo o Direito estrangeiro.

B. Criação de um Direito material especial (ad hoc) de fonte interna:

• Em lugar de aplicar o seu Direito material comum, os Estados podem criar um

Direito material especial aplicável exclusivamente às relações transnacionais.

• LIMA PINHEIRO: as concepções favoráveis à regulação das relações do comércio

internacional por meio de soluções materiais especiais de origem

jurisprudencial só parecem ser defensáveis nas ordens jurídicas em que vigora

um sistema de precedente vinculativo.

• Vantagens:

o Maior adequação à especificidade das relações internacionais

• Desvantagens:

o Todas as desvantagens supra citadas (A.).

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• Conclusão: esta técnica de regulação directa é de rejeitar como alternativa

global ao processo conflitual. Ainda assim, nada obsta a que relativamente a

certas questões delimitadas se possa justificar a formulação de normas de

Direito material especial, em casos excepcionais em que a actuação do Direito

de Conflitos não permite alcançar uma solução adequada. Exemplo:

o art. 54º, nº 2: Em caso de mudança da nacionalidade comum pode

haver uma modificação do regime de bens que não era previsível para

terceiros que estabeleceram relações jurídicas com os cônjuges. Assim,

o legislador considerou que era necessário excluir a eficácia retroactiva

para terceiro da modificação do regime de bens.

A aplicação do Direito material especial depende de uma ligação com o Estado do foro,

pelo que consiste numa técnica de regulação indirecta que não prescinde de normas de

conexão. Tipos de normas de Direito material especial:

• Normas de aplicação dependente: a aplicabilidade do Direito material especial

depende do sistema de normas de conflitos. Exemplos:

o art. 2223º: aplicável pelo art. 65º, nº 2

o art. 3º nº 2 e ss CSC, aplicáveis pelo nº 1.

• Normas de aplicação independente: a aplicabilidade do Direito material

especial depende de normas de conexão especiais. Exemplos:

o Normas que estabelecem um tratamento específico para os

estrangeiros, aplicáveis com base num elemento de conexão com o

território português (vg lugar de execução do contrato, em Portugal).

Exemplo:

o art. 1664º ss: normas sobre registo de casamento de portugueses no

estrangeiro.

No âmbito das normas de aplicação independente do sistema de Direito de Conflitos,

cuja aplicação resulta de normas de conexão especiais, cumpre reter a noção de normas

“autolimitadas”.

• Normas “autolimitadas”: normas materiais cuja técnica de regulação permite

que o sistema de Direito de Conflitos seja substituído por normas de conflitos

ad hoc ou por uma valoração conflitual casuística.

o vg art. 38º DL Contrato de Agência: só será aplicável legislação diversa

da portuguesa se a mesma se revelar mais vantajosa para o agente.

Norma de conflitos unilateral que alarga a competência atribuída à lei

portuguesa pelas normas de conflitos gerais.

o No sistema jurídico português, a “autolimitação” só pode ser produto

de uma valoração casuística se se revelar uma lacuna que deva ser

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integrada mediante a criação de uma solução conflitual ad hoc,

excepcionalmente.

Remissão para o estudo de normas de conflitos unilaterais, infra.

C. Unificação internacional do Direito material aplicável:

• Métodos de unificação internacional (vg por via de Convenções internacionais):

o Uniformização: criação, por uma fonte supraestadual, de Direito

uniforme (Direito aplicável tanto nas relações internas como nas

relações internacionais).

Convenções de Genebra sobre a Lei uniforme em matéria de

letras e livranças e sobre a Lei uniforme em matéria de

cheques.

LIMA PINHEIRO: em regra, normas de aplicação dependente do

sistema de Direito de Conflitos (por exemplo, a aplicação das

Leis uniformes supra depende das normas de conflitos gerais

que constam das Convenções de Genebra).

o Unificação stricto sensu: criação, por uma fonte supraestadual, de

Direito material unificado (Direito material especial de fonte

supraestadual).

Convenções de Haia: venda internacional de mercadorias e

contrato de mandato com ou sem representação (sem

aplicação dos arts. 41º e 42º).

Transportes internacionais (marítimo, aéreo, etc.)

Propriedade intelectual

Testamento

LIMA PINHEIRO: em regra, normas de aplicação independente

do sistema de Direito de Conflitos (por exemplo, quanto às

Convenções internacionais, é o acto supraestadual que cria e

define os pressupostos de aplicação do Direito no espaço). As

Convenções de unificação delimitam as situações reguladas

pelo Direito unificado em atenção à matéria jurídica em causa

(atendendo à “esfera espacial de aplicação”) – domínio

material de aplicação da Convenção. Nestes termos, a

aplicação universal do Direito material unificado também

contribui para o forum shopping.

o Harmonização: estabelecimento de regras ou princípios fundamentais

comuns. O seu objectivo é mais modesto que o objectivo dos métodos

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supra, uma vez que não pretende estabelecer um regime idêntico nos

diversos sistemas nacionais, mas tão-só aproximá-los entre si.

Leis-modelo

Directivas comunitárias

Princípios (conjuntos sistematizados de soluções elaborados por

grupos de especialistas)

LIMA PINHEIRO: este método em nada vem alterar o normal

funcionamento do sistema de Direito de Conflitos, uma vez que

não elimina as diferenças entre os ordenamentos em presença.

Se a aplicação do Direito unificado depende de uma conexão com um Estado

contratante, definida por normas de conexão especiais, trata-se de um processo de regulação

indirecta. Não se confunda, contudo, com a técnica de regulação relativamente ao sistema de

Direito de Conflitos: aqui, a aplicabilidade do Direito (unificado) resulta da actuação de normas

de conexão ad hoc, contidas numa Convenção internacional.

• Vantagens:

o Não há que escolher o sistema local aplicável, desde que uma situação

transnacional caia directamente dentro da esfera espacial e do domínio

material de aplicação do regime convencional.

o Os Estados contratantes assumem uma posição uniforme sobre a

regulação jurídica da situação.

o O regime material aplicável nos diferentes Estados é o mesmo,

facilitando-se, assim, o conhecimento da disciplina jurídica da situação

– garante a segurança jurídica, enfim.

o Técnica de regulação particularmente adequada a situações

transnacionais que surgem em conexão com meios de comunicação

globais (vg Internet).

• Desvantagens:

o O processo de unificação internacional é moroso, difícil e oneroso.

o A desejada “supressão dos conflitos de leis” só seria atingida se a

unificação fosse geral (cobrindo todas as matérias) e universal

(abrangendo todos os Estados). Ora a unificação não é nem uma coisa,

nem outra.

Não é geral: apenas algumas áreas jurídicas são objecto da

unificação (principalmente: comércio internacional). A

unificação é mais difícil em domínios como o Direito da Família

e Sucessões.

Não é universal: nem todos os Estados são partes nas

Convenções de Direito material unificado e, ainda que assim

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fosse, as Convenções são frequentemente modificadas

posteriormente por protocolos (tratados posteriores que

respeitam apenas a alguns dos Estados contratantes).

o Divergências de interpretação e integração do Direito unificado:

LIMA PINHEIRO: não sendo possível evitar soluções

divergentes, deve-se atender à solução consagrada no

ordenamento nacional competente segundo o Direito e

Conflitos quando for competente a jurisdição estadual. Por

outro lado, se for competente a jurisdição arbitral, só será

pertinente atender à orientação de uma particular

jurisprudência nacional quando as partes tenham escolhido o

respectivo regime jurídico para reger a situação.

§5: OUTROS PLANOS DE REGULAÇÃO

Para além da regulação pelo Direito estadual, observamos actualmente:

• Regulação pelo DIP público

• Regulação pelo Direito Comunitário

• Regulação pelo Direito autónomo do comércio internacional

Antes de prosseguirmos, cumpre estabelecer as seguintes conclusões:

• Regulação pelo Direito estadual:

o Opera-se uma regulação essencialmente indirecta ou conflitual.

o A regulação directa ou material é excepcional.

o Apesar dos progressos realizados pela unificação internacional do

Direito material aplicável, o sistema de Direito de Conflitos é ainda

aquele que desempenha a principal missão de regulação das situações

transnacionais.

• Regulação pelo DIP público e pelo Direito Comunitário:

o Nestes planos, diferentemente, a regulação tanto pode ser directa ou

material, como indirecta ou conflitual.

o Regulação pelo DIP público: cumpre ter presente a Convenção de

Washington de 1965 (CIRDI – Centro Internacional para a Resolução de

Diferendos de Investimento), e a criação do Tribunal Arbitral

Internacional.

o Ainda assim, a regulação indirecta ou conflitual continua a ser a regra.

Naturalmente, neste caso o Direito de Conflitos aplicável não é o

Direito de um Estado em particular, mas sim um Direito Internacional

de Conflitos, Direito esse que regula indirectamente as situações

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relevantes na ordem jurídica internacional ou na ordem jurídica

comunitária e que é aplicável pelas jurisdições internacionais ou

comunitárias.

• Regulação pelo Direito autónomo do comércio internacional:

o A regulação é em parte indirecta e em parte directa.

o Neste âmbito importa reter:

A Nova Lex Mercatoria, ao contrário da Lex Mercatoria

medieval, estabeleceu regras e princípios aplicáveis às relações

do comércio internacional, independentemente dos órgãos

estaduais e supraestaduais. Inclui, para tal, os usos e costumes

do comércio internacional.

SCHMITTHOFF reconduz este conjunto de regras e princípios a

um direito material especial do comércio internacional, uma

vez que o Direito de Conflitos seria uma barreira artificial à

condução dos negócios de modo prático. Segundo esta

concepção, a Lex Mercatoria não seria um direito internacional

ou supranacional. LIMA PINHEIRO sustenta que esta tese se

ajusta bem à arbitragem internacional.

Contra esta tese se pronunciou GOLDMAN, reconduzindo a Lex

Mercatoria a uma ordem jurídica autónoma do comércio

internacional (societas mercatorum).

o O Conselho de Direcção do UNIDROIT (Instituto Internacional para a

Unificação do Direito Privado) aprovou, nesta sede, os princípios

relativos aos contratos do comércio internacional, em 1994.

o Para LIMA PINHEIRO, a formação de uma ordem jurídica autónoma do

comércio internacional depende da verificação de dois pressupostos:

1. Existência de um espaço transnacional adequado

2. Consenso básico sobre um certo núcleo de valores comuns

o Em suma:

Recorre-se ao Direito de Conflitos para determinar o Direito

aplicável à situação mas, concorrentemente, são tidos em

consideração os usos do comércio internacional.

Naturalmente, o Direito de Conflitos aplicável não é o Direito

de um Estado em particular, mas sim um Direito de Conflitos

autónomo (que integra o Direito Transnacional da Arbitragem) –

Direito autónomo do Comércio Internacional.

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Antes de procedermos, cumpre estabelecer os traços gerais do método da Escola

Estatutária de DIP Público.Com efeito, SAVIGNY, na sua obra Tratado, tratou da aplicação no

espaço de estatutos e propôs que a interpretação fosse feita em relação a cada uma das

relações jurídicas típicas do Direito Civil. Nestes termos, estabeleceu o princípio de aplicação

da lei da sede de categorias amplas de relações jurídicas:

• Estado e capacidade das pessoas: lei do domicílio

• Contratos: lei do lugar da execução

• Direitos Reais: lei da situação da coisa

• Família: lei do domicílio do marido

• Sucessões: lei do domicílio do autor da sucessão

Uma breve incursão pelo Código Civil (arts. 25º ss) permite-nos constatar que, ainda

hoje, o nosso DIP se encontra estruturado por categorias amplas de relações jurídicas típicas.

Este método evoluiu para um método analítico ou de especialização (vg conexão mais estreita),

subdividido em questões mais parcelares do que as categorias amplas supra.

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DIREITO DE CONFLITOS

PARTE GERAL

1. NATUREZA DO DIREITO DE CONFLITOS

§1: ÓRGÃOS DE APLICAÇÃO DO DIREITO DE CONFLITOS

O Direito de Conflitos é aplicado pelas entidades que exercem funções jurisdicionais ou

administrativas.

• Órgãos supraestaduais: ordem jurídica internacional ou comunitária

o Excepção.

o Jurisdições internacionais:

TIJ (órgão de contencioso)

CIRDI (Centro Internacional de Resolução de Diferendos de

Investimento)

o Tribunais comunitários:

TJCE

Tribunal de 1ª instância

• Órgãos estaduais: ordens jurídicas estaduais

o Órgãos nacionais portugueses:

Jurisdicionais:

• Tribunais estaduais

• Tribunais arbitrais, eventualmente (LAV)

Administrativos:

• Conservadores dos registos

• Notários

• Agentes diplomáticos

• Comandantes das unidades militares, navios, etc.

• Órgãos transnacionais:

o Tribunais de arbitragem transnacional (arbitragem comercial

internacional – o modo normal de resolução de diferendos no comércio

internacional)

§2: FONTES DO DIREITO DE CONFLITOS

• Fontes internacionais (designadamente, Convenções)

• Fontes comunitárias (designadamente, Directivas)

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• Fontes transnacionais (designadamente, regulamentos dos centros de

arbitragem e costume)

• Fontes internas (designadamente, lei, costume e jurisprudência)

§3: NATUREZA DO DIREITO DE CONFLITOS

A tese clássica sobre o objecto e função da norma de conflitos, encarando-a como uma

norma de delimitação de competências legislativas que resolveria conflitos de soberania

estaduais, mostra-se adversa à concepção do Direito de Conflitos enquanto Direito Privado.

Neste âmbito, desenvolveram-se as seguintes teorias:

• Construções universalistas: inclusão do DIP no DIP público, reclamando-se a

existência de um sistema de DIP com validade universal que se impõe aos

ordenamentos nacionais.

• Construções particularistas: a norma de conflitos tem por função a delimitação

da competência legislativa dos Estados, ainda que o DIP tenha carácter interno.

• A favor da natureza pública do Direito de Conflitos: sectores da doutrina

italiana.

A opinião dominante, contudo, entende que o DIP é Direito privado: Direito privado

especial regulador das situações privadas transnacionais. Ora, como supra foi referido, há

situações transnacionais que, apesar de conformadas por Direito público, devem ser resolvidas

pelo DIP (vg no caso de as partes estabelecerem uma cláusula de arbitragem).

2. OBJECTO E FUNÇÃO DA NORMA DE CONFLITOS

§1: TIPOS DE NORMAS DE CONFLITOS

Objecto da norma: realidade que a norma regula

Função da norma: problema jurídico que a norma tem por missão resolver e o processo

por que o resolve

Para examinar o objecto e a função das normas de conflitos, cumpre distinguir entre:

• Normas de conflitos bilaterais: normas que tanto remetem para o Direito do

foro como para o Direito estrangeiro.

o Constituem exemplos a generalidade de normas de conflitos do CC: o

sistema português é de base bilateralista.

• Normas de conflitos unilaterais: normas que só determinam a aplicação do

Direito do próprio foro. Exemplos:

o art. 3º, nº 3 Code Civil (Francês): “as leis francesas sobre o estado e a

capacidade aplicam-se aos franceses, mesmo que residam no

estrangeiro” (exemplo histórico) – norma de conflitos unilateral geral.

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o art. 38º DL Contrato de Agência: “aos contratos regulados por este

diploma que se desenvolvam exclusiva ou preponderantemente em

território nacional só será aplicável legislação diversa da portuguesa,

no que respeita ao regime da cessação…” – norma de conflitos

unilateral especial ad hoc.

o art. 37º LAV: “o presente diploma aplica-se às arbitragens que tenham

lugar em território nacional” – norma de conflitos unilateral especial ad

hoc.

o art. 28º, nº 1: a capacidade é, em princípio, regida pela lei pessoa (art.

25º). Porém, o negócio jurídico celebrado em Portugal por pessoa que

seja incapaz segundo a lei pessoal competente não pode ser anulado

no caso de a lei interna portuguesa, se fosse aplicável, considerar essa

pessoa como capaz. Esta norma é de algum modo bilateralizada pelo

art. 28º, nº 3 – norma de conflitos unilateral especial que se reporta a

questões parcelares.

o As normas unilaterais podem ser:

Normas unilaterais gerais: é o já citado art. 3º, nº 3 Code Civil

(refere-se a estados ou categorias de relações jurídicas). Não

vigoram no sistema jurídico português.

Normas unilaterais especiais: encontram-se numa relação de

especialidade com outras normas de conflitos, unilaterais ou

bilaterais. Podem assumir três modalidades, quanto à sua

previsão:

• Normas unilaterais especiais que se reportam a

estados ou categorias de relações jurídicas,

encontrando-se numa relação de especialidade com

outras normas de conflitos que se reportam a

categorias normativas mais amplas – vg art. 3º, nº 1, 2ª

parte CSC, em relação de especialidade com a 1ª parte

do nº 1 do mesmo artigo (regra de conflitos que regula

em geral essa categoria ampla). Vejamos: as relações

do estatuto pessoal das sociedades comerciais estão

submetidas à lei do Estado onde se encontre situada a

sede principal e efectiva da sua administração (nº 1, 1ª

parte); a sociedade que tenha sede estatutária em

Portugal não pode, contudo, opor a terceiros a sua

sujeição a lei diferente da lei portuguesa (nº 1, 2ª

parte).

