artigo - a terceirização no setor público
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UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOASFACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
GRADUAÇÃO EM DIREITO
ANA AMÉLIA MENDES GALVÃOARTUR DUARTE PINTO
DANYELLE RODRIGUES DE MELO NUNESHELOÍSA MARIA DE FREIRAS MEDEIROS
ISADORA COSTA PEDROSA SOUZALUANA KAREN AZEVEDO SANTA
LUIS ANTÔNIO CAVALCANTI FERREIRA LESSA SANTOSULY DE CARVALHO ROCHA PORTO
A TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO
MACEIÓ2012
ANA AMÉLIA MENDES GALVÃOARTUR DUARTE PINTO
DANYELLE RODRIGUES DE MELO NUNESHELOÍSA MARIA DE FREIRAS MEDEIROS
ISADORA COSTA PEDROSA SOUZALUANA KAREN AZEVEDO SANTA
LUIS ANTÔNIO CAVALCANTI FERREIRA LESSA SANTOSULY DE CARVALHO ROCHA PORTO
A TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO
Trabalho apresentado à Faculdade de Direito de Alagoas, como requisito parcial para a obtenção da nota do segundo bimestre da disciplina Direito do Trabalho I.
Orientador: Prof. Dr. João Leite.
MACEIÓ2012
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO....................................................................................................................................... 3
1. A TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO..................................................................41.1. CONCEITO DE “SERVIÇO PÚBLICO”...............................................................................41.2. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO..........................................6
2. HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO.....................................132.1. ASPECTOS SOCIAIS................................................................................................................. 142.2. ASPECTOS POLÍTICOS.......................................................................................................... 162.3. ASPECTOS JURÍDICOS........................................................................................................... 193. ABORDAGEM JURIDPRUDENCIAL............................................................................243.1. SOBRE A COMPETÊNCIA...........................................................................................244. PESQUISA DE CAMPO – SITUAÇÃO CONCRETA...................................................25CONCLUSÃO....................................................................................................................................... 26
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................................27
3
INTRODUÇÃO
A evolução dos meios de produção e o surgimento de novos interesses econômicos
trouxeram uma nova roupagem para a prestação de serviços públicos. As políticas neoliberais
advindas nos anos 90 concretizaram um movimento estatal para o enxugamento do quadro de
pessoal. Se antes o Estado obtinha vantagens através de sua autonomia, monopólio e
concentração de poder, agora passa a obter vantagens através da concessão para a gestão
privada dos serviços públicos. Dentre as medidas resultantes dessa nova fase estaria a
massificação desgovernada da terceirização, instituto cujo maior objetivo liga-se à
transferência das atividades de apoio para o setor privado a fim de que os órgãos públicos
pudessem melhor desempenhar suas competências institucionais.
No primeiro capitulo fez-se necessária a compreensão do que seria o setor público e do
próprio fenômeno da terceirização, haja vista o objetivo maior ser facilitar a compreensão
acerca da terceirização no setor público, e não um aprofundamento sobre o fenômeno da
terceirização em geral.
Todo esse movimento descentralizador por parte do Estado trouxe à tona conflitos
normativos, exigindo inovações na interpretação constitucional acerca dos limites da
utilização da terceirização em entes e órgãos públicos, ressaltando-se que o mais importante é
a definição do regime jurídico a que se encontra submetido o ente público tomador de
serviços terceirizados, como veremos no desenvolvimento do trabalho.
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1. A TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO
1.1. CONCEITO DE “SERVIÇO PÚBLICO”
O conceito de serviço público facilmente nos remete às atividades exercidas pelo
Estado segundo as exigências de cada povo e de cada época. Na visão de Eros Grau, serviço
público não seria um conceito, mas uma noção de historicidade, uma atividade supostamente
definida pela Constituição como indispensável em determinado momento histórico para a
realização da interdependência social1. No Brasil, a utilização desse termo é ainda mais
abrangente, pois engloba uma concepção leiga de serviço público como toda e qualquer
atividade realizada pela administração pública2.
Quanto ao setor público, ele abrange a chamada a administração direta, que envolve os
órgãos ligados diretamente ao poder central, os quais realizam as atividades e funções do
mesmo, sem delegá-las a pessoas jurídicas, sendo essa administração composta pelos próprios
organismos dirigentes, ministérios e secretarias; e a administração indireta, a qual é composta
por entidades de personalidade jurídica própria, criadas para realizar atividades de forma
descentralizada, envolvendo as autarquias, fundações, empresas nacionais e de economia
mista.
É importante destacar que o Poder Público realiza atividades de diversas esferas e que
o entendimento acerca dos diferentes âmbitos dessas prestações de serviços através da
administração pública nos proporcionará uma compreensão social, política e normativa do
fenômeno da terceirização.
1.1.1 Classificação dos serviços prestados pelo Estado
O conjunto de serviços imprescindíveis para a vida e destinados à satisfação da
coletividade em geral, como o fornecimento de água, energia elétrica e a disponibilização de
transporte urbano, cujas atividades são de competência e obrigação da administração pública,
configuram o que conhecemos pela acepção técnica de serviço público3.
1 SILVA, Patrícia Pinheiro. Terceirização nos Serviços Públicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011. Pp. 1072 SILVA, Patrícia Pinheiro. Terceirização nos Serviços Públicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011. Pp. 106 e 1073 SILVA, Patrícia Pinheiro. Terceirização nos Serviços Públicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011. Pp. 106 e 107
5
Estabelecida a noção inicial de serviço público, contrapomos a ela outras atividades
essenciais para o completo funcionamento daqueles serviços, mas que configuram-se como
atividades meramente secundárias, doutrinariamente conhecidas como atividades-meio. Para
exemplificar podemos mencionar os serviços de arrecadação de tributos, serviços de arquivo,
serviços de limpeza e serviços de vigilância, que se excluem da esfera nominada de serviços
públicos, sendo apenas atividades-meio. Assim, concluímos através desta distinção que
incumbe ao Poder Público a prestação dos serviços estabelecidos normativamente como
públicos, seja sob forma direta ou sob o regime de concessão (indiretamente).
Além disso, existe outra classificação importante no que tange a compreensão dos
diferentes papéis assumidos pelos agentes públicos e da terceirização no setor público, à qual
nos delimitamos. Estamos nos referindo às modalidades de gestão do serviço público, que são
três: a gestão estratégica, cujas atividades competem a uma pessoa pública titular do serviço, a
quem é atribuída a capacidade de criar e suprimir o serviço público, bem como a autonomia
para fixar os princípios de organização, controlar a aplicação dos mesmos e sancionar
violações operadas;4 a outra, a gestão operacional, refere-se às atividades de regulação e
otimização nos serviços públicos, seja através da resolução de conflitos, da observância às
tarefas urgenciais ou da escolha por atividades de menor custo; por fim, a gestão material
remete a própria execução material, ou seja, a prestação do serviço em si, que não constitui
um serviço público em sua inteireza, mas sim tarefas anexas a esses serviços5.
