direito das sucessões aulas
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Faculdades Metropolitanas Unidas - Curso de Direito FMU. Ano 2012. Apontamento
e notas pessoais de aulas ministradas pelos professores nas salas da Casa
Metropolitana do Direito, campus Liberdade, em São Paulo-SP.
Prezado amigo,
Os conceitos e expressões técnicas, a estrutura de apresentação das aulas, o conteúdo
jurídico em geral ora transmitido, são todos orientados pelos padrões e estilo de aula de
cada docente, buscando preservar a essência dos seus ensinamentos.
Entretanto, para transformar uma aula em texto e ao mesmo tempo torná-la uma leitura
agradável, de fácil compreensão, é necessário retirar-lhe certos vícios da linguagem
falada e acrescentar-lhe - talvez outros vícios! - da linguagem escrita, e, ainda,
acrescentar o nosso diferencial: os apontamentos e construções "extras", mais ou
menos como naquele DVD que assistimos em casa.
Evidentemente, fica vedada a reprodução do material para qualquer finalidade externa
ao nosso âmbito acadêmico, como cópia e venda, "Ctrl C/ Ctrl V" num determinado
trabalho, ou para qualquer outro tipo de sacanagem oriunda do infinito poder do mal
que cada ser humano tem.
Assim, restringe-se o acesso e uso de todo o conteúdo apenas para aprendizado dos
alunos deste curso devidamente cadastrados no e-mail do cara lá embaixo.
O objetivo do compartilhamento deste material não é a compra de uma Ferrari ou de um
duplex em bairro nobre da cidade, tampouco angariar fundos para uma instituição
beneficente (até poderia), a única intenção destes materiais é facilitar o conhecimento
para os acadêmicos que levarão o nome desta querida instituição, com mais de 40 anos
de tradição, e também imortalizar todos os mestres que por aqui passaram.
Bons estudos!
Jose Ovídio Ortiz
Representante de sala e membro-fundador do novo Centro Acadêmico de Direito das
Faculdades Metropolitanas Unidas.
DIREITO DAS SUCESSÕES Profa. Sandra Bayer e Turma 3210A (1˚ semestre de 2012)!!!
Apresentação do Direito das Sucessões pela Profa. Sandra Bayer
A disciplina tem linguagem muito própria, uma linguagem diferente no Direito Civil
e os exemplos sempre tratam de morte.
O inventário sempre surge no começo da carreira do advogado, p. ex., o caso de
"holdings" familiares, cursos para aprender a fazer planejamento sucessório,
vantagens tributárias para grandes fortunas, tudo isso também virou um nicho de
mercado atraente na atualidade.
Na sucessão de colaterais (no caso dos irmãos) existe direito de representação,
ou seja, o direito de um descendente representar aquele que já morreu, mas essa
representação se limita a filhos do irmão (art. 1853 CC).
Ao estudar o direito das sucessões relembramos muitas situações as quais já
estudamos em Direito Civil, estudá-lo então significa encaixar muitas peças de um
grande quebra-cabeças. Por isso aqui também tratamos sobre a Parte Geral do
Direito Civil, obrigações, contratos, direitos reais e direito de família.
Vamos tratar de fim da personalidade jurídica (morte), também de nascimento (o
herdeiro deve ser nascido ou ser nascituro), testamento (declaração unilateral de
vontade, que é um negócio jurídico), espólio (que paga os débitos e recebe os
créditos, um instituto de obrigações), doação com reserva de usufruto (como
partilha em vida, que é de contratos), herdeiros parentes (por isso devemos saber
sobre casamento, união estável, regime de bens, direito de família), e, por fim, o
direito das sucessões não deixa de ser uma parte da disciplina de direitos reais,
pois o direito sucessório também é uma das formas de aquisição da propriedade
(aquisição de propriedade causa mortis) e por isso essa parte de direitos reais foi
deixada para o final do curso.
Estudaremos sobre a divisão da herança e como isso comporta também o uso de
frações, pois não se usa porcentagem, já que a lei fala em fração nos inventários,
escrituras públicas etc. Portanto, pode ir lembrando como calcular frações!
Basicamente veremos os seguintes tópicos:
1. Parte Geral (introdução, conceitos, capacidade, etc) 2. Sucessão Legítima (foco para OAB e concursos) 3. Sucessão Testamentária 4. Inventário e Partilha
Testamento é a parte que não abordaremos de forma integral. A lei fala de muitos
detalhes que no dia a dia usamos pouco. Veremos somente de forma superficial.
O contrário se dá em relação à sucessão legítima, pois é de extrema importância.
A redação dada pelo CC/02 é muito complexa quando chega em Direito das
Sucessões, por isso devemos atentar bastante, especialmente no que concerne à
união estável.
Bibliografia Direito das Sucessões
Francisco Cahali e Giselda Hironaka
Ed. RT
Direito Civil - Sucessões
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Ed. Atlas
Aula de 13.02.12
1. Conceito de direito das sucessões
O direito das sucessões é o conjunto de normas que trata sobre a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, para o
herdeiro, em virtude da lei ou por conta de um testamento. Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do "de cujus" ao herdeiro.1
Dessa forma, a sucessão significa a substituição por conta da morte do
antecessor. Esse antecessor pode ser chamado de morto, falecido, a lei chama
muito de autor da herança, ou simplesmente "de cujus" ("aquele de cujo a
herança se trata").
O direito das sucessões é um conjunto de regras que disciplina a transmissão dos direitos patrimoniais de uma pessoa que falece para os
seus herdeiros, sobretudo no sentido de disciplinar o critério de determinação de quem é esse herdeiro. O direito sucessório define como vai ser transmitido e para quem será transmitido, essa é a função do direito sucessório.
2. A extinção da personalidade jurídica e a transferência do direito de propriedade "causa mortis"
Nós estudamos no decorrer do curso os variados tipos de transferência de
propriedade inter vivos. O direito sucessório trata das regras da transferência de
direito de propriedade causa mortis, ou seja, por ocorrência da morte de alguém.
1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 6: direito das sucessões/ Maria Helena Diniz. 26 ed. São Paulo: Saraiva 2012. p. 17.
A pessoa ao nascer, além de ganhar a vida humana, também ganha a
personalidade jurídica, personalidade esta que perdurará até o momento de sua
morte.
Dessa forma, enquanto possuir essa "qualidade", essa pessoa será capaz de ser
titular de direitos e obrigações na ordem civil. Porém, quando vir a falecer ela
perderá essa capacidade, que é uma capacidade de ser um sujeito de direito.
Nessa altura do curso já sabemos intuitivamente que todo direito precisa
obrigatoriamente de um titular. Um direito não pode ficar sem "dono"!