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• Normas unilaterais especiais que se reportam a

questões parcelares que, em princípio, estariam

englobadas no domínio de aplicação de outras normas

de conflitos – vg a norma unilateral relativa à validade

de uma determinada cláusula contratual, uma questão

que encontra dentro do domínio de aplicação da lei

reguladora do contrato; art. 28º, nº 1.

• Normas unilaterais especiais ad hoc, reportando-se a

uma norma ou lei material individualizada – vg art. 37º

LAV, 38º DL Contrato de Agência e 60º, nº 7 DL Direito

Real de Habitação Periódica. A maior parte das normas

unilaterais especiais vigentes na ordem jurídica

portuguesa são normas ad hoc.

As normas de conflitos unilaterais, em especial as normas unilaterais especiais ad hoc,

são frequentemente encaradas como normas adversas em relação ao “sistema de normas de

conflitos”. LIMA PINHEIRO considera que esta visão é demasiado simplista, uma vez que não é

de excluir que certas normas unilaterais sejam “conformes ao sistema” e, por isso, não são

necessariamente “adversas” ou “estranhas” a esse sistema de normas de conflitos, maxime se

se proceder à sua generalização e bilateralização, em termos que veremos infra.

Numa posição intermédia situam-se as normas bilaterais imperfeitas:

• Normas bilaterais imperfeitas: normas que determinam a aplicação tanto do

Direito do foro como de Direito estrangeiro, limitando o seu objecto a certos

casos que têm uma ligação especial com o Estado do foro. Não fornecem

directamente a solução para as situações do mesmo tipo abstracto e não

esgotam, por isso, todos os casos.

o Exemplo: o art. 1107º CC Seabra – “se o casamento for contraído em

país estrangeiro entre português e estrangeira, ou entre estrangeiro e

portuguesa, e nada declararem nem estipularem os contraentes

relativamente a seus bens, entender-se-á que casaram conforme o

direito comum do país do cônjuge varão”. Aqui, a ligação especial à

ordem jurídica portuguesa exigida para a aplicação da norma de

conflitos é a nacionalidade portuguesa de um dos cônjuges. Esta norma

nada dispõe, por isso, sobre o Direito aplicável no caso de casamento

entre dois estrangeiros em Portugal.

o Actualmente: art. 51º, nº 1 e 2, com desvios ao art. 50º. O nº 1 prevê o

casamento de dois estrangeiros em Portugal, enquanto que o nº 2 prevê

o casamento de dois portugueses ou de um português e de um

estrangeiro no estrangeiro. Fica de fora o casamento de dois

estrangeiros.

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§2: OBJECTO E FUNÇÃO DA NORMA DE CONFLITOS BILATERAL

É certo que não está em causa um problema de respeito da soberania estrangeira, a

respeito da aplicação ou não aplicação do Direito estrangeiro, mas trata-se antes de uma

questão de regular uma situação transnacional, determinando a ordem jurídica que vai fornecer

a disciplina material aplicável ao caso.

Nestes termos, e segundo a maioria doutrinária da Escola de Lisboa (na qual se inclui

LIMA PINHEIRO) o objecto da norma de conflitos bilateral é o mesmo que o objecto do DIP

enquanto ramo de Direito: a realidade que a norma regula consiste na situação transnacional.

Diferentemente, a Escola de Coimbra (a título exemplificativo, FERRER CORREIA)

entende que o objecto da norma de conflitos bilateral seria uma norma material (já que as

normas de conflito são encaradas como “normas sobre normas” e não como normas de

regulação indirecta).

Quanto à função (rectius, o problema jurídico a que a norma se propõe resolver) da

norma de conflitos em geral, seja bilateral, unilateral ou especial ad hoc, LIMA PINHEIRO

entende que será necessariamente a regulação das situações transnacionais mediante um

processo conflitual ou indirecto.

Relativamente às normas de conflitos bilaterais, LIMA PINHEIRO identifica-lhes uma

dupla função técnico-jurídica:

• A norma de conflitos propõe-se a determinar o Direito aplicável

• A norma de conflitos, quando remeta para Direito estrangeiro, propõe-se a

conferir-lhe um título de aplicação na ordem jurídica interna –

diferentemente, quando a norma de conflitos unilateral remeta,

necessariamente, para o Direito do foro, não é necessário que lhe confira um

título de aplicação na ordem jurídica interna.

Assim se compreende que a remissão operada pela norma de conflitos seja não

recipienda, ie, a norma de conflitos não converte proposição jurídica estrangeira num elemento

da ordem jurídica do foro enquanto critério de conduta ou de decisão. O Direito estrangeiro é

aplicado enquanto Direito estrangeiro, e não se torna português pelo facto de ser aplicado por

tribunais portugueses.

§3: NORMAS DE CONFLITOS UNILATERAIS

Na norma bilateral, o “chamamento” do Direito estrangeiro decorre, em princípio, do

mesmo elemento de conexão que define a esfera de aplicação da lei do foro (vg: o Direito

português é aplicável à capacidade de um português do mesmo modo que o Direito espanhol é

aplicável à capacidade de um espanhol). O Direito estrangeiro é aplicável em “igualdade de

circunstâncias” com o Direito do foro, enfim.

Já o unilateralismo, por seu lado, é suspeito de levar a um favorecimento da esfera de

aplicação do Direito do foro em detrimento do Direito estrangeiro.

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• Vantagens: as normas unilaterais maximizam a aplicação da lei do foro

• Desvantagens: conduzem à desarmonia internacional de soluções,

aumentando o risco de os tribunais dos diferentes Estados apreciarem

segundo Direitos diversos uma mesma situação.

Se a situação em apreço se encontrar fora da esfera de aplicação do Direito do foro, o

unilateralismo manda atender ao Direito estrangeiro que se considera competente. Questiona-

se: e se dois Direitos estrangeiros se considerarem competentes? Ou, diferentemente, se

nenhum Direito estrangeiro se considerar competente? Sob pena de denegação de justiça, o juiz

deve escolher um dos Direitos para solucionar o caso ou, no caso em que nenhum mostre

disposição para isso, deve chamar à aplicação algum deles.

§4: BILATERALIZAÇÃO DE NORMAS UNILATERAIS

Neste âmbito, surge o conceito de “bilateralização de normas unilaterais”: quando

num Estado vigore uma norma de conflitos unilateral e a situação em causa se situe fora da

esfera de aplicação do Direito do foro, os tribunais desse Estado integram a lacuna mediante a

bilateralização da norma unilateral. Esta operação pressupõe, por isso:

• 1º: uma lacuna.

• 2º: generalização da previsão da norma.

Exemplifiquemos:

• Exemplo paradigmático de norma unilateral: o art. 3º, nº 3 Code Civil –

considerando que “as leis relativas ao estado e à capacidade das pessoas se

aplicam aos franceses, mesmo que residam em país estrangeiro”, os juízes

daqui extraem a conclusão que o estado e a capacidade de um português está

submetido ao Direito português e, mais em geral, que o estado e a capacidade

das pessoas em geral são regidos pelo Direito da nacionalidade. Esta seria,

assim, uma norma de conflitos bilateral pura, pelo que a bilateralização diz-se

pura ou perfeita. Exemplo de bilateralização imperfeita: se o art. 3º, nº 3

Code Civil dissesse que aos portugueses se aplica a lei portuguesa, sem mais.

Assim, ainda que o bilateralismo seja preponderante nos sistemas de DIP, não

encontramos actualmente sistemas puramente unilateralistas ou puramente bilateralistas.

Mas nem sempre a bilateralização é possível: só será possível quando a regra unilateral

valha como revelação de um “princípio geral”, como uma conexão adequada à situação.

LIMA PINHEIRO coloca o problema em dois níveis diferentes:

• 1º: cumpre determinar se existe, efectivamente, uma lacuna.

o Num sistema jurídico em que não haja normas bilaterais (mas tão-só

normas unilaterais), surge uma lacuna sempre que não seja aplicável o

Direito do foro a certos estados ou categorias de relações jurídicas.

Exemplo: uma norma que apenas estabelece a competência do Direito

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do foro para reger o estado e a capacidade dos nacionais (art. 3º, nº3

Code Civil), suscita uma lacuna quando se coloca o problema do Direito

aplicável aos estrangeiros – vg A, francês, casa-se com B, português.

o Problema: normas de conflitos unilaterais especiais, como o art. 3º, nº

1 CSC – a 2ª parte só contempla a hipótese em que a sociedade tem

sede da administração no estrangeiro e sede estatutária em Portugal.

Nos restantes casos (sede estatutária num país estrangeiro diferente

daquele onde se situa a sede da administração, vg duas sedes no

estrangeiro), deve aplicar-se a regra geral (o estatuto pessoal é regido

pela lei da sede da administração) ou bilateralizar-se a norma

unilateral especial (nº 1, 2ª parte)? – LIMA PINHEIRO: há que atender à

ratio legis da norma (às razões que fundamentam o critério de conexão

utilizado pela norma de conflitos unilateral, enfim) – o legislador

atendeu à confiança depositada por terceiros na competência da lei da

sede estatutária, pelo que não haveria lacuna e aplicar-se-ia a regra

geral prevista no nº 1, 1ª parte (MARQUES DOS SANTOS e MOURA

RAMOS). Assim, a confiança de terceiros também deve ser tutelada

quando a sede estatutária esteja situada no estrangeiro. Há uma

lacuna, que deve ser suprida mediante bilateralização da norma

unilateral especial (nº 1, 2ª parte), para LIMA PINHEIRO, uma vez que

essa norma preconiza a solução mais adequada do que a tutela da

confiança prevista no nº 1, 1ª parte. O afastamento da última norma

implica um raciocínio de interpretação restritiva ou de redução

teleológica.

o E quando as normas de conflitos unilaterais se referem a questões

parciais que estariam, em princípio, englobadas no domínio de

aplicação de normas de conflitos bilaterais? Neste caso, entende LIMA

PINHEIRO que só existirá verdadeiramente uma lacuna se, na

impossibilidade de determinar o Direito aplicável, se afastar o recurso

às normas de conflitos geral.

o Outro exemplo: se não existisse no nosso sistema o art. 65º, nº 2, que

ressalva a aplicabilidade de normas como aquela do art. 2223º,

colocar-se-ia a questão de saber se a forma do testamento celebrado

por um estrangeiro, num país que não é o da sua nacionalidade, seria

exclusivamente regida pela regra de conflitos geral ou por uma norma

semelhante à do art. 2223º. Na falta da última, estaríamos perante

uma verdadeira lacuna que deveria ser integrada mediante a

bilateralização da norma de conflitos unilateral em causa.

20


• 2º: integração da lacuna.

o Quanto às normas unilaterais ad hoc: a bilateralização está

condicionada à existência, naquele sistema, de normas com o mesmo

conteúdo e função, envolvendo um processo mais amplo, a que LIMA

PINHEIRO designa de “generalização”. A generalização compreende:

O “alargamento da previsão” da norma (reformulando-a, por

forma a abranger normas materiais estrangeiras com o mesmo

conteúdo e função); e

A bilateralização em si (veja-se os arts. 2223º e 65º, nº 2).

o De iure condendo , LIMA PINHEIRO defende que esta bilateralização se

venha a traduzir na formulação de regras de remissão condicionada,

em termos que veremos infra.

o As normas bilaterais imperfeitas (cfr. supra) também suscitam um

problema de integração de lacunas: no caso de se concluir pela

existência de uma lacuna, esta pode, em princípio (a verificação deve

ser caso a caso!), ser integrada mediante uma aplicação analógica da

norma bilateral imperfeita. Por exemplo, no caso de o art. 51º não

prever o casamento entre dois estrangeiros (lacuna), parece que a sua

aplicação analógica é possível neste caso, para que dois estrangeiros

possam casar noutro Estado perante os respectivos agentes

diplomáticos ou consulares. Já a formulação de uma norma bilateral

perfeita está afastada.

Ainda que possam ser levantados impedimentos à bilateralização, como a necessidade

de defesa de interesses privados locais perante interesses estrangeiros, LIMA PINHEIRO

considera que, perante a verificação de uma lacuna, as normas unilaterais são, em regra,

bilateralizáveis. Aquelas que não o forem serão normalmente designadas por normas de

delimitação (rules of limitation of law).

§5: FUNÇÃO DA NORMA DE CONFLITOS UNILATERAL

As normas de conflitos unilaterais realizam um processo de regulação indirecta de

situações transnacionais mas por meio do chamamento do Direito do foro. Não têm, por isso,

uma dupla função (como as normas de conflitos bilaterais).

A função das normas unilaterais especiais ad hoc consiste ainda na determinação do

Direito aplicável a uma situação transnacional, mas delimitam a esfera de aplicação no espaço

das normas a que se reportam.

§6: NORMAS DE REMISSÃO CONDICIONADA

As normas de remissão condicionada são aquelas em que observa uma “conexão

condicional”, ie, a norma de conflitos incorpora, como condição de aplicação, determinada

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posição assumida pelo DIP da lei designada: é o que se verifica com o art. 47º: a capacidade

para constituir ou dispor de direitos reais sobre imóveis é definida pela lei da situação da coisa

desde que essa lei assim o determine. Para LIMA PINHEIRO, uma norma de remissão

condicionada é aquela que tem em conta a competência da lei estrangeira segundo o

respectivo DIP.

• Exemplos: arts. 28º nº 3, 31º nº 2, 36º nº 1 in fine, 45º nº 3, 47º e 65º nº 2.

• Não se confunda com devolução, uma vez que esta se verifica se a lei

estrangeira designada pela nossa norma de conflitos não aceitar a

competência, caso em que cabe aplicar a lei portuguesa.

§7: NORMAS DE RECONHECIMENTO

Norma de reconhecimento é, para LIMA PINHEIRO, aquela que estabelece que

determinado resultado material ou que efeitos jurídicos se produzirão na ordem jurídica do

foro caso se verifiquem noutro Direito (normas sobre o reconhecimento de efeitos de sentenças

estrangeiras).

É, ainda assim, uma norma de remissão porque determina a aplicação do Direito

estrangeiro à produção do efeito.

§8: O DIP E OUTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

O DIP na relação com outras disciplinas jurídicas:

• O DIP e o Direito Constitucional

o O Direito Constitucional interfere com o DIP nos seguintes planos:

Recepção do DIP Público Geral (art. 8º CRP)

Incidência sobre:

• O Direito da Nacionalidade

• O Direito dos Estrangeiros (art. 15º CRP)

Compatibilidade de certos elementos de conexão com a tutela

constitucional dos Direitos Fundamentais, em países com

Constituições recentes, como Portugal: o Princípio da

Igualdade levou à alteração dos arts. 52º e 53º, ao preverem

anteriormente a lei da nacionalidade do cônjuge marido.

• O DIP e o DIP Público

o As fontes de um podem ser as fontes do outro.

o DIP Público: reconhece a personalidade internacional dos particulares

em termos limitados; as situações transnacionais são reguladas na

ordem jurídica dos Estados e no plano do direito autónomo do

Comércio Internacional.

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o DIP: assiste-se a tendências de internacionalpublicização das relações

do Comércio Internacional.

o Há, pois, áreas de sobreposição entre um e outro ramo.

• O DIP e o Direito Comunitário

o Para LIMA PINHEIRO, o TCE não contém “normas de conflitos ocultas”

nem condiciona a actuação do Direito de Conflitos.

o O princípio de proibição de discriminação em razão da nacionalidade,

previsto no art. 12º TCE, só proíbe a discriminação “no âmbito de

aplicação do Tratado”.

o Pergunta-se frequentemente se a integração comunitária implicou uma

unificação do direito material privado. Para LIMA PINHEIRO, mesmo se

vigorasse uma concepção federalista da União Europeia (os “Estados

Unidos da Europa”), essa concepção não implicaria a unificação do

Direito (veja-se o exemplo americano). O mercado comum é, por isso,

compatível com a pluralidade de situações jurídicas.

3. A JUSTIÇA E OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DE CONFLITOS

§1: A JUSTIÇA

A justiça concretiza-se em valores e princípios jurídicos:

• Ideia de supremacia do Direito

• Valores formais do Direito de Conflitos:

o Certeza

o Previsibilidade

o Harmonia internacional de soluções

• Valores materiais do Direito de Conflitos:

o Dignidade da pessoa humana

Respeito da personalidade dos indivíduos

o Igualdade

Carácter bilateral das normas de conflitos

Igualdade de tratamento

Exclusão de elementos de conexão discriminatórios

o Adequação

o Equilíbrio e ponderação

o Liberdade

Princípio da autonomia privada

o Tutela da confiança

o Bem comum

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§2: OS PRINCÍPIOS

Os princípios do Direito de Conflitos auxiliam o intérprete na interpretação e integração

de lacunas.

