DIREITO FINANCEIRO por Natália Aglantzakis1

1. Direito financeiro. 1.1. Conceito e objeto. 1.2. Direito financeiro na Constituição Federal

de 1988.

MATERIAL BASE: Manual de Direito Financeiro, Harrison Leite, 2017.

1. O que é a atividade financeira do Estado?

A atividade financeira do Estado consiste no estudo das receitas públicas, despesas

públicas, orçamento público e crédito público (RDOC)2 com o objetivo de satisfazer as

necessidades sociais. Isso significa que o Estado enquanto ente político terá de gerir o “dinheiro

público” para “organizar a sociedade”, buscando sempre atender às necessidades públicas.

2. Sobre o Direito Financeiro:

Para o estudo da disciplina devemos adotar algumas premissas básicas. São elas:

a) Autonomia do Direito Financeiro: significa que a disciplina possui seu próprio

ordenamento jurídico e princípios;

b) A disciplina consiste em uma análise jurídica da atividade financeira do Estado (RDOC);

3. Fontes do Direito Financeiro3:

Fontes materiais: atos que exprimem os fatos financeiros.

FONTES FORMAIS PRIMÁRIAS FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS

Constituição Federal Decretos

Leis Complementares Resoluções

Leis Ordinárias Atos normativos

Leis Delegadas Decisões Administrativas

Medida Provisória Decisões Judiciais

Aqui devemos ter uma atenção especial, pois são retiradas várias questões de provas

que envolvem esse conteúdo. Vamos analisar os principais itens:

a) Constituição Federal:

A CF faz alusão a vários temas financeiros, como por exemplo, repartição de receitas

tributárias (art. 157 a 162), empréstimo público (art. 163), sistema monetário (art. 164),

orçamentos (art. 165 a 169) e a fiscalização contábil, financeira e orçamentária (art. 70 a 75).

1 https://nataliaaglantzakis.com.br/ e instagram: @nat.agu

2 Esse é o objeto de estudo jurídico da disciplina Direito Financeiro. É importante compreender que para uma visão

geral da matéria devemos estudar cada parte e conectá-las ao fim. O estudo fica mais fácil assim! Visão geral = receitas públicas + despesas públicas + orçamento + crédito público. 3 Durante os estudos sempre me questionava qual era a importância de saber as fontes das matérias. Com o tempo

assimilei que a importância do estudo das fontes de uma disciplina consiste na descoberta da formação e localização das suas normas jurídicas (leis). Um bom jurista deve saber manusear os artigos legais pertinentes à disciplina!

Devemos ficar atento à competência constitucional desenhada sobre o Direito

Financeiro. Tal assunto será tratado em tópico seguinte.

b) Leis Complementares:

A CF determina que alguns tópicos do Direito Financeiro serão regulados por lei

complementar. É imprescindível saber quais tópicos são esses – leia atentamente o artigo 163 e

o §9º do artigo 165, ambos da CF.

Artigo 163, CF: Lei complementar disporá sobre:

I - finanças públicas;

II - dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades

controladas pelo poder público;

III - concessão de garantias pelas entidades públicas;

IV - emissão e resgate de títulos da dívida pública;

V - fiscalização financeira da administração pública direta e indireta;

VI - operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios;

VII - compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as

características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional.

Artigo 165, § 9º, CF: Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do

plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual;

II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta

bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos.

III - dispor sobre critérios para a execução equitativa, além de procedimentos que serão

adotados quando houver impedimentos legais e técnicos, cumprimento de restos a pagar e

limitação das programações de caráter obrigatório, para a realização do disposto no § 11 do art.

166. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015)

Ademais, é ímpar saber características das duas principais leis do Direito Financeiro.

A Lei de Responsabilidade Fiscal – LC 101/00 possui natureza de lei complementar e a sua

criação teve/tem por objetivo estabelecer normas de finanças públicas voltadas para a

responsabilidade na gestão fiscal e outras providências4.

Já a Lei 4.320/64 possui natureza de lei ordinária, porém possui status de lei complementar, só

podendo ser alterada por LC. Isso ocorre porque a Constituição Federal determina que normas

gerais de direito financeiro devem ser editadas por lei complementar e, quando da edição da

Lei 4.320/64, a CF ainda não estava em vigor. Diante dessa situação o STF, na ADI nº 1.726-

5/DF, reconheceu a materialidade de lei complementar. A sua criação teve/tem por objetivo

estatuir normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e

balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

c) Leis Ordinárias:

Nesse ponto é essencial saber que a Lei do Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes

Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA) possuem natureza de lei ordinária.