Quando tratamos sobre o direito de propriedade, estamos tratando de coisas, e
assim sendo elas se referem a bens móveis e bens imóveis que estarão atrelados
ao patrimônio de uma determinada pessoa, bens que estão sob o poder de um
determinado titular, ou seja, um direito de propriedade que essa pessoa tem e é
dona/titular desse direito.
Com o fim da personalidade jurídica, se eu não tivesse alguém para assumir
imediatamente essa posição de dono/titular, eu teria então um direito sem sujeito,
teria uma categoria de res nulius, ou seja, teria um bem que não estaria mais
submetido ao direito de propriedade de alguém e estaria sujeito a uma outra
forma de aquisição da propriedade chamada de ocupação, que é mais ou menos
como "o primeiro que chegar, é dono!".
Mas o direito sucessório vem para regular essa situação que, se existisse, traria
inúmeros conflitos entre as pessoas.
No Direito Romano, a propriedade do patrimônio incluía muito mais que apenas
ser "o titular do patrimônio", incluía também o poder de ser o pater familias.
Sendo o pater, o cara além de ser dono de todo o patrimônio, também tinha o
poder de ser juiz de todas aquelas pessoas na família, de ser o sacerdote do fogo
sagrado de sua família. Portanto, ser pater não era pra qualquer um.
Por esse motivo, para que os bens do de cujus não ficassem vagos, para não
termos um direito de propriedade desprovido de titularidade, é que o Direito há
muito tempo optou por criar uma ficção jurídica e inventou um artifício para que
essa "conta" fechasse direitinho.
3. Saisine - Questões acerca da transmissão da herança no momento da
morte do seu titular2
Le mort saisit le vif
O morto agarra o vivo, é o que diz o famoso adágio francês.
Esta é a origem do chamado droit de saisine, ou princípio de saisine, que
traduz a própria essência ou fundamento do direito das sucessões, no sentido de
que nem mesmo a morte do titular pode interromper ou nulificar o direito de
propriedade, pois o domínio e a posse dos bens de alguém imediatamente
transmitem-se aos herdeiros, ainda que estes desconheçam esta sua qualidade
ou o fato da morte, eis que tal fato ocorre em razão de singela ficção jurídica.
Vale dizer, a transmissão do acervo hereditário que se dá, imediatamente, a favor
dos herdeiros, legítimos ou instituídos, do falecido, assim se processa por
definição do direito, o qual determina uma situação que pode mesmo ser
diametralmente distinta da ordem natural das coisas, mas que reflete a chance de
uma solução lógica, atendendo às demandas jurídicas e sociais a respeito da
ocorrência.
E assim se passa porque, para o direito, apresenta-se uma insuportabilidade
diante da ideia de que bens possam ficar sem um correspondente titular; então, a
titularidade - aparentemente vazia - se transmite de pronto, ipso iure, para os
sucessores do morto.
Não há formalidade alguma para que tal fato se dê, bem como não importa o
desconhecimento da transmissibilidade por quem quer que seja; o fato da morte e
2 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e Suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
a transmissão legal do acervo são coincidentes cronologicamente, por força de
presunção legal, isto é, o droit de saisine.
Assim o droit de saisine ou princípio de saisine, significa o direito de transmissão
de propriedade no exato momento da morte, recebendo o herdeiro a propriedade
da herança no momento da morte, momento esse que chamamos de abertura da
sucessão.
4. Abertura da sucessão
Quando o legislador refere-se ao momento de abertura da sucessão, isso nada tem a ver com o momento de abertura do inventário, que é uma outra coisa, e, ainda, pode ser que esse inventário nunca seja aberto.
Portanto, a abertura da sucessão é o exato momento em que vai se operar a
transferência do direito de propriedade do autor da herança (de cujus) para o seu
herdeiro.
O art. 1784 CC é o primeiro dos artigos que fala do direito sucessório e diz:
Art. 1784 -‐ Aberta a sucessão, a herança transmite-‐se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários.3
O domínio e a posse são os dois resultados imediatos da transmissão da
herança. Mas, na verdade, na transmissão da propriedade e da posse, o que se
transfere é aquilo de que o de cujus era titular, bem como as dívidas do falecido,
as pretensões e ações contra ele, porque a herança compreende o ativo e o
passivo; logo, não é só a propriedade no sentido estrito, que é transmitida aos 3 Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, Borsoi, t. 4, p. 19) observa ao comentar o art. 1.572 do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 1784 do Código Civil, que aquele artigo torna indiscutível a segurança do herdeiro, ante a doutrina contrária do direito romano, segundo a qual o domínio e a posse da herança não se transferiam aos herdeiros pelo simples fato da morte. Realmente, ensina-nos Caio M. S. Pereira, op. cit., p. 21, no direito romano havia uma distinção: o herdeiro necessário adquiria a herança independentemente de qualquer ato seu, e os demais mediante o ato externo da additio. Nesta última hipótese, a sucessão não se dava diretamente do de cujus aos herdeiros, mas obedecia a três trâmites: com a morte, a sucessão ficava aberta (delata), e apenas com a aceitação (acquisitio) se integrava na titularidade dos herdeiros,; entre a abertura (delatio) e a aceitação (acquisitio) permanecia a herança em estado de jacência (hereditas jacens). Vide Súmulas 112 e 590 do STF. DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 35.
herdeiros, mas também todos os direitos, pretensões, ações, exceções, de que
era titularo o defunto, se transmissíveis.
Consequentemente, não integrarão o acervo hereditário os direitos
personalíssimos nem as obrigações intuitu personae do falecido. Os herdeiros,
com a abertura da sucessão, estarão habilitados, individual ou coletivamente, a
promover a defesa do acervo hereditário, podendo ingressar em juízo com
qualquer ação que, em vida, o auctor successionis faria jus, mesmo sendo
possessória (RT, 821:207) ou reivindicatória.4
A transferência material da propriedade se dá no fim do inventário. Até o fim do
inventário o que existe é um espólio. Da mesma forma que falamos de "massa
falida", o espólio é sinônimo de "massa hereditária", o conjunto patrimonial de direitos e obrigações deixado pelo "de cujus".
* Espólio
O espólio não tem personalidade jurídica, não é sujeito de direitos, mas sim
objeto de direito. Ele é um ente despersonalizado porque o processo civil
garante a ele a legitimidade ad causam, pois o espólio apesar de não ter
personalidade jurídica pode ser autor ou réu em uma ação. O espólio é o
patrimônio, a massa hereditária, como se fosse uma massa falida mesmo, é uma
massa de bens que não tem personalidade.
Ele é uma coisa, um conjunto de coisas, um bem coletivo, uma universalidade de
bens.
