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Lisboa, 13 de Março de 2014

PEDRO MELO

CONTRATOS PÚBLICOS, RESPONSABILIDADE E TRIBUNAL DE CONTAS

O TRIBUNAL DE CONTAS – ENQUADRAMENTO

O Tribunal de Contas na Constituição: ↓

O órgão supremo de fiscalização da legalidade das despesas públicas e de julgamento das contas que a lei manda submeter- lhe (cfr. o art. 214º da CRP → Lei n.º 98/97)

+ Fiscalização do Orçamento de Estado (cfr. o art. 107º da CRP) A doutrina diverge sobre a sua qualificação jurídica: O TdC é um “órgão constitucional judicial” ; O TdC é um órgão da Adm. Púb.; O TdC é um Tribunal Financeiro. Tribunal peculiar em face da natureza dos seus poderes / funções.

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Competências do TdC (cfr. a Lei n.º 98/97): 1. Competências Decisórias (funções de “jurisdictio”): Fiscalização prévia da legalidade e do cabimento orçamental de actos e contratos geradores de

despesa pública (“controlo financeiro”);

Verificação de contas de diversas entidades;

Apreciação da legalidade, da economia, eficácia e eficiência da gestão financeira de várias entidades;


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Efectivação de responsabilidades financeiras das entidades que utilizam dinheiros públicos (“poder

sancionatório”). 2. Competências Inspectivas: Realização de auditorias. 3. Competências Consultivas: Emissão de parecer sobre a Conta Geral do Estado e das RAs.;

Emissão de pareceres sobre projectos legislativos em matéria Financeira, por solicitação da AR ou do

Governo.


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A FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TRIBUNAL DE CONTAS

1. Finalidade do “visto prévio”: Verificar, inter alia, se os contratos respeitam as leis em vigor e se os respectivos encargos têm

cabimento orçamental. 2. Fundamentos de recusa: Desrespeito das leis em vigor que implique (i). nulidade; (ii). encargos sem cabimento orçamental;

(iii). violação directa de normas financeiras e (iv). ilegalidade que altere ou possa alterar o correspectivo resultado financeiro.

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3. Dispensa de fiscalização prévia (cfr. o art. 48º da Lei do TdC). Contratos até ao valor de € 350k (cfr. o art. 144º da LOE). Nota: há diversos casos de “isenção de fiscalização prévia” (cfr. o art. 47º da Lei do TdC). 4. Efeitos do visto prévio (cfr. o art. 45º da Lei do TdC): Enquanto os contratos aguardam o resultado da fisc. prévia, podem ser executados e produzir efeitos

jurídicos → eficácia jurídica plena dos contratos.


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Não podem, contudo, nessa fase, produzir efeitos financeiros (não há eficácia financeira “stricto

sensu”). Após a recusa de visto, deixa de existir eficácia jurídica contratual → os contratos não podem (mais)

ser executados. Entre a celebração do contrato e a notificação da recusa de visto, os trabalhos executados podem ser

liquidados, sob pena de enriquecimento sem causa, desde que estejam em linha com a programação contratual / cronograma financeiro.

Nota: norma imperativa → regime legal inderrogável.

↓ cláusula contratual que a viole é, por isso, ilegal.


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Nota: uma forma de acautelar este problema (i.e., incerteza da concessão de visto prévio) → condição suspensiva. Nota: actualmente (7ª alteração à Lei do TdC, de 2011), os contratos de valor superior a 950k não gozam de eficácia jurídica, nem, a fortiori, de eficácia financeira → acto integrativo de efic./ 5. Recusa de visto → Que tipo de responsabilidade? Responsabi./ pré-contratual, extracontratual ou tertium genus ? (“mista”: responsabilidade extracontratual por facto ilícito e responsabilidade pré-contratual – v.g., Acórdãos do STA, de 18.10.2011 e de 31.10.2006).


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5.1. A recusa de visto, em definitivo → ineficácia jurídica do contrato, logo, caducidade do contrato com efeitos “ex nunc”.

6. Interesse Contratual Negativo e/ou Positivo?

↓ Qual a medida do dever de indemnizar?

Pagamento do preço dos trabalhos até à notificação de recusa de visto, se estiverem em linha com o

respectivo cronograma (não se trata aqui de uma indemnização hoc sensu, mas de uma contraprestação que impende sobre a Entidade Adjudicante / Contraente Público).

+ Dano negativo / dano de confiança ou int./ cont./ negativo: (danos que não se teriam se não se tivesse celebrado o contrato, não se incluindo na medida do dano

ressarcível o lucro esperado com o cumprimento do contrato) ↓

Gastos c/ a preparação da proposta e c/ a celebração do contrato


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A FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TRIBUNAL DE CONTAS Nota: cfr. o art. 227º, n.º 1 do CC (instituto geral da culpa in contrahendo). Nota: poderá existir “concurso de culpas” entre Entidade Adjudicante e Adjudicatário,

↓ neste caso, é preciso apurar o exacto grau de culpa da Entidade Adjudicante e do Adjudicatário.

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RECURSO OU RECURSOS DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS

7. Recursos (cfr. o art. 96º da Lei do TdC) 7.1. Legitimidade p/ recorrer da recusa de visto? (da 1ª Secção, em subsecção, para o Plenário da 1ª Secção) M.P.; O “Autor do Acto”; Nota: Se o “acto” for bilateral (contrato), temos “partes”.

↓ Interpretação conforme com o art. 20º da CRP (reg./ do art. 18º). Interpretação conforme com o art. 268º, n.º 4 da CRP Interpretação conforme com o art. 8º da DUDH.

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Nota: O TdC tem notificado os particulares das decisões de recusa de visto → indicia a legitimidade activa dos mesmos. 7.2. Tribunais Administrativos? A doutrina diverge… Caso se entenda que a decisão sobre o visto prévio configura um acto materialmente administrativo, a resposta é afirmativa. Nota: mas não será, então, um recurso alternativo (para os TA e para o Plenário da 1ª Secção do TdC). Ao invés, caso se entenda que se trata de um acto jurisdicional do TdC, só poderá recorrer-se para o Plenário da 1ª Secção do TdC.


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7.3. Tribunal Constitucional? Mesmo quem entende que as decisões do TdC s/ recusa de visto, consubstanciam actos jurisdicionais, defende-o, em face de interpretações inconstitucionais do quadro normativo aplicável. 7.4. Caso Julgado? Sim → demais Tribunais estão inibidos de voltar a conhecer dessa matéria. Nota: atenção aos “limites objectivos do caso julgado”.


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PEDRO MELO Sócio Coordenador da Área de Prática de Direito Público de PLMJ

[email protected] T. (+351) 21 3197484

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