LIMA PINHEIRO discorda da posição de BAPTISTA MACHADO segundo a qual os

princípios prevalecem sobre as normas de conflitos singularmente consideradas, uma vez que

defende a igual vinculatividade das normas de conflitos face às normas materiais. Distingue:

• Princípios de conformação global do sistema:

o Princípio da harmonia jurídica internacional

o Princípio da harmonia material ou interna (unidade do sistema)

o Princípio da confiança

o Princípio da efectividade

o Princípio do favor negotii

o Princípio da reserva jurídico-material

• Princípios de escolha das conexões:

o Princípio da conexão mais estreita

o Princípio da personalidade (noção de lei pessoal)

o Princípio da territorialidade

o Princípio da autonomia privada

4. ESTRUTURA GERAL DA NORMA DE CONFLITOS

§1: ELEMENTOS DA NORMA DE CONFLITOS

A previsão (= conceito-quadro) da norma de conflitos define os pressupostos de cuja

verificação depende a sua aplicação, delimitando o seu objecto e o seu âmbito material.

Nestes termos, a maior parte das normas de conflitos delimitam as situações da vida

através de conceitos técnico-jurídicos, correspondendo a categorias de situações ou a questões

parciais (como a capacidade) – vg art. 46º, nº 1.

Todavia, encontramos exemplos de algumas normas de conflitos que não se reportam a

situações típicas globalmente consideradas, mas apenas a certos aspectos parcelares (vg

capacidade negocial). Com efeito, a especialização do Direito de Conflitos acentua o

fraccionamento na regulação das situações transnacionais, uma vez que quanto mais numerosas

forem as normas de conflitos, e mais limitado o seu âmbito de incidência, mais frequente será a

submissão de diferentes aspectos da mesma situação a leis diversas e a várias normas de

conflito, com aplicação de leis materiais distintas. Exemplo: o contrato de compra e venda

celebrado em França entre um português e um espanhol pode desencadear a aplicação da lei

portuguesa, lei espanhola ou lei francesa, consoante se apliquem os arts. 8º ROMA, 46º CC e 9º

ROMA, respectivamente.

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Este fenómeno de fraccionamento designa-se de dépeçage. MARIA HELENA BRITO

enuncia, neste âmbito, dois princípios: o princípio do direito único (conexão mais estreita, art.

4º ROMA) e o princípio da coordenação (eliminação de contradições normativas ou valorativas).

O dépeçage traz consigo o risco de contradições normativas ou valorativas entre

proposições jurídicas que são pedidas a diferentes ordens jurídicas. A preservação da harmonia

material reclama, por isso, a reconstrução da unidade e coerência mediante a conjugação dos

diferentes estatutos.

A estatuição (= conexão) da norma de conflitos consiste na consequência jurídica que

a norma desencadeia, sendo tradicionalmente identificada com a conexão. A conexão, essa, é o

chamamento de um ou mais Direitos para regularem a questão (coincide com a função da norma

de conflitos). O Direito aplicável será designado de lex causae.

A estatuição da norma de conflitos carece, pois, de concretização.

§2: CONEXÃO

A conexão em geral pode assumir as seguintes modalidades:

• Conexão singular: conexão cujo resultado desencadeia a aplicação de um só

Direito para reger a situação.

o Simples: a norma de conflitos designa por forma directa e imediata um

único Direito aplicável à questão, vg art. 46º, nº 1.

o Subsidiária: a norma de conflitos dispõe de uma série de elementos de

conexão que operam em ordem sucessiva, por forma a que a actuação

do elemento de conexão seguinte depende da falta de conteúdo

concreto do elemento de conexão anterior, vg arts. 52º, 53º, 31º e 32º.

o Alternativa: a norma de conflitos contém dois ou mais elementos de

conexão, susceptíveis de designarem dois ou mais Direitos, sendo

efectivamente aplicado aquele que, no caso concreto, se mostrar mais

favorável à produção de um efeito jurídico, vg art. 36º e 65º.

o Optativa: a norma de conflitos dispõe de dois ou mais elementos de

conexão, susceptíveis de designarem dois ou mais Direitos, sendo

efectivamente aplicado aquele que seja escolhido por uma

determinada categoria de interessados, vg art. 7º ROMA II.

• Conexão plural: conexão cujo resultado desencadeia a aplicação de mais de

um Direito para reger a situação.

o Cumulativa simples: a norma de conflitos exige, para que se produza

certo efeito jurídico, que o efeito seja desencadeado ou reconhecido

por dois ou mais Direitos simultaneamente, vg art. 33º, nº 3.

Consequência: aplicação da lei mais exigente (BATIFFOL).

o Limitativa ou condicionante: a norma de conflitos chama um Direito

como primariamente competente, mas atribui a outro sistema uma

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função limitativa ou condicionante quanto à produção de certo efeito,

vg art. 60º, nº 4.

§3: ELEMENTO DE CONEXÃO

O elemento de conexão é tradicionalmente considerado um laço que se estabelece

entre uma situação da vida e o ordenamento de um Estado soberano. LIMA PINHEIRO considera

esta noção insuficiente, uma vez que pode consistir em:

• Laço fáctico (art. 60º, nº 2)

• Vínculo ou qualidade jurídica (vg nacionalidade)

• Consequência jurídica (vg lugar do efeito lesivo)

• Facto jurídico (art. 41º, nº 1)

Não se confunda com conexão: o elemento de conexão individualiza o Direito a ser

aplicado, enquanto que a conexão chama uma ou mais ordens jurídicas.

LIMA PINHEIRO classifica o elemento de conexão, quanto ao conteúdo:

• Conceito técnico-jurídico (vg nacionalidade e domicílio)

• Descritivo ou fáctico (vg lugar da situação da coisa ou lugar do facto)

Para além desta classificação, o elemento de conexão pode ainda ser:

• Móvel: passível de mudança no tempo (vg domicílio, nacionalidade ou

residência habitual).

• Imóvel: insusceptível de mudança no tempo (vg lugar da celebração do

contrato, lugar da situação da coisa imóvel ou lugar da perpetração do delito).

Neste âmbito, cumpre atender ao denominado elemento de conexão de conceito

designativo indeterminado: vg lei do Estado com o qual existe conexão mais estreita (arts. 4º

ROMA, 52º, nº 2, in fine e 60º, nº 2, in fine).

A conexão mais estreita radica no princípio da proximidade, de LAGARDE, segundo o

qual se aplicaria a lei da conexão mais estreita em função da ponderação das circunstâncias do

caso concreto. Nestes termos, adopta dois tipos de normas de conflitos:

• Normas de conflitos que remetem directamente para a lei da conexão mais

estreita (os exemplos supra).

• Cláusulas de excepção: normas jurídicas que ordenam a aplicação da lei com a

qual existe uma conexão mais estreita, em detrimento da lei mandada aplicar a

título principal por outras normas de conflito.

o Gerais: não existem em Portugal (contra, FERRER CORREIA e BAPTISTA

MACHADO sustentam que vigora na nossa ordem jurídica uma cláusula

de excepção geral implícita que manda aplicar a lei do Estado com o

qual existe conexão mais estreita).

o Especiais: art. 4º, nº 5 ROMA II.

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5. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA NORMA DE CONFLITOS

§1: INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA NORMA DE CONFLITOS

Os critérios de interpretação da norma de conflitos são os critérios gerais do CC (arts.

8º e 9º).

Estaremos perante uma lacuna da lei no Direito dos Conflitos quando não encontramos

uma norma de conflitos de fonte legal que indique a lei reguladora de determinada situação

transnacional. As lacunas podem ser patentes ou ocultas: serão ocultas quando se descobrem

mediante interpretação restritiva ou redução teleológica de uma norma de conflitos existente.

Para BAPTISTA MACHADO, as lacunas de DIP são necessariamente patentes. Já LIMA

PINHEIRO não afasta a possibilidade de verificação de lacunas ocultas de DIP. Exemplifiquemos:

uma situação transnacional pode, à primeira vista, parecer encontrar-se abrangida pela

previsão de uma norma de conflitos mas, por via de interpretação restritiva ou de redução

teleológica, vir-se a concluir que existe uma lacuna (vg o já analisado art. 3º, nº 1 CSC).

Na integração da lacuna deve ter-se em conta o disposto no art. 10º, nos termos gerais:

• 1º: deve recorrer-se à norma aplicável a caso análogo (analogia legis).

• 2º: na falta de norma aplicável a um caso análogo, a solução do caso deve ser

obtida mediante uma concretização dos princípios gerais e ideias orientadoras

do Direito de Conflitos (analogia iuris).

• 3º: não sendo possível integrar a lacuna por nenhum dos processos supra, o

intérprete deve criar um critério de decisão “dentro do espírito do sistema”,

que seja susceptível de ser seguido em casos semelhantes, no futuro.

§2: A NORMA DE CONFLITOS COMO NORMA DE CONDUTA

Para a Escola de Coimbra (FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO) as normas de

conflitos têm por principais destinatários os tribunais, não os particulares. Nestes termos, o

objecto das normas de conflitos são normas materiais (uma vez que as normas de conflitos são

normas sobre normas). São normas que teriam por fim resolver um conflito de leis materiais.

Por isso, a norma de conflitos será de aplicação universal e imediata, uma vez que o seu

âmbito de aplicação no espaço e no tempo é ilimitado. Uma vez que não se constituem direitos

nem se impõem deveres, a questão da retroactividade nem sequer é suscitada. Por outras

palavras, as normas de conflitos seriam normas materiais que se aplicam a situações da vida.

Já LIMA PINHEIRO, na esteira de ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO, defende que as

normas de conflitos são normas de (1º) regulação (2º) indirecta e que, por regra, têm por

função orientar a conduta dos sujeitos. Só excepcionalmente seriam aplicadas como meros

critérios de decisão. Não há que considerar, por isso, que sejam à partida de aplicação imediata

e universal, no tempo e no espaço, respectivamente. O seu objecto coincide com o objecto do

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DIP (situações transnacionais). Por outras palavras, as normas de conflitos seriam situações da

vida que se aplicam a normas materiais.

Ainda que as divergências entre as duas Escolas sejam significativas, ambas concordam

que as normas de conflitos incidem sobre interesses particulares e não sobre os interesses do

Estado (foi há muito afastada a concepção de regularem conflitos de soberanias).

§3: APLICAÇÃO NO TEMPO DO DIREITO DE CONFLITOS

No âmbito da aplicação de normas de conflitos no tempo, LIMA PINHEIRO propõe:

• 1º: recurso a normas transitórias, se as houver, que disponham expressamente

sobre a aplicação no tempo do Direito de conflitos. É o caso das normas que

constam do Decreto Preambular do Código Civil de 1966: são normas especiais

de direito transitório que regulam a sucessão no tempo de regras materiais,

pelo que são analogicamente aplicáveis às normas de conflitos (uma vez que

não existem normas de direito transitório que apenas regulem a sucessão no

tempo de normas de conflitos). Outro exemplo: art. 1107º Código Seabra.

• 2º: na omissão do legislador, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal da

ordem jurídica em que estão integradas as normas de conflitos em causa (na

esteira de ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO). Assim, a aplicação da norma de

conflitos antiga é imposta pelo princípio da continuidade das situações

jurídicas.

o arts. 12º e 13º: normas gerais de direito transitório que regulam a

sucessão no tempo de regras materiais.

§4: APLICAÇÃO NO ESPAÇO DO DIREITO DE CONFLITOS

São duas as concepções tradicionais nesta matéria:

• Alcance universal e territorialismo quanto aos órgãos de aplicação do DIP:

o Toda e qualquer designação da lei competente para regular uma

situação passa exclusivamente pelo Direito do foro.

• Limitação do Direito de Conflitos pelo princípio dos direitos adquiridos:

o Pretende-se tutelar a confiança depositada pelas partes na existência

de situações que se constituíram segundo o Direito de um Estado que

apresenta um laço particularmente significativo com a situação.

Vigoram na ordem jurídica portuguesa certas normas de conflitos que de um ou outro

modo limitam o campo de aplicação no espaço de outras normas de conflitos. Exemplos:

• art. 31º, nº 2 (conjugado com o nº 1 e o art. 25º).

o Norma de remissão condicionada que dá relevância ao Direito de

Conflitos estrangeiro.

• art. 47º (conjugado com os arts. 25º, 31º nº 1 e 32º).

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o Norma de remissão condicionada que dá relevância ao Direito de

Conflitos estrangeiro.

• art. 37º LAV

6. DO ELEMENTO DE CONEXÃO

§1: INTERPRETAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DO ELEMENTO DE CONEXÃO

Há dois momentos fundamentais na interpretação e aplicação do elemento de conexão:

• Interpretação: determinação do sentido e alcance do conteúdo do conceito que

designa o elemento de conexão – vg: o que deve entender-se por

nacionalidade?

o A interpretação é feita lege fori.

• Concretização: determinação do laço em que se traduz o elemento de conexão

– vg: qual o Estado de que A é nacional?

o A concretização pode ser lege fori ou lege causae.

A concretização do elemento de conexão pode debater-se com três problemas:

• Determinação do conteúdo concreto do elemento de conexão:

o Concretização lege fori (com base nas normas materiais da ordem

jurídica do foro)

o Concretização lege causae (com base na ordem jurídica que se

considera competente). Este tipo de concretização debate-se com um

vício lógico: dar por adquirido o que se pretende demonstrar. Assim, a

solução pauta-se por um método de tentativas ou de ensaio,

consultando todas as leis potencialmente aplicáveis.

Neste âmbito, cumpre atender aos denominados conflitos latentes de concretização do

elemento de conexão, exemplificando:

• Há harmonia jurídica se:

o Concretização lege fori do elemento de conexão nacionalidade:

Lei PT – Lei Fr.

Lei Fr – Lei Fr.

Lei Ital – Lei Fr.

• Não há harmonia jurídica, mas sim um conflito latente (mesmo tratando-se do

mesmo elemento de conexão), se:

o Concretização lege fori do elemento de conexão capacidade:

Lei PT – Lei Fr.

Lei Fr – Lei Fr.

Lei Ital – Lei PT.

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• Há harmonia jurídica se:

o Concretização lege causae:

Lei PT – Lei Fr.

Lei Fr – Lei Fr.

Lei Ital – Lei Fr.

O ordenamento jurídico francês é o único em que o elemento

de conexão se concretiza no seu território.

• A concretização lege causae pode suscitar casos de conteúdo múltiplo ou de

falta de conteúdo:

o Conteúdo múltiplo do elemento de conexão: vg dupla ou tripla

nacionalidade, dupla residência habitual (conflito positivo na

concretização do elemento de conexão). O problema do conteúdo

múltiplo pode ser resolvido por uma norma especial (vg arts. 27º e 28º

LNAC, quanto ao elemento de conexão nacionalidade). Os restantes

elementos de conexão devem ser concretizados caso a caso, à luz dos

princípios gerais do DIP.

o Falta de conteúdo do elemento de conexão: vg apátridas (conflito

negativo na concretização do elemento de conexão: nenhuma lei

atribui nacionalidade àquela pessoa). O problema da falta de conteúdo

também pode ser resolvido por uma norma especial (vg arts. 32º, nº 2,

e 82º), ou através do critério geral estabelecido pelo art. 23º, nº 2, 2ª

parte (manda recorrer à lei que for subsidiariamente competente). Na

falta de conexão subsidiária, sem que se possa concretizar o elemento

de conexão (seja porque nem sequer alegou o lugar da situação da

coisa imóvel, vg), resta recurso ao Direito material português do foro,

por aplicação analógica do disposto no art. 348º, nº 3, uma vez que não

vigora um princípio de conexão mais estreita em Portugal (LIMA

PINHEIRO).

• Concretização no tempo do elemento de conexão

o E se o conteúdo concreto for susceptível de sofrer alteração no tempo?

- vg nacionalidade, residência habitual, etc.

o Solução:

Analogia entre a sucessão de estatutos e o conflito de leis no

tempo (BAPTISTA MACHADO)

Interpretação da norma de conflitos que suscita o problema

(ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO e FERRER CORREIA).

30


§2: ELEMENTOS DE CONEXÃO EM PARTICULAR

A doutrina interpretou e concretizou cada um dos elementos de conexão, em

particular:

• Nacionalidade:

o arts. 31º, nº 1, 52º e 53º: normas que remetem para a lei pessoal.

o art. 45º, nº 3: norma que não remete para a lei pessoal do indivíduo.

o Para a ordem jurídica portuguesa, estas normas nunca podem remeter

para a lei de um Estado não soberano.

o Neste âmbito, cumpre atender ao Acórdão MICHELETTI (1992): acórdão

que pretendeu solucionar o problema de um argentino/italiano que

pretende prevalecer-se da liberdade de estabelecimento, invocando o

facto de uma das suas duas nacionalidades ser de um Estado-membro

da União Europeia. Jurisprudência pronunciou-se no sentido de, para

efeitos da liberdade de estabelecimento, prevalecer sempre a

nacionalidade do Estado-membro. DÁRIO MOURA VICENTE veio

sustentar a impossibilidade desta solução jurisprudencial ser transposta

para o Direito de Conflitos, em termos gerais, mas apenas tratando-se

de um caso de uma das quatro liberdades comunitárias. Já LIMA

PINHEIRO defende que esta solução vale para resolver conflitos de

nacionalidade de Direito de Conflitos, afastando o art. 28º LNAC (uma

vez que prevalece sobre este).

o Interpretação do elemento de conexão nacionalidade: vínculo jurídico-

político que une a pessoa ao Estado.

o Concretização: lege causae, por força de um princípio de DIP Público (é

prerrogativa de cada Estado dizer quem são os seus nacionais).

