aulas de direito internacional público
DESCRIPTION
Parte do conteúdo ministrado nas aulas de Direito Internacional PúblicoTRANSCRIPT
Prof. Luciano Meneguetti/2013
Benefícios e Desafios
Intensificação das relações entre os povos
Distâncias menores (tempo e espaço perdem seussignificados)
Mundo globalizado, interligado física e eletronicamente
As fronteiras perdem sua importância
O termo globalização pode ser entendido como fenômeno de aceleração e intensificação de mecanismos, processos e atividades, com fins à promoção de uma interdependência
global e, em última escala, à integração econômica e política em âmbito mundial. Trata-se de conceito
revolucionário, envolvendo aspectos sociais, econômicos, políticos e também culturais.
O termo globalização denota um fenômenotridimensional constituído pela:
a) intensificação de fluxos diversos (econômicos,financeiros, comunicacionais, religiosos etc.);
b) pela perda de controle do Estado sobre essesfluxos e sobre outros atores internacionais; e
c) diminuição de distâncias espaciais e temporais.
(SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p.30.)
A globalização envolve a ideia crescente de “mundo sem fronteiras”
Expressões correlatas:
◦ Aldeia global◦ Economia global◦ Política global◦ Govenança global◦ Conexão mundial
Mas o que estas palavras (globalização, mundo sem fronteiras,aldeia global, economia global) têm haver com as nossas vidas?
De que forma elas interferem nas relações entre os povos?
Que resultados elas oferecem para a construção de um mundomais justo e solidário?
Algumas questões...
...no mínimo,
intrigantes!
Pode um motociclista Sikh exigir que seja dispensado da obrigação de usar capacete, invocandoo seu dever religioso de vestir o turbante (sikhismo ou siquismo é uma religião no Paquistão eÍndia)?
Fonte: http://www.guardian.co.uk/politics/2009/may/07/police-sikhs-bulletproof-turbans
Um trabalhador mulçumano tem o direito de interromper brevemente o seu trabalho ouas suas aulas na escola para fazer as orações prescritas pela sua religião?
Fonte: internet
Deve-se permitir aos comerciantes judeus que abram os seus negócios aos domingos,dado que não podem fazê-lo nos sábados porque a sua religião lhes proíbe?
Fonte: internet
As alunas islâmicas podem usar o véu livremente em uma sala de aula?
Fonte: internet
E quando se trata não de alunas, mas de professoras islâmicas que usam véu?
Fonte: internet
Podem os pais estrangeiros, conforme os seus costumes culturais, privar as filhas de umaeducação superior ou casá-las contra a vontade?
Fonte: internet
Deve-se autorizar a poligamia aos imigrantes no país de acolhida quando ela é permitidaem seu país de origem?
Fonte: internet
Declaração “Universal” dos Direitos Humanos
Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III)da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948
Globalização: os problemas e os desafios:
Criminalidade
Países subdesenvolvidos
Doenças sem fronteiras
Fome, pobreza e guerras civis
Crises econômicas, políticas, culturais e sociais
Problemas relacionados à proteção ambiental
Proteção dos direitos humanos
Importância do Direito Internacional (Público e Privado)
Direito Internacional Público (DIP) - fornece subsídios para compreensão de como os países do globo têm se relacionado, interligado e se obrigado
reciprocamente (v.g., acordos políticos, tratados ou acordos internacionais) e como eles têm lidado com a diversidade de questões
complexas, reflexo de relações econômicas, sociais, políticas e culturais de igual modo cada vez mais complexas
Direito Internacional Privado (DIPr) - trata das relações internacionais de caráter privado que tenham algum elemento que conecta duas ordens
jurídicas diferentes. O DIPr se ocupa acerca de como os conflitos de leis no espaço (conflitos entre ordens jurídicas diferentes) podem ser
solucionados.
Temas importantes para o DIPr:
a nacionalidade (aquisição, perda e requisição);
a naturalização (Estatuto do Estrangeiro – Lei n. 6.815/80);
a situação jurídica do estrangeiro (v.g., entrada em territórionacional, deportação, expulsão, extradição etc.);
a antiga Lei de Introdução ao Código Civil – LICC (Decreto-Lei4.657/42), cujo nome foi alterado no ano de 2010 para Lei deIntrodução às normas do Direito Brasileiro – LINDB (Lei n.12.376/2010);
o conflito de competência internacional;
o reconhecimento de sentença estrangeira etc.
INTERNACIONAL
COMUNIDADE SOCIEDADE
Vínculo psicológico
Vínculo psicológico (finalidades subjacentes)
jurídica/política/econômica/comercial
Formação natural (laço espontâneo e
subjetivo de identidade)
Formação voluntária (baseia-se na vontade
dos indivíduos)
Vontade orgânica (energia
própria/hábito/prazer/memória)Vontade refletida (intelectual/abstrato)
Participação profunda dos indivíduos na
vida em comum
Participação superficial dos indivíduos na vida
em comum
Membros unidos apesar de tudo quanto os
separa
Membros permanecem separados apesar de
tudo o que fazem para se unir
Sentimento de pertencer (simpatia e
afinidade)Sentimento de participar (visando fins)
Regida pelo Direito Natural Regida pelo Contrato
Comunidade – funda-se em vínculosespontâneos de caráter subjetivo, envolvendoidentidade e laços (culturais, emocionais,históricos, sociais, religiosos e familiares)comuns. Caracteriza-se pela ausência dedominação, pela cumplicidade e pelaidentificação entre seus membros em umaconvivência harmônica;
Sociedade – apoia-se na vontade de seusintegrantes, que decidiram se associar paraatingir certos objetivos que compartilham. Émarcada pelo papel decisivo da vontade comoelemento que promove a aproximação entreseus membros e pela existência de fins que ogrupo pretende alcançar.