Esses níveis de gestão da administração pública distinguem-se respectivamente pelo
nível de autonomia do agente público, pela importância das regulações e otimizações dos
serviços e pela execução das atividades em si. Veremos que eles estão diretamente
relacionados à compreensão da distinção entre regimes da terceirização e de concessão no
setor público.
1.1.2 Breve comentário: a concessão no setor público
Faz-se mister esclarecer que a terceirização no setor público, que estudaremos a
seguir, não se confunde com a chamada concessão do serviço público. As atividades primárias
do Estado, por assim dizer, dividem-se em serviços públicos sociais e serviços públicos
econômicos. Os serviços públicos sociais remetem a direitos disciplinados no art.6º e no
4 SILVA, Patrícia Pinheiro. Terceirização nos Serviços Públicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011, p.109.5 SILVA, Patrícia Pinheiro. Terceirização nos Serviços Públicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011, p. 109.
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Titulo VIII da Constituição, como a educação, a saúde e a assistência social, sendo a
prestação dos mesmos obrigatória pelo Estado, que o fará como serviço público e sob o
regime de direito público. Contudo, não fica proibida a prestação desses serviços por
particulares, que o exercerão complementarmente e independentemente de delegação6.
Por sua vez, os serviços econômicos, comerciais, ou industriais, que ensejam a
possibilidade de ser explorados com o intuito lucrativo, foram normativamente inseridos
dentre as atividades de exclusiva titularidade Estatal, mas que poderão ser delegados sob o
regime de concessão, conforme o art. 175 da Constituição Federal de 1988 que também
estabelece a obrigatoriedade da licitação. É nesta seara que se aplica o regime de concessão.
A concessão do poder público consiste em uma permissão da administração pública
para que uma atividade nuclear de sua competência passe a ser completamente gerida,
realizada e conduzida por uma empresa cessionária. Uma vez concedida a permissão, essa
empresa responsabilizar-se-á integralmente pela prestação e qualidade do serviço cedido,
absorvendo todo o complexo de atividades indispensáveis a realização do mesmo e
responsabilizando-se nos três níveis da gestão, isto é, assumindo as mesmas prerrogativas do
Poder Público, salvo algumas restrições normativas por questões de segurança.
1.2. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO
Os atos terceirizadores, em si, há muito são utilizados em contratos pactuados pela
administração pública7, contudo, a expressão terceirização é um neologismo criado pela área
de administração, sendo usada para se referir ao fenômeno da descentralização de atividades
de uma empresa para terceiros.
O mecanismo da terceirização consiste em repassar para empresas privadas
especializadas a incumbência da prestação de atividades-meio, executivas ou de apoio, que se
realizarão em áreas internas da administração pública a fim de que os órgãos públicos possam
melhor desempenhar as suas funções principais, ou seja, ao contratar empregados
indiretamente através de uma empresa terceira, cujos funcionários realizarão serviços
específicos para o Poder Público contratante, a administração pública enxugaria seu quadro de
pessoal, descentralizaria as atividades secundarias e otimizaria a execução institucional como
um todo, sendo esses os principais objetivos a serem alcançados através da terceirização.
6 SILVA, Patrícia Pinheiro. Terceirização nos Serviços Públicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011, p.120. 7 SILVA, Patrícia Pinheiro. Terceirização nos Serviços Públicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011, p.110.
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A atividade contratada será prestada pelo particular IMEDIATAMENTE para a
administração pública e MEDIATAMENTE para a comunidade através do ente público
contratante, beneficiário direto da prestação. Desta forma, trazendo para o mundo jurídico,
Mauricio Godinho Delgado destacaria o fenômeno da terceirização como aquele “pelo qual se
dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria
correspondente” 8. Com isso, entende-se que na terceirização não há a tradicional relação
bilateral característica do modelo empregatício, ocorrendo nela uma relação trilateral, na qual
há um vínculo entre o empregado e a empresa tomadora de serviços (relação econômica de
trabalho); outro vínculo entre o empregado e a empresa terceirizante (relação jurídica
empregatícia); e, por fim, um vínculo entre a empresa terceirizante e a empresa tomadora de
serviços (relação contratual). Nas palavras de Liduína Araújo Campos:
“Na terceirização, verificam-se três tipos de relações jurídicas. A primeira, envolvendo a empresa prestadora dos serviços e a empresa tomadora – no caso, uma relação jurídica de ordem civil; a seguir, têm-se uma segunda relação jurídica, envolvendo o trabalhador e a empresa prestadora – configurando uma relação de emprego; finalmente, existe uma relação de trabalho, que surge do envolvimento entre o trabalhador e a empresa tomadora” 9.
Sendo assim, a empresa tomadora de serviços (Poder Público) não assume a posição
clássica de empregadora, sendo essa posição atribuída à empresa terceirizante, a qual será
responsável por todas as questões trabalhistas relacionadas ao empregado. Logo, a
terceirização tem a natureza jurídica de relação contratual entre a empresa terceirizante e a
empresa tomadora de serviços, na medida em que há acordo de vontades entre elas.
Não obstante a isso, a possibilidade de surgirem problemas trabalhistas decorrentes de
uma má gestão da empresa terceirizante desperta o interesse da doutrina, na exata medida em
que se encontram envolvidas questões principiológicas e de responsabilidade contratual, como
veremos adiante.
1.2.1 A Contratação
Toda a administração pública deve respeito às normas do ordenamento jurídico e aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput,
CF/88). Assim sendo, administração pública só pode estabelecer as suas vontades dentro
8 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 Ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 435.9 CAMPOS, Liduína Araújo. Terceirização de serviços públicos. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 190. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1470> Acesso em: 13 ago. 2012.
8
daquilo permitido pela lei (principio da legalidade), enquanto que as relações privadas são
norteadas pelo princípio da autonomia da vontade, segundo o qual lhes é permitido fazer tudo
aquilo que a lei não proíbe10.
Podemos observar um reforço especifico aos princípios constitucionais, em sede de
terceirização, no decreto 2.271/9711, no que diz respeito a Impessoalidade e a Moralidade, a
Legalidade, a Eficiência e a Publicidade:
Art. 2º A contratação deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e que conterá, no mínimo: I - justificativa da necessidade dos serviços; II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada; III - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.
Art. 3º O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços.
Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos; II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra; III - previsão de reembolso de salários pela contratante; IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;
Art. 6º A administração indicará um gestor do contrato, que será responsável pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução, procedendo ao registro das ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato.
Art. 7º Os órgãos e entidades contratantes divulgarão ou manterão em local visível e acessível ao público, listagem mensalmente atualizada dos contratos firmados, indicando a contratada, o objeto, valor mensal e quantitativo de empregados envolvidos em cada contrato de prestação de serviços.