• Domicílio:

o arts. 32º, nº 1, 2ª parte (apátrida menor)

o art. 39º, nº 3 (representação voluntária: domicílio profissional)

o Interpretação do elemento de conexão domicílio: vínculo jurídico que

liga uma pessoa a um lugar, aliado a uma nota objectiva de

permanência nesse mesmo lugar.

o Concretização: lege causae (domicílio legal) e lege fori (domicílio

profissional), art. 39º.

Problemas de conteúdo múltiplo do elemento de conexão (vg

duplo domicílio): MARQUES DOS SANTOS propõe a aplicação

analógica dos arts. 27º e 28º LNAC.

Problemas de falta de conteúdo do elemento de conexão (vg

falta de domicílio): MARQUES DOS SANTOS propõe, no caso do

31


art. 39º, a aplicação analógica do art. 32º. Na falta destes, a

aplicação da lei do foro.

• Residência habitual:

o art. 32º, nº 1 (apátridas)

o arts. 52º nº 2, 53º nº 2, 54º, 56º nº 2, 57º nº 1 e 60º nº 3

o Interpretação do elemento de conexão residência habitual: residência

com carácter de permanência.

o Concretização: lege causae.

Problemas de conteúdo múltiplo do elemento de conexão (vg

dupla residência habitual): MARQUES DOS SANTOS propõe a

aplicação analógica dos arts. 27º e 28º LNAC e LIMA PINHEIRO

sustenta a residência habitual do Estado com conexão mais

estreita.

Problemas de falta de conteúdo do elemento de conexão (vg

falta de residência habitual, mas apenas residência ocasional):

MARQUES DOS SANTOS propõe a aplicação analógica dos arts.

31º e 32º e, na falta destes, a aplicação da lei do foro.

• Lugar da celebração do contrato:

o O problema de concretização do elemento de conexão apenas se coloca

quando o contrato é celebrado entre ausentes. Assim, ISABEL DE

MAGALHÃES COLLAÇO propõe que a concretização seja lege fori,

aplicando-se analogicamente o disposto no art. 224º, quanto à teoria

da recepção. Com uma excepção: se a aceitação chegou ocasional ou

acidentalmente, deve ser considerado o lugar onde deveria ter chegado

a aceitação.

7. REMISSÃO PARA ORDENAMENTOS JURÍDICOS COMPLEXOS

§1: O PROBLEMA

São ordenamentos jurídicos complexos, entre outros:

• EUA

• Canadá

• Suiça

Neste âmbito importa reter as seguintes normas:

• art. 20º: elemento de conexão nacionalidade

• art. 19º, nº 1 ConvROMA

• art. 22º RegROMA I

32


• art. 25º, nº 1 RegROMA II

o A lei local: do Estado federado, vg.

Para os elementos de conexão que não a nacionalidade:

• FERRER CORREIA: é competente o sistema em vigor no lugar para que aponta

directamente o elemento de conexão.

• Diferentemente, ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO: é competente o

ordenamento do Estado soberano. LIMA PINHEIRO concorda com este

entendimento, uma vez que ao DIP não cumpre resolver conflitos internos.

§2: A SOLUÇÃO

Na resolução do problema da remissão para ordenamentos jurídicos complexos, cumpre

estabelecer a seguinte distinção:

• Se o elemento de conexão for a nacionalidade:

o art. 20º

nº 1: sistema unitário de Direito interlocal; se não:

nº 2: DIP unificado; se não (vg EUA):

nº 2, in fine: residência habitual. Aqui, a Escola de Coimbra

(FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO) entende esta

remissão para a residência habitual, mesmo que fora do Estado

da nacionalidade do indivíduo. Contra, ISABEL DE MAGALHÃES

COLLAÇO entende tratar-se da residência habitual dentro do

Estado da nacionalidade. Se não, estaremos perante uma

lacuna que deve ser integrada através do princípio da conexão

mais estreita (também LIMA PINHEIRO):

• 1º: Estado local (subnacionalidade)

• 2º: Estado local (domicílio)

• 3º: Estado local (último domicílio/residência habitual)

• e ainda, para ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO, 4º:

Estado federado onde se situa a capital do Estado

soberano (no caso dos EUA, o Estado de Washington,

DC).

• Se o elemento de conexão for outro que não a nacionalidade:

o Não cabe aplicação do art. 20º, pelo que estamos perante uma lacuna.

o Solução:

Para LIMA PINHEIRO: a lacuna integra-se mediante aplicação

analógica do disposto no art. 20º.

33


Contra, a Escola de Coimbra propugna a remissão directa para

o Estado local.

8. A DEVOLUÇÃO OU REENVIO

§1: INTRODUÇÃO

O problema da devolução coloca-se quando a norma de conflitos portuguesa remete

para uma ordem jurídica estrangeira e esta, por ter uma norma de conflitos diferente da nossa,

não se considere competente e remeta para outra lei.

Nestes termos, pergunta-se:

• Devemos aplicar a lei designada, mesmo que esta não se considere

competente?

• Ou devemos ter em conta o DIP da lei designada?

Para respondermos a esta questão cumpre determinar o sentido e alcance atribuído à

referência feita pela nossa norma de conflitos:

• Esta referência dirige-se directa e imediatamente ao Direito material da lei

designada? – Referência material.

• Ou esta referência dirige-se antes ao DIP da lei designada (Direito de Conflitos)?

- Referência global.

Os pressupostos de um problema de devolução são, pois, os seguintes:

• A norma de conflitos do foro (a norma portuguesa) remete para uma lei

estrangeira.

• A lei estrangeira designada não se considera competente (a norma de conflitos

estrangeira utiliza um elemento de conexão diferente da norma de conflitos do

foro ou, embora utilizando o mesmo elemento de conexão, seja interpretada

por forma diferente), remetendo para outra lei (Estado terceiro ou Estado do

foro).

§2: TIPOS DE DEVOLUÇÃO

A devolução pode apresentar-se como:

• Retorno de competência ou reenvio de primeiro grau:

o O Direito de Conflitos estrangeiro remete a solução da questão para o

Direito do foro (o direito português).

o Exemplo:

Lei aplicável à capacidade de um brasileiro domiciliado em

Portugal:

34


• Lei PT – capacidade é aferida segundo a lei

nacionalidade – Lei Br – capacidade é aferida segundo a

lei do domicílio – devolve para a Lei PT.

o Podemos ter retorno indirecto quando:

A lei designada (L2) remete para uma lei estrangeira (L3) com

referência global e esta, por sua vez, devolve para o Direito do

foro (o direito português, L1).

• Transmissão de competência ou reenvio de segundo grau:

o O Direito de Conflitos estrangeiro remete a solução da questão para

outro ordenamento estrangeiro (que não o direito do foro).

o Exemplo:

Lei aplicável à sucessão de imóveis, em Inglaterra, do de cujus

francês:

• Lei PT – sucessão imobiliária é aferida segundo a lei da

última nacionalidade do de cujus – Lei Fr – sucessão

imobiliária é aferida segundo a lei da situação dos

imóveis – devolve para a Lei Ingl.

o Podemos ter transmissão em cadeia, quando:

A lei designada (L2) remete para uma lei estrangeira (L3) com

referência global e esta também não se considera competente,

devolvendo para uma quarta lei (L4).

o A transmissão será com retorno, quando:

A lei estrangeira (L3) remete para a lei designada (L2).

Os esquemas típicos de reenvio são quatro:

• Retorno directo: L1 – L2 – L1

• Retorno indirecto: L1 – L2 – L3 – L1

• Transmissão de competência: L1 – L2 – L3 – L4…

• Transmissão de competência com retorno: L1 – L2 – L3 – L2

§3: CRITÉRIOS GERAIS DE SOLUÇÃO

Os critérios gerais de solução dos problemas de devolução ou reenvio podem ser

sistematizados nas seguintes teses:

• Tese da referência material:

o A referência feita pela norma de conflitos é sempre entendida como

uma referência material: remissão directa e imediata para o Direito

material da lei designada (L2). O Direito de Conflitos da lei designada

não interessa, portanto, e esta tese contrapõe-se a qualquer sistema

35


de devolução (negação do reenvio). Encontra-se consagrada no art. 15º

ConvROMA e art. 24º RegROMA II.

o Vantagens: respeita a valoração feita pelo legislador na escolha da

conexão mais adequada. Como não aceita a devolução, não implica

abdicar da escolha consagrada na norma de conflitos do foro.

o Desvantagens: ao ignorar o Direito de Conflitos estrangeiro esta tese

fomenta a desarmonia internacional de soluções.

• Tese da referência global:

o A remissão da norma de conflitos para uma ordem jurídica estrangeira

abrange sempre o Direito de Conflitos da lei designada (referência

global).

o Vantagens: esta tese radica no princípio da harmonia internacional. Uns

poderão dizer que reflecte a indissociabilidade das normas de conflitos

em relação às normas materiais. LIMA PINHEIRO rejeita este

entendimento, uma vez que umas e outras são suficientemente

autónomas para que outra ordem jurídica determine a aplicação desse

Direito material apesar de não ser competente segundo o Direito de

Conflitos.

o Desvantagens:

Objecções de fundo: ao fazer a referência global, o Direito de

Conflitos do foro vai renunciar ao seu juízo de valor sobre a

conexão mais adequada, privilegiando o critério de conexão do

Direito de Conflitos estrangeiro.

Objecções de natureza prática:

• Transmissão ad infinitum (L2 – L3 – L4 – L5…

sucessivamente, sem que se chegue a lei nenhuma) –

para LIMA PINHEIRO, esta objecção é de rara

verificação na prática, uma vez que as situações

transnacionais estão geralmente em contacto com um

número limitado de Estados;

• Ping pong perpétuo (só é possível quebrar o círculo

vicioso de referência global se um dos sistemas

praticar referência material).

Esta tese apresenta duas modalidades:

• TESE DA DEVOLUÇÃO SIMPLES: a remissão da norma de conflitos do foro

abrange as normas de conflitos da ordem estrangeira (referência global), mas

a remissão operada pela norma de conflitos estrangeira entende-se como

referência material (um só Direito material). Não se respeita, portanto, o tipo

36


de remissão feito pelo Direito de Conflitos estrangeiro. Por outras palavras, a

referência é global, para o Direito de Conflitos, mas só quanto às normas de

conflitos, e não quanto às normas de reenvio.

o Teoria adoptada pela jurisprudência portuguesa antes da entrada em

vigor do CC 1966, nos casos de retorno.

o Exemplo: Direito aplicável à sucessão de um francês domiciliado e com

bens imóveis em Portugal – L1 – lei da última nacionalidade do de cujus

– L2 (Lei francesa) – lei do último domicílio e lei da situação dos bens

imóveis – L1 (lei portuguesa). O STJ aceitou o retorno, neste caso, e

aplicou o Direito português. Quid iuris se a questão tivesse sido

apreciada num tribunal francês? Este aceitaria o retorno e aplicaria o

Direito francês.

o Vantagens: favorece a aplicação do Direito do foro; é relativamente

fácil de aplicar; encontra sempre uma lei competente; evita situações

de ping pong perpétuo.

o Desvantagens: não leva, em princípio, à harmonia internacional de

soluções, excepto se L2 praticar referência material. Se todos os

sistemas fossem de devolução simples, nunca haveria harmonia

internacional.

• TESE DA DEVOLUÇÃO INTEGRAL, foreign court theory ou dupla devolução:

ao contrário da devolução simples, na devolução integral o tribunal do foro

deve decidir a questão transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal

do país da ordem jurídica designada (L2). A norma de conflitos remete para a

ordem jurídica estrangeira no seu conjunto, incluindo as próprias normas sobre

a devolução (normas de conflito + normas de reenvio).

o Exemplos: L1 (DD) – L2 (RM) – L3; L1 (DD) – L2 (RM) – L1

o Teoria aceite no Direito de Conflitos inglês.

o Vantagens: garante a harmonia na aplicação do Direito. O tribunal de

L1 aplicará a mesma lei e dará, em princípio, a mesma solução ao caso

que o tribunal de L2, caso L2 tenha um sistema de referência material.

o Desvantagens: tese de difícil generalização, uma vez que pressupõe,

em caso de retorno, que a ordem jurídica designada não pratica

também devolução integral, sob pena de círculo vicioso ou ping pong

perpétuo. Para quebrar o círculo é preciso recorrer à devolução simples

ou à referência material. Por vezes conduz ainda à aplicação de uma

lei que não se considera competente, e, portanto, ao abandono da

conexão escolhida pelo legislador do foro. Exemplos: L1 (DD) –L2 (DD) –

L3 (DD) – L4 (DD)….; L1 (DD) – L2 (DD) – L1 (DD) – L2….

37


Solução adoptada:

• ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO, BATIFFOL e LAGARDE: deve renunciar-se a

qualquer regra geral em matéria de devolução. O problema deve ser resolvido

no plano da interpretação de cada norma de conflitos, à luz das finalidades por

ela prosseguidas.

• Sistema vigente em Portugal (arts. 17º, nº 1 e 18º, nº 1): consagra uma regra

geral de referência material mas aceita a devolução em certos casos, maxime

como mecanismo de correcção do resultado a que conduz no caso concreto a

aplicação da norma de conflitos do foro (quando seja exigido pela justiça

conflitual – princípio da harmonia internacional de soluções e princípio do favor

negotii). É um sistema híbrido, que não consagra em termos expressos qualquer

uma das teses supra.

• Sistema alemão e italiano: aceitam a devolução como regra geral,

estabelecendo certos limites.

§4: REGRA GERAL

A regra geral da referência material (remissão directa e imediata para o Direito

material da lei designada, L2) encontra-se consagrada no art. 16º: a referência das normas de

conflito a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrário, a

aplicação do direito interno [leia-se, Direito material] dessa lei.

Daqui não resulta, contudo, qualquer adopção da tese da referência material supra,

uma vez que se prevê que “preceito em contrário” a afaste. Exemplos: arts. 17º, 18º, 36º, nº 2

e 65º, nº 1 in fine.

BAPTISTA MACHADO justifica, assim, a consagração, no art. 16º, de uma “regra

pragmática” que admite desvios, e não de um princípio geral.

Cumpre analisar as disposições especiais supra, nas quais o favor negotii actua como

fundamento autónomo de devolução:

• art. 36º: no âmbito da forma da declaração negocial, o nº 1 contém uma

conexão alternativa (“é, porém, suficiente”), enquanto que o nº 2 cria uma

terceira possibilidade – a observância da forma prescrita pela lei para que

remete a norma de conflitos da lei do lugar da celebração (a lei local, enfim).

Esta norma adopta um sistema de devolução simples, uma vez que nada refere

sobre o sistema de devolução da norma de conflitos da lei local. Para LIMA

PINHEIRO, este caso de devolução deve ser entendido em termos de devolução

integral.

• art. 65º, nº 1, in fine: aqui, a devolução vem abrir uma quarta possibilidade

para salvar a validade formal de uma disposição por morte. Remete-se para o

que anteriormente foi dito.

38


Em conclusão, em matéria de forma do negócio jurídico, admite-se a transmissão de

competência para uma lei que não esteja disposta a aplicar-se para obter a validade formal do

negócio.

Os arts. 17º e 18º contêm regras especiais que admitem a devolução, configurando um

sistema de devolução sui generis, mais próximo da devolução integral do que da devolução

simples (a devolução depende sempre do acordo com L2). Explicitemos, infra.

§5: TRANSMISSÃO DE COMPETÊNCIA

O art. 17º, nº 1 admite a transmissão de competência: se, porém, o DIP da lei referida

pela norma de conflitos portuguesa remeter [leia-se, aplicar] para outra legislação e esta se

considerar competente para regular o caso, é o direito interno [leia-se, Direito material] desta

legislação que deve ser aplicado. É necessário, pois, que L2 aplique outra ordem jurídica

estrangeira (e não a lei do foro) e que esta aceite a competência. Não há transmissão de

competência quando L2, apesar de remeter primariamente para L3, não a aplique, vingando

antes a regra da referência material do art. 16º. A transmissão pode ainda ser indirecta se L2

aplicar L3 mas esta, embora remetendo para L2 outra vez, praticar devolução simples e aceitar

o retorno, considerando-se indirectamente competente.