O inciso II do art. 80 do CC diz que o espólio é considerado um bem imóvel para
os efeitos legais o direito a sucessão aberta. Assim, o espólio, mesmo que seja puramente composto de bens móveis, é considerado por lei um bem único e
imóvel.
4 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 36.
O espólio é composto de créditos e débitos, e quem paga as dívidas do morto é o
saldo positivo do espólio. Nenhum herdeiro vai ter que pagar dívidas do morto.
Veja que o cônjuge que paga a dívida do outro cônjuge morto, na verdade, deve
pagar porque é responsável pela dívida junto com o cônjuge, não porque herda.
O próprio credor das dívidas, p. ex., também tem legitimidade ativa para entrar
com o inventário. Se o herdeiro não entrar, o credor pode entrar com o pedido de
abertura do inventário, pedindo para o juiz chamar os herdeiros para pagar uma
dívida, pois o herdeiro vair tirar do espólio o valor para pagar o credor. Portanto,
não existe herdeiro de herança negativa.
O espólio é uma massa tida em condomínio, administrado pelas regras do condomínio, é um condomínio ideal que perdura, no mínimo, até a sentença da partilha do inventário, lembrando que a ação de inventário é chamada de
ação de inventário e partilha; primeiro eu listo os bens e depois eu partilho os bens entre os herdeiros.
A sentença pode por fim a esse condomínio ou manter o condomínio caso os
bens fiquem divididos em partes ideais. P. ex., se houver apenas uma casa, ela
será dividida em frações para os herdeiros (o que normalmente não é bom, pois
dá um problemão).
Quem seria então o proprietário do bem objeto de um inventário que ainda não terminou?
O morto não pode ser, porque ele não tem mais personalidade jurídica.
O espólio também não, pois é um ente despersonalizado.
Os proprietários são os herdeiros dos bens no inventário, eles tem a
propriedade ideal, exatamente porque a saisine é uma ficção jurídica, não é somente um estado de fato pois transmite, inclusive, a posse.
Atenção! A saisine não transmite a posse para os legatários, só transmite a posse
para os herdeiros. Só no final do inventário é que os herdeiros vão pagar os legatários, e essa é a expressão técnica correta a utilizarmos ("pagar os legatários"), mesmo
que ao final do inventário venha a ocorrer uma simples entrega de um bem. 5. Aplicação da lei no tempo
Art. 1787 -‐ Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da
abertura daquela.5
Se o seu cliente te procura e quer fazer um inventário de uma casa que era do pai
dele, que faleceu antes ou até 10 de janeiro de 2003, nesse caso, você terá que
procurar o direito material do Código Civil de 1916, porque o CC/02 entrou em
vigor em 11 de janeiro de 2003. Entretanto, o direito processual a ser utilizado
será o atual.
Hoje, tudo bem, nós ainda temos um claro divisor de direito material civil (antes de
2003, depois de 2003). O problema é que em breve teremos muitas mudanças no
CC/02 especialmente no atual direito sucessório, pois é um Código com regras
ainda muito confusas.
5 O dispositivo ora comentado, considerando a possibilidade de uma lei anterior ser revogada por outra que regule a mesma matéria de forma diversa, dispõe que a sucessão e a legitimação para suceder serão reguladas pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão. Preserva, assim, o direito adquirido pelos herdeiros por ocasião da morte do autor da herança, momento em que se operou a transmissão desta. É neste momento - da abertura da sucessão - que se deve verificar a capacidade para suceder e para adquirir a herança, de acordo com a lei vigente. Em se tratando de sucessão legítima, a questão é simples, pois todas as questões pertinentes à herança serão reguladas pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão. Mais complexa, contudo, é a solução quando se tratar de sucessão testamentária. Aqui, é preciso considerar dois momentos distintos: o da feitura do testamento e o da eficácia das disposições testamentárias. Estas regem-se sempre pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão. Assim, disposição válida ao tempo da feitura do testamento, mas vedada pela lei vigente ao ensejo da morte do testador, não tem eficácia. Ao contrário, uma disposição nula, a que a lei atual empreste validade, deve prevalecer. É, entretanto, a lei vigente na data da feitura do testamento que determinará a capacidade para testar (incapacidade superveniente do testador não invalida o ato, assim como não se convalida o testamento feito pelo incapaz) e as formalidades indispensáveis à sua eficácia. SOUZA, Osni de. Código Civil Interpretado, Costa Machado/Silmara Juny Chinellato. 4. Barueri: Manloe, 2011. p. 1489.
6. Comoriência (art. 8˚ CC)
Art. 8˚ -‐ Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo
averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-‐se-‐ão
simultaneamente mortos.6
O CC diz que quando duas ou mais pessoas falecem no mesmo evento, sem que
se possa determinar quem morreu antes, quem morreu depois, consideram-se
mortos ao mesmo tempo. É , p. ex., o caso do acidente da TAM e do prédio que
recentemente desabou no Rio de Janeiro, entre outros casos.
O Brasil definiu essa regra, mas existem regras diferentes em outros países. Em
alguns, p. ex., considera-se morta primeiro a mulher do que o homem (até onde
vai a "gentileza" dos homens: mulheres primeiro!). Na França, considera-se morta
primeiro a pessoa mais velha.
Tudo isso são ficções, presunções criadas por lei. O Direito brasileiro optou por
presumir que nesses casos as pessoas (os comorientes) morreram ao mesmo
tempo.
A sucessão nada mais é que a substituição de titular do direito de propriedade,
que ocorre no exato momento da morte. Quando Zé morre, acaba sua
personalidade jurídica, vindo então a herdar Zézito, que se tornará o novo sujeito
de direito.
O legislador diz que para que Zézito herde, é necessário que ele sobreviva
ao morto, nem que seja por um minuto.
6 O artigo trata da hipótese de comoriência, morte simultânea de duas ou mais pessoas, não sendo possível comprovar quem faleceu antes. Se essa prova fosse possível, diferentes consequências jurídicas existiriam, notadamente no direito sucessório. Se os comorientes A e B forem herdeiros um do outro e tiverem falecido na mesma ocasião, se há prova de que A faleceu antes de B, A transmitirá a herança para B, que, depois de declarado morto, transmitirá a herança a seus próprios herdeiros. Não se podendo fazer tal prova, a lei presume que ambos os comorientes faleceram simultaneamente. CHINELLATO, Silmara Juny. Código Civil Interpretado, Costa Machado/Silmara Juny Chinellato. 4. Barueri: Manloe, 2011. p. 39.
No momento em que a personalidade jurídica do morto Zé acaba, a do herdeiro
Zézito ainda tem que estar vigindo, nem que seja por alguns instantes. Por isso, a
condição para ser herdeiro é sobreviver ao morto, mesmo que por um instante.