A contratação da terceirização formalizar-se-á por meio de um contrato
administrativo, essencialmente adstrito a Lei e a Constituição, para satisfazer as finalidades
estatais. Uma relação trilateral na terceirização licita será formada entre o Estado como
tomador de serviços, a empresa terceirizante como a empregadora do trabalhador, existindo,
por fim, um contrato entre o Estado e a empresa.
A Lei nº 8.666, Lei das licitações e contratos da Administração Pública, que disciplina
o processo de licitação para a terceirização no setor público e estabelece os moldes contratuais
10 SILVA, Patrícia Pinheiro. Terceirização nos Serviços Públicos. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, pp. 105/139, set-out/ 2011, p. 118. 11 Brasil.. Decreto n 2.271/97. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>> Acesso em: 20 ago 2012.
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da terceirização, os quais “regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito
público, aplicando-se-lhes, subjetivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as
disposições de direito privado” 12.
Dentro do âmbito contratual na administração pública, há uma questão polêmica, que
será explanada adiante, no que diz respeito à previsão ou não de responsabilidade estatal
quando a empresa prestadora de serviços é inadimplente em relação as suas obrigações
contratuais na terceirização13. De início, vale expor que os próprios Tribunais Superiores
divergem quando se trata de aferir a responsabilidade do inadimplemento da administração
publica, especialmente por causa do disposto no artigo 71 da referida lei:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis14. (grifo nosso)
1.2.2 O marco normativo
O primeiro marco normativo acerca da terceirização no setor público surgiu em
meados dos anos 60, permitindo a descentralização de algumas atividades do Estado para o
setor privado, consistiu no Decreto de Lei (DL) nº 200/67, que enunciou em seu art.10, §7º 15:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução 16.
Ao examinarmos esse dispositivo, percebemos a fragilidade nos limites impostos as
atividades passíveis de terceirização (execução indireta), refletindo na promulgação, dez anos
12 VADE MECUM SARAIVA.13 AMORIM, Helder; DELGADO, Gabriela; VIANA, Marcos. Terceirização – Aspectos Gerais . Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, n. 40, pp. 5/35, jan-fev/ 2011, p. 23.14 Brasil. Lei nº 8.666/96. Disponível em: << http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>> Acesso em: 23 ago 2012.15 AMORIM, Helder; DELGADO, Gabriela; VIANA, Marcos. Terceirização – Aspectos Gerais . Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, n. 40, pp. 5/35, jan-fev/ 2011, p. 15 e 16.16 Brasil. Decreto-Lei. n 200/60. Disponível em: << http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>> Acesso em: 20 ago 2012.
10
mais tarde da Lei 5.645, que ao contrário daquela, delimitou os parâmetros de contração da
terceirização na administração pública ao exemplificar os serviços passíveis da mesma, que
seriam atividades-meio no contexto dos serviços executados pelos entes estatais17.
A terceirização, em virtude das suas aparentes vantagens, passou a ser incorporada
gradualmente no processo de contratação da administração pública e atingiu elevada
popularidade nesta seara, extrapolando, muitas das vezes, os limites já tracejados pelo
ordenamento jurídico. Deu-se início a um momento de total ilegalidade no setor público em
nome da terceirização, tendo em vista que a mesma passou a ser instituída para além do
âmbito das atividades permitidas (secundárias) e, consequentemente, mergulhou no âmbito da
ilicitude.
Essa distorção na aplicação da legislação federal e de outros preceitos legais, os quais
foram suprimidos em detrimento da utilização disfarçada do regime de terceirização, exigiu
uma reação de evolução e afirmação normativa da terceirização no ordenamento jurídico na
tentativa de estabelecer os limites para a aplicação desse instituto e dirimir as questões
controversas acerca das garantias dos trabalhadores frente às empresas terceirizantes e as
contratantes.
1.2.3 Da licitude e da ilicitude da terceirização
Dessa forma, diante da pressão exercida pelos interesses econômicos e pela própria
doutrina trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) situou a terceirização quanto a
licitude ou não da contratação, fixando como ilícita a terceirização em que o contrato
estabelece a prestação de serviços finalísticos da empresa, ou seja, a realização de serviços
essenciais à dinâmica pública. Já a terceirização lícita no setor público é aquela utilizada pela
administração direta e indireta do Estado, os quais contratam uma empresa para que esta lhe
ofereça funcionários especializados para realização de serviços-meios do âmbito estatal, de
forma que não há nenhuma relação de subordinação e pessoalidade entre o Estado e esses
empregados, ou seja, a terceirização lícita ocorre quando a contratação estabelece a prestação
de atividades-meio meramente periféricas à essência da administração pública e desprovidas
da pessoalidade e da subordinação direta na relação econômica de trabalho.
Na Súmula 331 do TST foram estabelecidas quais seriam as atividades passiveis de
terceirização, isto é, quais são as atividade-meio permitidas. Assim, fixou-se no inciso III que
17 AMORIM, Helder; DELGADO, Gabriela; VIANA, Marcos. Terceirização – Aspectos Gerais . Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, n. 40, pp. 5/35, jan-fev/ 2011, p. 16.
11
“Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.”18 (grifo nosso)
No inciso I, entretanto, tem-se que além dessas atividades permitidas, “a contratação
de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o
tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário” 19 (grifo nosso).
Ademais, Godinho expõe que, nas situações configuradoras de atividades ilícitas, o
vínculo aparente entre o empregado e a empresa terceirizante seria desfeito, cedendo espaço
para um vínculo justrabalhista entre o trabalhador e o tomador de serviços20. Logo, ocorreria a
eliminação do vínculo original com a empresa locadora de serviços, passando a existir um
vínculo empregatício entre a empresa tomadora de serviços e o empregado, de forma que,
com fundamento no inciso I da Súmula 331 do TST, constituir-se-ia uma relação bilateral.
Paralelamente as disposições da Súmula 331 do TST, o Presidente da República
sancionou em 1997 o Decreto n. 2.271, substituindo a revogada Lei nº 5.645/70, e segundo o
qual:
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta21 (grifo nosso).
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal22 (grifo nosso).
1.2.4 In foco: Súmula 331 do TST
Para fixar a controvérsias acerca das obrigações trabalhistas do Poder Público no
âmbito da terceirização, o TST editou a já citada Sumula 331, segundo a qual, uma vez que o
poder público contratante configura-se como o responsável direto pela gestão dos
trabalhadores e dos serviços contratados, o mesmo responderia subsidiariamente pelas 18 Súmula 331 TST.19 Súmula 331 TST.20 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 Ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 452.21 Brasil.. Decreto n 2.271/97. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>> Acesso em: 20 ago 2012.22Brasil. Constituição Federal do Brasil. Decreto n 2.271/97. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>> Acesso em: 20 ago 2012.
12
obrigações trabalhistas quando houver o inadimplemento por parte do empregador
terceirizante, salvo quando o poder público não tiver participado da relação processual e
também não constar no título executivo judicial.