Distinção feita por Ferdinand Tönnies, sociólogo alemão, feita em obrapioneira intitulada “Comunidade e Sociedade”.
Conjunto de entes: atores internacionais (Estados,Organizações Internacionais, Indivíduo, Empresas,Beligerantes, Santa Sé etc.)
Interação sistêmica: destaca-se o aspecto relacional(economia, política, cultura, tecnologia etc.)
Forças profundas: fatores que influenciam as ações coletivas,v.g., condições geográficas; movimentos demográficos;interesses econômicos, financeiros, tecnológicos; fatorideológico; fator político-jurídico; fator militar-estratégico;fator cultural
CONCEITO: a sociedade internacional pode ser conceituada como o conjunto de entes que interagem de maneira sistêmica em uma
esfera internacional sob a influência de forças profundas.
Características da Sociedade Internacional:
Universalidade
Abertura
Não institucionalização
Paritariedade*
Originalidade do Direito
Pertencer à sociedade internacional como ator internacional dessa
sociedade é diferente de ser sujeito de direito internacional?
Certa parte da doutrina tem destacado que falar-se em atores
internacionais tem sentido mais amplo do que falar-se em sujeitos
de direito internacional, sendo que pertence a esta última categoria
somente alguns atores que figuram no cenário internacional, v.g., os
Estados (personalidade jurídica originária) as Organizações
Internacionais Intergovernamentais (personalidade jurídica derivada),
os indivíduos (ainda que limitadamente) e a Santa Sé.
Para quem assim entende, haverá atores que carecem de
personalidade jurídica de direito internacional e de capacidade para
agir internacionalmente e, portanto, não podem ser considerados
sujeitos de direito internacional. A questão é polêmica e bastante
debatida na doutrina internacional.
Ordem jurídica INTERNA
Executivo
Legislativo
Judiciário
1. Existência de umaorganização institucional
2. Poder central autônomo
3. Hierarquia
4. Relacionamento vertical(subordinação)
Ordem jurídica INTERNACIONAL
Executivo
Legislativo
Judiciário
1. Inexistência de umaorganização institucional
2. Inexistência de um podercentral autônomo
3. Não há hierarquia
4. Relacionamento horizontal (coordenação)
Direito Internacional Público
Conceito ou definição?
“o conjunto de normas jurídicas que rege a
comunidade internacional, determina
direitos e obrigações dos sujeitos,
especialmente nas relações mútuas dos
estados e, subsidiariamente, as das
demais pessoas internacionais, como
determinadas organizações, bem como
dos indivíduos” (ACCYOLI)
“teorias que abrangem o estudo das
entidades coletivas, internacionalmente
reconhecidas – Estados, organizações
internacionais e outras coletividades –,
além do próprio homem, em todos os
seus aspectos, incluindo os princípios e
regras que regem tais sujeitos de direito
nas respectivas atividades internacionais”
(HUSEK)
“sistema jurídico autônomo, onde
ordenam as relações entre Estados
soberanos” (REZEK)
“conjunto de princípios e regras jurídicas
(costumeiras e convencionais) que disciplinam
e regem a atuação e a conduta da sociedade
internacional (formada pelos Estados, pelas
organizações internacionais
intergovernamentais e também pelos
indivíduos), visando alcançar as metas
comuns da humanidade e, em última análise,
a paz, a segurança e a estabilidade das
relações internacionais” (MAZZUOLI)
Doutrina
A definição de Mazzuoli procura abranger os três critérios quecomumente são utilizados de maneira isolada pelos autores queescrevem sobre o DIP:
•“conjunto de princípios e regras jurídicas
(costumeiras e convencionais)”
Critério das fontes
normativas
•“que disciplinam e regem a atuação e a conduta
da sociedade internacional (formada pelos
Estados, pelas organizações internacionais
intergovernamentais e também pelos indivíduos)”
Critérios dos sujeitos
intervenientes
•“visando alcançar as metas comuns da
humanidade e, em última análise, a paz, a
segurança e a estabilidade das relações
internacionais”
Critério das matérias
reguladas
Diversas são as denominações que o DIP vem recebendo através dostempos :
◦ Jus gentium (Direito Romano)
◦ Direito transnacional
◦ Direito das Gentes, Direito dos Povos, Direito dos Estados, Direito dasNações (Law of Nations - países anglo-americanos; Droit des gens; DirittoInternazionale; Völkerrecht);
◦ Direito Internacional é a expressão moderna e consagrada, estandosedimentada na prática internacional. Foi utilizada pela primeira vez porJeremy Bentham, no final do século XVIII, mais precisamente em 1789.
Direito Internacional Público
Do que estamos a falar?
O que se quer dizer quando se fala
sobre os fundamentos do DIP?
Legitimidade
Obrigatoriedade
Muitas teorias surgiram para explicar... Duas são importantes!
Voluntarista
Sustenta que o Direito Internacional tem seu fundamento na
vontade (expressa ou tácita) dos Estados.
Predominância do elemento subjetivo.
A obrigatoriedade do DIP decorre sempre do
consentimento (vontade) comum dos Estados.