Veja que no caso da comoriência não há sobrevivente, porque presumo que elas morreram ao mesmo tempo.
Portanto, como os comorientes consideram-se mortos ao mesmo tempo, eles não são herdeiros entre si. No caso do acidente da TAM, muitos familiares que estavam na aeronave foram considerados mortos ao mesmo
tempo. Algum engraçadinho poderia levantar a hipótese de que o cara da fileira 1A morreu primeiro! Mas isso não dá pra levar em consideração porque nas
condições desse acidente (evento) não se pôde averiguar quem morreu primeiro, e assim a lei presumiu todos mortos ao mesmo tempo.
Também no caso do prédio no Rio de Janeiro, o zelador do prédio e a mulher dele
faleceram no mesmo desastre.
Neste caso, em especial, o zelador não tinha ascendentes (pai, avô, bisavô etc),
também não tinha descendentes. O mesmo ocorrendo com sua mulher.
Quando uma pessoa não tem ascendente, nem descendentes os colaterais capazes de herdar são os colaterais de até 4˚ grau, que são:
- irmãos (2˚ grau) - tios e sobrinhos (3˚ grau) - primos, tios-avós, sobrinhos-netos (4˚ grau)
Vamos supor que o Zelador tinha um irmão chamado Givanildo e que sua Mulher
tinha 3 (três) irmãs, Maria, Anna e Gabi.
Se o Zelador tivesse morrido no desabamento e a Mulher fosse resgatada com
vida, no caminho para o hospital, no momento em que ela esta lá só o pó da
rabiola na ambulância, nesse momento ela já recebeu a herança, pois a
personalidade jurídica do Seu Zelador já tinha se escafedido lá no desabamento,
quando ele foi pro vinagre!
Veja que a Mulher sobreviveu ao morto! Assim, no exato momento em que o
Zelador foi considerado morto o patrimônio dele passou todinho para ela.
Mas infelizmente chegando ao hospital a mulher morre :(
Agora atenção!
Nesse momento que ela morreu no hospital, tudo aquilo que ela tinha acabado de
herdar (lembra da saisine?) dele, mais tudo o que já era dela será agora dividido
somente entre as irmãs Maria, Anna e Gabi.
Mas e o Givanildo?
O Givanildo se fudeu!
Mas agora vamos supor que os dois, Zelador e Mulher, sejam comorientes
(morreram às 18:44h) e casados no regime de separação total de bens.
Nesse caso o patrimônio dele passa para o Givanildo, e o patrimônio da Mulher
vai para as irmãs.
Numa outra hipótese - mais complexa, a qual estudaremos adiante - se o Zelador
tiver um filho e for casado em comunhão parcial com ela, quanto ao patrimônio
comum ela é meeira (dona da metade) e a outra metade, que era do pai, vai
toda para o filho.
Quanto ao patrimônio particular do morto, ou seja, os bens adquiridos antes do
casamento, o filho herda metade e ela, apesar de não ser meeira, é herdeira da
metade.
Obs: Veja que meação é uma coisa, e a herança outra.
7. O nascituro no direito sucessório
Art. 2˚ -‐ A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe
a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Para ilustrar a expressão "põe a salvo", temos o exemplo clássico da mulher esta
grávida e o pai falece. A mãe terá ao menos o "consolo" de que os direitos desse
nascituro estão resguardados.
No momento da morte, essa criança ainda não tinha personalidade jurídica, mas
os seus direitos são postos a salvo pela lei.
Assim o direito sucessório dessa criança fica alí aguardando para ver se essa
criança nasce com vida ou não, o direito sucessório do nascituro fica
condicionado ao seu nascimento com vida.
Com a morte do pai, se algum filho da puta da família não deixar nem o presunto
esfriar e quiser mover logo um inventário, essa mãe pode entrar nesse inventário
no interesse do nascituro para que o juiz reserve uma parte da herança para
eventual nascimento com vida daquela criança.
Quando o bebê nascer com vida, surge então a sua personalidade jurídica e ele
adquire o direito sucessório no exato momento do nascimento.
Se ele morrer dois minutos depois, não tem problema, terá adquirido da mesma
forma o seu direito sucessório, pois apesar de ter falecido rapidamente, sua
personalidade jurídica surgiu antes.
Essa criança então terá um nome, certidão de nascimento, pois nasceu, e
também terá uma certidão de óbito, pois faleceu.
Enquanto isso, a coitada da mamãe, por sua vez, no momento em que o seu
bebê morreu acabará recebendo a herança que o bebê tinha herdado do pai.
Mas, como "desgraça pouca é bobagem" também pode ocorrer da mãe morrer
antes da criança, quando então serão herdeiros os avós.
Portanto, se essa criança apenas respirar, a mãe vai herdar o que essa criança
herdou do pai.
Mas também pode ocorrer dessa criança nascer morta. Nesse caso, ela terá uma
certidão de natimorto, não receberá nome, não terá personalidade jurídica,
não adquiriu direito sucessório (nenhum patrimônio), e também não transferiu nada para a mamãe.
Veja aqui a importância da docimásia hidrostática de Galeno para estabelecer se a criança respirou ou não. Esse exame consiste em colocar os pulmões da criança dentro de um recipiente e o fato de soltar bolhas,
significa que a criança respirou.
A vida no Brasil não tem que ser viável. No Direito Romano, se a vida não for
viável não há consideração de personalidade jurídica, o monstrum vel prodigium
(chupa-cabrinha?) do Direito Romano não ganhava personalidade jurídica e não
era considerado sujeito de direitos.
8. Presumidos filhos
Presume-se filho de um pai morto a criança que é fruto de inseminação artificial
post mortem, ou seja, havia um sêmen congelado e este sêmem foi inseminado
na mulher e daí gerou uma gestação, ou, em caso de embrião congelado que é
implantado na mãe após a morte do pai.
Nesses dois casos presumem-se filhos porque os pais eram casados e a criança
entra na presunção pater is est, do art. 1597 CC. Presumem-se filhos daquele
homem morto, e constará o nome dele na certidão de nascimento, mesmo
estando morto.
Mas veja que será filho do morto, porém, herdeiro não será.
A Luíza Roberta, p. ex., era filha de Luiz Roberto, que faleceu de câncer, e foi
gerada através de inseminação artificial post mortem.
Essa criança foi presumida filha desse pai e ganhou o nome do pai na certidão de
nascimento. Ela não existia, nem era nascitura no momento em que ele morreu.
Ela não era nada! Era um sêmem congelado de um lado, e um óvulo dentro da
barriga da mãe do outro lado! Ela não existia, nem na bola esquerda do papai ela
estava!