Em relação à terceirização ilícita, é importante destacar que a constituição de 1988
definiu que, para o exercício de cargo público, é imprescindível a prévia aprovação em
concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, CF/88), sendo nulo o ato de
admissão que não observe este requisito. Complementando a Constituição, a Súmula 331 do
TST afirma que a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta ou indireta. Logo, essas
medidas trazem a tona grandes problemas relacionados à terceirização ilícita no setor público,
pois, para que se estabeleça a relação entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços,
que é o Estado, deveria ter o trabalhador passado por um concurso público.
Há calorosos debates na doutrina e jurisprudência sobre o assunto, sendo a maioria
adepta da concepção que preza que os direitos do trabalhador não podem ser suprimidos e
discriminados pela terceirização ilícita, de forma que uma Constituição que prega a igualdade,
a função social do trabalho, entre outros princípios, não poderia permitir tamanho descaso
com os trabalhadores. Assim, os partidários desse seguimento pregam que a empresa
terceirizante deve responder primariamente pelas obrigações trabalhistas, contudo, o Estado,
sempre que houver culpa in vigilando, deve responder subsidiariamente pelas obrigações,
quando a empresa contratada for inadimplente e ele for parte da relação jurídica processual.
Nesse sentido, dispõe o inciso IV da Súmula 331 do TST:
IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
A atual disposição do STF sobre o tema, em contrapartida ao inciso IV da Sumula 331
do TST, advoga que cada caso deve ser analisado individualmente a fim de que se possa aferir
a responsabilidade subsidiária, ou não, do Poder Público. Retificando tal responsabilidade, o
TST fixou que só deverá ser atribuída a responsabilidade subsidiária nos casos em que se
comprovar ausente a fiscalização contratual por parte do Poder Público. O STF manteve a sua
decisão que estabelece a análise de cada caso. O assunto ainda não esta pacificado e os
processos em que esteja presente tal controvérsia encontram-se sobrestados.
13
2. HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO
O mundo de hoje, a sociedade e as relações de emprego vêm sofrendo constantes
transformações. Desde as Revoluções Industriais, as Guerras Mundiais, o fenômeno da
Globalização, o desenvolvimento do Terceiro Setor e a expansão da tecnologia e da
informação, passou-se a exigir do ser humano uma postura diferente da que vinha sendo
adotada. Maior racionalidade, maior objetividade, maior eficácia, maior celeridade, maior
praticidade e menor burocracia são as exigências que insistem em ser cobradas em cada um e
por cada um nesse novo paradigma. No Setor Público, essas transformações e exigências não
são diferentes.
Ao se analisar esse novo paradigma, observam-se "novas formas de gestão e
organização do trabalho", inspiradas no Toyotismo, que têm na terceirização uma de suas
principais práticas23. Imprime-se um caráter flexível à gestão, que se desobriga de tudo que é
fixo, rígido ou estável, através dos diferentes "usos" da força de trabalho. Daí a transferência
das responsabilidades de gestão para um terceiro24.
Como consequência, essa transferência desresponsabiliza a empresa contratante
quanto aos direitos dos trabalhadores em todos os níveis, ao mesmo tempo em que fragmenta
os coletivos de trabalho e os joga em condições precárias de trabalho, de saúde e de emprego,
instituindo estatutos diferentes e, em geral, criando um manto de invisibilidade sobre esses
trabalhadores. Processo permitido pelo grau de flexibilização das legislações trabalhistas e
pelo - cada vez mais frágil - papel do Estado na fase atual do capitalismo25.
Como bem sintetizam Graça Druck e Tânia Franco, “a terceirização permite visualizar
o ‘lugar’ em que se evidencia a associação entre flexibilização e precarização: a organização
do trabalho” 26.
Diante disso, a terceirização pode ser abordada como um Fato Social, como um Fato
Político ou como um Fato Jurídico. É isso a que nos dispomos a seguir.
23 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 7. 24 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 7.25 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 7.26 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 7.
14
2.1. ASPECTOS SOCIAIS
Em 2007, quase um terço da força humana disponível para o trabalho, em escala
global, ou se encontrava exercendo trabalhos parciais, precários, temporários, ou já
vivenciava a barbárie do desemprego. Mais de um bilhão de homens e mulheres padeciam as
vicissitudes do trabalho precarizado, instável, temporário, terceirizado, quase virtual, dos
quais centenas de milhões tinham seu cotidiano moldado pelo desemprego estrutural27. Essa
situação está se intensificando cada vez mais e enfrentando problemas no âmbito social,
político e jurídico.
Como bem assevera Ricardo Antunes, “cada vez menos homens e mulheres trabalham
muito” 28 e “cada vez mais homens e mulheres trabalhadores encontram menos trabalho” 29.
Trata-se de um ritmo e intensidade que se assemelham ao período anterior ao capitalismo,
referente à gênese da Revolução Industrial, caracterizado por uma redução do trabalho
estável, uma herança da fase industrial que conformou o capitalismo do século XX 30.
Contudo, como os capitais não podem eliminar completamente o trabalho vivo, conseguem
reduzi-lo em várias áreas e ampliá-lo em outras, como se vê pela crescente apropriação da
dimensão cognitiva do trabalho31. Ao mesmo tempo, essa massa de trabalhadores que
encontram menos trabalho se esparrama pelo mundo em busca de qualquer labor, constituindo
uma crescente tendência de precarização do trabalho em escala global, na qual a ampliação do
desemprego estrutural é a sua manifestação mais virulenta32.
O que vem ocorrendo com essas transformações no âmbito social não é o fim do
trabalho, mas sim uma nova polissemia do trabalho. Ele vem adquirindo uma nova
morfologia, uma nova forma de ser. De um lado, o operariado industrial e rural clássicos estão
em processo de encolhimento. De outro lado, os assalariados de serviços, os novos
27 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 13.28 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 13.29 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 13 e 14.30 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 13.31 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 13.32 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 13 e 14.
15
contingentes de homens e mulheres terceirizados, subcontratados, temporários, que se
ampliam33.
A necessidade de elevação da produtividade dos capitais vem ocorrendo através de
reorganização sócio técnica da produção, da redução do número de trabalhadores e da
intensificação da jornada de trabalho dos empregados. Empresas tradicionais passaram a
buscar, além de isenções fiscais, níveis mais rebaixados de remuneração da força de trabalho,
combinados com uma força de trabalho sobrante, sem experiência sindical e política, pouco
ou nada taylorizada e fordizada e carente de qualquer trabalho34.
Como explica Ricardo Antunes,
Várias fábricas de calçados, por exemplo, transferiram-se da região de Franca, no interior do Estado de São Paulo, ou da região do Vale dos Sinos, no Estado do Rio Grande do Sul, para Estados do Nordeste, como o Ceará e Bahia e hoje começam a pensar em transferir parcela de sua produção para o solo chinês35.
