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8/10/2019 Antonio Gidi - As acoes coletivas e a tutela dos direitos difusos coletivos e individuais no Brasil.pdf

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UNIVERSITY of HOUSTON

Public Law and Legal Theory Series 2006-A-14

Las Acciones Colectivas y la Tutelade los Derechos Difusos,Colectivos Individuales en Brasil:

Un modelo para pases de derecho civil

Antonio Gidi

THE UNIVERSITY OF H OUSTONL AW CENTER

Originally published as Universidad Nacional Autnoma de Mxico,Instituto de Investigaciones Jurdicas, Doctrina Jurdica Nm. 151,

(2004)


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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JUR DICASSerie D OCTRINA JUR DICA , Nm. 151

Coordinador editorial: Ra l Mrquez RomeroCuidado de la edici n: Miguel L pez Ruiz

Formaci n en computadora: D. Javier Mendoza Villegas


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ANTONIO GIDI

Las acciones colectivasy la tutela de los derechos

difusos, colectivose individuales en Brasil

Un modelo para pa ses de derecho civil

Lucio C ABRERA A CEVEDO

Traduccin

UNIVERSIDAD NACIONAL AUT NOMA DE M XICOMXICO , 2004


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Primera edici n: 2004

DR 2004. Universidad Nacional Aut noma de M xico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigaci n en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 M xico, D. F.

Impreso y hecho en M xico

ISBN


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CONTENIDO

Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IXNota del traductor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XXVNota del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XXIX

CAPTULO PRIMERO

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

CAPTULO SEGUNDODIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURDICOS

NORTEAMERICANO Y BRASILEO

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5II. El sistema norteamericano del procedimiento civil . . . . . . 6

III. El sistema de procedimiento civil brasileo . . . . . . . . . . 9

IV. Acciones individuales y acciones colectivas . . . . . . . . . . 12

CAPTULO TERCEROBREVE HISTORIA

I. Los pioneros en las acciones colectivas en el sistema de dere-cho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

II. El movimiento brasileo hacia la accin colectiva . . . . . . 19III. La accin colectiva brasilea: una generacin posterior . . . . 23IV. El futuro nebuloso de la accin colectiva en Brasil . . . . . . 26

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CAPTULO CUARTOEL CONCEPTO DE ACCI N COLECTIVA

I. Definici n de acci n colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . 31II. Acci n de clase o acci n colectiva? . . . . . . . . . . . . . . 33

III. Consentimiento de los ausentes: opci n de entrar vs . opci n desalir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

IV. Innovaciones creadas con las acciones colectivas brasile as . 38V. Vicios de la acci n colectiva brasile a . . . . . . . . . . . . . 40

CAPTULO QUINTOTIPOS DE DERECHOS DE GRUPO

I. (In)compatibilidad de los derechos de grupo con la tradici ndel derecho civil

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45II. Tipos de derechos de grupo reconocidos en Brasil . . . . . . 50

III. Derechos de grupo transindividuales e indivisibles . . . . . . 53

IV. Los derechos de grupo en la pr ctica . . . . . . . . . . . . . . 571. Derechos difusos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

2. Derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

3. Derechos individuales homog neos . . . . . . . . . . . . . 60V. Definici n legal de derechos de grupo: necesidad de flexibi-

lidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

CAPTULO SEXTOLEGITIMACI N COLECTIVA

I. La resistencia en el derecho civil a la legitimaci n colectiva . 69II. Selecci n del representante del grupo . . . . . . . . . . . . . 71

III. El enfoque brasile o en la legitimaci n colectiva . . . . . . . 72

VI CONTENIDO


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IV. El papel de las asociaciones en la protecci n de los derechosde grupo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

V. El papel del Ministerio P blico en la protecci n de los dere-chos de grupo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88VI. La legitimaci n del Ministerio P blico y de las asociaciones

en las acciones colectivas norteamericanas . . . . . . . . . . 92

CAPTULO S PTIMOCOSA JUZGADA COLECTIVA

I. Una visi n comparativa de la cosa juzgada . . . . . . . . . . 95II. Reconciliaci n de la cosa juzgada con las acciones colectivas 97

III. Opciones legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

IV. La soluci n brasile a de la cosa juzgada colectiva . . . . . . 100V. Cosa juzgada e insuficiencia de pruebas . . . . . . . . . . . . 104

VI. La raz n del enfoque brasile o . . . . . . . . . . . . . . . . . 107VII. Notas comparativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

CAPTULO OCTAVOLITISPENDENCIA

I. Dos tipos de litispendencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

II. Acciones colectivas id nticas . . . . . . . . . . . . . . . . . 115III. Acci n colectiva y acciones individuales correspondientes . . 117

CAP TULO NOVENOConclusi n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

CONTENIDO VII


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CAPTULO D CIMOAPNDICE

I. Cdigo del Consumidor Brasile o . . . . . . . . . . . . . . . 125II. Regla 23 de las Reglas Federales de Procedimientos Civiles de

los Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

CAP TULO DECIMOPRIMERO

HACIA UN C DIGO DE PROCESO CIVIL COLECTIVO

I. Cdigo de Proceso Civil Colectivo. Un modelo para pa ses dederecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

II. Cdigo de Processo Civil Coletivo. Um modelo para pa ses dedireito escrito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

III. Class Action Code. A model for civil law countries . . . . . . 173

VIII CONTENIDO


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PRLOGO

[...suplico le reciba agradablemente en su proteccin, para que asu] sombra, aunque desnudo de aquel precioso ornamento deelegancia y erudicin de que suelen andar vestidas las obras que

se componen en las casas de los hombres que saben, ose parecerseguramente en el juicio de algunos que, no contenindose enlos lmites de la ignorancia, suelen condenar con ms rigor ymenos justicia los trabajos ajenos, que, poniendo los ojos la pru-dencia de Vuestra Excelencia en mi buen deseo, fo no desdea-ra la cortedad de tan [humilde servicio].

Miguel de CERVANTES SAAVEDRA1

Resulta curioso, para no decir sorprendente, que una persona con mi for-macin profesional de notario pblico, e impedido por la ley a procurardefensa ante los tribunales en asuntos jurdicos en que haya contienda,2 seinterese en un tema propio del derecho procesal y que tenga la osada deprologar un libro sobre la materia.

Varias, sin embargo, son las razones que me impulsan a ello: la pri-mera obedece al compromiso que tengo con mi generacin.

Uno de los debates jurdicos cruciales de esta poca es, sin lugar a

dudas, el relativo al acceso a la justicia. ste es un tema fundamentaldel que ningn abogado puede ni debe sustraerse.La expresin acceso a la justicia es una metfora3 empleada desde

ya hace algn tiempo;4 esta nocin no se agota exclusivamente en el an-

IX

1 Al presentar su obra: Don Quijote de la Mancha.2 El artculo 32 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal expresamente dispone que:

Artculo 32. Igualmente el ejercicio del oficio notarial es incompatible con toda Dependencia, aempleo, cargo, o comisin pblico o privado, y con el ejercicio de la profesin de abogado en asuntosen que haya contienda.