A situação nesse caso era simples, pois a Luíza Roberta era a única filha, a mãe
era casada com o pai, ela não era pobrezinha nem nada. Mas seria possível
existir um filho de um outro casamento do pai. Esse filho não deveria dividir a
herança dele com a Luíza Roberta.
Porém, o art. 228 da CF diz que todos os filhos devem ser tratados
indistintamente pela lei sem qualquer discriminação em função de sua origem.
Assim será que só porque eu fui inseminado post mortem eu tenho que ser pobre
e meu irmão rico?
Isso trata-se de uma antinomia, uma situação gerada pela modernidade à qual o
direito ainda não deu resposta.
Art. 1597 -‐ Presumem-‐se concebidos na constância do casamento os filhos:
III -‐ havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV -‐ havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga;
Art. 1798 -‐ Legitimam-‐se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento
da abertura da sucessão.
Portanto, veja que a Luíza Roberta não era nem nascida, nem concebida no
momento da abertura da sucessão.
Quando o homem permite a concepção post mortem deve dar num prazo máximo
de 2 (dois) anos, mas não para que tenha efeitos sucessórios, a lei silencia a
respeito disso.
O Projeto de Lei 90/99 diz que o art. 1798 CC passaria a ter a seguinte redação:
Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas, as já concebidas no momento da
abertura da sucessão ou as que nascerem por concepção artificial até dois anos
após a abertura da sucessão.
Esse é um PL que diz que durante esses dois anos, se a criança for concebida,
lhe deve ser concedido o direito sucessório.
Mas isso não seria o fim da saisine?
Pois veja que enquanto passa esse período o patrimônio é de quem?
De ninguém?
Se o cara tem sêmem congelado então durante dois anos eu não posso partilhar
a herança e o patrimônio é de quem?
Os filhos vivos são condôminos do espólio, tudo bem. Mas e a parte ideal
resguardada para o sêmem congelado?
E ainda note que com o sêmem congelado dá pra fazer uma pancada de filhos! P.
ex., duas barrigas com quatro filhos dá oito filhos!
O fato é que hoje a lei não soluciona esse problema, não há jurisprudência, existe
apenas discussão em encontros no IBDFAM e em outros lugares por aí. O que
existe claramente é a possibilidade um "buraco" na saisine.
A melhor solução por enquanto é fazer um testamento para a prole eventual. "Se
eu tiver um filho em tanto tempo, não nascido no momento que eu morri, pode
herdar X".
Aula de 27.02.12
I. Espécies de Sucessão
O direito das sucessões é fruto de uma evolução histórica.
De início, no Direito Romano, era comum que as pessoas fizessem testamento.
Era uma vergonha morrer tendo patrimônio, sendo cidadão romano e sem deixar
testamento.
A ideia da sucessão legítima só vem depois e nós temos vários momentos
históricos até chegar na ideia de sucessões de hoje.
Assim, nós passamos primeiro pela ideia inicial de sempre ter testamento, e
depois para uma ideia de privilégios, como o privilégio do primogênito, do filho
homem em relação a filha mulher.
Existia uma regra estabelecendo quem poderia ser herdeiro e quem não poderia,
uma regra muito desigual e discriminatória, e só depois viria uma ideia de
repartição entre vários herdeiros.
No período romano eu escolhia um herdeiro por meio de testamento, que recebia
a minha posição. No testamento de Júlio César, p. ex., não era só o patrimônio,
mas também a condição de "César" que foi deixada por testamento.
Passamos então depois por uma situação de que não precisava mais de
testamento, mas sim o filho homem era aquele que receberia tudo o que era do
pai, inclusive a obrigação de sustentar o resto da família, ou seja, toda mesma
condição do morto.
A partir da Revolução Francesa, com a ideia de igualdade, esses privilégios da
questão etária e de gênero são retirados e passasse então a repartir a herança
entre o resto dos herdeiros, em determinadas condições (todos os filhos, todos os
irmãos etc).
Assim a repartição é mais recente na história. Hoje temos mais a ideia de partilha
de uma massa inteira, mais do que um substituto que era eleito para ficar com
tudo.
Quanto à fonte que deriva ou critério de escolha do herdeiro, a sucessão pode ser:
1. Sucessão legítima ou ab intestato; 2. Sucessão testamentária; ou 3. Sucessão legítima/testamentária.
1. Sucessão Legítima ou ab intestato
É aquela prevista em Lei. Quando a determinação de quem são os herdeiros
chamados para a herança é utilizado o critério previsto em Lei, ou seja, o art. 1829 do CC, que é o artigo mais importante do direito das sucessões, a chamada ordem de vocação hereditária.
Art. 1829 -‐ A sucessão legítima defere-‐se na ordem seguinte:
I -‐ aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este
com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de
bens (art. 1640, Parágrafo Único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens particulares;
II -‐ aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III -‐ ao cônjuge sobrevivente;
IV -‐ aos colaterais.
A ordem de vocação hereditária é como se fosse uma "lista de chamada", a
ordem com que vão ser chamados os herdeiros: primeiro os descendentes,
eventualmente concorrendo com cônjuge, depois os ascendentes, também
eventualmente concorrendo com cônjuge, depois o cônjuge sozinho, depois os
colaterais até 4˚ grau e, por fim, na ausência de todos eles, o Estado.
Assim, a ordem de vocação hereditária da sucessão legítima, é a seguinte:
1˚ - descendentes (eventualmente concorrendo com o cônjuge)
2˚ - ascendentes (eventualmente concorrendo com o cônjuge) 3˚ - cônjuge 4˚ - colaterais (até 4˚ grau) 5˚ - o Estado
Atualmente, a maior parte das pessoas quando vem a falecer deixam sua herança
para os herdeiros previstos na lei, pois as pessoas geralmente não estão
acostumadas a fazer testamento. Por isso, a regra da sucessão legítima do art.
1829 CC é a regra geral mais utilizada.
A sucessão é só legítima quando a pessoa não fizer testamento, ou seja, quando o de cujus morrer ab intestato (sem testamento) significa que a
sucessão será exclusivamente legítima.
A sucessão também será legítima também quando o testamento deixado for nulo.
Lembre-se que o casamento deve observar as causas de nulidades genéricas e também os requisitos de validade do art. 104 CC. Portanto, deve respeitar as causas de validade e de nulidade da teoria geral dos fatos
jurídicos, mas também tenho causas específicas de nulidade que veremos em direito das sucessões.
A nulidade é verificada sempre no momento da celebração do negócio (ver
nota 5). O testamento será válido ou nulo em função das condições de validade no momento em que o testamento é realizado e não no momento em que a pessoa morre.