Atenção!

d) Leis Delegadas:

Artigo 68, §1º, inciso III, CF: não serão objeto de delegação os planos plurianuais, diretrizes

orçamentárias e orçamentos;

e) Medida Provisória:

É cabível a edição de medida provisória no Direito Financeiro? Sim! Entretanto,

devemos ficar atentos que não é possível que medida provisória edite matéria reservada à lei

complementar, nem sobre planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos

adicionais e suplementares.

Artigo 167, §3º, CF: é vedada a utilização de medida provisória para dispor sobre planos

plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares,

ressalvados os créditos extraordinários5;

Artigo 62, §1º, CF: é vedada a edição de medida provisória sobre a matéria reservada à lei

complementar;

4. Competência Legislativa sobre o Direito Financeiro

A competência legislativa diz respeito à capacidade dos entes políticos editarem normas

a respeito de determinado assunto. Quanto ao Direito Financeiro, a CF determina que a

competência legislativa seja CONCORRENTE da União, dos Estados e do Distrito Federal. Da

leitura literal do artigo, percebemos que não abrange os Municípios. Entretanto, eles poderão

SIM legislar sobre o direito financeiro quando for assunto de interesse local ou quando

4 Esse objetivo em itálico já foi cobrado literalmente em provas CESPE – tanto da LRF, quanto da Lei 4.320/64.

Atenção! Trata-se do enunciado da própria lei. 5 Créditos extraordinários: utilizados para atender despensas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de

guerra, comoção interna ou calamidade pública. A própria finalidade do crédito justifica a adoção de MP.

suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (trata-se da competência

suplementar) 6.

Artigo, 24, I, CF: Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente

sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico (já caiu!);

Artigo 30, CF: Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II –

suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

Ponto extremamente cobrado em prova no tema da competência legislativa é sobre a

divisão da competência entre os entes. A sistemática ocorre da seguinte forma: a) a União

legisla sobre as normas gerais; b) os Estados sobre as normas específicas; c) na ausência de

normas gerais, os Estados podem editá-las, exercendo a competência plena; d) a

superveniência de norma geral da União NÃO revogará eventual norma geral editada pelo

Estado, apenas SUSPENDERÁ a eficácia no que lhe for contrário. Cobra-se a literalidade dos

artigos (24, CF):

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer

normas gerais (já caiu!).

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência

suplementar dos Estados.

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa

plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no

que lhe for contrário.

5. Temas importantes para provas subjetivas:

Escolhas Trágicas x Reserva do Possível x Mínimo Existencial

Esse tema é deveras importante para as provas de advocacia pública porque se trata de

tema recorrente em ações judiciais envolvendo o ente político.

Os direitos sociais possuem por um lado a característica da universalidade, isto é, são de

titularidade de todo e qualquer ser humano. Entretanto, por outro, os recursos destinados à sua

concretude são escassos, visto que a sua concretização implica em gastos públicos, gerando

uma polêmica na escolha de concretização. Sendo mais clara: porque escolher o direito de

saúde de A e não o direito de ensino de B?

Devemos nos atentar também para quem possui legitimidade ativa a concretizar

direitos sociais adormecidos pelo Estado. No atual cenário, o Poder Judiciário tem se imbuído

dessa função de forma corriqueira, proferindo decisões executórias àqueles que demonstram a

sua necessidade de ter o direito de fato. Cabe lembrar que tipicamente tal função é do Poder

Legislativo, pois sua composição foi realizada de forma democrática.

6 Dica: na dúvida em provas CESPE, marque pela possibilidade dos Municípios legislarem concorrentemente.

Visto isso, encontramos dois institutos que envolvem o tema e que recorrentemente

são questionados nas provas objetivas e subjetivas:

I: O QUE SÃO AS ESCOLHAS TRÁGICAS? Trata-se da escolha de efetivação dos direitos sociais

pautadas na justiça distributiva a serem realizadas pelo legitimado ativo. Significa dizer que a

escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração

fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do

serviço a ser prestado, a maximização do resultado, etc.7 Não há arcabouço financeiro,

tampouco jurídico suficiente a toda população.