Frente a esta contextualidade, pode-se constatar uma nítida ampliação de modalidades
de trabalho mais desregulamentadas, distantes da legislação trabalhista, gerando uma massa
de trabalhadores que passam da condição de assalariados com carteira para trabalhadores sem
carteira assinada36.
Em plena era da informatização do trabalho, do mundo maquinal e digital, estamos
conhecendo a época da informalização do trabalho, dos terceirizados, precarizados,
subcontratados, flexibilizados, trabalhadores em tempo parcial37.
Onde havia uma empresa concentrada, agora há várias pequenas unidades interligadas
pela rede, com número muito mais reduzido de trabalhadores e produzindo muitas vezes
mais38. Gasta-se menos; produz-se mais e mais rápido.
Diante disso tudo, também são observadas outras tendências: o aumento significativo
do trabalho feminino que atinge mais de 40% da força de trabalho (cujo salário médio está em
torno de 60% do salário dos homens); a exclusão dos jovens; a exclusão dos trabalhadores
33 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 14.34 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 15.35 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 15.36 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 16.37 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 15.38 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 17.
16
considerados idosos pelo capital, com idade próxima de quarenta anos; e a inclusão precoce e
criminosa de crianças39.
Em suma,
é neste quadro, caracterizado por um processo de precarização estrutural do trabalho, que os capitais globais estão exigindo também o desmonte da legislação social protetora do trabalho. E flexibilizar a legislação social do trabalho significa, não é possível ter nenhuma ilusão sobre isso, aumentar ainda mais os mecanismos de extração do sobretrabalho, ampliar as formas de precarização e destruição dos direitos sociais que foram arduamente conquistados pela classe trabalhadora, desde o início da Revolução Industrial, na Inglaterra, e especialmente pós-1930, quando se toma o exemplo brasileiro40.
Desemprego ampliado, precarização exacerbada, rebaixamento salarial acentuado,
perda crescente de direitos, esse é o desenho mais frequente da nossa classe trabalhadora41.
Essas são as transformações sociais que impulsionaram e caminham paralelamente às
transformações políticas.
2.2. ASPECTOS POLÍTICOS
Enquanto se sabe que houve uma série de transformações sociais que culminaram com
o fenômeno da terceirização, é importante ainda observar os reflexos que tais manifestações
tiveram no âmbito político de nosso País, o que, por sua vez, terminou por mover o nosso
Poder Legislativo e Judiciário a regulamentar a prática da terceirização, que antes era vedada.
Tudo isso teve início com o fenômeno do neoliberalismo, do estado-mínimo, que
buscava reduzir ao máximo a intervenção do Estado nos aspectos sociais e econômicos.
Deveria ele limitar-se a exercer atividade que fossem exclusivamente de competência estatal
(conceito este até hoje não pacífico dentre os estudiosos), como seriam os exemplos da
atividade jurisdicional, legislativa, etc. Todas as outras atividades deveriam ser deixadas para
a iniciativa privada42.
Este pensamento tornou-se muito mais concreto com a crise da década de 80, que
atingia as principais economias desenvolvidas. Dentre diversos estudos realizados na época
para apontar possíveis soluções para a tal crise, venceu a teoria de que isso seria decorrente da
39 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 19 e 20.40 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 17.41 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. A Perda da Razão Social do Trabalho: Terceirização e Precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 15.42 REIS, Fátima dos. A reforma do Estado brasileiro no período de 1995 a 2002: reconfiguração da administração e dos serviços públicos e seus reflexos na Universidade Federal de Goiás-UFG. Goiânia: Pontifícia Universidade Católica de Goiás, 2011, p. 3-5.
17
forma como o Estado intervia na economia, ampliando cada vez mais sua participação. O
Estado estaria gastando muito. A solução para este problema foi justamente a que explicamos
anteriormente, qual seja, a adoção da política do estado-mínimo, limitando ao máximo a
intervenção do Estado, transferindo algumas atividades para a iniciativa privada ou para o
chamado setor público não-estatal, incluídas no campo do “terceiro setor”43.
Nesse passo, dividiam-se as áreas de atuação do Estado em três: as atividades
exclusivas do Estado; os serviços sociais e científicos do Estado; e a produção de bens e
serviços para o mercado. Vê-se claramente que, dentre essas áreas, a primeira é aquela que
deveria continuar sob o domínio exclusivo do Estado. Já os serviços sociais não teriam razão
para permanecer dentro do Estado, mas devido ao seu caráter social, sendo muitas vezes
fortemente subsidiadas pelo Estado, não deveriam também ser privatizadas. Estas atividades
deveriam ser deixadas para o chamado “terceiro setor”. A última área de atuação, por sua vez,
deveria ser totalmente abandonada pelo Estado44.
Contudo, dentro das atividades exclusivas do Estado, haveriam aquelas pertencentes
ao chamado “núcleo estratégico”, à “média administração pública do Estado”, e às “atividades
ou serviços auxiliares” (que compreenderiam serviços de limpeza, segurança, manutenção,
transporte, etc.). Estas últimas, embora inseridas dentro das atividades exclusivas do Estado,
também não deveriam ser exercidas pelo Estado, devendo então ser terceirizadas. Surgia
assim uma espécie de duplo regime dentro da administração pública: os funcionários públicos,
regidos pelo seu respectivo regime, e o dos funcionários terceirizados, que seriam submetidos
ao regimento da CLT45.
No Brasil, este movimento começou a ganhar força com o governo de Fernando Collor
de Mello, que iniciou um processo de reforma administrativa. Contudo, após deposto, seu
sucessor, Itamar Franco, não prosseguiu com tais projetos. A dita reforma só foi retomada, e
até intensificada, com Fernando Henrique Cardoso, que continuou com a propaganda negativa
43 BRASIL, MTE. Relatório Técnico - O Processo de Terceirização e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil. Disponível em: <<http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAAF91A9E060F/Prod03_2007.pdf>>. Acesso em: 19 ago 2012, p. 23.44 BRASIL, MTE. Relatório Técnico - O Processo de Terceirização e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil. Disponível em: <<http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAAF91A9E060F/Prod03_2007.pdf>>. Acesso em: 19 ago 2012, p. 23 e 24.45 BRASIL, MTE. Relatório Técnico - O Processo de Terceirização e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil. Disponível em: <<http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAAF91A9E060F/Prod03_2007.pdf>>. Acesso em: 19 ago 2012, p. 25.
18
iniciada por Collor contra os servidores públicos, taxando-os de incompetentes, improdutivos
etc.46.
Uma das características mais marcantes do governo FHC foram as privatizações de
diversas empresas públicas - cuja mais emblemática foi a da empresa Vale do Rio Doce -, que
contribuíam para a lógica que à qual já nos referimos em linhas acima, qual seja, deixar para o
Estado somente as funções que lhe são exclusivas, sendo as outras exercidas por particulares,
regradas, por sua vez, através das leis da economia.