3 Galanter, Marc, La justice ne se trouve pas seulement dans les dcisions des tribunaux, Accs la justice et tat-Providence, bajo la direccin de Mauro Cappelletti, con prefacio de RenDavid, Pars, Econmica, 1984, p. 152.

4 Friedman, Lawrence M., Rclamations, contestations, et litiges et ltat-Providence de nos jours, Accs la justice et tat-Providence, bajo la direccin de Mauro Cappelletti, con prefacio deRen David, Pars, Econmica, 1984, p. 248.


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lisis de la forma en que son resueltos los conflictos en los tribunales, sinocomprende toda la actividad que stos despliegan en la sociedad.

El acceso a la justicia se refiere a los medios gracias a los cualeslos derechos se hacen efectivos .5 Si bien la noci n de acceso a la justi-cia es un problema relativo al procedimiento, por su finalidad conciernetambi n el fondo del derecho. 6

A pesar de que los esc pticos quisieran acotar la noci n del acceso ala justicia a problemas estrictamente de desarrollo t cnico, y, por lo tan-to, marginales, la aspiraci n leg tima de un mayor acceso a la justicia est ntimamente relacionada con problemas sociales fundamentales,como son los que conciernen a la igualdad y el poder en una sociedad.

7

La simple idea de que todos los ciudadanos deben tener posibilidades ple-nas e iguales de participar en el gobierno de la res publica 8 est en la baseterica misma de la democracia y de la pr ctica republicana.

El acceso a la justicia implica el desarrollo continuo de una con-ciencia a trav s de una discusi n permanente que verse sobre la forma defacilitar el acceso a la justicia , y la medida y la calidad con las que sepuede impartir la justicia. 9 La noci n acceso a la justicia es crucial nosolamente para los abogados practicantes y especialistas, sino para la so-ciedad en su conjunto. No obstante ello, existen intereses sociales contra-dictorios y excluyentes. De una parte se desea facilitar el acceso a los tri-bunales a personas o grupos marginados que no han podido obtenerninguna satisfacci n hasta ahora de estas instituciones en la soluci n desus controversias. La exigencia social consiste en que estas personas ygrupos puedan aspirar a algo m s que al simple reconocimiento formal desus derechos; los abogados los calificamos eufem sticamente como letramuerta . M s a n: las reformas legales frecuentemente se realizan por laconvergencia de intereses de grupos que act an en la sociedad. Una vezque la reforma legal ha sido obtenida, es dif cil que sobreviva esta cohe-sin coyuntural y que el impulso inicial persista en la verificaci n de la

X PRLOGO

5 Idem.6 Idem.7 Trubek, Louise G. y Trubek, David M., La justice des tribunaux au service d une soci t de

justice une mani re nouvelle de consid rer la d fense des int rts d ordre g nral aux tats-Unis , Accs a la justice et tat-Providence , bajo la direcci n de Mauro Cappelletti, con prefacio de Ren David, Par s, Econ mica, 1984, p. 248.

8 Idem .9 Galanter, Marc, op. cit . p. 161.


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aplicaci n efectiva de la ley. El activismo de los ciudadanos es epis dico,y con frecuencia se limita a problemas aparentes. 10

Por otra parte, sin embargo, se estima que la justicia de masas enla que se garantiza la eficacia de sus derechos deriva en una disminu-cin de la calidad de la justicia. Cantidad y calidad de justicia conllevandos concepciones diferentes de ella: la facilitaci n del acceso a la justiciaparticipa de un enfoque social de la justicia en tanto que la preocupaci nde una buena justicia gravita en torno a una justicia individual.

La segunda raz n para escribir este Prefacio es tener la oportunidadde presentar un libro de excelencia acad mica, como lo es, en mi criterio,este libro escrito por Antonio Gidi. El autor Gidi, como todos lo conoce-mos, se perfila como un gran jurista; no obstante su temprana edad, suformaci n es muy s lida, y su carrera acad mica ha sido sorprendente.

En Gidi convergen circunstancias poco comunes en mi generaci n,pero felizmente cada vez m s frecuentes en estos tiempos. Gidi puede le-g timamente afirmar que es un jurista bicultural. Se forma inicialmente enun pa s de sistema continental, como lo es el Brasil, y luego tiene unacarrera ascendente, se podr a decir, mete rica, en las universidades de losEstados Unidos de Am rica. Su talento le ha permitido trabajar con unode los juristas m s destacados en la Uni n Americana, como lo es el pro-fesor Geoffrey C. Hazard Jr., en uno de los proyectos m s relevantes quese discuten en la actualidad en el mbito acad mico internacional: Lasreglas y principios del derecho procesal transnacional , auspiciado pordos de las organizaciones prominentes en el desarrollo del derecho: elAmerican Law Institute (ALI) y el Instituto para la Unificaci n del Dere-cho Privado (Unidroit).

La barrera del idioma y la diferencia de cultura hac an que en pocasanteriores los juristas latinoamericanos conocieran las instituciones sajo-nas a trav s de fuentes indirectas. As , verbigracia, puede mencionarsecmo es hasta ese momento en el que la literatura jur dica italiana, en elltimo tercio del siglo XX, empez a interesarse por los mecanismos sa-

jones de administraci n de justicia, cuando puede percibirse una reac-cin de nuestros juristas latinoamericanos. La obra del autor Gidi le da,por lo tanto, el gran beneficio al lector latinoamericano de poder conoceren forma directa el acaecer jur dico en los Estados Unidos, en una de las

PRLOGO XI

10 Trubek, Louise G. y Trubek, David M., op. cit. , p. 144.


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materias m s relevantes de fines del siglo XX: la acci n colectiva ( classaction ).

El tema del libro de Gidi se inserta en un tema m s amplio: El acce-so a la justicia . Charles Dickens, en su libro Bleak House, pudo llegar adramatizar con magisterio esta angustia social.