II: O QUE É A RESERVA DO POSSÍVEL? Trata-se de um argumento jurídico utilizado pela Fazenda

Pública na sua defesa de ações judiciais que visam à concretização de direitos sociais inseridos

em um microjustiça8 (perspectiva individual). De forma ampla, a reserva do possível possui três

dimensões: a) disponibilidade fática de recursos; b) disponibilidade jurídica de recursos; c)

proporcionalidade/razoabilidade na exigibilidade da prestação. Tal conceito é dividido em

reserva do possível fática e reserva do possível jurídica. A reserva do possível fática corresponde

à limitação financeira (R$) a que estão submetidos os direitos sociais. Por outro lado, a reserva

do possível jurídica corresponde à limitação estabelecida pelo orçamento9.

III: O QUE É O MÍNIMO EXISTENCIAL? São os direitos relacionados às necessidades de primeira

importância para a sobrevivência humana, os quais exigem uma prestação positiva estatal. Em

suma, um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de

intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas10.

Pois bem, com a adoção dos três institutos/princípios descritos acima podemos

construir um raciocínio jurídico favorável à Fazenda Pública. Fique esperto!

Tema recorrente é a judicialização do direito à saúde. Em face do problema jurídico e

orçamentário criado pela crescente judicialização da saúde, os Tribunais Superiores fixaram

parâmetros para ter um maior controle nas demandas temerárias e maior racionalização das

decisões judiciais sobre o tema, sempre com o fim de resguardar adequadamente o núcleo

essencial do direito à saúde. ATENÇÃO – saber todos!

PARÂMETROS UTILIZADOS PELO STF:

(a) natureza constitucional da política reclamada;

(b) manifesta omissão estatal ou prestação deficiente, desde que não haja justificativa objetiva

e razoável para o inadimplemento;

(c) a política pública reclamada deve se revestir em direito fundamental;

7 Curso de Direito Constitucional/Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco – 11. Ed. – São Paulo:

Saraiva 2016. 8 Macrojustiça x Microjustiça = Justiça para todos x Justiça do caso concreto/individual.

9 Como o orçamento possui natureza jurídica de lei, nada mais justa que possui o título de “jurídico”.

10 Torres, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Vol. III. Os Direitos Humanos e a

Tributação – Imunidades e isonomia. Rio de Janeiro. Editora Renovar.

PARÂMETROS UTILIZADOS PELO STJ:

(a) natureza constitucional da política reclamada;

(b) manifesta omissão estatal ou prestação deficiente, desde que não haja justificativa objetiva

e razoável para o inadimplemento;

(c) a política pública reclamada deve se revestir em direito fundamental;

(d) ausência de comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal;

NESSE TEMA NÃO DEIXEM DE CITAR OS SEGUINTES ARGUMENTOS FAZENDÁRIOS:

i. Efeito multiplicador das decisões judiciais;

ii. Razoabilidade/Proporcionalidade;

iii. Violação ao Princípio da Separação dos Poderes;

iv. Reserva do Possível Fática e Jurídica;

v. Capacidade orçamentária do ente político;

Sugestão de leitura complementar:

(A)http://xa.yimg.com/kq/groups/22755799/644576516/name/A+Protecao+Judicial+dos+direitos+Sociais+-+sarmento.pdf – Artigo do Professor Daniel Sarmento – A proteção judicial dos direitos sociais;

(B) STA 175/CE e ADI 5501;

Metodologia Fuzzy X Camaleões Normativos

Para complementar11, segue o conceito desses dois institutos criados por Canotilho

quando da disposição do problema da judicialização dos direitos sociais.

I. Metodologia Fuzzy: trata-se de coisas vagas, a qual na sua censura, lançada aos juristas,

significa basicamente que eles não sabem o que estão a falar, quando abordam os complexos

problemas dos direitos econômicos, sociais e culturais, tendo em vista que além dos aspectos

econômicos, o tema engloba muitos outros;

II. Camaleão normativo: significa a instabilidade e imprecisão normativa de um sistema jurídico

aberto como o dos direitos sociais;

6. Sugestão de questões a serem realizadas:

https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes?caderno_id=1753573&migalha=true

11

A expressão já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em casos da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, notadamente as SL 47 AgR / PE – PERNAMBUCO e STA 175 AgR / CE – CEARÁ, ambas suspensões de liminares/tutela antecipada em matéria de fornecimento de medicamentos/Direito à saúde.