5 subteorias:
Autolimitação do
Estado
(Georg Jellineck)
Vontade coletiva
(Heinrich Triepel)
Consentimento dos
Estados ou Nações
(Oppenheim, Lawrence
e Hall – anglo-saxões)
Delegação do Direito
interno
(Max Wenzel)
Direitos fundamentais
dos Estados
(Pillet e Rivier)
Explicação sintética:
•As normas internacionais são obrigatórias pelo consentimento
do Estado em se autolimitar
Autolimitação do
Estado
•As normas internacionais são obrigatórias porque constituem
um produto da vontade coletiva dos Estados, que forma uma
espécie de acordo coletivo
Vontade Coletiva
•As normas internacionais são obrigatórias porque são fruto de
um consentimento mútuo revelado na vontade majoritária dos
Estados
Consentimento dos
Estados
•As normas internacionais são obrigatórias porque o Estado, por
meio de seu direito interno, assim manifesta a sua vontade,
baseando-se, notadamente, em suas próprias Constituições
Delegação do Direito
Interno
•As normas internacionais são obrigatórias porque são fruto da
vontade do Estado no exercício de um direito fundamental seu
Direitos
Fundamentais
Muitas teorias surgiram para explicar... Duas são importantes!
Objetivista
O DIP retira a sua obrigatoriedade da realidade internacional
e das normas (princípios e regras) que regem essa
realidade,
que por sua vez independem de decisões do Estado por se colocar
num plano superior ao ordenamento jurídico destes.
3 Subteorias:
Norma fundamental,
norma-base ou
objetivismo lógico
(Kelsen)
Sociológica
(Léon Duguit e
George Scelle)
Direito natural ou
jusnaturalista
(Samuel Pufendorf e
Hugo Grotius)
Explicação sintética:
•As normas internacionais são obrigatórias porque
constituem uma ordem superior que torna possível aos
Estados se relacionarem; o fundamento do direito
internacional é assim uma norma fundamental
Norma fundamental,
norma-base ou
objetivismo lógico
•As normas internacionais são obrigatórias porque derivam
de fatos sociais internacionais que se impõem aos
indivíduos, já que o direito (inclusive o internacional) é um
produto do meio social
Teorias
Sociológicas
•As normas internacionais são obrigatórias porque são fruto
de regras objetivas preexistentes, relativas à sociabilidade
entre os povos
Direito natural ou
jusnaturalista
Teoria que tem prevalecido atualmente...
O fundamento do DIP está na regra pacta sunt servanda (Alfred
von Verdross e Dionisio Anzilotti)
As partes são livres para manifestar a sua vontade, mas
depois disso se obrigam ao contratado, isto é, àquilo que
deliberadamente firmaram como norma particular entre si.
Por essa teoria, o DI está baseado em princípios jurídicos alçados a um patamar superior ao da vontade dos Estados,
mas sem que se deixe totalmente de lado a vontadedesses mesmos Estados.
ObjetivistaTemperada
Teoria que tem prevalecido atualmente...ObjetivistaTemperada
O Estado ratifica os Tratados por sua própria vontade, mas devecumprir o Tratado ratificado de boa-fé
Pacta sunt servanda – regra consagrada no artigo 26 da Convençãode Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída e assinada em 23de maio de 1969, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n.496/2009 e promulgada pelo Presidente da República pelo Decreton. 7.030/2009
Art. 26. Pacta Sun Servanda. Todo tratado em vigor obriga as
partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.
A Guerra das Teorias
...o Direito Internacional, por sua vez, regula as relações internacionais existentes entre os
sujeitos de DI (Estados, Organizações Internacionais e Pessoa Humana).
O Direito interno de cada país regula a vida interna do seu Estado...
O que acontece...
... o Estado que tem a sua ordem jurídica interna estabelecida eestruturada é o mesmo Estado que celebra Tratados internacionais ese obriga no âmbito internacional. É o mesmo Estado que gera duasespécies de normas (interna e internacional).
Ocorre que...
... o DIP e o Direito Interno têm campos de atuação distintos,sendo dificultoso, em muitos casos, delimitar onde começa um eonde termina o outro. Algumas matérias têm um campo quasecomum, v.g., nacionalidade, direitos humanos
Campos de atuação distintos ...
A Carta da ONU, documento n. 1 no âmbito do DireitoInternacional e que criou a ONU, promulgada pelo Brasil por meiodo Decreto n. 19.841/45, em seu art. 2º, alínea 7, delimita aatuação deste Direito, não autorizando a sua intromissão emassuntos que dependam essencialmente da jurisdição interna decada Estado. Porém, a própria Carta prevê exceções, como noscasos onde há a ameaça da paz, ruptura dessa ou casos deagressão (art. 39).
... em um eventual conflito entreas duas ordens jurídicas, qualdeverá prevalecer?
Surgem os problemas...
Surge então uma questão bastante relevante que diz respeito à EFICÁCIA E APLICABILIDADE do Direito Internacional na ordem jurídica
interna dos Estados
A questão apresenta dois aspectos (problemas) importantes quedevem ser discutidos:
Dois aspectos...
•necessidade do estudo da hierarquia
do Direito Internacional frente ao
Direito interno estatalTeórico
•efetiva solução dos conflitos
eventualmente existentes entre as
normas internacionais e as regras de
Direito interno
Prático
Duas teorias e suas subdivisões...
O Direito interno de cada Estado e o Direito Internacional são doissistemas rigorosamente independentes e distintos que não seinterceptam, embora igualmente válidos. Essa doutrina propugna adistinção dois sistemas jurídicos: interno e internacional, levando emconta a aparente diversidade de suas fontes e dos seus objetos.