Já BAPTISTA MACHADO e FERRER CORREIA defendem que, em certos casos, se aceite

a transmissão de competência mesmo que a outra ordem jurídica aplicada por L2 (seja ela L3

ou L4…, chamemos-lhe Ln) não se considere competente: vg quando a lei da nacionalidade e a

lei da residência habitual ou domicílio estiverem de acordo na aplicação de Ln. LIMA PINHEIRO

rejeita este entendimento, de iure constituto, uma vez que colidiria com o disposto no art. 16º:

na falta de preceito em contrário, as normas de conflito portuguesas remetem apenas para o

Direito material da lei designada. De iure condendo, contudo, não afasta esta proposta em

termos absolutos.

Exemplo: sucessão imobiliária de francês, cujo imóvel se encontra sito em Inglaterra.

L1 – lei da última nacionalidade do de cujus – L2 (Lei francesa) – lex rei sitae – L3 (Lei Inglesa) –

lex rei sitae – L3 considera-se competente.

O art. 17º, nº 1 abrange ainda, no seu espírito, as hipóteses em que a transmissão de

competência se verifica num caso de transmissão em cadeia (L2 aplica L4 e esta considera-se

competente).

Sucessão mobiliária de um francês que morreu em Portugal, tendo com último

domicílio a Alemanha.

A norma de conflitos francesa sujeita a sucessão mobiliária à lei do último

domicílio do de cujus.

A norma de conflitos alemã sujeita a sucessão à lei da nacionalidade do de cujus

no momento da morte.

39


Os tribunais franceses e alemães praticam devolução simples.

1. A situação é transnacional: as ordens jurídicas em contacto são a ordem jurídica

francesa, alemã e portuguesa.

2. A questão jurídica em apreço é a sucessão mobiliária de bens do de cujus.

3. As normas de conflitos potencialmente aplicáveis são os arts. 62º e 31º, nº 1: a

sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da sucessão; a lei pessoal é, neste caso,

a da nacionalidade, nos termos gerais. Não se trata de aplicar potencialmente os arts. 36º, nº 2

e 65º, nº 1, uma vez que se trata de uma questão relativa à substância da sucessão e não à sua

forma.

4. LPT – Lei da nacionalidade – LFr (DS) – Lei do domicílio – Lalem (DS) – Lei da

nacionalidade – LFr.

LF: LF (se a acção fosse intentada em França, aplicar-se-ia o Direito material francês)

LA: LA (se a acção fosse intentada na Alemanha, aplicar-se-ia o Direito material

alemão)

LPT: LPT (se a acção fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material

português)

Devolução simples: a referência é global, para o Direito de Conflitos, mas só quanto às

normas de conflitos, e não quanto às normas de reenvio.

Não se aplica o art. 17º, nº 1 porque a lei francesa aplica o seu Direito material, por

força da remissão operada pela lei alemã.

Aplica-se a regra geral do art. 16º: a referência operada pela lei portuguesa é material,

ie, remete directa e imediatamente para o Direito material da lei designada, L2 (lei francesa).

Logo, cabe aos tribunais portugueses aplicar a lei francesa.

Sucessão imobiliária de um francês que morreu em Portugal, tendo como último

domicílio o Brasil e cujos imóveis se encontram sitos na Dinamarca.

As normas de conflitos brasileiras e dinamarquesas submetem a sucessão

mobiliária e imobiliária à lei do último domicílio do de cujus.

As normas de conflitos francesas submetem a sucessão imobiliária à lei do lugar da

situação do imóvel.

Os tribunais franceses praticam devolução simples.

Na Dinamarca e no Brasil, a referência a uma lei estrangeira é geralmente

entendida como uma remissão para o seu Direito material (referência material).


francesa, brasileira, portuguesa e dinamarquesa.

2. A questão jurídica em apreço é a sucessão imobiliária de bens do de cujus.

40






forma.

4. LPT – Lei da nacionalidade – LFr (DS) – Lex rei sitae – LDinam (RM) – Lei domicílio –

LBr (RM) – LBr

LF: LB (se a acção fosse intentada em França, aplicar-se-ia o Direito material brasileiro)

LD: LB (se a acção fosse intentada na Dinamarca, aplicar-se-ia o Direito material

brasileiro)

LB: LB (se a acção fosse intentada no Brasil, aplicar-se-ia o Direito material brasileiro)

A lei portuguesa remete para L2 (LF), que remete para outra legislação, e esta

considera-se competente (LB): deve aplicar-se o art. 17º, nº 1, e, consequentemente, o Direito

material brasileiro.

§6: EXCEPÇÃO À TRANSMISSÃO DE COMPETÊNCIA

Cessa o disposto no nº 1, se (art. 17º, nº 2): … a lei referida pela norma de conflitos

portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em território português ou

em país cujas normas de conflito considerem competente o Direito interno [leia-se, Direito

material] do Estado da sua nacionalidade. Esta excepção aplica-se em matéria de estatuto

pessoal, e nos casos em que já se tenha aplicado o nº 1. L2 deve ser a lei da nacionalidade.

E se a lei pessoal não for a da nacionalidade? A ratio do preceito (nº 2, in fine) parece

afastar a hipótese em que a lei pessoal fosse a da residência habitual.

Cumpre determinar quem é “o interessado” para efeitos de verificação desta excepção.

O interessado é aquele que desencadeou o funcionamento do elemento de conexão que

designou L2 (na sucessão, vg, o interessado será o de cujus).

Se, face ao art. 53º (efeitos das convenções antenupciais e regimes de bens),

entretanto tiver mudado a residência habitual para a aplicação do art. 17º, nº 2, entende-se

que é relevante a residência habitual ao tempo do casamento, e não a residência habitual

actual, sob pena de alterações no regime de bens.

A razão de ser desta norma, dificultando a transmissão de competência em matéria de

estatuto pessoal, radica na primazia da conexão nacionalidade:

• Quando o interessado tenha residência habitual em Portugal (nº 2, 1ª parte): há

uma conexão estreita com o Estado do foro e este não deve, por isso, abdicar

da solução que elegeu por mais justa (a lei nacional).

• Quando o interessado tenha residência habitual noutro Estado que aplica a lei

da sua nacionalidade (nº 2, 2ª parte, in fine): a lei da sua nacionalidade remete

para um Estado que não é o da residência habitual (vg por não consagrar os

elementos de conexão considerados relevantes nesta matéria, como a

41


nacionalidade, o domicílio ou a residência habitual). Pode acontecer que a lei

da nacionalidade remeta a questão da capacidade para a prática de um acto

para a lei do lugar da celebração, vg. Podemos correr o risco de aplicar uma lei

que não tem um ligação íntima nem estável com o interessado, ou, no reverso

da medalha, aplicar uma lei da nacionalidade que fica em desarmonia com o

DIP da residência habitual. Assim, justifica-se o recurso à conexão julgada mais

adequada para reger o estatuto pessoal (a lei da nacionalidade), mesmo que

em detrimento da harmonia internacional. Cessa, pois, a devolução, aplicando-

se a lei da nacionalidade.

O art. 17º, nº 3 vem repor a transmissão de competência em casos em que, por força da

norma supra, se justifique um “princípio de maior proximidade”: ficam, todavia, unicamente

sujeitos à regra do nº 1 os casos de:

• Tutela

• Curatela

• Relações patrimoniais entre os cônjuges

• Poder paternal

• Relações entre adoptante e adoptado

• Sucessão por morte

…se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da situação dos

bens imóveis e esta se considerar competente.

Sistematizando, eis os pressupostos de aplicação deste preceito:

• Matérias supra indicadas

• A lei da nacionalidade aplica-se a lex rei sitae

• A lex rei sitae considera-se competente

• Verifica-se um dos casos de cessação da transmissão de competência previstos

no nº 2:

o O interessado reside habitualmente em território português

o O interessado reside habitualmente em país cujas normas de conflitos

considerem competente o Direito material do Estado da sua

nacionalidade

Sucessão de um súbdito do Reino Unido, falecido em Portugal, residente em

Londres até 1993, data em que mudou a sua residência para Roma, cujo património, à data

da morte, era constituído por um imóvel situado na França.

As normas de conflitos francesas e inglesas sujeitam a sucessão imobiliária à lei do

lugar da situação da coisa.

42


A norma de conflitos italiana sujeita a sucessão à lei da nacionalidade do de cujus

no momento da sua morte.

Os tribunais franceses praticam devolução simples, os tribunais ingleses praticam

dupla devolução e os tribunais italianos praticam referência material.

1. A situação é transnacional: as ordens jurídicas em contacto são a ordem jurídica do

Reino Unido, italiana, portuguesa e francesa.






forma.

4. LPT – Lei da nacionalidade – Lei RU (DD) – Lex rei sitae – Lei Fr (DS) – Lex rei sitae –

Lei Fr.

O Reino Unido é um ordenamento jurídico complexo, no qual não vigora qualquer

direito interlocal ou DIP unificado, pelo que se aplica o art. 20º, nº 2, in fine: atende-se à

residência habitual do interessado (de cujus), dentro do Estado da nacionalidade (para ISABEL

DE MAGALHÃES COLLAÇO). Existindo uma lacuna, esta deve ser integrada através do princípio

da conexão mais estreita (também para LIMA PINHEIRO), e sucessivamente:

1º: Estado local (subnacionalidade) – Lei inglesa.

2º: Estado local (domicílio)

3º: Estado local (último domicílio/residência habitual) – Lei inglesa.

e ainda, para ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO, 4º: Estado federado onde se situa a

capital do Estado soberano (no caso dos EUA, o Estado de Washington, DC).

LING: LF (se a acção fosse intentada em Inglaterra, aplicar-se-ia o Direito material

francês)


LIT: LING (se a acção fosse intentada em Itália, aplicar-se-ia o Direito material inglês)

Os tribunais ingleses praticam dupla devolução, ie, o tribunal do foro deve decidir a

questão transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do país da ordem jurídica

designada (L2). A norma de conflitos remete para a ordem jurídica estrangeira no seu conjunto,

incluindo as próprias normas sobre a devolução (normas de conflito + normas de reenvio).

L2 remete para L3 (LFr) e esta considera-se competente (art. 17º, nº 1), mas não há

transmissão de competência porque o de cujus tinha residência habitual na Itália e as normas

de conflitos italianas consideram competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade

(a Lei inglesa), segundo o art. 17º, nº 2.

43


Todavia, cumpre atender ao disposto no art. 17º, nº 3: tendo sido aplicados os nº 1 e 2,

tratando-se de (nomeadamente) sucessão por morte e remetendo a lei da nacionalidade (Lei

inglesa) para a lei da situação dos imóveis (Lei francesa) e esta se considere competente,

voltamos a aplicar a regra do nº 1. A Lei portuguesa aplica a Lei francesa, porque L2 remete

para L3 e esta considera-se competente (nº 1).

Diferentemente, caso adoptássemos a doutrina da Escola de Coimbra quanto à remissão

operada pelo art. 20º, nº 2, in fine, esta seria entendida para a residência habitual, mesmo que

fora do Estado da nacionalidade do indivíduo. Ou seja, para a Lei italiana. Assim:

LPT – Lei da residência habitual – Lital – Lei da nacionalidade – LIng – Lex rei sitae – LFr

– Lex rei sitae – LFr

LITAL: LING (se a acção fosse intentada em Itália, aplicar-se-ia o Direito material inglês)

LING: LF (se a acção fosse intentada em Inglaterra, aplicar-se-ia o Direito material

francês)


Não caberia aplicar o art. 17º, nº 1, uma vez que L2 (Lital) não remete para uma lei que

se considere competente, pelo que, segundo a regra geral do art. 16º, a Lei portuguesa

aplicaria a Lei italiana.

§7: RETORNO

O retorno de competência é admitido, sob certas condições, pelo art. 18º, nº 1: se o

DIP da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito interno português, é este

o direito aplicável. O retorno de competência pressupõe, pois, que L2 remeta para o Direito

português e aplique (!) o Direito material português (seja por retorno directo ou indirecto): a

verificação deste pressuposto é essencial para que o retorno se considere condição necessária e

suficiente para assegurar a harmonia com L2.

Exemplo (retorno directo): sucessão mobiliária de um francês com último domicílio em

Portugal. Lei portuguesa – Lei da última nacionalidade do de cujus – Lei francesa – Lei do último

domicílio – Lei portuguesa. Lei francesa pratica devolução simples, pelo que aceita o retorno

operado pela lei portuguesa e considera-se competente. L2 apenas remete para L1, sem a

aplicar, pelo que não aceitamos o retorno e aplicamos L2, nos termos gerais do art. 16º. Em

conclusão, nunca aceitamos o retorno directo operado por um sistema que pratica devolução

simples.

Exemplo (retorno indirecto): L2 remete para L3, com devolução simples, e L3 remete

para o Direito português. L2 aplica o Direito material português.

Maiores dificuldades suscita a hipótese de L2 condicionar a aplicação ou não aplicação

do Direito material português ao nosso Direito de Conflitos, vg tratando-se de um PALOP

(sistema de devolução igual ao nosso, antes da reforma de 1977 do Código Civil). No caso de L2

fazer devolução integral, BAPTISTA MACHADO defende a aceitação do retorno, aplicando-se o

Direito material português e facilitando-se a administração da justiça. LIMA PINHEIRO defende

que esta solução implica um raciocínio circular, uma vez que só poderemos concluir que L2

44


aplica o Direito material português se afirmarmos que L1 aceita o retorno. Para mais, se

aplicarmos L2, L2 considera-se competente, pelo que o retorno não seria necessário (recorde-se

o princípio de paridade entre a lei do foro e a lei estrangeira).

FERRER CORREIA é o único que afasta a aplicação do art.18º, nº 1, no caso de nem

todas as leis estarem de harmonia quanto ao Direito material aplicável. Para a restante

doutrina, basta que apenas L2 remeta para LPT.

Sucessão dos bens móveis de um francês domiciliado em Portugal no momento da

sua morte.

A norma de conflitos francesa sujeita a sucessão mobiliária à lei do último domicílio

do de cujus.

Os tribunais franceses praticam devolução simples.


portuguesa e francesa.

2. A questão jurídica em apreço é a sucessão mobiliária de bens do de cujus.





forma.

4. LPT – Lei da nacionalidade – LFr (DS) – Lei do último domicílio – LPT

Não podemos aplicar o art. 18º, nº 1 porque a Lei francesa, ao praticar devolução

simples, faz referência global, para o Direito de Conflitos da LPT, mas só quanto às normas de

conflitos, e não quanto às normas de reenvio. O art. 18º, nº 1 só se aplicaria no caso em que a

Lei francesa remetesse para a LPT, fazendo referência material.

A Lei francesa aplica, pois, o seu próprio Direito material.


A referência é material, nos termos gerais (art. 16º, uma vez que o art. 18º não tem

aplicação), pelo que os tribunais portugueses devem aplicar a Lei francesa. Não há que

ponderar a aplicação do art. 18º, nº 2, uma vez que esta norma só se aplica se concluirmos ser

possível a aceitação do reenvio ao abrigo do nº 1 do mesmo artigo.

Em 1998, A, súbdito do Reino Unido e residente em Londres fez, nesse local, um

testamento. Em 1999, quando faleceu, o seu património era apenas constituído por um

imóvel sito em Sintra, que A deixou à sua amiga B nos termos desse testamento. C, único

45


filho de A, vem requerer, perante os tribunais portugueses, a redução do testamento por

ofensa da legítima.

As normas de conflitos inglesas sujeitam a sucessão imobiliária à lei do lugar da

situação do imóvel.

O DIP inglês consagra a teoria da dupla devolução e, à luz do seu Direito material, o

testamento é válido.

A remissão da lei portuguesa para a lei da nacionalidade é entendida para o

respectivo Direito material, e não para as suas normas de conflitos (referência material).

O direito dos filhos à legítima não é um princípio de ordem pública internacional do

direito português.


Reino Unido e portuguesa.






forma.

4. LPT – Lei nacionalidade – LRU (LING/DD) – Lex rei sitae – LPT

O Reino Unido é um ordenamento jurídico complexo, no qual não vigora direito

interlocal nem DIP unificado. Considera-se lei pessoal do interessado (o de cujus) a lei da sua

residência habitual dentro do Estado da sua nacionalidade (art. 20º, nº 2, 2ª parte), ou seja,

Inglaterra (Londres).

Não se aplica o art. 18º, nº 1 porque o Direito inglês remete para o Direito material

português e para o seu Direito de Conflitos (dupla devolução) – o tribunal inglês deve decidir a

questão transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do país da ordem jurídica

designada (LPT). A norma de conflitos remete para a ordem jurídica estrangeira no seu

conjunto, incluindo as próprias normas sobre a devolução (normas de conflito + normas de

reenvio). A dupla devolução impede-nos de aplicar o art. 18º, nº 1.

Logo, aplica-se a regra geral da referência material (art. 16º) e LPT aplica a Lei inglesa.

Há harmonia, na medida em que a Lei inglesa aplicaria também a sua lei (dupla devolução).

Contra, BAPTISTA MACHADO sustenta a aceitação do reenvio, aplicando-se o art. 18º, nº 1 e a

LPT, em nome de uma melhor administração da justiça, uma vez que o juiz português conhece

o Direito material português.