...El caso Jarndyce (v) Jarndyce se desenvolv a con monoton a. Este espec-tro de litigio con el transcurso del tiempo se ha vuelto tan complicado quening n ser humano en la tierra sabe lo que significa y mucho menos laspartes que est n involucradas; asimismo se ha podido percibir que ning nabogado del Chancery puede hablar sobre el asunto por cinco minutos sinestar en total desacuerdo con las premisas del litigio. Innumerables ni oshan nacido durante el curso del litigio; innumerables j venes se han casa-do; innumerables ancianos han muerto. Incontables personas se han vistoinvolucradas sin sentido en el caso Jarndyce (v) Jarndyce sin saber c mo opor qu ; familias enteras han heredado odios legendarios con este litigio.El peque o actor o demandado, a quien se le hab a prometido un nuevocaballo de juguete cuando el caso Jarndyce (v) Jarndyce concluyera, ya hacrecido, tiene un verdadero caballo, y ha cabalgado ya a otro mundo... Ni-

as puestas inicialmente bajo la tutela del tribunal se han convertido enabuelas; y una larga procesi n de Chancellors han ido y venido... ya nosobreviven ni siquiera tres Jarndyces sobre la tierra ya que el viejo TomJarndyce en su desesperaci n se vol los sesos en una cafeter a en Chan-cery Lane ; pero el caso Jarndyce (v) Jarndyce a n se arrastra penosamenteen el tribunal, con desperanzas perennes... 11

Si bien los plazos, la complejidad y el costo pueden haber cambiadodesde la poca de Dickens, es v lido preguntarse qu tan eficiente es ac-tualmente el sistema legal, y, particularmente, el procesal civil. sta esuna reflexi n no solamente privativa de M xico, sino de otras latitudes,incluso de pa ses que se estiman avanzados y con sistemas jur dicos dife-rentes.

En uno de los estudios m s serios hechos en esta poca, el NationalConsumer Council, de Reino Unido, en 1995 mostr cmo tres de cadacuatro brit nicos expresaron su insatisfacci n con el sistema procesal civil.

De 1,019 encuestados, 77% opinaron que era un sistema muy lento; 74%,que era muy complicado, y 73%, que no estaba actualizado. 12

XII PRLOGO

11 Traducci n libre de Jorge S nchez Cordero.12 Slapper, Gary y Kelly David, Principles of the English Legal System , 3a. ed., Londres, Ca-

vendish Publishing Limited, 1997, p. 161.


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La complejidad de nuestro derecho procesal civil constituye una car-ga onerosa importante para el com n de los ciudadanos y el de sus fami-

lias, y que con frecuencia induce a la parte econ micamente m s d bil aaceptar injusticias o transacciones desventajosas; o bien, incluso el costodel litigio inhibe con frecuencia a los ciudadanos a ejercitar sus dere-chos, ya que existe una gran desproporci n con el objeto de la reclama-cin. En este sentido, puede mencionarse el Woolf Civil Justice Review

Interim Report de 1995, uno de los diagn sticos m s serios que se hanformulado en la poca reciente sobre un sistema de administraci n de justi-cia. Este informe ( Woolf Final Report ), en una de sus partes m s cr ticasseala con agudeza c mo un sistema legal como el brit nico en elque los honorarios de los abogados son mayores a la indemnizaci n dedaos y perjuicios que recibe una v ctima por accidente, sencillamente esindefendible. 13

La imposibilidad de hacer efectivos los derechos conlleva igualmentela frustraci n de la eficiencia cuando precisamente la eficiencia debe serconsiderada como un motivo determinante en las conductas que debenobservarse en la industria y en el comercio. La ineficacia del sistema de

derecho en la protecci n de intereses, especialmente en los colectivos,provoca, por lo tanto, ineficiencia en el mercado.

La exigencia social de un cambio de cultura en esta materia es cadavez m s creciente, pero tropieza con grandes reticencias provenientes demuchos sectores. La pregunta inicial que con m s frecuencia se formulaes si nuestro sistema de justicia civil (lento, complicado, costoso y confrecuencia incomprensible para el ciudadano com n) es adecuado paraenfrentar los conflictos de inter s que se avecinan en nuestra sociedad eneste siglo XXI. El acceso a la justicia no tiene un valor cualitativoabstracto; debe ser expedito y proporcionado a las posibilidades econ -micas de las partes. Un acceso efectivo a la justicia depende de un sistemaefectivo de litigio. En todo sistema de justicia civilizado se requiere queel Estado lo haga accesible de tal forma que cualquier ciudadano puedaobtener satisfacci n en el planteamiento pac fico de sus disputas. Lostribunales deben ser el medio id neo al que todo ciudadano pueda recu-rrir en el pleno ejercicio de su derecho constitucional de exigir justicia.

PRLOGO XIII

13 Se puede consultar el Woolf Civil Justice Review Interim Report en las siguientes p ginasWeb: www.lcd.uk/civil/final/overview.htm y www.lcd.gov.uk/civil/finalfr.htm.


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La jurisdicci n y el procedimiento deben ser adaptados a la especificidaddel litigio que deben juzgar.

Se ha afirmado que los tribunales y los procedimientos actuales noestn dise ados para garantizar los nuevos derechos que han emergidoen nuestra poca, como son los de los consumidores, trabajadores, mino-r as y ambientalistas, entre otros. En este sentido, dos de los m s respeta-dos procesalistas mexicanos, el doctor H ctor Fix-Zamudio y el doctorJos Ovalle Favela, advierten que

...en nuestro sistema procesal todav a nos encontramos muy distantes de laintroducci n de mecanismos similares a los que se han adoptado en otraslegislaciones para la defensa de los llamados intereses calificados comotranspersonales o difusos; es decir, los que corresponden a un n mero inde-terminado de personas que no se encuentran organizadas formalmente, yque pueden ser representadas en juicios por una o varias personas, y que serefieren a cuestiones relativas a la protecci n de los consumidores, a losafectados por los problemas urbanos y ecol gicos y a la tutela del patrimo-nio art stico y cultural, entre otras materias... 14

En estos nuevos derechos, el Estado reconoce el inter s que es ne-cesario proteger, pero tiene dificultades en determinar el grupo o sectorque se organiza en torno al mismo; ninguna persona representa a los con-sumidores en la misma forma en la que las c maras representan a los pro-ductores o a los comerciantes, o bien, los sindicatos los intereses de lostrabajadores. El enfoque var a sustancialmente cuando el Estado pretendeproteger los intereses de grupos que no est n socialmente organizados, ono lo est n de la manera de aquellos que representan intereses tradiciona-les. Para hacerlos efectivos es necesario que para sus titulares, sus dere-chos tengan otra significaci n que su simple menci n en el texto de laley. El sistema jur dico debe ofrecerles resultados tangibles; ello presupo-ne que debe haber una actitud permanente en este sentido de los respon-sables de la administraci n de justicia. La pregunta b sica consiste enplantearse si, conforme a las nuevas condiciones que ha creado la socie-dad actual, se permite a todo ciudadano acceder a los tribunales para poderasegurar el respeto de sus derechos y obtener satisfacci n en sus preten-siones. Esto equivale a darle un contenido real al postulado republicano

XIV PRLOGO

14 Fix-Zamudio, H ctor y Ovalle Favela, Jos , Derecho procesal , Enciclopedia jur dica mexicana , Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jur dicas-Porr a, 2002, p. 735.