A pessoa pode ter morrido louquinha da Silva, mas se ela fez o testamento quando estava bem da cabeça, o testamento é válido.
Dessa forma, se o testamento for válido, ótimo, será sucessão testamentária. Mas se ele não for válido a sucessão será legítima, pois é como se não houvesse testamento.
Também se o testamento é caduco ele também resultará em uma sucessão legítima. Um negócio caduco é um negócio ineficaz, que não consegue mais produzir efeitos, portanto, um testamento caduco é um negócio ineficaz, que
não consegue mais produzir efeitos. Existe caducidade também em função de decadência, mas não é dessa
caducidade que estamos falando.
A questão interessante na caducidade do testamento é que ele até pode ser um
testamento válido mas mesmo assim, na hora de gerar efeitos, ele estará
impossibilitado.
Importante! A validade eu verifico no momento em que o negócio é realizado. Já a produção de efeitos eu verifico no momento em que os efeitos devem ser
produzidos, ou seja, a caducidade do testamento eu verifico no momento em que a pessoa morre e não no momento em que se faz o testamento.
Por isso, pode ocorrer que, no momento em que a pessoa morreu aquele herdeiro
que foi nomeado em testamento tenha morrido antes.
P. ex., o Jorge resolve deixar sua herança para o Tião do boteco, mas o Tião
infelizmente morre antes (Tião azarado!). Nesse caso, quando o testamento for
levado a efeito, ele até é válido, porém ele é um testamento caduco, pois embora
válido não consegue produzir efeitos (Tião foi pro saco antes).
Em uma outra hipótese, o Jorge faz um testamento e deixa sua casa em Maresias
para o Tião do boteco, só que quando o Jorge veio a abotoar o paletó de madeira,
ele já tinha vendido a casa e ela não fazia mais parte do seu patrimônio. Esse
testamento embora tenha sido válido no momento em que foi feito, é também um
testamento caduco pois não consegue gerar efeitos no momento em que o Jorge
morre.
O testamento é um negócio jurídico muito particular, extremamente formal,
e é uma declaração unilateral de vontade, só pode ser unilateral, não pode ser contratual (bilateral). Trata-se de uma disposição de última vontade para gerar efeitos após a morte do declarante e é uma declaração de vontade muito curiosa pois é uma declaração causa mortis.
O testamento não gera efeitos em vida, é um negócio jurídico personalíssimo, e talvez no direito civil seja o único que negócio que não admite procurador, pois até casar você pode casar por procuração.
P. ex., o menor de 16 anos pode fazer um testamento e é o único ato que ele pratica sozinho, validamente, sem a necessidade de assistência do curador. Nem o curador assina junto o testamento, o testamento é um ato
personalíssimo por definição.
2. Sucessão testamentária
Para que a sucessão seja exclusivamente testamentária, ou seja, inteirinha regida pelo testamento, , sem nenhuma influência do art. 1829 CC (sucessão legítima/ordem de vocação hereditária), é necessária a existência de um
testamento e não haver herdeiros necessários.
O art. 1845 CC diz que os herdeiros necessários são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
E o convivente?
Existe uma discussão jurisprudencial e doutrinária sobre a constitucionalidade ou
não do art. 1845 CC, no sentido de que, se o direito foi dado ao cônjuge, o
companheiro constitucionalmente deveria ser equiparado.
Atenção! O fato é que hoje, da forma que esta escrito no art. 1845 CC, só são
herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e o cônjuge, e não o convivente.
Portanto, para que a sucessão seja testamentária o testador só poderá
dispor dos bens disponíveis, e deverá respeitar a legítima:
Ar. 1846 -‐ Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da
herança, constituindo a legítima.
"Legítima é a parte da herança que a lei reserva aos herdeiros necessários. A legítima, contudo, não assegura um direito atual aos herdeiros necessários, senão mera expectativa, uma vez que, em vida, o autor da
herança tem plena disponibilidade de seus bens, podendo, pois, aliená-los onerosamente".7 Os herdeiros necessários só ficam sem a legítima em dois casos:
indignidade ou deserdação. São casos em que existe a morte civil. A Susane Von Richtofen foi considerada indigna.
Lembrando que o direito a meação não é o direito herança. Dica: Se o cara for
rico case com ele, mas se for pobre porém com muito potencial de ficar rico,
melhor só "juntar", não case!
7 Continua Osni de Souza: Entretanto, há limitação legal no que tange às liberalidades. O art. 548 CC veda a doação de todos os bens do doador (doação universal), em seu próprio benefício, se não houver reserva de parte, ou renda suficiente para a sua subsistência. O art. 549 CC também considera nula a "doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento" (doação inoficiosa), aplicando-se assim, às doações, a restrição à liberdade de testar, em benefício dos herdeiros necessários. Só há limitação, portanto, quando se tratar de liberalidade, não de disposição onerosa de bens. Havendo herdeiros necessários serão chamados na ordem de vocação hereditária (descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente; ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente; o cônjuge sobrevivente), desde que não tenha havido renúncia, nem exclusão da sucessão, por indignidade ou deserdação. SOUZA, Osni de. Código Civil Interpretado, Costa Machado/Silmara Juny Chinellato. 4. Barueri: Manloe, 2011. p. 1538.
Se o cara vai, p. ex., passar num concurso pra titular de cartório de registro de
imóveis, e você fizer um contratinho de união estável, com certeza você se dará
muito melhor. Sem entrar em detalhes neste momento, mas sabemos que a lei
hoje privilegia em algumas situações o casamento e em outra situações a união
estável.
A sucessão mais difícil infelizmente é a mais comum, que é a da pessoa que é casada em comunhão parcial. Ela é meeira de uma parte e herdeira de outro lado.
Em uma união estável, se o companheiro não tem descendente, nem ascendente
e morrer, ele deixará tudo para a companheira porque ela é herdeira necessária.
Não dá para fazer nenhum pacto antenupcial dizendo que ela não tem direito a
herança nenhuma porque a lei não permiter fazer contratos sucessórios.
O cônjuge casado em regime de separação total de bens herda como se filho
fosse.
O inciso I do art. 1829 é o texto mais controverso do CC, tem uma péssima
redação.
Dissemos que os herdeiros necessários eram os ascendentes, os descendentes e
o cônjuge, então se uma pessoa fizer testamento mas ela tiver descendentes,
ascendentes ou cônjuge, ela pode fazer testamento, mas só pode dispor de sua
parte disponível, devendo respeitar a legítima.