Foram propostas também a possibilidade de demissão do funcionário público por
necessidade da administração, o fim do regime jurídico único para todos os servidores, e a
flexibilização da sua estabilidade47. Dessa forma, buscava-se fazer o Estado economizar,
diminuindo o número de servidores públicos, bem como os custos com os mesmo. E, nesse
ponto, muito útil era à reforma administrativa a contratação de terceirizadas no setor público,
uma vez que não geraria vínculo empregatício com a Administração Direta, não constituindo,
assim, mais um funcionário público. É fácil evidenciar o intuito de controle de gastos ao
observarmos as disposições do art. 19 da Lei nº 101/2000, que limita as despesas com pessoal
da união, Estados e municípios48.
Essa reforma na administração, contudo, não se ateve somente ao plano político. A
rigor, foi necessária uma nova construção legislativa e jurisprudencial para respaldar a prática
da terceirização no setor público, que, porquanto já tivesse sido ilegal, agora era uma
realidade inegável, e necessitava urgentemente de regularização para evitar maiores danos aos
trabalhadores de tais empresas - danos estes que serão explorados posteriormente neste
trabalho. É justamente sobre essa nova regulamentação, e como esta se desenvolveu
juntamente às mudanças políticas descritas, que trataremos agora.
46 MASCARENHAS, Ângela Cristina Belém Apud REIS, Fátima dos. A reforma do Estado brasileiro no período de 1995 a 2002: reconfiguração da administração e dos serviços públicos e seus reflexos na Universidade Federal de Goiás-UFG. Goiânia: Pontifícia Universidade Católica de Goiás, 2011, p. 2 e 3.47 BRASIL, Mare, apud, REIS, Fátima dos. A reforma do Estado brasileiro no período de 1995 a 2002: reconfiguração da administração e dos serviços públicos e seus reflexos na Universidade Federal de Goiás-UFG, p. 7.48 REIS, Fátima dos. A reforma do Estado brasileiro no período de 1995 a 2002: reconfiguração da administração e dos serviços públicos e seus reflexos na Universidade Federal de Goiás-UFG, p. 12.
19
2.3. ASPECTOS JURÍDICOS
Como vem sendo visto, a terceirização constitui uma possibilidade estabelecida para a
redução da participação do Estado49. A terceirização consiste na possibilidade de contratar
terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa.
Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na
necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços
temporários50.
O crescimento desmesurado do Estado, que caracterizou o século passado e o início
deste, gerou um intervencionismo que procurava suprir a ausência de participação da
iniciativa privada e, por outro lado, implementá-la, de modo a desenvolver o papel sócio-
assistencial. Essa atuação sem limites provocou uma reação nos detentores do capital, fazendo
germinar a busca de alternativas no Direito Privado para tratar problemas da administração
pública51.
O neoliberalismo consiste precisamente na ideia de restringir a atividade do Estado, ao
extremamente mínimo necessário, deixando o exercício da atividade econômica para a
iniciativa privada52.
Para dar início à explanação histórico-política da terceirização, é importante esclarecer
que a ideia da intermediação da mão-de-obra foi repelida em 1° de março de 1848, a França
haveria abolido o merchandising, o qual consistia precisamente na intermediação de mão-de-
obra, sob o argumento de que, não sendo o trabalho mercadoria, descaberia a sua
intermediação53.
A Segunda Guerra Mundial trouxe a noção de desverticalização da indústria bélica,
fenômeno que guarda exata simetria com a terceirização54.
49 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Setor Público. Disponível em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.50 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 1995, apud, FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Setor Público. Disponível em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.51 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Setor Público. Disponível em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.52 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Setor Público. Disponível em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.
53 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Setor Público. Disponível em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.54 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Setor Público. Disponível em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.
20
No Brasil, foi seguida a mesma trilha que condenava a intermediação da mão-de-obra,
até meados da década de 1960, quando, pelos Decretos-lei n° 1.212 e 1.216 nasce a
possibilidade da contratação de serviços de segurança bancária55.
Mais tarde, copiando uma recém-editada Lei francesa, o Brasil permite a contratação
do trabalho temporário, nos moldes da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e nessa linha
evolutiva, a Lei 7.102, a qual revogando o Decreto-Lei 1.034/69 melhor disciplinou a
contratação de empresas de segurança56.
A Justiça do Trabalho, buscando assegurar a plenitude dos direitos trabalhistas repeliu
diversas iniciativas de terceirização, evitando com isso o aviltamento da mão-de-obra. O
Tribunal Superior do Trabalho declarava que permitir a terceirização significaria acolher um
intermediário na relação de emprego, que unicamente se remuneraria de parcela do salário já
aviltado57.
Nessa dimensão, a terceirização que se efetiva no estabelecimento da empresa que
pretende ver sua atividade terceirizada, ou que gerência diretamente o grupo de trabalho, foi
atrofiada. Sempre se admitiu, contudo, a terceirização dos serviços de vigilância e
conservação conforme retrata o enunciado n° 256 da jurisprudência uniforme do C. Tribunal
Superior do Trabalho, que estabelecia que:
256. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.
O verdadeiro marco evolutivo da terceirização tem raízes no Dec.-lei 200/67, o qual,
no art. 10, § 7°, recomendava a terceirização, nos seguintes termos:
Capítulo III - da descentralizaçãoArt. 10. A execução das atividades da administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 7°. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
55 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Setor Público. Disponível em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.56 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Setor Público. Disponível em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.57 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Setor Público. Disponível em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.
21
A Justiça Federal trilhou o mesmo entendimento, consagrando a súmula n° 214 do
Tribunal Federal de Recursos que dispõe:
A prestação de serviços em caráter continuado, em atividades de natureza permanente, com subordinação, observância de horário e normas da repartição, mesmo em grupo-tarefa, configura relação empregatícia.
Como bem explica Jorge Ulisses,
a origem do problema estava, pois, na possibilidade da administração contratar mediante o regime da Consolidação das Leis do Trabalho que, ao contrário do que hoje alguns pretendentes à reforma do Estado sustentam, não é o regime jurídico adequado para reger as relações de trabalho dos servidores públicos. [...] A deformação jurídica da intervenção desmesurada e abusiva, e a aplicação inconsequente da CLT, que lamentavelmente hoje se assiste pretender ressuscitar, foram e são a causa de grandes conflitos jurídicos58.
Sob uma nova ordem constitucional, o enunciado 256, transcrito, foi revisto pelo
enunciado n° 331, com a seguinte redação:
331. Contrato de prestação de serviços - legalidade - revisão do enunciado n° 256. I - a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974). II - a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, inc. II, da Constituição da República).III - não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20 de junho de 1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados - atividades-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Promovida essa mudança na jurisprudência, não mais existia o perigo do
reconhecimento judicial da relação de emprego com o Estado diante da terceirização.