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de igualdad formal de todos frente a la ley, que se proclama en pr ctica-mente todas las Constituciones de los Estados modernos. 15

El litigio en su perspectiva cl sica confronta dos pretensiones contra-dictorias que se hacen valer por individuos determinados; es decir, la ju-risdicci n resuelve y sanciona la violaci n de derechos que pertenecen aindividuos determinados. 16 En la actualidad, sin embargo, puede clara-mente identificarse la emergencia de una nueva clase de derechos queprovienen de intereses colectivos, que son comunes a una categor a depersonas: trabajadores, consumidores, minor as, entre otros. La concep-cin clsica no permite dar satisfacci n a la transgresi n de esta clase dederechos que participan de una naturaleza diferente a la que le asiste a losparticulares en forma individual. En efecto, en la concepci n cl sica ni-camente la persona que ha sufrido un pretendido perjuicio est legitimadapara demostrarlo y exigir su reparaci n. El art culo 1o. del C digo Fede-ral de Procedimientos Civiles, que pr cticamente es retomado, si no a laletra, s en su esp ritu, por los c digos adjetivos locales, es inequ voco:Slo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en l, quientenga inter s en que la autoridad judicial declare o constituya un derechoo imponga una condena y quien tenga inter s contrario. Podr n promoverlos interesados, por s o por sus representantes o apoderados, el Ministe-rio P blico y aquellos cuya intervenci n est autorizada por la ley en ca-sos especiales .

Se puede concluir que hoy en d a, en este pa s, existe una imposibili-dad de hacer efectivos estos nuevos derechos que pertenecen a ciertascategor as de personas, y que por lo tanto los ponen en un virtual estadode indefensi n. La desigualdad procesal real tiene su origen fundamental-mente en la pobreza y en la ignorancia de la existencia de los derechos, yde c mo hacerlos valer ante los tribunales. Las reglas que se han formula-do para la protecci n de los intereses individuales requieren de una modi-ficaci n sustantiva para tener eficacia en la protecci n de intereses colec-tivos. El car cter individualista de la concepci n cl sica hace nugatoria laconsecuci n de otros objetivos.

Se ha llegado incluso a sostener que la legitimidad procesal, consis-tente en permitir nicamente el acceso al tribunal a quien le asiste un de-recho, obedece en el fondo a la necesidad de preservar la competencia

PRLOGO XV

15 David, Ren , Preface , Accs la justice et tat-Providence , bajo la direcci n de MauroCappelletti, con prefacio de Ren David, Par s, Econ mica, 1984, p. 3.

16 Ibidem , p. 4.


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entre los otros poderes del Estado impidiendo una sobreactuaci n del Po-der Judicial. El actor se ve impedido de ejercitar una acci n cuando su

pretensi n consiste exclusivamente en resarcir el da o causado a una co-munidad o a un grupo determinado por conductas il citas de personas pri-vadas o de agencias gubernamentales, pero que carece en lo individual detodo inter s jur dico. 17

Es por lo tanto deseable un cambio en la cultura jur dica para dar ca-bida a la protecci n eficaz de los derechos fragmentados y difusos, quenicamente se lograr si existe una transformaci n profunda de la socie-dad. Se requiere para ello de una acci n positiva y permanente del Esta-do, quien est obligado a realizar un esfuerzo social serio para que la jus-ticia sea efectivamente accesible a todos. Es indispensable un redise o denuevas reglas procesales, ya que las reglas procedimentales tradicionaleshan demostrado su insuficiencia para asegurar la protecci n de interesescolectivos.

En otro orden, se ha asegurado que existe una subrepresentaci n deciertos tipos de grupos, que genera un desequilibrio en el proceso, y quedebe superarse. Dentro de las nuevas t cnicas que est n destinadas a in-ducir a los particulares a intentar acciones en funci n del inter s generalse pueden identificar, entre otras, las acciones colectivas o class actions ,que han merecido la atenci n de la literatura jur dica comparada en todoel mundo.

El libro del autor Gidi, por lo tanto, es de una gran oportunidad, ycontribuye notablemente en este debate.

Varias son las aportaciones del sistema jur dico norteamericano a laevoluci n jur dica, entre las que destacan en forma prominente la noci nde responsabilidad estricta ( strict liability ) y precisamente la noci n de laacci n colectiva ( class action ), que son las que m s han influido de ma-nera singular en el sistema de codificaci n.

En las acciones colectivas ( class action ) norteamericanas, un particu-lar que pertenece a un cierto grupo de personas que se encuentran en unasituaci n similar puede incoar la acci n como parte actora. Las personaspertenecientes a un grupo determinado han sido afectadas o tienen el ries-go de serlo. La acci n que se ejercita por el actor no busca como efectonico garantizar su propio inter s personal, sino, en la misma manera, la

XVI PRLOGO

17 Ktz, Hein, La protection en justice des int rts collectifs. Tableau de droit compar , Ac-cs la justice et tat-Providence , bajo la direcci n de Mauro Cappelletti, con prefacio de Ren David, Par s, Econ mica, 1984, p. 107.


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de los otros miembros del grupo que se encuentran en la misma situaci n.La sentencia, si es favorable al actor, producir sus efectos respecto a to-

dos los miembros del grupo, si y s lo si han sido debidamente repre-sentados por el actor y han sido debidamente notificados del proceso.Es en los Estados Unidos de Am rica en donde tiene su mejor expre-

sin la acci n colectiva ( class action ). Para comprender su amplitud,debe estarse a su origen, y para ello deben tenerse en cuenta algunos da-tos b sicos. En los primeros a os de su independencia, en los EstadosUnidos la legislaci n procesal estaba totalmente fragmentada con gravesproblemas de funcionalidad en su sistema jur dico. David Dudley Fieldfue quien inici el movimiento uniforme de la reforma procesal nortea-mericana, que culmin con la adopci n de una nueva Constituci n en 1846en el estado de Nueva York, y la de su C digo de Procedimientos Civiles en1848. A fines de 1873, m s de la mitad de los estados de la Uni n Ameri-cana hab an adoptado el mismo C digo. Pero no fue sino hasta 1938cuando se redactaron las Reglas Federales para el Procedimiento Civil(Federal Rules of Civil Procedure), que tuvieron una funci n de ley mo-delo para la reforma procesal de los estados miembros de la Uni n Ame-ricana. 18

El origen de la acci n colectiva ( class action ) se remonta a las cortesde equidad ( Equity Courts ) del Reino Unido, y esta acci n era propia detodas aquellas personas que fueran afectadas por un decreto cuando sunmero hac a imposible citarlas simult neamente todas a juicio. El C di-go Field contiene, desde el siglo XIX, algunas disposiciones aisladas enmateria de acciones colectivas ( class actions ).

En 1938 se retom la idea, pero no fue hasta 1966 cuando se reform la regla 23 de las Reglas Federales para el Procedimiento Civil, que in-tent superar las enormes dificultades prevalecientes en su aplicaci n. Lanueva perspectiva de la acci n colectiva indujo a consumidores, ambien-talistas, defensores de derechos humanos, entre otros, a hacer valer susderechos contra agentes institucionales que sistem ticamente transgred anla ley.