Este entendimento colide com o que sustenta a maioria doutrinária (FERRER CORREIA,

ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO, MARQUES DOS SANTOS e LIMA PINHEIRO) e a

jurisprudência: a aceitação da devolução, neste caso, envolveria uma petição de princípio,

46


dando-se por demonstrado o que se pretende concluir: o reenvio quando a aceitação da

devolução depende do reenvio da LPT para a Lei inglesa.

§8: LIMITAÇÃO DO RETORNO DE COMPETÊNCIA

O retorno de competência também é limitado em matéria de estatuto pessoal (art. 18º,

nº 2): quando, porém, se trate de matéria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa

só é aplicável se o interessado tiver em território português a sua residência habitual ou se a

lei do país desta residência considerar igualmente competente o direito interno português.

Este preceito só se aplica quando há retorno nos termos no nº 1 do mesmo artigo.

Por outras palavras, em matéria de estatuto pessoal, o retorno deve obedecer a

requisitos adicionais, só sendo aceite em duas hipóteses:

• Quando o interessado tenha residência habitual em Portugal

• Quando o interessado tenha residência habitual num Estado que aplica o Direito

material português: LPT (RM) – L2 (RM) – LPT.

Uma vez mais, este preceito radica na primazia da conexão lei da nacionalidade.

Apesar de a LPT não ser a mais relevante, a Lei da nacionalidade e a Lei da residência habitual

estão de harmonia quanto à aplicação da LPT.

No entanto, dificulta-se mais o retorno de competência (art. 18º, nº 2) do que a

transmissão de competência (art. 17º, nº 2), uma vez que, aqui, o retorno só se mantém em

dois casos, enquanto que a transmissão de competência só cessa em duas hipóteses. Em caso de

retorno, se o elemento de conexão lei da nacionalidade designar a lei portuguesa, entende-se

existir uma conexão forte com a ordem jurídica do foro.

Sucessão imobiliária de um francês com último domicílio em Portugal, cujos

imóveis se encontram situados no Brasil.

As normas de conflitos francesas sujeitam a sucessão imobiliária à lei da situação

dos imóveis.

As normas de conflitos brasileiras sujeitam a sucessão, em termos gerais, à lei do

último domicílio do de cujus.

Os tribunais franceses praticam devolução simples e o Código Civil brasileiro

consagra o princípio da referência material.


portuguesa, francesa e brasileira.





47



forma.

4. LPT – Lei nacionalidade – LFr (DS) – Lex rei sitae – LBr (RM) – Lei último domicílio –

LPT.

A Lei brasileira devolve a competência à LPT.

LF: LPT (se a acção fosse intentada em França, aplicar-se-ia o Direito material

português)

LB: LPT (se a acção fosse intentada no Brasil, aplicar-se-ia o Direito material português)


português)

Há harmonia: LPT

Não se aplica o art. 17º porque o retorno em causa é para a lei do foro (LPT), e não

para outra legislação.

Segundo o art. 18º, nº 1, se o Direito de L2 (LFr) devolver para LPT, é este o Direito

material aplicável. Ora a Lei francesa pratica devolução simples, aplicando a LPT. Todavia,

como se trata de matéria de estatuto pessoal, a LPT só se aplica se o interessado (o de cujus)

tiver residência habitual em Portugal (art. 18º, nº 2). É o caso, pelo que se aceita a devolução e

é competente a LPT.

§9: LIMITES À DEVOLUÇÃO

Segundo o art. 19º, nº 1, cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da

aplicação deles resulte a invalidade ou ineficácia de um negócio jurídico que seria válido ou

eficaz segundo a regra fixada no art. 16º, ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo

seria legítimo. Se L2 for mais favorável à validade ou eficácia do negócio ou à legitimidade de

um estado, prevalece, pois, o favor negotii sobre a devolução e sobre a harmonia internacional,

na medida em que se pretende facilitar e desenvolver o comércio internacional. LIMA PINHEIRO

considera exagerada esta primazia, sacrificando-se a harmonia internacional de soluções.

FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO defendem a interpretação restrita deste

preceito, aplicável apenas às situações já constituídas e em contacto com a ordem jurídica

portuguesa ao tempo da sua constituição, de forma a tutelar a confiança depositada pelas

partes. LIMA PINHEIRO discorda deste entendimento, uma vez que a interpretação tem que

respeitar o sentido possível do texto legal. A “interpretação restritiva” proposta aproxima-se de

uma verdadeira redução teleológica, pelo que é de afastar.

Não há reenvio quando as partes hajam escolhido uma lei material estrangeira (art.

19º, nº 2): vg art. 34º (pessoas colectivas internacionais) e art. 41º (obrigações voluntárias). Não

se trata de “fazer cessar” ou paralisar a devolução, mas sim da pura não aplicação dos arts. 17º

e 18º, por força da ideia de que a conexão “escolha das partes” é adversa ao reenvio (FERRER

CORREIA).

A referência considera-se material (arts. 36º, 50º e 65º, para MARQUES DOS SANTOS).

48


DÁRIO MOURA VICENTE acrescenta ainda que são também adversas ao reenvio

conexões que protejam uma parte (vg art. 45º, nº 2) – lei do lugar do efeito lesivo, fazendo

também referência material.

LIMA PINHEIRO restringe a “aversão ao reenvio” apenas ao âmbito do art.19º, nº 2.

Certas matérias também não admitem devolução ou reenvio:

• art. 15º ConvROMA (referência material)

• art. 24º RegROMA II (referência material)

Ressalve-se que nenhum destes preceitos exclui a hipótese de as partes designarem

como aplicável um sistema globalmente considerado, incluindo o respectivo Direito de

Conflitos, vg se remeterem para “o Direito aplicável nos tribunais do Estado X”. Aqui, respeita-

se a vontade das partes.

A devolução também não é admitida nas seguintes matérias, por Convenções

internacionais:

• Obrigações alimentares (Convenção da Haia)

• Representação voluntária (1978)

• “Contratos de mediação” (1978)

Nestes casos, remete-se para a “lei interna”, no sentido de Direito material. A

referência é, pois, material.

LIMA PINHEIRO considera que seja no caso das Convenções internacionais supra, seja

no caso do RegROMA II, a exclusão do reenvio é injustificada.

A, brasileiro com residência habitual em Lisboa, pretende casar em Portugal.

O Direito brasileiro sujeita a capacidade matrimonial à lei do domicílio, praticando

referência material.

Segundo o Direito português, A não tem capacidade para casar. Mas tem capacidade

à luz do Direito brasileiro.


portuguesa e brasileira.

2. A questão jurídica em apreço é a capacidade para casar.

3. As normas de conflitos potencialmente aplicáveis são os arts. 49º e 31º, nº 1; a lei

pessoal é, neste caso, a da nacionalidade, nos termos gerais.

4. LPT – Lei da nacionalidade – LBr (RM) – Lei do domicílio – LPT.

LB: LPT (se a acção fosse intentada no Brasil, aplicar-se-ia o Direito material português)


português)

49


Há reenvio para a lei portuguesa, porque o DIP de L2 (LBr) devolve a competência para

o direito interno português, pelo que é este que se aplica (art. 18º, nº 1). Mas, tratando-se de

matéria compreendida no estatuto pessoal (é o caso), e uma vez que o interessado tem

residência habitual em Portugal, aplica-se o art. 18º, nº 2 e LPT é, ainda assim, aplicável.

Contudo, o casamento seria válido à luz da Lei brasileira, mas não à luz de LPT. Aplica-

se, pois, o art. 19º: o reenvio não é admitido por força do princípio do favor negotii (que se

sobrepõe ao princípio da harmonia jurídica internacional). Verificam-se todos os pressupostos

de aplicação desta norma: a ponderação da aplicação do art. 18º, a invalidade do negócio,

resultante dessa mesma aplicação, e a validade deste se o art. 16º (regra geral) fosse de

aplicar. Cessando o disposto no art. 18º, aplica-se a referência material, nos termos gerais (art.

16º), devendo os tribunais portugueses aplicar o Direito material brasileiro.

FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO, numa “interpretação restritiva” deste

preceito (para LIMA PINHEIRO, uma verdadeira redução teleológica), defendem a sua aplicação

apenas às situações já constituídas e em contacto com a ordem jurídica portuguesa ao tempo

da sua constituição, de forma a tutelar a confiança depositada pelas partes. Nestes termos,

apenas seria aplicado quando a situação em causa (aqui, o casamento) fosse constituída ou

celebrada perante as autoridades públicas, em Portugal – estas deveriam recusar a celebração

do negócio jurídico. Seguindo este entendimento, e sendo o casamento a celebrar futuramente

em Portugal, não cabe aplicação do art. 19º, mas sim do art. 18º, nº 1 e nº 2.

A, britânico com residência habitual em Londres, deixou todos os seus bens imóveis

situados em França a favor de instituições francesas. Os filhos, que viviam em Lisboa,

requereram em Portugal a redução do testamento, invocando violação do direito à

legítima.

As normas de conflitos francesas e inglesas sujeitam a sucessão imobiliária à lei do

lugar da situação da coisa.

Os tribunais ingleses praticam dupla devolução, e os tribunais franceses praticam

devolução simples.

Em Inglaterra não se protege a legítima, enquanto que em França esta é protegida.


Reino Unido, portuguesa e francesa.






forma.

50


4. LPT – Lei da nacionalidade – LIng (DD) – Lex rei sitae – LFr (DS) – Lex rei sitae – LFr.

O Reino Unido é um ordenamento jurídico complexo, no qual não vigora direito

interlocal nem DIP unificado. Considera-se lei pessoal do interessado (o de cujus) a lei da sua

residência habitual dentro do Estado da sua nacionalidade (art. 20º, nº 2, 2ª parte), ou seja,

Inglaterra (Londres). Assim, por força dessa norma, LPT remete para a Lei inglesa.

Aplica-se o art. 17º, nº 1, uma vez que o DIP de L2 (LIng) remete para outra legislação e

esta considera-se competente. Os tribunais portugueses devem aplicar a Lei francesa. Assim,

temos que:

LING – LF (se a acção fosse intentada em Inglaterra, aplicar-se-ia o Direito material

francês)

LF – LF (se a acção fosse intentada em França, aplicar-se-ia o Direito material francês)

LP – LF (se a acção fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material

francês)

Não há lugar à aplicação dos nº 2 e 3 do mesmo artigo.

Cumpre ponderar a aplicação do art. 19º: não se admite o reenvio quando, ponderado e

aceite nos termos do art. 17º, de cuja aplicação resulta a invalidade do negócio jurídico em

causa, se conclua que esse negócio seria válido se fosse aplicável o art. 16º. Cessa o reenvio,

não se aplica o art. 17º, e retornamos à regra geral do art. 16º: o Direito material a aplicar é o

Direito inglês.

Remete-se para o que supra foi dito quanto à interpretação restritiva sugerida por

FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO.

9. AS NORMAS “AUTOLIMITADAS” OU DE APLICAÇÃO NECESSÁRIA

§1: NOTA TERMINOLÓGICA

Cumpre estabelecer as seguintes diferenciações terminológicas:

• LIMA PINHEIRO: normas “autolimitadas” ou de aplicação necessária – será esta

a expressão adoptada.

• MARQUES DOS SANTOS: normas de aplicação imediata

• FERRER CORREIA: normas de aplicação imediata e necessária

• DÁRIO MOURA VICENTE: normas internacionais imperativas

É comum a todos estes autores a expressão tradicional de lois de police.

Para MARQUES DOS SANTOS, estas normas caracterizam-se por ser:

• Materiais (e não normas de conflitos)

• Especialmente autolimitadas (o âmbito de aplicação espacial é independente

do que decorre das regras de conflitos gerais – a sua delimitação espacial é

feita por normas de conflito unilaterais especiais ad hoc).

51


• Dotadas de especial intensidade valorativa (são consideradas especiais por um

determinado Estado: a sua observância é fundamental para a salvaguarda

política, económica e social desse Estado) – inspiração na doutrina de

FRANCESCATIS. Contra, LIMA PINHEIRO defende que nem sempre as normas

de aplicação necessária referem o interesse do Estado.

• Outras características que podem ser apontadas: heterogeneidade (referindo-

se a vários ramos do Direito Privado e do Direito Público) e variabilidade no

tempo e no espaço.

Dada a sua especialidade, estas normas prevalecem sobre as normas de conflitos gerais,

segundo LIMA PINHEIRO.

§2: AS NORMAS “AUTOLIMITADAS”

As normas “autolimitadas” são as normas cuja aplicação resulta de normas de conexão

especiais.

Ainda que a designação de normas “autolimitadas” seja insuficiente, será esse o

conceito adoptado, à falta de melhor, e ainda que este tipo de normas materiais não

autolimite a sua esfera de aplicação no espaço.

• Normas “autolimitadas”: normas materiais cuja técnica de regulação permite

que o sistema de Direito de Conflitos seja substituído por normas de conflitos

ad hoc ou por uma valoração conflitual casuística. A “autolimitação” resulta de

esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad

hoc, que se reporta exclusivamente a uma norma ou a uma lei material

determinada, ou de uma valoração casuística à luz das circunstâncias do caso.

Essas normas unilaterais ad hoc podem ser expressas ou implícitas (de natureza

consuetudinária ou criadas pelo intérprete para integrar uma lacuna). Para

MARQUES DOS SANTOS, as normas unilaterais implícitas (vg art. 1682º-A, nº 2)

devem ser criadas pelo intérprete por via da interpretação, enquanto que LIMA

PINHEIRO sustenta que tal operação interpretativa é impossível, sendo

necessária também a supra mencionada “valoração conflitual”. Exemplos:

o vg art. 38º DL Contrato de Agência: só será aplicável legislação diversa

da portuguesa se a mesma se revelar mais vantajosa para o agente –

norma de conflitos unilateral que alarga a competência atribuída à lei

portuguesa pelas normas de conflitos gerais.

o No sistema jurídico português, a “autolimitação” só pode ser produto

de uma valoração casuística se se revelar uma lacuna que deva ser

integrada mediante a criação de uma solução conflitual ad hoc,

excepcionalmente. Como são diminutos os casos em que o legislador

estabelece uma norma de conflitos ad hoc, o acento é frequentemente

52


colocado no estabelecimento desta “autolimitação” por via

interpretativa, ie, mediante uma valoração casuística.

A autolimitação destas normas implica que só devam ser aplicadas quando a regra de

conflitos unilateral ad hoc assim o determine (MARQUES DOS SANTOS). A isto acrescenta LIMA

PINHEIRO que também se devem aplicar quando as regras de conflitos comuns mandarem

aplicar o Direito no qual se inclui essa norma. Exemplo: se uma norma de conflitos geral

(comum) mandar aplicar o diploma sobre o Direito Real de Habitação Periódica, então as

normas que estejam consagradas nesse âmbito devem ser consideradas autolimitadas, e

prevalecem sobre as normas comuns. Por isso se diz que são “normas susceptíveis de aplicação

necessária” (veja-se o art. 16º DL DRHP, quando se aplica nos termos do art. 60º, nº 7 do

mesmo diploma).

As normas “autolimitadas” podem ser divididas em quatro categorias (para LIMA

PINHEIRO, já que a doutrina tradicional, preconizada por FERRER CORREIA e MARQUES DOS

SANTOS, apenas enuncia dois tipos):

• Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais vasta do que

aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral: o já referido art 38º DL

Contrato de Agência – norma que alarga a competência atribuída à lei

portuguesa pelas normas de conflitos gerais. Revendo a sua posição, LIMA

PINHEIRO não mais considera as normas de aplicação necessária ou imediata

(vg lois de police ou overriding statutes) sejam uma modalidade de normas

“autolimitadas” deste primeiro tipo. Hoje considera que esse tipo de normas

são um modo de actuação de certas normas “autolimitadas” (a norma pode

actuar como norma de aplicação necessária, ou ser susceptível de aplicação

necessária, mas não ser, à partida, e sem mais, de aplicação necessária).

Conclui-se: as normas “autolimitadas” susceptíveis de aplicação necessária não

constituem uma alternativa ao processo conflitual ou de regulação indirecta,

mas uma manifestação de um certo tipo de unilateralismo.

• Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço que só em parte

coincide com aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral: vg art.

60º, nº 7 DL Direito Real de Habitação Periódica – as disposições deste diploma

aplicam-se a todos os contratos relativos a direitos reais de habitação periódica

e a direitos de habitação turística em empreendimentos que tenham por

objecto imóveis sitos em Portugal, ie: as disposições aplicam-se qualquer que

seja a lei reguladora do contrato, desde que o imóvel se encontre em Portugal.

• Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais restrita do que

aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral

• Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço inteiramente diferente

da que decorreria do Direito de Conflitos geral, aplicando-se sempre fora da

53


esfera de competência normal da ordem jurídica a que pertencem (daí a sua

verificação ser manifestamente rara).

Como aferir se uma norma é “autolimitada”?

• Se o legislador formar expressamente uma norma de conflitos ad hoc, esta

prevalece sobre o Direito de Conflitos geral, como norma especial que é – casos

de rara verificação.