Cuidado! Pois a palavra legítima em direito sucessório possui dois significados: ela é um adjetivo, p. ex., para dizer sucessão legítima e também para dizer
herdeiro legítimo, ou seja, conforme a lei, e a palavra legítima também tem um significado substantivo, como sendo a parte da herança que os herdeiros necessários têm de pleno direito.
Já vimos que o art. 1846 diz:
Ar. 1846 -‐ Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da
herança, constituindo a legítima.
Assim, a pessoa quando morre, metade do espólio é disponível, posso fazer o que quiser com ele, e a outra metade, se eu tiver herdeiros necessários
será a legítima, ou seja, eu não posso dispor dela, pois obrigatoriamente ela vai para meus herdeiros necessários (metade da herança).
Por isso é que a sucessão é só testamentária se não existir herdeiro
necessário, pois se existir herdeiro necessário a sucessão será testamentária e legítima ao mesmo tempo.
Sobre a parte disponível posso fazer testamento sobre ela, mas a parte da
legítima deve ser dívida conforme a regra do art. 1829 CC, que trata da sucessão legítima.
Os herdeiros necessários só ficam sem a legítima em dois casos: indignidade e
deserdação, que é parecido, mas não é igual, hipóteses que veremos depois do
tópico 3.
3. Sucessão legítima/testamentária
Art. 1850 -‐ Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador
disponha de seu patrimônio sem os contemplar.
Os herdeiros facultativos são os colaterais até o 4˚ grau. Para que eles
herdem basta que não exista um testamento dizendo que eles não herdam.
P. ex., um padre morre velhinho, sem filhos, sem pais vivos mas deixa um irmão vivo. Os bens ficarão para esse irmão. Se ele tem meia dúzia de irmãos, p. ex., e não quiser deixar metade para os irmãos e quiser deixar
tudo pra a igreja ele pode. Isso é perfeitamente possível.
Observe que aqui não tenho nenhum herdeiro necessário, pois os irmãos
são herdeiros facultativos. Assim, se um irmão receber só 1% da herança ele deve apenas agradecer, porque não tem direito de reclamar nenhuma parte da herança.
Por isso, se o padreco quiser deixar tudo para a igreja e deixar os irmãos na
pindaíba, ele pode sem problemas. Pode também deixar 80% para a Igreja e 20%
para um irmão só, ou dividir certinho, sacanear o outro etc. Como o herdeiro é
facultativo, o autor da herança pode fazer o que quiser com o seu patrimônio.
Trate bem o seu irmão pois ele pode ser um testador em potencial!
Se a pessoa tiver herdeiros necessários, mesmo que ela faça um testamento
deixando a parte disponível para alguém, aquela parte obrigatória legítima deverá
ser dividida conforme as regras do art. 1829 CC.
Sendo então a sucessão legítima e testamentária deixo uma parte para o Zé da
Padaria e a outra parte para meu filho. Dessa forma, se eu deixei 1 milhão de
herança, deixando 500 mil para o Tião do bar e 500 mil para meu filho, meu filho
não pode reclamar. Só pode reclamar se eu deixar de 500 mil para baixo.
Também pode ser, p. ex., que eu tenha herdeiros facultativos e queira deixar uma
parte para eles. Então faço um testamento e digo que o dinheiro que eu tenho na
conta é para a paróquia e meus bens imóveis serão divididos para os meus
irmãos conforme a lei.
Essa é uma sucessão testamentária porque eu eu escolhi um herdeiro pelo
critério do testamento, no caso a paróquia, mas alguns herdeiros foram
escolhidos pelo critério da lei, ou seja, do art. 1829 do CC, que é a sucessão
legítima. Nesse caso então a sucessão é ao mesmo tempo legítima e
testamentária.
Normalmente, são esses casos em que eu faço testamento e ao mesmo tempo
tenho um herdeiro necessário.
Importante! Vale dizer que o herdeiro necessário não "tem direito a 50% da herança", ele
tem direito a pelo menos 50% da herança.
Pode ser que eu deixe 90% para ele, o que eu não posso é deixar 49%, porque
ele terá direito de reclamar só o que foi tirado.
Portanto, não é que eu tenho que trabalhar só com esse limite de 50% disponível
e 50% é legítima. O mínimo é de 50% de legítima, mas eu também posso deixar
90% para os herdeiros legítimos ou necessários e deixar só 10% para uma outra
pessoa. Portanto, há um mínimo legal, que não é um número fixo.
Atenção! O critério é só a lei ou testamento. Não existe a chamada "sucessão
contratual", a única exceção hoje é a a hipótese do art. 2018 CC, o adiantamento de herança, chamada de partilha em vida.
Art. 2018 -‐ É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última
vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros.
Os pais podem fazer um contrato de doação com reserva de usufruto como uma
forma de já fazer a partilha em vida do patrimônio do patrãozão que logo mais vai
morrer. É uma coisa bastante útil, pois evita muitos conflitos e também evita do
filho ficar pagando imposto e outras coisas.
Essa é a única possibilidade de um contrato que trate da sucessão de uma
pessoa (pacta corvina).
No mais, não se pode contratar a herança de pessoa viva. Se um pai vem a
falecer, o filho já no velório pode vender a herança. Agora, se o pai esta no
hospital, o filho não pode vender pois tem apenas mera expectativa de direito.
Assim, não é possível escolher herdeiros contratualmente e não posso ceder a
minha condição de herdeiro antes da sucessão começar, não posso vender isso.
Também aquele vai morrer não pode vender a herança, do tipo "vai me pagando
todo mês que eu faço um testamento deixando a herança pra você". O
testamento não pode ser um contrato oneroso, ele é um ato de última vontade e
portanto é gratuito.
II. Indignidade e deserdação
Nos casos de indignidade e deserdação nós temos os casos de morte civil, pois a pessoa esta viva, mas a lei civil considera ela como se fosse morta.
Foi o que ocorreu, p. ex., no inventário do Sr. Manfred von Richtofen, pai de
Suzane von Richtofen. No inventário, para efeitos de sucessão, Suzane constou
como se morta fosse.
A indignidade e a deserdação na verdade são umas das poucas hipóteses em
que o Direito Civil pune.
Se Suzane tivesse um filho esse filho herdaria, pois a punição é sempre pessoal,
no caso só Suzane seria atingida pela indignidade.
Agora, se ela tivesse um filho após a morte do pai, esse filho não herdaria
pois a sucessão se transmite no momento da morte. Se ela estivesse grávida no momento em que ela matou o pai, seu filho poderia herdar.
A lei diz que quem tem legitimidade para entrar com ação de indignidade é o
herdeiro interessado, ou seja, aquele que vai ficar com a parte da herança que o outro vai perder.