Un ejemplo podr a ayudar a visualizar en perspectiva este plantea-miento. Los accionistas de una sociedad mercantil que resienten un da oenfrentan dos problemas sustantivos en el ejercicio de sus acciones de re-

PRLOGO XVII

18 Clark, David S., Civil Procedure , en Clark, David S. y Ansay, Tugrul (eds.), Introductionto the Law of the United States , Boston, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, p. 370.


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paraci n: el primero, consistente en que el da o que provoca una admi-nistraci n corporativa deficiente se concreta inicialmente en el patrimo-

nio de la sociedad; en un segundo t rmino, el da o que resiente el accio-nista en lo particular puede llegar a ser menor al costo que debe sufragarpor el litigio. Para que el accionista pueda superar estos dos obst culossignificativos en el ejercicio de sus derechos, el derecho norteamericanolo provee de dos mecanismos de legalidad diferentes: la demanda subro-gatoria de accionistas ( shareholders derivative suits ) y la acci n colectivade los accionistas ( class action shareholders ).

En la demanda subrogatoria ( derivative suit ) que est sujeta a va-rios requisitos de procedibilidad el accionista, aun cuando representeuna parte insignificante del capital, en el ejercicio de sus derechos act aen representaci n de la sociedad, y el resultado de la sentencia, seg n seael caso, es en beneficio del patrimonio de la sociedad; la demanda subro-gatoria ha creado, sin embargo, un efecto secundario, pero significativopara el accionista; mediante su ejercicio obliga a la administraci n corpo-rativa a una compra forzada de sus acciones.

En la acci n colectiva ( class action shareholders ) los accionistas noactan en representaci n de la sociedad, sino de otros accionistas. La ac-cin colectiva de los accionistas trata de resarcir el da o que se infligedirectamente al accionista, y no el da o que se provoca en el patrimoniosocial, que es un da o indirecto para el accionista. El accionista que ejer-cita esta acci n lo hace no ya en representaci n de la sociedad, sino de losdem s accionistas.

La acci n colectiva ( class action ) presupone la imposibilidad pr cticade reunir a todos los miembros del grupo como parte actora y evita igual-mente que grupos numerosos, si no es que todos, se presenten ante los tri-bunales. Ello conlleva sin discusi n un ahorro real de tiempo y de trabajo.

Uno de los objetivos de la acci n colectiva es, precisamente, hacereficaces los derechos de grupo, cuando sus miembros individualmente se-r an incapaces de emplazar a su adversario a juicio. 19

Esta acci n tiene como prop sito no s lo reparar el da o que le haconferido personalmente al actor, sino a todos los miembros de un grupo.

Si cada interesado estuviera obligado a ejercitar en lo individual laacci n para exigir el pago de da os y perjuicios, la aplicaci n de la ley

XVIII PRLOGO

19 Ktz, Hein, La protection en justice des int rts collectifs. Tableau de droit compare , Ac-cs la justice et tat-Providence , bajo la direcci n de Mauro Cappelletti, con prefacio de Ren David, Par s, Econ mica, 1984, p. 103.


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estar a sujeta al azar y no podr a asegurarse, en el mejor de los casos, m sque un xito relativo, pero en forma totalmente fragmentada; en el peor

de los casos el xito estar a totalmente excluido.20

Esta situaci n es alta-mente frustrante, y compromete seriamente el poder de disuasi n de laley. Por contra, la reparaci n general de los da os y perjuicios que resien-ten grupos determinados contribuye al xito de la pol tica impulsada porla ley. El actor act a en este caso en favor de la protecci n de un inter sgeneral.

El autor Gidi demuestra que la acci n colectiva puede constituir unmecanismo eficaz para combatir las conductas antisociales, que afectan a

grandes sectores de la sociedad. Como bien se ha afirmado, si al actor sele permite reclamar la totalidad de los da os sufridos por todos los miem-bros del grupo, a la acci n colectiva se le permite satisfacer la misi nhistrica de defender los intereses de los d biles .21

En los Estados Unidos la class action ha venido, incluso, comple-mentando la intervenci n de algunos organismos p blicos. As , por ejem-plo, la Security and Exchange Commission, mejor conocida por su acr -nimo SEC, tiene como mandato, fiscalizar que las leyes federales en la

materia sean observadas en protecci n de los ahorradores y de los inver-sionistas. La falta de actuaci n de esta agencia o su actuaci n limitada sesuple con la acci n colectiva ( class action ); los particulares ahorradores oinversionistas logran una protecci n efectiva de sus derechos, que es preci-samente el prop sito de las leyes federales norteamericanas en esta materia.Los problemas de ndole procesal y t cnico a los que la acci n colectiva(class action ) se enfrenta en el sistema continental son destacados con talen-to por el autor Gidi. Estos problemas se agudizan cuando se trata de gruposnumerosos cuya identificaci n de sus miembros es compleja. La acci n co-lectiva tambi n conlleva serios planteamientos al llamado debido proceso(due process clause 22). El eminente jurista Fix-Zamudio define el debidoproceso como el conjunto de condiciones y requisitos que son necesariospara poder efectuar legalmente los derechos de los gobernados .23

La exigencia legal del debido proceso implica que los miembros delgrupo sean notificados del inicio de una class action para que tengan la

PRLOGO XIX

20 Ibidem , p. 104.21 Idem .22 Los dos precedentes fundamentales del due process clause pueden verse en Powell v. Alaba-

ma (387 U.S. 45) y Gideon v. Wainwirigth (372 U.S. 335).23 Fix-Zamudio, H ctor, Enciclopedia jur dica mexicana , M xico, UNAM-Porr a, Instituto de

Investigaciones Jur dicas, 2002, t. III, p. 14.


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oportunidad de expresar si a sus intereses conviene estar involucrados enel proceso; debe ofrec rseles, por lo tanto, la oportunidad de pronunciarse

de ser excluidos como miembros de ese grupo, o bien, en el otro extremo,debe ofrec rseles la posibilidad de influir en el curso del proceso. No serequiere de mucha imaginaci n para concluir que la forma en que se noti-fique a todos los miembros de un grupo el inicio del ejercicio de la classaction es dif cil de ser satisfecha y sensiblemente costosa, m xime en tra-tndose de notificaciones personales, si se atiende a que los miembros delgrupo puedan ser muy numerosos. En el mismo sentido, la ejecuci n deuna sentencia que obligue a reparar el da o ser de una gran complejidad,si las v ctimas destinatarias de este beneficio son muy numerosas.