Longe de pôr fim às divergências jurídicas, surge um impasse que já dura mais de um
ano entre o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Tribunal Superior do Trabalho (TST). No
começo de março de 2012, esse impasse levou à paralisação de milhares de processos
trabalhistas que tratam da "responsabilidade solidária" da administração pública em relação
58 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Setor Público. Disponível em: << http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art10.html>>. Acesso em: 30 jul. 2012.
22
aos direitos de funcionários de empresas terceirizadas. Por esse critério, se a empresa privada
não pagar seu empregado, o órgão público que a contratou é o responsável59.
Segundo uma pesquisa realizada esse ano, só no TST, tramitam 10 mil processos sobre
o tema. Todos estão com o julgamento suspenso. Segundo magistrados, milhares de ações em
andamento nos demais tribunais trabalhistas também foram prejudicados60.
O problema começou no fim de 2010, quando o Supremo questionou a aplicação de
uma súmula do TST que estabelecia a responsabilidade solidária do poder público nos casos
de terceirização. Desde então, o TST alterou o texto da súmula, mas ministros do Supremo
continuaram a questionar seu teor. As súmulas do TST abordam detalhamento de direitos
trabalhistas que não estão previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Elas não
são vinculantes, ou seja, a aplicação não é obrigatória para outras instâncias da justiça
trabalhista. No entanto, as súmulas servem de base para a decisão dos magistrados trabalhistas
em todo o país61.
Diante disso, expõe-se uma linha do tempo ilustrativa sobre a terceirização no Setor
Público, transcrevendo uma publicação de Assis Ribeiro, do G1:
Período Inovação
1988O artigo 37 da Constituição Federal autoriza contratação pelo setor público de trabalhadores
sem concurso público desde que constatada a "necessidade temporária de excepcional
interesse público".
1993
A Lei de Licitações autoriza a contração pelo setor público de empresas privadas para
prestação de serviços e diz que, no caso de inadimplência, a administração pública não é
responsável pelo pagamento dos encargos trabalhistas da empresa contratada. No mesmo ano,
TST edita a súmula 331 que autoriza a terceirização para "atividades- meio". Exemplo: a
contratação por uma estatal de energia de empresas privadas para prestação de serviços de
limpeza e de vigilância.
1997Decreto estabelece que a terceirização na administração pública direta (ministérios) é
permitida em serviços como conservação, limpeza, segurança e vigilância. Diz que a
59 RIBEIRO, Assis. IMPASSE NA JUSTIÇA PARALISA AÇÕES SOBRE TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO. Disponível em: <<http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/justica-acoes-sobre-terceirizacao-no-setor-público-emperram>>. Acesso em: 30 jul. 2012.60 RIBEIRO, Assis. IMPASSE NA JUSTIÇA PARALISA AÇÕES SOBRE TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO. Disponível em: <<http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/justica-acoes-sobre-terceirizacao-no-setor-público-emperram>>. Acesso em: 30 jul. 2012.61 RIBEIRO, Assis. IMPASSE NA JUSTIÇA PARALISA AÇÕES SOBRE TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO. Disponível em: <<http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/justica-acoes-sobre-terceirizacao-no-setor-público-emperram>>. Acesso em: 30 jul. 2012.
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administração pública deve acompanhar os contratos, mas não define responsabilidade em
caso de inadimplência.
2000TST altera súmula 331 para estabelecer que a administração pública tem "responsabilidade
subsidiária" (é corresponsável) no caso de a empresa terceirizada não pagar os direitos de seus
trabalhadores.
2010
Em fevereiro, Supremo reconhece "repercussão geral" em relação à responsabilidade
subsidiária no setor público. Isso significa que, quando o assunto for julgado pelo STF - o que
ainda não aconteceu -, a decisão valerá para todos os processos na Justiça sobre o tema. Em
novembro, o plenário do STF decide que o TST não pode aplicar a responsabilidade
subsidiária a todos os processos e que a análise deve ser caso a caso. O argumento é o de que a
súmula 331 fere o previsto na Lei de Licitações. Desde então, ministros do Supremo passam a
dar decisões contrárias à súmula do TST.
2011
TST altera de novo, em maio, a súmula 331 para se adequar à decisão do Supremo e diz que
somente há responsabilidade subsidiária da administração pública quando houver falta de
fiscalização no contrato com a terceirizada. Em setembro, a ministra do STF Cármen Lúcia
afirma que o TST descumpriu decisão da Suprema Corte porque somente alterou a súmula,
sem julgar caso a caso, conforme o STF havia determinado. Em dezembro, o recurso que
definirá rumo dos processos trabalhistas sobre o tema passa para a relatoria da ministra Rosa
Weber, em razão da aposentadoria de Ellen Gracie. O processo está parado desde então.
2012 Em 8 de março, o TST decide suspender o andamento de todos os processos sobre
responsabilidade subsidiária de ente público até que o Supremo analise o caso. A juíza
Erotilde Ribeiro dos Santos Minharro, do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (TRT-
SP), afirma que a paralisação dos processos é uma medida de "cautela" 62.
3. ABORDAGEM JURIDPRUDENCIAL
62 RIBEIRO, Assis. IMPASSE NA JUSTIÇA PARALISA AÇÕES SOBRE TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO. Disponível em: <<http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/justica-acoes-sobre-terceirizacao-no-setor-público-emperram>>. Fonte: Constituição, Lei 8.666/93, Anamatra, TST e STF. Acesso em: 30 jul. 2012.
24
O exame da jurisprudência, enquanto uma norma geral aplicável a todas as hipóteses
similares e idênticas, resultante da aplicação de normas a casos semelhantes, se faz
imprescindível para a análise de qualquer tema dentro do Direito. Nesse passo, a proposta
deste capítulo é complementar o que já foi dito nos anteriores através de uma análise atenta
acerca das principais decisões existentes no cenário jurídico brasileiro acerca da utilização de
mão-de-obra terceirizada pelo setor público.
3.1. SOBRE A COMPETÊNCIA
Dentro desta discussão, podemos ainda citar dois conceitos importantes para nosso
estudo: o de regime celetista, o qual é regido pelas normas da CLT e em que há formação de
relação de trabalho, como é o caso dos trabalhadores terceirizados, e o regime estatutário,
aquele em que o servidor público encontra seus direitos e deveres em leis municipais,
estaduais ou federais. Neste último caso não há que se falar em relação de trabalho.
Já está sedimentado na jurisprudência o entendimento de que cabe à Justiça do
Trabalho julgar as ações que tenham como partes os trabalhadores terceirizados, seus
contratadores e os órgãos da administração pública, haja vista haver formação de uma relação
de trabalho.
Com efeito, no julgamento da ADIn nº 3395, em que se reconheceu a incompetência
da Justiça do Trabalho para julgar causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários,
o Ministro Cezar Peluso destacou em seu voto:
o Supremo Tribunal Federal já decidiu, no julgamento da ADI nº 492 (el. Min.