Teoria Dualista
Sistema Jurídico
INTERNACIONAL
Sistema Jurídico
INTERNO
div
isão ra
dic
al
mutu
am
ente
exclu
dente
s
Teoria Dualista
Decorrências e implicações:
1) a fonte do DI resulta do tratado (acomodação de pelo menos duas vontades); afonte do Direito Interno provém de um só Estado;
2) as fontes e normas do DIP não têm qualquer influência sobre questõesrelativas ao âmbito do Direito interno e vice-versa; as normas internacionais sópossuem eficácia no âmbito internacional e as normas internas somente apossuem no âmbito interno;
3) a assunção de compromisso externo não traz impacto ou repercussão para oDireito interno;
4) o primado normativo é o da lei interna de cada Estado e não das normasinternacionais;
Teoria Dualista Decorrências e implicações:
5) para que o compromisso internacional tenha valor jurídico no plano interno,o Estado precisa transformá-lo em norma de Direito Interno (emenda, lei,decreto, regulamento), conhecido como processo de adoção outransformação; o processo de ratificação não basta, sendo preciso arecepção pelo Poder Legislativo;
6) o Estado recusa, portanto, aplicabilidade imediata ao DIP;
7) entre ambos ordenamentos jamais poderá haver conflitos;
8) não há que se falar em supremacia de um ordenamento sobre outro; não éo Estado que está para o Direito Internacional, mas ao contrário, o DI existeem razão dos Estados;
9) os tratados internacionais representam apenas compromissos exteriores aoEstado, não influindo no ordenamento jurídico interno e nem gerandoefeitos automáticos.
Teoria Dualista
Os Estados acabaram não adotando o dualismo em sua forma pura,surgindo assim subteorias:
Teoria
Dualista
Radical
•caracterizada por pregar a necessidade de
edição de lei distinta para incorporação do
tratado à ordem jurídica nacional (adoção
ou transformação) - C. H. Triepel
Teoria
Dualista
Moderada
•caracterizada pelo fato de que a
incorporação do tratado internacional ao
ordenamento interno prescinde de lei,
embora se faça mediante procedimento
complexo, com aprovação do parlamento e
promulgação executiva – presidente da
república (aqui se encaixa o Brasil?).
O Direito Internacional e o Direito interno são dois ramos do Direitodentro de um só sistema jurídico. Sustenta-se, portanto, a unicidadeda ordem jurídica. Parte do princípio de que todos os Direitos(interno e internacional) emanam de uma só fonte (Estado), sendo aconsciência jurídica uma só.
Teoria Monista
DIREITO INTERNO
DIREITO
INTERNACIONAL
ÚNICO
SISTEMA
RAMO 02RAMO 01
Teoria Monista
Decorrências e implicações:
1) o DIP se aplica diretamente na ordem jurídica dos Estados, independente dequalquer transformação;
2) tanto o DIP quanto o direito interno estariam aptos a reger as relaçõesjurídicas dos indivíduos, sendo desnecessário qualquer processo deincorporação formal das normas internacionais ao ordenamento jurídicointerno;
3) a assinatura e ratificação de um tratado significa assumir um compromissojurídico; se o tratado contempla direitos e obrigações que podem ser exigidosno âmbito interno, não é necessária a edição de um novo diploma normativopara materializar o tratado no plano interno; o ato de ratificação de tratadogera efeitos no âmbito nacional;
Teoria Monista
Decorrências e implicações:
4) o Direito interno integraria o DIP, retirando deste a sua validade lógica (doiscírculos superpostos (concêntricos) em que o maior representa o DIP, queabarca o menor, representado pelo direito interno;
5) podem existir certos assuntos que estão sob jurisdição exclusiva do DIP, omesmo não ocorrendo com o direito interno, uma vez que tudo que pode serpor ele regulado, também o pode pelo DIP;
6) os compromissos exteriores assumidos pelo Estado passam a ter aplicaçãoimediata no ordenamento interno do país pactuante, o que reflete asistemática da incorporação automática (adotada, v.g., Bélgica, França eHolanda).
Quando se aceita a tese monista, surge o problema da HIERARQUIAque precisa ser resolvido, isto é, verificar qual ordem jurídica (ramodo direito – internacional ou interno) será aplicada no caso deconflitos.
Teoria Monista
Direito Interno
Direito Internacional
Só uma pergunta......quem é esse cara?
Teoria Monista
Internacionalista
Radical
Moderada
Dialógica*Nacionalista
Teoria Monistasubdivisão
INTERNACIONALISTA
sustenta a unicidade da
ordem jurídica sob o
primado do DIP
(externo)
RADICAL (Kelsen)
defende o primado absoluto do
DIP sobre o direito interno (no
conflito há a nulidade deste
último)
MODERADA (Verdross)
Não há nulidade; em caso de
conflito, pode prevalecer o DIP,
salvo se a norma de DIP contrariar
a lei fundamental do Estado, a
Constituição (nisso consiste o
adjetivo moderado).
Teoria Monistasubdivisão
Solução do conflito sob a ótica monista
internacionalista: um ato internacional
sempre prevalece sobre o norma interna
Teoria Monista Internacionalista
A Convenção de Havana sobre Tratados (1928) que foi promulgada pelo Brasil peloDecreto n. 18.956/29 e ainda se encontra em plena vigência (juntamente com aConvenção de Viena - 1969) estabeleceu, implicitamente, em seu art. 11, a teoriamonista internacionalista:
Artigo 11. Os tratados continuarão a produzir os seus efeitos, ainda quando semodifique a Constituição interna dos Estados contratantes. Se a organização do Estadomudar, de maneira que a execução seja impossível, por divisão de território ou poroutros motivos análogos, os tratados serão adaptados às novas condições.
Por sua vez, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) consagrouexpressamente a teoria monista internacionalista em seu art. 27:
Artigo 27. Direito Interno e Observância de Tratados. Uma parte não pode invocar asdisposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.