24

Las reglas procesales cl sicas relativas a la legitimidad procesal paraactuar en juicio tienen su fundamento en el perjuicio sufrido; uno de susefectos indeseables es que favorece a los actores sociales que act an conexcesos y limita simult neamente en forma seria la protecci n de los inte-reses fragmentados y difusos de la comunidad o de grupos determinadosde ciudadanos.

ste es el argumento central que obliga a reflexionar en hacer exten-siva la legitimidad procesal a personas privadas que act an en protecci ndel inter s de la colectividad.

Para terminar, es pertinente hacer algunas consideraciones finales. Latransposici n de un mecanismo legal tan propio del sistema norteameri-cano suscita varias preguntas b sicas de orden general. Es dif cil precisarhasta qu punto es posible transponer los mecanismos de legalidad vigen-tes de un sistema jur dico a otro empleando una especie de tecnolog a

jur dica .25Se ha afirmado que mientras una instituci n se encuentre m s inte-

grada a un medio espec fico, pol tico y jur dico de un pa s, m s dif cil esintroducirlo en otro. 26

La mayor a de estos mecanismos de legalidad est n ntimamente liga-dos a las estructuras pol ticas de un pa s, y, en consecuencia, a la manerade repartir el poder entre los tres poderes del Estado: Ejecutivo, Legislati-vo y Judicial. De ah que resulte extremadamente dif cil sostener que las

XX PRLOGO

24 Ktz, Hein, La protection en justice des int rts collectifs. Tableau de droit compar , Ac-cs la justice et tat-Providence , bajo la direcci n de Mauro Cappelletti, con prefacio de Ren David, Par s, Econ mica, 1984, p. 105.

25 Ibidem , p. 107.26 Idem .


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reglas que en ciertos pa ses han facilitado el ejercicio de la acci n colecti-va ( class actions ) en aras de proteger el inter s general, puedan arraigarse

y ofrecer los mismos resultados en otros pa ses con necesidades similaresde protecci n de intereses generales.En una organizaci n social d bil existe una enorme dificultad de ha-

cer eficaces los derechos fragmentados y difusos. Los grupos no organi-zados en la sociedad carecen de una representaci n adecuada. Dif cilmen-te puede imaginarse con las condiciones de legalidad prevalecientes ennuestro pa s, que pueda lograrse, mediante los mecanismos de repre-sentaci n existentes, una igualdad real de todos los intereses sociales enpresencia. De ah que se haya imaginado organizar instituciones u orga-nismos para tratar de reestablecer el equilibrio procesal y articular la re-presentaci n de sectores sociales poco o nada organizados. 27 Se trata, afinal de cuentas, de tratar de igualar las posibilidades que le asisten a losgrupos formalmente organizados con las de los grupos no organizados. 28

En nuestro sistema legal, por ejemplo, se ha confiado la protecci n delos intereses de ciertas categor as de ciudadanos que no est n organizadosa un organismo p blico, con fondos y poder suficientes no s lo para ac-tuar en juicio, sino para la elaboraci n de c digos de conducta, revisi nde pr cticas contractuales, como lo es, por ejemplo, la Procuradur a Fede-ral del Consumidor. Esta soluci n participa del enorme riesgo que estosorganismos administrativos est n expuestos a analizar las soluciones delos conflictos de inter s slo desde la perspectiva burocr tica, y de quecarezcan de la agresividad y la flexibilidad necesarias para enfrentar elingenio de todos aquellos que pretenden sustraerse al cumplimiento de laley y que terminen, como lo expresara brillantemente Galbraith, convir-tindose en instrumentos de la misma industria a la que supuestamentedeb an reglamentar, o bien atrapados por la senilidad .29 La inmovilidadde la Produradur a Federal del Consumidor es pasmosa. No se tiene cono-cimiento de que a la fecha haya concurrido ante los tribunales a defenderlos intereses del consumidor. Los consumidores mexicanos no est n uni-

PRLOGO XXI

27 Trubek, Louise G. y Trubek, David M., La justice des tribunaux au service d une soci t de justice une mani re nouvelle de consid rer la d fense des int rts d ordre g nral aux tats-Unis , Accs la justice et tat-Providence , bajo la direcci n de Mauro Cappelletti, con prefacio de Ren David, Par s, Econ mica, 1984, p. 127.

28 Ibidem , p. 138.29 Galbrait, J., The Great Crash , citado por K tz, Hein, La protection en justice des int rts

collectifs. Tableau de droit compar , Accs la justice et tat-Providence , bajo la direcci n deMauro Cappelletti, con prefacio de Ren David, Par s, Econ mica, 1984, p. 118, nota 69.


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dos por v nculos de orden social o por alguna otra actividad. Cada consu-midor tiene un inter s fraccionado en ser protegido en el mercado; la

Procuradur a Federal del Consumidor le ha generado a la poblaci n con-sumidora una gran dependencia, que ha derivado en una inhibici n de or-ganizar a la poblaci n; cuando la actividad de las organizaciones socialeses justamente uno de los m todos m s efectivos para asegurar la protec-cin de los intereses de grupo que carecen de representaci n social. Elnacimiento de las organizaciones no gubernamentales parecen ser los es-fuerzos sociales incipientes que merecen ser fomentados.

Lo que es un hecho es que se obtienen resultados muy diversos cuan-

do se trata de evaluar las actividades de los organismos p blicos que tie-nen como mandato el proteger los intereses generales de la sociedad.No obstante estas apreciaciones, todas ellas muy v lidas, se percibe

en los reg menes democr ticos la creciente necesidad de asegurar unamejor protecci n a los intereses difusos y fragmentados pertenecientes ala sociedad en su conjunto o a amplios sectores de ella.

El gran m rito de este libro es demostrar c mo, fuera de su contextode origen, es factible incorporar la acci n colectiva a un sistema de dere-cho continental; el autor Gidi llega al extremo de presentar en su librouna propuesta de un Cdigo de Proceso Civil Colectivo. Un modelopara pa ses de derecho civil que en mi criterio define las bases de la ac-cin colectiva que deben ser objeto de debate.

Para que una acci n colectiva pueda tener un xito relativo deben serresueltas algunas interrogantes previas: es necesaria la aceptaci n socialde que a un particular, en forma exclusiva, se le conf e el ejercicio de laacci n colectiva y la pericia en la conducci n del proceso?; es necesariogarantiz rsele a este particular un beneficio sustantivo si es exitoso en sudemanda?, debe preverse tambi n la improcedencia de las costas judi-ciales en contra del actor y del grupo que representa en caso de que lessea adversa la sentencia?

La reflexi n final es que nuestra poca exige que se facilite, y, m san, se estimulen los procesos que tengan como objeto la protecci n deintereses generales, para que se logre un abatimiento o incluso una francasuperaci n de las barreras constituidas por los elementos cl sicos de lalegitimidad procesal; ello, sin duda, generar una expansi n del Poder Ju-dicial. Es posible sostener que en un n mero significativo de casos, si nose permite a los particulares el ejercicio de la acci n en protecci n delinter s general, dif cilmente alguien organismo p blico, entre otros lo

XXII PRLOGO


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intentar en la sociedad. No reconocerle a los particulares y asociacionesprivadas la legitimidad procesal necesaria para actuar ante los tribunales en

protecci n del inter s general es abandonar la defensa de los intereses co-lectivos en las manos de las instancias pol ticas, con los magros resulta-dos que en nuestra sociedad hemos registrado.