• Na falta de solução expressa, uma norma material será “autolimitada” se:

o Se assistir à inferência de uma norma de conflitos ad hoc implícita –

pode inferir-se das proposições legais ou de costume (prática reiterada

acompanhada de uma convicção de vinculatividade).

o Se criar uma solução conflitual ad hoc à luz da teoria das lacunas da

lei – na maioria dos casos, tratar-se-á de uma lacuna oculta, já que a

maior parte das lacunas encontram solução numa norma do sistema de

Direito de Conflitos; a revelação de uma lacuna pressupõe, assim, uma

interpretação restritiva ou uma redução teleológica da norma de

conflitos geral. Exemplo: quando a norma de conflitos não tutela o

valor que está subjacente à norma ou à lei material em causa, cumpre

integrar essa lacuna nos termos seguintes – vg normas de conflitos

vigentes em matéria de contratos e, por isso, aplicáveis aos contratos

de arrendamento (ROMA): não atendem ao fim de protecção da parte

contratual mais fraca (o arrendatário). Logo, deve entender-se que

existe uma lacuna no Direito de Conflitos geral, que deve ser integrada

por uma solução ad hoc que determine a aplicação das normas

protectoras do arrendatário a todos os arrendamentos de imóveis

situados em Portugal.

o Se vigorar uma cláusula geral que coloque o problema da

aplicabilidade da norma material em função das circunstâncias do

caso. Perante a vigência de um sistema codificado de Direito de

Conflitos que não contém qualquer indicação nesse sentido, LIMA

PINHEIRO não vê fundamento para a vigência dessa cláusula geral.

Assim, quando não se trate de um caso em uma norma é

“autolimitada” pelos dois exemplos supra, o intérprete não pode

atribuir a uma regra material o carácter de norma “autolimitada”, e

esta só pode relevar através da cláusula de ordem pública

internacional, como limite à aplicação do Direito estrangeiro. Para

isso, é necessário que:

Se trate de uma norma fundamental da ordem jurídica

portuguesa.

54


O resultado concreto a que conduza o Direito estrangeiro seja

manifestamente incompatível com esta norma.

Conclui-se: as normas “autolimitadas” são excepcionais. A “autolimitação” resultará,

em princípio, de esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad

hoc ou de uma valoração casuística à luz das circunstâncias do caso.

A adopção de cláusulas gerais, neste âmbito, não é recomendável, sob pena de o

legislador “passar um cheque em branco” aos tribunais. Uma cláusula geral que permita aos

tribunais estabelecer essa “autolimitação” com base numa valoração casuística prejudica

gravemente a certeza e a previsibilidade jurídicas.

Se, excepcionalmente, certas normas ou leis materiais devam ter uma esfera de

aplicação no espaço diferente daquela que resulta do sistema de Direito de Conflitos, o

legislador deve antes formular normas de conflitos ad hoc apropriadas.

Em 20 de Novembro de 2006, A, britânico com residência habitual em Londres,

celebrou nesse local um contrato com a sociedade BV, com sede em Lisboa, pelo qual

adquiriu a esta um direito real de habitação periódica, pelo período de 15 dias em cada

ano, num condomínio no Algarve.

Nos termos do art. 3º ConvROMA, o contrato em causa é regulado pelo direito

material em vigor na Ilha de Mann, uma vez que contém uma cláusula de escolha a favor

desta lei.

Em 25 de Novembro de 2006, A, já arrependido de ter celebrado o contrato,

comunica à sociedade BV, por carta registada, a sua intenção de o resolver. A sociedade BV

opõe-se a esta pretensão, com fundamento na renúncia de A, nos termos do contrato, a

qualquer direito de resolução.

A intenta uma acção contra a sociedade, em tribunal português, requerendo a

declaração de nulidade da referida cláusula contratual.


Reino Unido e portuguesa.

2. A questão jurídica em causa é a extinção de um contrato relativo à transmissão de

um Direito Real de Habitação Periódica.

3. As normas de conflito potencialmente aplicáveis são os arts. 16º e 60º, nº 7 do DL

DRHP e os arts. 3º, 15º e 19º ConvROMA.

4. Observamos um conflito entre a Lei da Ilha de Mann (lei escolhida pelas partes),

segundo a qual a resolução do contrato não é possível, e a lei portuguesa (art. 16º, nº 1 DL

Direito Real de Habitação Periódica), que admite essa mesma resolução.

5. A Convenção de ROMA é aplicável, na medida em que o contrato foi celebrado

depois de 1 de Setembro de 1994 e antes de 17 de Dezembro de 2009 (a partir dessa data tem

55


aplicação o Regulamento ROMA I). Segundo o art. 3º ConvROMA (norma de conflitos geral), que

consagra o princípio da liberdade de escolha, o contrato rege-se pela lei escolhida

expressamente pelas partes (nº 1). Nestes termos, se a acção for intentada em Portugal, os

tribunais portugueses devem aplicar a Lei da Ilha de Mann.

LPT: LIM

O Reino Unido é um ordenamento jurídico complexo, pelo que se aplica o disposto no

art. 19º ConvROMA: a Ilha de Mann é considerada como um país, e o seu Direito material será

assim exclusivamente aplicado.

A referência, no âmbito desta Convenção, é sempre material, excluindo-se o reenvio

(art. 15º ConvROMA).

6. Segundo o art. 60º, nº 7 do DL Direito Real de Habitação Periódica, o qual consagra

uma norma de conflitos unilateral especial ad hoc, as disposições desse diploma aplicam-se a

todos os contratos dessa índole em empreendimentos que tenham por objecto imóveis sitos em

Portugal. É o caso, uma vez que o condomínio se situa no Algarve. Por força desta norma, LPT

será de aplicar, e não a Lei da Ilha de Mann.

7. Dir-se-ia que, em caso de conflito entre as duas fontes, prevaleceria a Convenção de

ROMA, uma vez que se trata de fonte internacional de DIP. Todavia, esta Convenção ressalva

(art. 7º, nº 2 e 20º ConvROMA) a aplicação de normas de aplicação necessária como aquela

consagrada no art. 60º, nº 7 DL DRHP. Com efeito, o nº 7 desse diploma faz com que todas as

normas desse mesmo diploma sejam consideradas autolimitadas, incluindo o referido art. 16º,

nº 1 DL DRHP.

Os tribunais portugueses devem aplicar LPT.

Subhipótese: e se as partes tivessem escolhido a aplicação do Direito português?

E se o condomínio se situasse em Marrocos? Poderá ainda assim aplicar-se o DL

DRHP?

Segundo o art. 3º ConvROMA (norma de conflitos geral), a lei a aplicar pelos tribunais

onde a acção for intentada é LPT, na medida em que foi essa a lei escolhida pelas partes.

Nestes termos, dir-se-ia que o art. 16º DL DRHP, quanto à resolução do contrato, teria

aplicação, uma vez que integra a ordem jurídica portuguesa.

Todavia, MARQUES DOS SANTOS sustenta que uma norma de aplicação imediata (como

esse art. 16º DL DRHP) só pode ser aplicada quando a norma de conflitos o permitir (aqui, seria

o art. 60º, nº 7 DL DRHP). Nada sendo dito, ou não permitindo a norma em causa essa aplicação

(é o caso!), o Direito português é ainda aplicável (já que foi o Direito escolhido pelas partes),

mas o DL DRHP não tem aplicação (até porque o imóvel se encontra sito em Marrocos, não

cabendo aplicar o art. 60º, nº 7 desse diploma): recorremos às regras do Direito das Obrigações

geral. A autolimitação no espaço significa que não se pode aplicar uma norma que não quer ser

56


aplicada: ora o art. 16º DL DRHP, por força do art. 60º, nº 7 desse diploma, não “quer ser

aplicado”, uma vez que o imóvel não se encontra sito em Portugal.

Contra este entendimento, a maioria da doutrina entende que o art. 16º DL DRHP teria

aqui aplicação, e não as regras gerais do Direito das Obrigações, por força da atribuição de

competência à LPT pelo art. 3º ConvROMA.

O que distingue as duas teses é que MARQUES DOS SANTOS não estabelece a fronteira

entre âmbito de aplicação possível (ou susceptível de aplicação necessária) e âmbito de

aplicação necessária, enquanto que o resto da doutrina (por todos, LIMA PINHEIRO) assim o faz.

O art. 16º DL DRHP é uma norma susceptível e aplicação necessária, pelo que prevaleceria

sobre as regras gerais do Direito das Obrigações.

A e B, alemães, casados há 10 anos, vivem em Portugal há 5 anos. Recentemente, A

decide vender, sem o consentimento de B, a casa de morada de família (situada em

Portugal). Na acção intentada por B contra A, este vem dizer que vendeu a casa

legitimamente, na medida em que se aplica o Direito alemão, que não contém regra

equivalente à do art. 1682º-A, nº 2 CC português.


alemã e portuguesa.

2. A questão jurídica em causa é a legitimidade da venda de bens dos cônjuges, na

constância do matrimónio.

3. As normas de conflitos potencialmente aplicáveis são os arts. 52º e 1682º-A,nº 2.

4. As relações entre os cônjuges, maxime nas relações patrimoniais (é o caso), são

reguladas pela Lei nacional comum (art. 52º, nº 1). Aqui, os cônjuges têm a mesma

nacionalidade, pelo que se aplica a lei alemã.

LPT: LA

MARQUES DOS SANTOS entende que o art. 1682º-A, nº 2 constitui um exemplo de uma

norma de aplicação imediata, à qual devemos recorrer sempre que a casa de morada de família

se situe em Portugal. Di-lo por via interpretativa, partindo da ratio da norma material,

identificando nesta sede uma norma de conflitos implícita, unilateral ad hoc.

LIMA PINHEIRO não corrobora deste entendimento, uma vez que repudia a criação de

normas de conflitos implícitas pela via interpretativa, como é o caso. As que eventualmente

poderão ser identificadas, são implícitas por via do costume, a partir da análise de princípios de

aplicação no espaço ou por via da integração de lacunas. Com efeito, em princípio vigorará

sempre uma norma de conflitos geral, pelo que a conclusão por uma norma de conflitos

unilateral especial ad hoc só poderá ser extraída por interpretação restritiva ou redução

teleológica, como supra já foi explanado.

57


10. RELEVÂNCIA DAS NORMAS IMPERATIVAS ESTRANGEIRAS

§1: NORMAS IMPERATIVAS ESTRANGEIRAS

As normas imperativas estrangeiras só podem ser aplicadas na ordem jurídica local por

força do título de aplicação que uma proposição vigente nesta ordem jurídica lhes conceda.

Cumpre distinguir:

• Normas imperativas da lex causae: aplicáveis pelo título de aplicação conferido

pelas normas de conflitos gerais.

o Problemas:

Normas de conflitos especiais, que limitam o domínio de

aplicação das normas de conflitos gerais.

Normas “autolimitadas”, que excluem a sua aplicação à

situação que são chamadas a disciplinar.

• Normas imperativas de terceiros ordenamentos: questiona-se se a ordem

jurídica local lhes confere um título de aplicação mediante proposições

jurídicas especiais ou permite antes a sua tomada em consideração.

o Exemplo: art. 7º, nº 1 ROMA (não vigora na ordem jurídica portuguesa,

porque o nosso país fez uma reserva) – só confere relevância às normas

imperativas de terceiro Estado que sejam de aplicação necessária.

No âmbito da relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos em matéria

de obrigações contratuais, desenvolveram-se as seguintes teses:

• Teoria do estatuto obrigacional (tradicional): as normas imperativas

estrangeiras só serão aplicadas quando integrem a lex causae.

o LIMA PINHEIRO: levada às suas últimas consequências, esta tese

impediria qualquer desenvolvimento e aperfeiçoamento do sistema

pela jurisprudência e pela ciência jurídica.

• Teoria da conexão especial:

o Cláusula geral segundo a qual serão aplicadas, além das normas

jurídicas que pertençam ao estatuto obrigacional, as de qualquer outra

ordem jurídica, desde que exista uma relação suficientemente estreita

entre a ordem jurídica em causa e o contrato, e tendo como limite a

sua conformidade com a ordem pública do foro.

o Para LIMA PINHEIRO e MARQUES DOS SANTOS, deve ser adoptada uma

“regra de reconhecimento” que dê um título e legitime a relevância,

no Estado do foro, das normas de aplicação imediata estrangeiras, de

acordo com as condições e dentro dos limites fixados pelo Estado do

foro.

De iure condendo, LIMA PINHEIRO dá preferência à criação de normas de remissão

condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes em Estados que apresentam

58


determinada conexão com a situação. A remissão será condicionada à “disposição a aplicar-se”

das normas em causa.

De iure constituto, não vigora na ordem jurídica portuguesa qualquer regra geral sobre

a relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos. Todavia, observamos algumas

normas relevantes neste domínio:

• art. 16º Convenção de Haia

• art. 23º, nº 2 DL CCG

Em 20 de Novembro de 2006, A, britânico com residência habitual em Londres,

celebrou nesse local um contrato com a sociedade BV, com sede em Lisboa, pelo qual

adquiriu a esta um direito real de habitação periódica, pelo período de 15 dias em cada

ano, num condomínio em Inglaterra.

Nos termos do art. 3º ConvROMA, o contrato em causa é regulado pelo direito

material em vigor na Ilha de Mann, uma vez que contém uma cláusula de escolha a favor

desta lei.

Em 25 de Novembro de 2006, A, já arrependido de ter celebrado o contrato,

comunica à sociedade BV, por carta registada, a sua intenção de o resolver. A sociedade BV

opõe-se a esta pretensão, com fundamento na renúncia de A, nos termos do contrato, a

qualquer direito de resolução.

A intenta uma acção contra a sociedade, em tribunal português, requerendo a

declaração de nulidade da referida cláusula contratual.

Neste caso, aplicar-se-ia o art. 60º, nº 8 DL DRHP, uma vez que o imóvel se situa no

território de outro Estado-membro da UE. Os tribunais portugueses devem aplicar a lei inglesa

uma vez que esta norma é de aplicação imediata. MARQUES DOS SANTOS designa-a de norma

de reconhecimento expressa de âmbito especial.

Subhipótese: e se o imóvel se situasse na Suiça?

A Suiça não é um Estado-membro da UE, pelo que se aplica o art. 7º, nº 1 ConvROMA:

pode ser dada prevalência às disposições imperativas da lei de outro país com o qual a situação

apresente uma conexão estreita.

Contudo, Portugal fez uma reserva a esta norma, pelo que não se aplica no nosso país.

Segundo a tese do estatuto obrigacional, as únicas normas estrangeiras de aplicação

imediata são as da lex causae (neste caso, a lei da Ilha de Mann). Neste sentido, LIMA PINHEIRO

sustenta que as normas de aplicação imediata da lex causae devem ser aplicadas.

Diferentemente, segundo a tese da conexão especial, de WENGLER, o legislador deve adoptar

regras que facilitem a aplicação de normas de aplicação imediata estrangeira, pelo que a

distinção entre normas de aplicação imediata da lex causae não procede. Deve aplicar-se as

59


normas de Estados estrangeiros, desde que tenham uma conexão especial, respeitando-se a

“vontade” dessas normas.

LIMA PINHEIRO defende que se a norma for de um terceiro Estado (e não da lex causae,

é o caso!), e na falta de regra expressa, deve ser-lhe atribuída relevância através de uma

norma de remissão condicionada implícita, mediante o processo de bilateralização que já

conhecemos. Para tal, cumpre aferir da existência de uma lacuna, para que assim se possa

generalizar a previsão da norma de conflitos unilateral especial.

O art. 60º, nº 7 e 8 DL DRHP contém normas unilaterais ou bilaterais imperfeitas. A

generalização da sua previsão (alargando-a e bilateralizando-a) permitiria extrair a seguinte

norma: “aos contratos de direitos reais de habitação periódica aplica-se a lei do lugar do

imóvel”. Esta regra seria de remissão condicionada, para LIMA PINHEIRO, uma vez que está

condicionada à existência de normas de conteúdo e função idênticas às normas do Direito do

foro (aqui, face às normas suíças de DRHP).

Aplicar-se-ia a Lei suíça, uma vez que o imóvel se encontra aí situado, por via deste

raciocínio. Assim se assegura a harmonia jurídica internacional.

11. FRAUDE À LEI

§1: NOÇÃO

A fraude à lei consiste na utilização de um tipo negocial não proibido para contornar

uma proibição legal. Desta feita, as partes conseguem alcançar o resultado que a norma

proibitiva visava evitar.

Em Portugal, o instituto da fraude à lei constitui um instrumento da justiça da conexão

e um limite ético à autonomia privada na modelação do conteúdo concreto dos elementos de

conexão.

§2: TIPOS DE FRAUDE À LEI

Tipos de fraude à lei:

• Manipulação do elemento de conexão para afastar a lei normalmente

competente: vg naturalização num país para beneficiar de determinado

elemento de conexão.

• Internacionalização fictícia de uma situação interna: vg celebração de um

contrato no estrangeiro.