No caso Richtofen, Andreas von Richtofen, irmão de Suzane, como ele era
menor de idade, o tio, na qualidade de tutor dele, moveu a ação pois tinha responsabilidade de zelar pelo patrimônio do sobrinho. Mas nada impede que depois, quando atingir a maioridade, Andreas desse parte da herança para a irmã.
Existe um Projeto de Lei que diz que a indignidade deveria ser uma punição
automática do Direito Penal, nos casos de parrícidio.
Outro PL diz que o MP também deveria ter legitimidade ativa para a ação, porém,
o fato é que os projetos foram feitos ao calor do caso Richtofen e ficaram lá
arquivados esperando a próxima mãe ou pai assassinado.
Assim, o herdeiro necessário, a não ser que ele seja indigno ou deserdado, tem pleno direito a legítima que ningúem pode pegar. Nessa situação a sucessão não poderá ser somente testamentária.
III. Sucessão normal e Sucessão anômala ou irregular
A sucessão normal é aquela que esta dentro das regras gerais do direito das sucessões. A sucessão anômala ou irregular segue regras que não são do direito das
sucessõe assim estabelece direito sucessório diferente da regra do direito das sucessões.
Isso é muito difícil de ser tratado e temos apenas dois exemplos na doutrina:
O primeiro exemplo é o da enfiteuse do art. 2038 CC.
A enfiteuse é um direito real sobre coisa alheia, que não existe mais no CC.
Vejamos o que diz o art. 2038 do CC:
Art. 2038 -‐ Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-‐se
as existentes, até sua extinção, às disponíveis do Código Civil anterior, Lei n. 3071/16, e
leis posteriores.
O CC lá nas disposições finais traz tudo o que temos sobre a enfiteuse. A
enfiteuse da Marinha se regula por lei especial, continua existindo, a Marinha é
proprietária, "senhora" da orla, em uma área a partir de uma linha média da maré
de 1800m e alguma coisa, regra essa de quando foi criada a enfiteuse. Tenho,
portanto, uma limitação da orla que é da Marinha.
Na época isso era importante porque a Marinha tinha que ter acesso livre ao mar,
e as guerras se faziam pelo mar. Não tinha avião pra caramba, não tinha míssil,
era uma questão de defesa.
Por isso, a enfiteuse continua existindo, até porque a Marinha praticamente vive
disso. Os proprietários de terrenos nessas áreas, devem pagar o chamado
laudêmio por 5 anos, se não pagar perdem, p. ex., seu terreno lá no Guarujá
facilmente.
Existem também situações de enfiteuses civis. Não é possível mais criar
enfiteuses novas, mas as enfiteuses existentes continuam até que surja uma
causa de extinção da enfiteuse.
E isso é comum, pois metade de Alphaville é constituída sobre uma terra
indígena. A terra indígena é terra inalienável, protegida pela FUNAI. Portanto, o
índio explora economicamente uma aldeia indígena na beira de São Paulo
fazendo a enfiteuse, que seria quase o mesmo que vender o terreno.
A família real brasileira também vive disso, além da enfiteuse e também de
aparecer na ilha de Caras! Petrópolis e Teresópolis são cidades monárquicas e
ainda são enfiteuses da família real.
A enfiteuse é uma situação em que o proprietário cede para um terceiro o domínio
útil da sua propriedade. Ele cede a ele o direito de usar, gozar, dispor e reaver a
coisa de quem ilegalmente a disponha ou detenha. Ele não fica com praticamente
nada, a propriedade dele não é nua, é praticamente pelada! Os caras da família
real são chamados de senhorio.
A enfiteuse surgiu na Idade Média, era a forma pela qual os suseranos pediam
terras para os vassalos, em troca de fidelidade militar e do pago de uma
contribuição, quase um direito tributário.
As capitanias hereditárias foram cedidas em forma de enfiteuse. É um instituto
medieval mesmo. Por isso que a família real ainda se utilizada (até 2002) da
enfiteuse.
Portanto, eu cedo esse direito praticamente pleno de propriedade e o que sobra
para o senhorio hoje em dia é o direito de preferência. No momento em que a
pessoa vai fazer uma compra e venda, se ele não quiser exercer o direito de
preferência (o que normalmente acontece), ele tem o direito de receber um valor
(porcentagem) no valor da venda, que é no mínimo um valor de 2,5%.
Em Alphaville esse valor é de 5%. Portanto, quando você compra uma casa em
Alphaville você paga o corretor e paga o índio! Porque o índio não exerceu o seu
direito de preferência. O índio também tem o direito de receber o laudêmio, que é
um valor anual, periódico, por ter cedido esse direito maravilhoso! O laudêmio é
pago na forma de carnezinho mesmo.
Estamos falando de enfiteuse em direito das sucessões porque tem um direito aí
que o senhorio tem.
Se o enfiteuta falece sem ter descendentes, sem ter ascendente, sem ter cônjuge e sem ter colaterais, quem herda é o Estado. Mas no caso da enfiteuse não. Nesse caso, antes do Estado, quem recebe é o senhorio.
Assim, ao invés de ir para a USP (que é o destino do fundo arrecadado pelo Estado nessas questões), vai para o senhorio.
Portanto, a enfiteuse é um assunto de direito sucessório, que esta fora do direito
das sucessões, muda uma regra de direito sucessório, e por isso é chamado de
sucessão anômala.
O outro caso de sucessão anômala esta previsto na CF, no art. 5˚, XXXI, CF.
XXXI -‐ a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei
brasileira em benefício do cônjuge ou dois filhos brasileiros, sempre que não lhes seja
mais favorável a lei pessoal do de cujus;
Portanto, vemos que se um estrangeiro, com bens no Brasil, tiver herdeiros no
Brasil e a legislação estrangeira for mais benéfica para esses herdeiros brasileiros
do que a própria legislação brasileira, valerá então a legislação estrangeira.
P. ex., Maria é casada com o marido Fritz, que tem uma mãe que vive na
Alemanha. Ele tem bens aqui e mora aqui. Portanto, mora aqui, tem patrimônio no
Brasil e tem cônjuge no Brasil, mas tem uma mãe na Alemanha.
Se o chucrute azedar e o Fritz morrer, pela lei brasileira, e no caso de não ter
filhos, metade dos seus bens ficariam para Maria e a outra metade para a Dona
Frida (mãe dele) na Alemanha, porque ela é ascendente.
Porém, pela lei alemã, se esse bem estivesse na Alemanha esse bem seria só da
Maria.
Portanto, a lei brasileira não pode prejudicar um herdeiro brasileiro em função da
legislação de origem daquele estrangeiro.
Assim se a lei de origem for mais benéfica para o herdeiro brasileiro o herdeiro
brasileiro pode pedir o benefício de utilizar a lei estrangeira.