Hemos de coincidir, que el debate y el lugar que debe asign rsele alas acciones de inter s colectivo dependen de la perspectiva que quieraasignarle a la ley y a la jurisprudencia en la creaci n de la ley.

El desarrollo social y econ mico y la homogeneidad de la sociedadsern elementos de an lisis a considerarse en estas decisiones.

El derecho comparado ha mostrado que existen elementos de convic-cin suficientes para percibir una tendencia muy clara en la que se permi-te a los particulares cada vez con m s frecuencia tomar la iniciativa deacciones para defender el inter s general.

Se han modificado en forma importante las reglas procesales respectoa la legitimidad procesal. El ejercicio de la acci n no puede nicamenteser conceptuado como un medio para resolver litigios individuales, exis-tentes entre particulares, y que concierne nicamente a sus derechos indi-viduales y privados. La nueva concepci n sirve para dise ar una pol ticade reglamentaci n social, lo que deriva sin discusi n en consecuenciasimportantes en cuanto a la naturaleza y al papel que debe desempe ar elPoder Judicial en nuestra sociedad. 30

La tarea comparativa no debe agotarse en el argumento que asigna eldiscurso de las reglas e instituciones a los juristas; el debate debe hacerseextensivo a las ideas y a los comportamientos que est n en estrecha rela-cin con el derecho de los diversos pa ses. El derecho comparado y lasociolog a jur dica convergen de tal manera que en otra forma no se po-dr an obtener resultados significativos. Esto es especialmente cierto en lasacciones colectivas, y este es el gran m rito del autor Gidi y de este libro.

Jorge S NCHEZ CORDERO 31

PRLOGO XXIII

30 Ktz, Hein, op. cit. , p. 107.31 Doctor en derecho por la Universit Panth on-Assas (Par s II).


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NOTA DEL TRADUCTOR

El profesor Antonio Gidi, autor de este brillante estudio, es brasileo. Sinembargo, la versin original de este ensayo fue publicada en idioma in-gls, editado en los Estados Unidos en la prestigiada revistaThe Ameri-

can Journal of Comparative Law. La traduccin ha sido difcil, an msque la que hice hace varios aos de un ensayo del profesor ingls de laUniversidad de Cambridge, J. A. Jolowicz, sobre El procedimiento civilen elcommon law. Aspectos de la evolucin histrica en Inglaterra y enlos Estados Unidos durante el siglo XX.1

Gidi hizo sus primeros estudios jurdicos en su patria, pero despusestuvo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars, Francia, yen la Universidad de Miln, Italia, durante dos aos, de 1994 a 1996.

Desde 1997 ha sido profesor de derecho (adjunct profesor ) en la Univer-sidad de Pennsylvania, en la ciudad de Filadelfia , as como colaboradordel American Law Institute (ALI) en los Estados Unidos. Antonio Gidi esuno de los cuatroreporters para el proyecto de los Principios y Normasdel Proceso Civil Transnacional,2 el cual est siendo elaborado por dosexcelentes centros de estudio: ALI y Unidroit, el Instituto Internacionalpara la Unificacin del Derecho Privado, con sede en Roma, Italia.

El presente estudio de derecho procesal comparado comprende multi-tud de problemas, que revelan un profundo conocimiento de los principa-les juristas tanto delcommon law como del sistema de derecho civil. Unode los muchos temas que toca es el de la legitimacin procesal (en inglsstanding) , y que es un tema de actualidad en Mxico, por el proyecto deuna nueva Ley de Amparo.

Tradicionalmente, el amparo mexicano solamente puede ser promo-vido por quien tiene inters jurdico, que es el que posee un derecho subjetivo, consistente en la facultad de exigir frente a una obligacin correla-

XXV

1 LXXV aos de evolucin jurdica en el mundo. Derecho procesal , Mxico, Instituto de Inves-tigaciones Jurdicas, UNAM, 1978, vol. III.

2 Los otros tresreporters son Geoffrey C. Hazard Jr., de la Universidad de Pennsylvania y deALI; Michele Taruffo, de la Universidad de Pava, Italia, y Rolf Strner, de la Universidad de Fribur-go, Alemania.


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tiva de cumplir esa exigencia. Pero Gidi opina, con otros juristas, que laprotecci n procesal del derecho subjetivo se caracteriza, en general, por

el excesivo nfasis en una construcci n sistem tica y dogm tica, a menu-do con una estructura puramente te rica divorciada de bases sociales,econ micas e ideol gicas del derecho .3 Por esta raz n, el derecho italia-no acept el concepto de inter s leg timo (interesse legittimo), el cual esun inter s individual estrechamente vinculado al inter s pblico y prote-gido por la ley solamente a trav s de la protecci n legal del ltimo .4Pero el inter s leg timo es practicado en Italia solamente en el derechoadministrativo, y por ello propuse que fuera adoptado en el amparo admi-

nistrativo mexicano desde 1983,5 lo que acepta el proyecto de una nuevaLey de Amparo.

Sin embargo, la legitimaci n en el proceso civil colectivo no se apo-ya ni en el inter s jur dico ni en el leg timo. Estos ltimos, en general,estn basados en las nociones tradicionales de propiedad y de propiedadindividual , lo que no ocurre en la legitimaci n colectiva, en la cual unapersona, una asociaci n privada o una entidad p blica representan a losmiembros de un grupo, sin su consentimiento, para obtener beneficios

para dicho grupo.Las class actions de los Estados Unidos que, como dice Gidi, a trav s

de los juristas italianos influyeron mucho en los excelentes procesalistasbrasile os, han servido de base a las acciones colectivas de Brasil. stasse apoyan en una legitimaci n o inter s de grupo para proteger derechosdifusos transindividuales e indivisibles , como los del ambiente, y enlos que en Brasil se llaman derechos individuales homog neos queson derechos subjetivos individuales estrechamente ligados por un origencom n, como los de las v ctimas de una explosi n.

Las acciones colectivas tambi n llamadas en espa ol de grupo ode clase tratan de proteger el medio ambiente, a los consumidores,al patrimonio hist rico y cultural de una naci n, a las minor as tnicas y aotros muchos derechos humanos hasta ahora desprotegidos. Estas accio-nes apoyan su legitimaci n en asociaciones privadas que promueven ladefensa de los mencionados derechos, como ocurre en general en los pa -

XXVI NOTA DEL TRADUCTOR

3 Vase nota 91 del presente estudio.4 Vase nota 89.5 Cabrera Acevedo, Lucio, La protecci n de intereses difusos y colectivos en el litigio civil me-

xicano , Revista de la Facultad de Derecho de M xico, Mxico, t. XXXIII, enero-junio, de 1983, p. 134.