TEORIA MONISTA
INTERNACIONALISTA
DIALÓGICA(construção recente)
Por essa teoria deve-se permitir um
diálogo entre as fontes de proteção dos
direitos humanos visando notadamente
uma melhor proteção desses direitos.
Nesse caso, deve haver sempre um
diálogo entre as normas de direito interno
e as normas de direito internacional
quando o tema disser respeito aos
direitos humanos, a fim de se escolher a
melhor norma a ser aplicável ao caso
concreto. Aplica-se o princípio da norma
mais favorável ou princípio internacional
pro homine.
Teoria Monistasubdivisão
TEORIA MONISTA
NACIONALISTA
Sustenta a unicidade da ordem jurídica
sob o primado do direito interno de cada
Estado.
Se aceita a integração do tratado ao
direito interno, sob o primado Estatal,
sendo que em tal integração a vinculação
ocorre somente na medida daquilo que o
Estado reconhece em relação a si, nunca
em grau hierárquico superior ao
ordenamento interno.
Trata-se de uma doutrina
constitucionalista nacionalista (princípio
da supremacia da Constituição) – a
Constituição dará as diretrizes, v.g., CRFB,
art. 84, VIII e 49, I.
Teoria Monistasubdivisão
Teoria MONISTA
Um sistema jurídico;
Dois ramos do direito
INTERNACIONALISTA
(primado do direito
internacional)
RADICAL
lei internacional anula lei
nacional contraditória
MODERADA
equiparação dos
ordenamentos jurídicos com
possibilidade do primado do
direito internacional, salvo se
contrariar a Constituição
DIALÓGICA*
propõe um diálogo das fontes
(internas e internacionais)
quando se tratar de direitos
humanos
NACIONALISTA
(primado do direito
interno – Constituição)
Teoria DUALISTA
Dois sistemas jurídicos
RADICAL
necessidade de lei para
incorporação do tratado
(transformação ou adoção)
MODERADA
não necessidade de lei para
incorporação do tratado,
mas necessidade de
procedimento complexo
(Legislativo e Executivo)
Afinal, e o Brasil...?
Rezek aponta o monismo nacionalista como preponderante no Brasil (REZEK, Francisco.
Direito Internacional Público: curso elementar. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 29).
Accioly afirma que em razão da necessidade de incorporação, independentementeda posição que assumirá posteriormente a norma, o Brasil adota certa forma dedualismo, na modalidade moderada (ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio
do; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 239).
Mazzuoli defende que no Brasil há o primado do direito internacional sobre odireito interno, adotando a teoria monista internacionalista (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.
Curso de Direito Internacional Público. 6. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 93).
Husek afirma que o conjunto de normas brasileiras (constitucionais einfraconstitucionais) demonstra ainda dubiedade em relação ao tema, mas apontaque a análise desse conjunto aponta que o Brasil tende a adotar a teoria monistainternacionalista (Husek, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. 11. ed. São Paulo: LTR,
2012, p. 62-65).
Sidney Guerra destaca que a jurisprudência internacional e parte significativa dadoutrina têm sido unânimes em consagrar o monismo internacionalista (Guerra,
Sidney. Curso de Direito Internacional Público. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p.45)
Direito Internacional Público
FONTES
MATERIAIS
• As fontes materiais pertencem ao universo da
política do direito (e não da ciência do direito) e
referem-se ao exame do conjunto de fatores
sociológicos, econômicos, ecológicos, psicológicos
e culturais, que condiciona a decisão do poder no
ato de edição e formalização das diversas fontes do
direito.
FONTES
FORMAIS
• As fontes formais constituem métodos e processos
de criação de normas jurídicas. São assim chamadas
porque indicam as formas pela qual o direito
positivo pode desenvolver-se para atuar e se impor,
disciplinando as relações jurídicas (v.g., a
Constituição, as leis, o costume, a analogia, os
princípios gerais do direito, a equidade, a
jurisprudência)
Observações:
◦ o fenômeno atual é o da descentralização das fontes dodireito internacional;
◦ As fontes do DIP atualmente passam por um processo dereavaliação;
◦ Como consequência se vê uma atualização em relaçãoao clássico rol das fontes
Por fontes do direito internacional entendam-se os documentos ou pronunciamentos de que emanam direitos e deveres das pessoas internacionais configurando os modos formais de constatação do
direito internacional
Carta das Nações Unidas ou Carta da ONU (1945)
◦ Tem como anexo o Estatuto da Corte Internacional deJustiça (CIJ), também conhecida como Corte de Haia
◦ O art. 38 do Estatuto da CIJ previu o rol clássico dasfontes do direito internacional público (foi promulgado pelo Brasil
por meio do Decreto n. 19.841/45)
◦ Obs.: a Convenção de Haia, de 18 de outubro de 1907,que criou o Tribunal Internacional de Presas, o primeirotexto internacional que previu um rol de fontes dodireito internacional público em seu art. 7º
Rol do art. 38 do ECIJ
TRATADOS INTERNACIONAIS
COSTUMES INTERNACIONAIS
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
EQUIDADE (EX AEQUO ET BONO)
Art. 38 do ECIJ
Artigo 38. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional ascontrovérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçamregras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo odireito;
c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d. as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados dasdiferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito,sob ressalva da disposição do Artigo 59.
A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir umaquestão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.