§3: ELEMENTOS DE FRAUDE

Elementos de fraude:

• Elemento objectivo

• Elemento subjectivo ou volitivo (é necessário dolo, sempre)

60


§4: SANÇÕES DA FRAUDE

Existem duas soluções:

• FERNANDO OLAVO e jurisprudência francesa: todos os actos integrados no

processo fraudulento são nulos e inoperantes.

• Doutrina recente e art. 21º: o Estado do foro não pode recusar a naturalização,

mas sim a produção de efeitos na aplicação da norma de conflitos.

A fraude à lei estrangeira também deve ser sancionada. FERRER CORREIA e BAPTISTA

MACHADO não diferenciam essa fraude à fraude à lei do foro. Já ISABEL DE MAGALHÃES

COLLAÇO não só diferencia as duas fraudes, como considera que a fraude à lei do foro é

sempre sancionada, enquanto que a fraude à lei estrangeira só é sancionada se:

• A lei estrangeira defraudada também sanciona a fraude

• A lei estrangeira defraudada não sanciona a fraude mas está em causa, do

ponto de vista do DIP do foro, um princípio do mínimo ético nas relações

internacionais.

12. QUALIFICAÇÃO

§1: NOÇÃO

A qualificação permite determinar qual a norma material a que se reconduz o Direito

aplicável. Por outras palavras, permite-nos determinar se certa realidade jurídica se reconduz a

uma ou outra norma de conflitos. Só depois desta operação deveremos ponderar o reenvio ou a

ordem pública internacional.

A qualificação suscita dois problemas:

• As normas de conflitos utilizam, no conceito-quadro, conceitos jurídicos

sintéticos.

• As situações com as quais o DIP lida são transnacionais, contactando com

várias ordens jurídicas. Por isso, cumpre determinar se a interpretação deve

ser lex fori ou lex causae.

§2: OPERAÇÕES DE QUALIFICAÇÃO

A doutrina portuguesa distingue as seguintes operações de qualificação:

• 1. Interpretação do conceito-quadro que determina a categoria de conceitos

• 2. Caracterização do objecto que há-de ser reconduzido ao conceito-quadro

• 3. Qualificação stricto sensu ou subsunção: determinação do critério que há-de

presidir à integração do objecto referido em 2. no conceito referido em 1.

1. Interpretação:

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A interpretação consiste na determinação do sentido e alcance dos conceitos utilizados

no conceito-quadro (vg o conceito de Direitos Reais, no art. 46º).

A interpretação deve ser feita lege fori, de acordo com o Direito material da ordem

jurídica do foro. Assim, Direitos Reais serão os direitos que, na ordem jurídica, são

considerados como tal (incluindo Direitos Reais menores). Se a interpretação fosse lege causae,

todas as normas de conflitos seriam normas em branco, na medida em que remeteriam para

conceitos-quadros definidos pela lei da causa.

MARIA HELENA BRITO defende a tese de RABEL e ZWEIGERT, segundo a qual o

conceito-quadro da norma de conflitos deve ser interpretado através de uma análise do Direito

Comparado, alcançando-se assim um conceito universal comum, na medida do possível. A

análise deve ser comparativa, mas não necessariamente universal (a comparação não deve ser

entre todos os ordenamentos jurídicos, mas apenas entre aqueles envolvidos na situação

transnacional em apreço).

2. Caracterização:

A caracterização consiste na determinação da conformidade entre as normas materiais

da lex causae e a previsão. Exemplo: o art. 46º remete para a lei do lugar da situação da coisa,

pelo que cumpre aferir se, de acordo com o Direito material alemão, a norma que se aplica

àquela situação da vida é ou não de Direitos Reais.

Dir-se-ia que a remissão em causa é para todo o Direito material da lex causae,

independentemente do ramo de Direito. Assim não o é em Portugal: segundo o art. 15º, a

competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela

função que têm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos. A

referência é, pois, selectiva.

A caracterização deve ser feita lege causae (para tal aponta o próprio art. 15º).

3. Qualificação stricto sensu ou subsunção:

Chegados à subsunção, podemos assistir a divergências de qualificação stricto sensu,

caso em que temos três hipóteses:

• 1. As normas materiais qualificam-se numa norma que remete para o seu

Direito – conflito positivo de qualificações.

• 2. As normas materiais qualificam-se numa norma que não remete para o seu

Direito, mas sim para outra ordem jurídica – conflito negativo de qualificações.

• 3. Apesar de existir divergências de qualificação, há uma das normas que se

subsume a uma regra de conflitos que remete para o seu Direito.

§3: ESQUEMA DE RESOLUÇÃO DE CASOS PRÁTICOS

• Determinação dos ordenamentos jurídicos em contacto com a situação e das

potenciais leges causae em questão.

62


• Identificação do objecto da qualificação: qual a questão jurídica em causa?

• Identificação das normas materiais potencialmente aplicáveis ao caso concreto

nas ordens jurídicas em contacto com a situação.

• 2º momento da qualificação - CARACTERIZAÇÃO: caracterização das normas

materiais, determinando o seu conteúdo e função, à luz da ordem jurídica a

que pertencem – lege causae (art. 15º).

• Ponderação da possibilidade de subsunção das normas materiais em alguma

regra de conflitos vigente no ordenamento jurídico português – lex fori.

• 1º momento da qualificação – INTERPRETAÇÃO: interpretação do conceito-

quadro da regra de conflitos em que parece ser possível subsumir as normas

materiais já caracterizadas.

• 3º momento da qualificação – SUBSUNÇÃO: qualificação stricto sensu das

normas na regra de conflitos.

o Não há divergência nas caracterizações: conclui-se pela subsunção

numa única regra de conflitos, que será aplicável.

Cumpre concretizar a conexão:

• A regra de conflitos remete para a ordem jurídica a

que pertence a norma material? – a norma material de

que partimos, como faz parte da ordem jurídica

designada como competente, é aplicável.

• A regra de conflitos não remete para a ordem jurídica

a que pertence a norma material? – a norma material

de que partimos não faz parte da ordem jurídica que é

declarada como competente pela regra de conflitos a

que se subsume, pelo que não é aplicável.

o Há divergência nas caracterizações – as normas materiais dos

ordenamentos em contacto subsumem-se a regras de conflitos de foro

diferentes:

Cumpre concretizar a conexão:

• Conflitos positivos ou concursos de normas aplicáveis

• Conflitos negativos ou situação de falta de normas

aplicáveis – as normas de conflitos remetem para

ordens jurídicas diferentes daquelas a que pertencem

as normas materiais qualificadas nas normas de

conflitos.

• Apenas uma regra de conflitos remete para a norma

material – é esta a norma material aplicável.

63


A e B, cidadãos espanhóis do mesmo sexo, casaram em Espanha, onde o

casamento homossexual é permitido. A, que pretende agora casar em Portugal com outra

pessoa, invoca a invalidade do casamento com B com fundamento no Direito português.

1. Os ordenamentos jurídicos em causa são o ordenamento português e espanhol.

2. A questão jurídica em apreço é a capacidade para contrair casamento.

3. A norma material potencialmente aplicável ao caso é o art. 1577º, segundo a qual o

casamento consiste no contrato celebrado entre pessoas de sexo diferente.

4. Segundo o art. 49º, a capacidade para contrair casamento é regulada, em relação a

cada nubente, pela respectiva lei pessoal. A lei pessoal é, nos termos do art. 31º, nº 1, a lei da

nacionalidade.

A interpretação deve ser lege fori. Como tal, o art. 1577º impede a aplicação das

normas espanholas a respeito do casamento homossexual. Para mais, LIMA PINHEIRO entende

que faz parte do núcleo essencial do casamento a diferenciação de sexos.

Ainda assim, não se afasta a aplicação analógica do art. 49º a casos como este.

A, português, e B, italiana, estão casados há 20 anos e residem habitualmente em

Roma. Decidem vender a C, filha do casal, portuguesa residente habitualmente em Faro,

um bem imóvel situado nesta cidade. Escolhem como lei aplicável a lei italiana.

D, que se sente prejudicado pela venda feita à sua irmã, C, questiona-se se pode

anular o casamento com fundamento na lei portuguesa, uma vez que em Itália existe uma

norma que proíbe a venda de pais a filhos.

1. Os ordenamentos jurídicos em causa são o ordenamento português e italiano.

2. A questão jurídica em apreço é a validade da venda a filhos ou netos.

3. A norma material potencialmente aplicável ao caso é o art. 877º, segundo a qual é

proibida a venda a filhos ou netos.

4. Segundo a lei portuguesa, a norma material constante no art. 877º pertence ao ramo

do Direito da Família (art. 15º) e, uma vez que respeita às relações entre pais e filhos,

subsume-se à regra de conflitos do art. 57º. Essas relações são reguladas pela lei nacional

comum dos pais (não é o caso, uma vez que A e B têm nacionalidades diferentes) e, na falta

desta, pela lei da sua residência habitual comum (Lei italiana), segundo o art. 57º, nº 1.

Segundo a lei italiana, a norma material que proíbe a venda de pais a filhos pertence ao

ramo do Direito das Obrigações (art. 15º) e subsume-se ao art. 3º da ConvROMA (e não ao art.

41º, uma vez que respeita a obrigações provenientes de negócio jurídico celebrado antes de 1

de Setembro de 1994).

64


LPT: LI

LI: LI

Há divergência na qualificação, uma vez que as normas materiais dos ordenamentos em

contacto se subsumem a regras de conflitos de foro diferentes (art. 57º vs art. 3º ConvROMA).

Apesar de existir divergências de qualificação, há uma das normas que se subsume a uma regra

de conflitos que remete para o seu Direito (a Lei Italiana remete para si). Logo, é essa a lei

competente.

A, cidadão dos EUA, pede em Portugal a condenação de B, português, no

pagamento de dívida contratual deste. As partes tinham convencionado a aplicação da lei

do Tennessee. Segundo o Direito desse estado, a acção para o exercício do direito de

crédito de A deveria ter sido intentada no prazo de 6 anos.

B alega a prescrição do direito de A.

As normas são de natureza processual.

1. Os ordenamentos jurídicos em contacto são o ordenamento jurídico complexo dos

EUA e Portugal.

2. A questão jurídica em apreço é a prescrição da acção para o exercício do direito de

crédito.

3. As normas materiais potencialmente aplicáveis são: a norma do art. 309º, segundo a

qual o prazo prescricional ordinário em Portugal é de 20 anos; e a norma do estado do

Tennessee segundo a qual o prazo seria de 6 anos.

4. Caracterização das normas materiais: a norma da lei do Tennessee é uma norma

processual, enquanto que a norma portuguesa é uma norma substantiva.

5. As normas de conflitos potencialmente aplicáveis ao caso são os arts. 40º (a

prescrição é regulada pela lei aplicável ao direito, ou seja, pela lei do Tennessee) e 3º

ConvROMA.

LPT: LT

Mas a lei do Tennessee é Direito Processual que não cabe na previsão do art. 40º. Não

há normas de conflito sobre normas processuais. Alguns autores (vg LIMA PINHEIRO) defendem

mesmo a existência, em Portugal, de uma norma de conflitos implícita que considera que a lei

processual portuguesa se aplica sempre que a acção corra no nosso país.

Se concluirmos pela existência de uma norma de conflitos implícita, poderemos ter

que:

LPT: LPT

Todavia, cremos que a subsunção não tem que ser um mero corolário lógico ou uma

consequência automática da caracterização. Tem que existir uma correspondência funcional

entre uma, e outra. Aqui, o conteúdo e função do instituto previsto na lei do Tennessee é

funcionalmente semelhante ao conteúdo do instituto português da prescrição. Logo, é possível

65


reconduzir a questão em apreço aos arts. 40º e 3º ConvROMA, dos quais resulta a aplicação da

lei do Tennessee pelos tribunais portugueses. Assim, o direito de acção já se encontra prescrito

e já não pode ser exercido em tempo útil.

A e B, cidadãos franceses, residentes na Alemanha, celebram uma promessa de

casamento. B rompe a promessa, casando com C na Alemanha.

A demanda B perante um tribunal português exigindo o pagamento de uma

indemnização.

A lei alemã regula a promessa de casamento autonomamente, no livro do Direito

da Família do BGB.

Em França, o rompimento da promessa de casamento gera obrigação de

indemnizar com fundamento em responsabilidade extracontratual.

1. Os ordenamentos jurídicos em contacto são o ordenamento português, alemão e

francês.

2. A questão jurídica em causa é o incumprimento de promessa de casamento.

3. As normas materiais potencialmente aplicáveis são as normas constantes do art.

1594º (segundo o qual há fundamento de indemnização), do BGB e do Code Civil.

4. As normas de conflito potencialmente aplicáveis são os arts. 25º e 31º, nº 1 (quanto

às normas materiais portuguesas e alemãs, sistematicamente consagradas no Livro do Direito da

Família) e art. 45º (quanto às normas materiais francesas, do Direito das Obrigações).

5. Concretização do elemento de conexão e subsunção:

LPT: art. 1594º - Direito da Família – arts. 31º, nº 1 e 25º - lei da nacionalidade – LF.

LA: BGB – Direito da Família – arts. 31º, nº 1 e 25º - lei da nacionalidade – LF.

LF: Code Civil – Direito das Obrigações – art. 45º - lei do lugar do dano – LA.

Estamos perante um conflito negativo de qualificações, uma vez que as normas de

conflitos remetem para ordens jurídicas diferentes daquelas a que pertencem as normas

materiais qualificadas nas normas de conflitos. Este conflito negativo resolve-se mediante

ajustamento de uma regra a uma solução concreta (adaptação). Deve preferir-se a adaptação

de normas de conflitos à adaptação de normas materiais, e deve fazer-se nos termos dos

princípios do DIP.

Neste caso, ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO e LIMA PINHEIRO defendem que não faz

sentido recusar o direito à indemnização do nubente não faltoso, por força da inexistência de

uma regra de conflitos aplicável, já que todas as ordens jurídicas a preveem. Deve, pois,

adaptar-se o art. 45º, substituindo-se o elemento de conexão: prefere-se a lei da nacionalidade

e não a lei do lugar do dano (esse é, alias, um elemento de conexão previsto no art. 45º, nº 3,

1ª parte). Nestes termos,

LF: LF (a nacionalidade francesa é a nacionalidade comum aos dois nubentes)

66


13. LEI APLICÁVEL ÀS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E EXTRACONTRATUAIS

§1: ÂMBITOS DE APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO DE ROMA, REGULAMENTO ROMA I E

ROMA II

Âmbito material:

• art. 1º ConvROMA e art. 1º RegROMA I: obrigações contratuais de âmbito civil e

comercial

o Excluem-se os negócios jurídicos unilaterais (contra, LIMA PINHEIRO)

• RegROMA II: obrigações extracontratuais de âmbito civil e comercial

o Responsabilidade objectiva e subjectiva

o Gestão de negócios, enriquecimento sem causa e culpa in contrahendo

(arts. 10º ss RegROMA II)

o Os arts. 5º a 8º RegROMA II são especiais face à regra geral do art. 4º

RegROMA II.

o Escolha das partes: art. 14º RegROMA II.

Âmbito espacial:

• ConvROMA: Estado-contratante (regra geral do DIP público)

• RegROMA I: Estados-membros (menos a Dinamarca)

• RegROMA II: Estados-membros (menos a Dinamarca)

Âmbito temporal:

• ConvROMA: contratos celebrados a partir de 1 de Setembro de 1994 (art. 17º

ConvROMA)

• RegROMA I: contratos celebrados a partir de 17 de Dezembro de 2008 (art. 28º

RegROMA I)

• RegROMA II: factos ocorridos depois de 11 de Janeiro de 2009

§2: PRINCÍPIOS COMUNS ÀS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS

• Autonomia privada

• Conexão mais estreita

• Protecção do contraente mais fraco

A referência é sempre material, pelo que não há reenvio.

Se as partes escolherem os princípios do UNIDROIT, vg, há uma referência material e

não conflitual (é como se constassem do contrato enquanto cláusulas contratuais). Esses

princípios não poderão, consequentemente, violar disposições imperativas da lei competente.

14. LIMITES À APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO OU TRANSNACIONAL

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§1: CARACTERÍSTICAS DA ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL

• Excepcionalidade

• Relatividade

• Actualidade

15. RECONHECIMENTO DE SENTENÇAS ESTRANGEIRAS

§1: FONTES

• CPC: arts. 1094º ss.

• Regulamento 44/2001: arts. 32ºss.

• Regulamento 2201/2003

§2: PRINCÍPIOS GERAIS

Há sistemas que não admitem o reconhecimento de sentenças estrangeiras. Dentro

daqueles que o admitem, há dois sistemas possíveis:

• Reconhecimento automático (Regulamento 44/2001)

• Reconhecimento individualizado (arts. 38º ss Regulamento 44/2001)

o Controlo formal (vg arts. 1094º ss CPC)

o Controlo de mérito (vg art. 110º, nº 2 CPC)

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110891087 direito internacional privado

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