Carlos Velloso, DJ de 12.03.93), ser inconstitucional a inclusão, no âmbito de
competência da Justiça do Trabalho, das causas que envolvam o Poder Público e
seus servidores estatutários. A razão é porque entendeu alheio ao conceito de
“relação de trabalho” o vínculo jurídico de natureza estatutária, vigente entre os
servidores públicos e a Administração.
[...]
Na oportunidade, sustentou o Min. MOREIRA ALVES: “o texto constitucional, a
meu ver, só se aplica à relação de trabalho propriamente dita, e, portanto, aos
entes públicos quando há relação de trabalho como sucede com referência a
empregos temporários” (grifo nosso)63.
63 STF. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade 3.395-6/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. em 05.04.2006, DJ de 10.11.2006, p. 285
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3.2. SOBRE O CADASTRO DE RESERVA E A EXISTÊNCIA DE EMPREGADOS
TERCEIRIZADOS
A princípio, cumpre salientar que o STJ não reconhece a existência de direito líquido e
certo nos casos em que os candidatos pertencentes ao cadastro de reserva pleiteiam a
contratação alegando que há empregados terceirizados exercendo funções que supostamente
deveriam exercer. Todavia, essa controvérsia não está totalmente pacificada, uma vez que o
mesmo tribunal reconhece a existência de direito líquido e certo quando há contratação de
terceirizados após a formação do cadastro de reserva. Entretanto, ainda assim, os candidatos
só teriam direito a nomeação dentro do limite de vagas ofertadas em edital.
Nesse sentido, assimila a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE
INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO
DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. NÃO-
OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
[...]
2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do
certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-
se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem
cargos de provimento efetivo desocupados.
3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento
efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso,
contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional
interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender
tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. (grifo nosso)
4. Segurança denegada.64
3.3. SOBRE A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Em que pese ser aceita a teoria da responsabilidade objetiva do Estado pelo Direito
brasileiro, uma das maiores discussões frente aos direitos trabalhistas refere-se, justamente, à
responsabilidade ou não da Administração na terceirização lícita quanto às verbas trabalhistas
não pagas por empresa por ela contratada.
64 STJ. 3ª TURMA. Mandado de Segurança 13.823/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, j. em 12.05.2010
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O famigerado debate, consoante já elucidado em linhas acima, crava-se, basicamente,
no questionamento acerca do limite de tal responsabilidade, isto é, se deveria ou não o Poder
Público responder por qualquer fato ou ato, comissivo ou omissivo no qual esteja envolvido,
direta ou indiretamente65.
Inúmeras são as demandas que tramitam na Justiça do Trabalho em que se discute tal
questão. As decisões dos tribunais trabalhistas, a princípio, respaldavam-se na Súmula 331 do
TST, a qual dispunha acerca da legitimidade dos entes públicos enquanto responsáveis
subsidiários nos já referidos casos.
Formava-se o entendimento jurisprudencial de tal forma:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA- ENTE PÚBLICO Reconhece-se como parte legítima para figurar no pólo passivo da relação processual o tomador do serviço do qual é pretendida a responsabilidade subsidiária, consoante jurisprudência pacificada na Súmula 331, IV, do TST. Não há como prevalecer o disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8666/93 para afastar a responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada.§ 1º718666 (1291006620075200006 SE 0129100-66.2007.5.20.0006, Data de Publicação: DJ/SE de 10/11/2008) (grifos nossos)
ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO.O nosso sistema processual encampa a teoria da asserção, em razão da qual o simples fato de constar na petição inicial da ação o responsável pelos créditos vindicados é o quanto basta para conferir ao demandado legitimidade para figurar no pólo passivo da ação trabalhista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. Cabe ao ente público observar a idoneidade econômico-financeira da empresa prestadora de serviço, além de velar, após a celebração do contrato, pela correta aplicação da legislação celetária. Não tendo assim procedido, deve responder, de forma subsidiária, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos aos empregados contratados em decorrência do pacto celebrado com a empresa prestadora de serviços, ante a ocorrência de culpa "in eligendo" e "in vigilando", na forma entabulada peloart. 186, do Código Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO em que são partes o ESTADO DO MARANHÃO (recorrente), INSTITUTO SUPERIOR DE ADMINISTRAÇÃO E ECONOMIA - ISAE e LARLÔ ANTONIO MACEDO ANDRADE NASCIMENTO (recorridos).186Código Civil (422200701216002 MA 00422-2007-012-16-00-2, Relator: ILKA ESDRA SILVA ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/07/2009, Data de Publicação: 01/09/2009) (grifos nossos)
Entretanto, Supremo Tribunal Federal, posteriormente, passou a dar decisões
contrárias a dita súmula, a qual não tem, pois, efeito vinculante. O fundamente do STF para
tanto residia no fato de que a Súmula 331 feria o previsto na Lei de Licitações.
O TST, após tais acontecimentos, alterou seu entendimento, editando a súmula em
voga e restringindo a responsabilidade subsidiária da administração pública apenas aos casos
em que houver falta de fiscalização no contrato com a terceirizada.
65 MENDES, Gilmar Ferreira. Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado: união “seguradora universal”? Revista Jurídica da Presidência da República. Brasília, v. 2, n. 13, jun. /1999.
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Evidente resta, pois, a dimensão do problema, que não se restringe a discussões
meramente acadêmicas, alcançando, inclusive, o próprio núcleo do interesse público66. Nesse
sentido, o TST decidiu suspender o andamento dos processos que versem sobre a
responsabilidade subsidiária de ente público. O objetivo da instância trabalhista é, a rigor,
esperar uma análise minuciosa por parte do Supremo para, enfim, poder haver uniformização
quanto às decisões tomadas a esse respeito.
4. PESQUISA DE CAMPO – SITUAÇÃO CONCRETA
66 Artigo do Gilmar Mendes
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CONCLUSÃO
Os contratos administrativos entre entidades públicas e terceiros, que se enquadram
como prestação de serviços ou terceirização, devem atender ao interesse público que por via
deles será satisfeito. Cumpre a administração pública observar a existência do objetivo de
atender ao bem comum que justifique, de fato, a contratação da prestadora de serviços.
Apenas tal objetivo permitira ao Estado optar pela terceirização, pois, a eficiência de uma
atividade não é mensurada somente pela redução de custos que a mesma proporcionara, mas
principalmente pela melhor forma de atender ao interesse social.
Se, por um lado, a terceirização levanta a bandeira da otimização da maquina do
administrativo, por outro, deve-se salientar que por intermédio da terceirização o capital
estatal organizou-se estrategicamente para defender os interesses do mercado em privilegio
das restritas camadas empresariais da sociedade, preconizando um caráter patrimonialista
entre o Estado e as elites econômicas.
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