Observações importantes:
O art. 38 é considerado apenas parte do rol de fontes formais doDIP, pois atualmente prevalece o entendimento de que há novasfontes do DIP, v.g., os atos unilaterais dos Estados, algumasdecisões das organizações internacionais, o jus cogens, as normasde soft law
Entendimento majoritário: não se trata de um rol taxativo(numerus clausus), mas de um rol meramente exemplificativo(numerus apertus)
Não há qualquer hierarquia entre as fontes enumeradas peloartigo (na prática, os tribunais internacionais têm dado preferênciaaos tratados, salvo se houver contrariedade a uma norma dedireito internacional imperativa – jus cogens
Decorrência: tratado revoga norma costumeira e vice-versa
Entendendo o art. 38:
TRATADOS
COSTUMES
PRINCÍPIOS
GERAIS DE
DIREITOMEIOS AUXILIARES
PARA DETERMINAÇÃO DO
DIREITO
EQUIDADE“ex aquo et
bono”
Rol contemporâneo de fontes do DIP
TRATADOS INTERNACIONAIS
COSTUMES INTERNACIONAIS
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS
DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
NORMAS DE JUS COGENS
NORMAS DE SOFT LAW *
FONTES CLÁSSICAS
NOVAS FONTES
TRATADO INTERNACIONAL
o tratado internacional não tem uma designação(nome) específica
Na atualidade constituem a principal e maisimportante fonte de produção de normas jurídicas noDIP porque:
◦ expressam a vontade livre e conjugada dos Estados e dasOrganizações Internacionais
◦ oferecem segurança e estabilidade jurídica para as relaçõesinternacionais
◦ em razão de sua força normativa, dão maior segurança àinterpretação da norma internacional
COSTUME
Art. 38: “prática geral aceita como sendo direito”
Princípio: consuetudo est servanda
Costume é “o conjunto de normas consagrado pela prática reiterada nas relações internacionais e, por isso mesmo, tidas
como obrigatórias” (Carlos Roberto Husek)
COSTUME
Para a configuração do costume, dois elementos devem estarpresentes simultaneamente:
◦ o elemento material (objetivo) – é a prática generalizada. É arepetição, ao longo do tempo, de certo modo de proceder emface de determinado quadro fático;
◦ O elemento psicológico (subjetivo) – “aceita como sendodireito”. É, portanto, a convicção de que o procedimentoadotado como prática repetitiva e habitual não se dá semmotivo (não se trata de mero hábito), mas por ser necessário,digno de ser cumprido, justo e, consequentemente, jurídico,ou seja, a prática é tida como sendo direito (opinio juris).
Somente uma ação ou omissão também? Quanto tempo?
COSTUME
Generalidade do costume – no tocante à sua extensãogeográfica, apresenta-se a questão da generalidade. A práticageneralizada pode se dar em um contexto universal, regional ouaté mesmo local
Hierarquia – não há
Prova da existência – o ônus é da parte que alega (CIJ). A provaser buscada em atos estatais, textos legais (tratados) e nasdecisões judiciárias (jurisprudência internacional) que disponhamsobre temas de interesse do direito internacional, também emtratados que ainda não entraram em vigor ou não foramratificados
Interpretação – mais difícil; cada Estado interpreta à sua maneira(pesos e valorações distintas)
COSTUME
Processo de codificação do direito costumeiro – as normascostumeiras estão sendo positivadas em tratados internacionais;essa positivação não extingue o costume internacional, v.g.,extradição
Fundamento – vontade e regras objetivas superiores à vontade(pacta sunt servanda)
APLICAÇÃO DOS COSTUMES AOS NOVOS ESTADOS:
1ª Corrente - aos Estados deve ser dada a prerrogativa de aceitar ou não a regracostumeira já formada no plano internacional, principalmente quando atentarcontra os seus ideais ou quando não se encontrar totalmente nítida a suaexistência
2 ª Corrente - ser obrigatório para os novos Estados os costumes já formados evigentes no plano internacional, sob o fundamento da vontade preponderante dosdemais Estados internacionais
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Art. 38: “princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas”
Princípio geral é uma norma, mas uma norma geral e importante que comanda outras. “Os princípios de direito são as normas
essenciais sobre as quais se fundam as normas secundárias de aplicação e de técnica” (Hildebrando Accioly)
Crítica à expressão: “nações civilizadas”
São aqueles aceitos pelo direito interno da maioria dos Estados, tais como o princípio da boa-fé, o princípio da coisa julgada, legalidade,
igualdade, direito adquirido (princípios gerais DE direito)
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
1ª Corrente
Abrangem não somente os princípios de foro doméstico, mas aqueles princípios internacionalmente aceitos, os grandes princípios gerais do
próprio direito internacional, tais como a não agressão, a solução pacífica de litígios entre os Estados, a autodeterminação dos povos, a
coexistência pacífica, a prevalência dos direitos humanos, o desarmamento, a proibição da propaganda de guerra, a não
intervenção nos assuntos internos, o pacta sunt servanda, o repúdio ao terrorismo e ao racismo etc. (princípios gerais DO direito)
2ª Corrente
• Havendo dúvidas acerca de o princípio ser internacional, ointérprete deverá verificar se o princípio encontra-se consolidadono plano interno dos Estados de modo generalizado
• O fundamento dos princípios se assenta na consentimento/regrasobjetivas
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Art. 38. “as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas maisqualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para adeterminação das regras de direito, sob ressalva da disposição doArtigo 59.”
Não se trata tecnicamente de fontes do direito, pois nenhumdireito nasce ou ganha forma originária por meio delas.
Serão importantes:
• no sentido de determinar o teor das normas internacionais nãoescritas (ainda há uma infinidade de normas costumeiras nodireito internacional); e
• para sanar eventuais inconsistências, obscuridade,ambiguidade e outros “defeitos” apresentados pelas normasconvencionais.
Doutrina e
Jurisprudência
JURISPRUDÊNCIA
Jurisprudência é “o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais,resultante da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma normageral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. É o conjunto de normasemanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional”. (Maria Helena Diniz in Compêndio deIntrodução ao Estudo do Direito)
Jurisprudência internacional? O que estaria abrangido aqui? Entende-se que ajurisprudência:
◦ da própria Corte (CIJ);
◦ dos demais tribunais internacionais (v.g., Corte Europeia de Direito do Homem,Corte Interamericana de Direitos Humanos, Tribunal Penal Internacional, TribunalInternacional do Mar etc.);
◦ dos tribunais arbitrais internacionais (v.g., Corte Permanente de Arbitragem);
◦ dos tribunais nacionais;
◦ decisões de determinadas organizações internacionais;
◦ os pareceres da Corte de Haia, no exercício de sua competência consultiva e oproduto das instâncias diplomáticas (laudos, pareceres, relatórios de mediadoresou comissões de conciliação) também podem ser, em certa medida, aproveitados
DOUTRINA
A doutrina “é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dosprofessores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas (...) Otermo doutrina advém do latim doctrina, do verbo doceo – ensinar, instruir.Etimologicamente, é resultado do pensamento sistematizado sobre determinadoproblema, impondo uma ortodoxia, ou seja, um pensamento tido como correto pordeterminado ponto de vista ou grupo”. (Maria Helena Diniz in Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito)
As proposições doutrinárias não têm o condão de obrigar, por isso a doutrina não geramodelos jurídicos, mas apenas modelos dogmáticos ou hermenêuticos (e isso ajuda aesclarecer os modelos jurídicos)
A expressão “juristas mais qualificados das diferentes nações” abrange: juristasinternacionalmente renomados, entidades que também “doutrinam” tais como asassociações científicas, v.g., Comissão de Direito Internacional da ONU
Mazzuoli afirma não ser comum que muitas questões tópicas obtenham aconvergência doutrinária. Por isso, toda tese que obtenha o consenso doutrináriointernacional deve ser vista como segura, seja no domínio da interpretação de umaregra convencional, seja naquele da dedução de uma norma costumeira ou de umprincípio geral do direito.
ANALOGIA E EQUIDADE
A doutrina também tem inserido a analogia e a equidade dentro do contextodas fontes do direito internacional público, embora não sejam tecnicamentefontes
Trata-se de métodos de raciocínio jurídico que ajudarão a encontrar soluçõeseficientes para o enfrentamento do problema da falta ou insuficiência de normajurídica regulamentadora a determinado caso concreto
A analogia consiste em fazer valer, para determinada situação de fato, uma norma jurídica concebida para ser
aplicada a uma situação semelhante, na falta de regra que se ajuste ao exato
contorno do caso posto diante do intérprete
(é método de compensação integrativa)
A equidade ocorre nos casos em que a norma jurídica não existe ou nos casos em que ela existe, mas é ineficaz para
solucionar coerentemente (com justiça e razoabilidade) o caso concreto sub
judice
A aplicação da equidade sempre
dependerá da aquiescência dos Estados
ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS
Crítica: não são normas (generalidade e abstração), mas meramente atos jurídicos, taiscomo uma notificação, um protesto etc.
Contestação à crítica: o Estado pode, por meio de um ato unilateral, editar uma norma queseja geral e abstrata
O ato unilateral também será fonte do DIP quando puder ser invocado por outro Estadopara referendar um pleito qualquer ou para servir de modelo para determinadoprocedimento (Rezek)
O ato unilateral poderá ser expresso ou tácito
O ato unilateral poderá ser autonormativos (criam deveres e obrigações para os Estadosque o manifestam) ou heteronormativos (atribuem direitos e prerrogativas a outros sujeitosde direito internacional)
Ato normativo unilateral é um ato inequívoco que advém da vontade de uma única soberania, formulado com a intenção de produzir efeitos jurídicos nas suas relações com outros Estados ou organizações internacionais, com o conhecimento expresso
destes
ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS
Requisitos (síntese):
◦ ato inequívoco (expresso ou tácito);
◦ emanado de uma única soberania (Estado ou Organização Internacional);
◦ destinado a produzir efeitos jurídicos no âmbito internacional;
◦ possuir caráter normativo traduzido pela generalidade e abstração;
◦ ser invocáveis por outros Estados ou Organizações para referendar determinado pleitoou para servir de parâmetro de licitude.
o Estado regula internamente a extensão do seu mar territorial ou de sua zona econômica exclusiva, o regime de seus portos, a forma de navegação de embarcações estrangeiras
em águas interiores etc.
DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
de longa data se reconhece que as resoluções das organizações internacionaispodem ser invocadas como eventual manifestação dos costumes internacionais
são atos institucionais (da instituição organização internacional – os Estadossomente participam indiretamente, votando nas assembleias)
são decisões emanadas das organizações na condição de sujeito de direitointernacional
as decisões precisam ser internacionais (produção de efeitos para fora doâmbito da organização)
é necessária a repercussão internacional, v.g., resolução do Conselho deSegurança da ONU, da OIT, da OMC etc.
não exprimem a vontade dos Estados diretamente, mas a vontade daorganização (não são assinadas, mas votadas)
DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
diversas nomenclaturas: resolução, declaração, decisão, diretriz, diretiva ourecomendação
a legitimidade e obrigatoriedade de tais decisões repousam no consentimentodos Estados
os limites dos poderes decisórios de determinada organização internacionaldevem ser verificados no seu instrumento constitutivo
o Conselho de Segurança da ONU é o único órgão com poder de tomar decisõesefetivamente mandatórias, as quais os membros das Nações Unidas têm queacatar e fielmente executar, conforme preceitua o art. 25 da Carta da ONU: art.25. Os membros das Nações Unidas concordam em aceitar e aplicar as decisõesdo Conselho de Segurança, de acordo com a presente Carta.
têm servido como fonte indireta do direito internacional, notadamentefacilitando a demonstração de um costume e fomentando a criação de normasconvencionais, v.g., princípio da autodeterminação dos povos e regra da ZEE
DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
Importante:
Estudar o procedimento decisório das diversas Organizações, notadamentedaquelas mais importantes como a OIT, OMC, OMS
Em regra e (salvo raras exceções), vale a vontade da maioria dos Estados paratornar vinculativo o que é decidido pela organização, conforme o sistema devotação eleito em cada organização. Quando se tratar de assuntos importantes,as decisões obrigam a totalidade dos membros quando tomadas porunanimidade; quando tomadas por maioria, obrigam apenas a correntevitoriosa
Espécies de procedimentos: sistema da unanimidade, sistema da dissidência,sistema do voto ponderado, sistema da maioria simples e da maioria qualificada
JUS COGENS
CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS
Art. 53. Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral(jus cogens)
É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma normaimperativa de Direito Internacional geral.
Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geralé uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como umtodo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode sermodificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.
JUS COGENS
Jus cogens significa, portanto, “norma imperativa de direito internacional”, ouainda “o direito rígido”, o “direito que obriga”, o “direito imperativo”
jus cogens traz a noção de um conjunto de normas no plano internacional quese impõem objetivamente aos Estados (a exemplo das normas de ordempública do direito interno)
suas características: imperativas e inderrogáveis
sobrepõem à autonomia da vontade dos Estados e não podem ser derrogadaspor tratados, costumes ou princípios gerais do direito internacional
Exemplos: autodeterminação dos povos, proibição da agressão, do genocídio,da escravidão, da discriminação racial, da agressão racial (apartheid), dapirataria, do tráfico de entorpecentes, do tráfico de pessoas, regras protetorasdas liberdades religiosas, normas de direito humanitário etc.
JUS COGENS
CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS
Art. 64. Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (juscogens).
Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratadoexistente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.
Quais as fontes do direito internacional seriam capazes de criar normas de jus cogens? Adoutrina aponta que poderiam surgir tanto de tratados internacionais como de costumesinternacionais e dos princípios gerais do direito internacional
O jus cogens revela que existem e podem existir normas cogentes internacionais,independentemente da expressão de vontade e da aceitação de tais normas pelosEstados
JUS COGENS
Principais críticas:
a Convenção de Viena apenas descreveu o que são as normas imperativas, masnão explicou o seu conteúdo jurídico;
não se elucidou se a norma em questão precisa contar com o aval da totalidadedos Estados ou apenas parte substancial deles;
o seu fundamento de validade não está no consentimento, como ocorre com asdemais fontes, mas na sua inderrogabilidade;
não se poderia admitir normas superiores aos tratados, costumes, princípiosgerais de direito e ao próprio direito internacional;
guardam relação com as normas de ordem pública do direito interno, ondequem as edita é uma autoridade hierarquizada central, eleita pelo povo; ocorreque no plano internacional inexiste tal autoridade, de modo que se indagaquem teria legitimidade para definir o direito internacional imperativo;
o jus cogens é hostil à autonomia dos Estados, à ideia de consentimento quefundamenta as relações internacionais
SOFT LAW
Origem: a expressão soft law surge em 1983, quando o Instituto de DireitoInternacional da França se preocupou em distinguir duas espécies de textosinternacionais:
◦ textos internacionais de caráter jurídico;
◦ textos internacionais desprovidos de caráter jurídico.
Constatação: atores internacionais começaram a lançar mãos de textosdesprovidos de caráter jurídico que geram obrigações, mas no sentido de“recomendações”
A esta natureza de textos internacionais tem se denominado soft law, ou aindaagrements, gentlemen´s agrements, arrangements, códigos de conduta,memorando de entendimentos, declarações conjuntas, declarações deprincípios, atas finais etc.
Significado: o significado da expressão soft law quer dizer direito plástico,direito flexível, direito maleável
SOFT LAW
Mazzuoli define soft law como todas aquelas regras cujo valor normativo é menos constringente que o das normas jurídicas tradicionais, seja porque:
• os instrumentos que as abrigam não detêm o status de ‘normas jurídicas’;
• os seus dispositivos, ainda que insertos dentro do quadro de instrumentos obrigatórios, não criam obrigações de direito positivo aos Estados, ou não
criam obrigações senão pouco constringentes.
SOFT LAW
Principais características:
conjunto de regras sem valor jurídico ou de valor jurídico reduzido;
o se cumprimento é mais uma recomendação do que uma obrigação;
falta de elementos que garantam a sua execução (enforcement);
visam regulamentar futuros comportamentos dos Estados, norteando a suaconduta e de seus agentes nos foros internacionais multilaterais;
produto inacabado no tempo, tendo em vista o seu conteúdo, em regra, tratarde assunção de compromissos futuros (compromissos programáticos);
estabelecem normalmente um programa de ação conjunta dos Estados;
a sanção decorrente do seu descumprimento é moral ou extrajurídica;
intencionalidade de cumprimento, mas sem vinculação jurídica.
É uma norma “quase-legal”
SOFT LAW
Exemplos:
regras estabelecidas nos foros diplomáticos sobre o que foi ali negociado;
estabelecimento de uma agenda a ser seguida pelos Estados em futurosencontros (v.g., Agenda 21, adotada no final da Conferência das Nações Unidassobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, em 1992);
regras ou programas de ação estabelecidos no foro das organizaçõesinternacionais;
algumas recomendações das organizações internacionais etc.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 não é uma norma de soft law, mas sim uma norma de jus cogens