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LAS ACCIONES COLECTIVAS Y LA TUTELADE LOS DERECHOS DIFUSOS, COLECTIVOS

E INDIVIDUALES EN BRASILUn modelo para pases de derecho civil


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ses de la Uni n Europea, aunque tambi n en ciertas autoridades p blicas,como sucede en el derecho brasile o.

Las class actions de los Estados Unidos se han extendido a variospa ses del common law , como Australia y Canad . Pero Brasil es el se-gundo pa s de derecho civil que las ha adoptado ntegramente, al lado dela provincia de Quebec. En Europa solamente admiten las acciones colec-tivas que no pretenden cobrar da os y perjuicios, pero Suecia est a puntode aprobar un proyecto de legislaci n que las acepta, con matices propiosen su totalidad, como lo revela el minucioso estudio de Antonio Gidi,cuya traducci n es presentada.

Lucio C ABRERA A CEVEDO

NOTA DEL TRADUCTOR XXVII


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NOTA DEL AUTOR

Este libro tiene su origen en un artculo publicado en la American Journal of Comparative Law , y que fue presentado en un simposio en las universidadesde Duke y Ginebra. 1 Las ideas expuestas no son inditas: antes bien, hansido publicadas en una versin abreviada en Mxico en el ao 2001. 2

En este libro he intentado no slo describir o criticar las acciones colec-tivas en Brasil, sino que he procurado ubicarlas en un contexto histrico ycomparado ms amplio. A travs del xito de las acciones colectivas brasile-as he buscado sostener que las acciones colectivas son compatibles con lossistemas jurdicos de tradicin continental ( civil law ) y proponer los princi-pios jurdicos a travs de los cuales pueden ser adoptadas en otros pases. Atravs de un trasplante responsable, las acciones colectivas en pases detradicin continental sern solamente marginalmente diferentes que las ac-ciones colectivas norteamericanas. Las diferencias ms significativas estnen los fundamentos generales de los sistemas jurdicos.

Este libro presenta diversos problemas relevantes para introducir lasacciones colectivas en pases de tradicin continental. Existen dos tiposbsicos de derechos que pueden ser protegidos en juicio a travs de lasacciones colectivas: los derechos de grupo , que pertenecen al grupo

como un todo, y los derechos individuales , que pertenecen a los miem-bros del grupo. Una vez que el derecho sustantivo reconoce proteccin jurdica a esta clase de problemas, es necesario elegir el tipo de repre-sentante ms adecuado para la proteccin jurisdiccional de los interesesdel grupo. Un amplio anlisis comparativo hecho por Mauro Cappellettidemostr que la ley puede dar legitimacin a un individuo (sea o nomiembro del grupo) o a asociaciones (previamente autorizadas por la ley,

XXIX

1 Se invita al lector a leer el texto original. Vase Gidi, Antonio, Class Actions in Comparati-ve Perspective. A Model for Civil Law Countries , American Journal of Comparative Law , vol. 51,2003, p. 211.

2 Vase Gidi, Antonio, Acciones de grupo y amparo colectivo en Brasil. La proteccin dederechos difusos, colectivos e individuales homogneos, en Mac-Gregor, Eduardo (ed.), Derecho

procesal constitucional , Mxico, 2001. La versin abreviada no ha sido revisada por el autor, y contienealgunos errores.


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por el gobierno, por el juez, o por sus miembros) o al gobierno (a trav sdel Ministerio P blico, del ombudsman , o de rganos de la administra-

cin p blica).3

Estas opciones no son excluyentes: cada soluci n tienetanto ventajas como desventajas, y ning n enfoque es por s solo el ideal.Una combinaci n de las tres alternativas, que permita a individuos y a en-tidades p blicas y privadas ejercer la acci n colectiva, fomenta los aspec-tos positivos en cada soluci n y simult neamente disminuye los riesgosinherentes a las dem s. El problema m s importante en los litigios colecti-vos, sin embargo, es el car cter vinculante de la sentencia: tradicionalmen-te la cosa juzgada se limita a las partes en el juicio; las sentencias colecti-

vas, por definici n, vinculan a todos los miembros del grupo. El librotambi n contempla otros temas importantes para los litigios colectivos,como la litispendencia, las acciones colectivas pasivas, la notificaci n, ladeterminaci n del representante adecuado, la recuperaci n fluida, el con-cepto de acci n colectiva y el derecho de pertenencia al grupo.

El objetivo impl cito de este libro es, sin embargo, contribuir a lacreaci n de una nueva mentalidad de los juristas de tradici n continentalen un proyecto m s ambicioso; consecuentemente, su parte m s impor-

tante es el ap ndice, en donde se propone un sistema elaborado de C digode Proceso Civil Colectivo para pa ses de tradici n continental. Este mo-delo es el fruto de m s de diez a os de investigaci n sobre el tema enBrasil, Italia, Francia y los Estados Unidos. Basados en este C digo y conlas adaptaciones necesarias y esperables en los derechos nacionales, cual-quier pa s de tradici n continental estar en aptitud de dise ar su propiosistema procesal colectivo. 4

Escrito originalmente en ingl s, y destinado a un p blico m s diversoen el mbito internacional, este libro intenta explicar en forma sencilla allector muchos de los principios tradicionales del derecho continental ydel derecho del common law . Estas explicaciones se mantienen en la ver-sin espa ola.

Quiero dejar constancia de mi agradecimiento a Neil Andrews, Step-hen Burbank, Lo c Cadiet, Richard Cappalli, Edward Cooper, AngeloDondi, Ada Pellegrini Grinover, Geoffrey C. Hazard, Jr., Mary KayKane, Per Henrik Lindblom, Richard Marcus, Barbosa Moreira, Keith

XXX NOTA DEL AUTOR

3 Vase Cappelletti, Mauro, Governmental and Private Advocates for the Public Interest inCivil Litigation: A Comparative Study , Cappelletti & Weisner, Access to Justice , vol. II, libro 2,1979, p. 769.

4 Vase cap tulo decimoprimero, Hacia un C digo de Proceso Civil Colectivo .


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CAPTULO PRIMEROINTRODUCCIN

A pesar del escepticismo inicial y de la fuerte oposicin acadmica, elbuen sentido ha sugerido y la experiencia ha demostrado que las accionescolectivas (class actions ) son compatibles con los sistemas de derecho ci-vil (civil law systems ). Sin embargo, hasta ahora, Quebec y Brasil son losnicos sistemas de derecho civil que han desarrollado un rgimen sofisti-cado de estas acciones.1 En el resto del mundo, la evolucin hacia las ac-

1

1 Un cierto nmero de sistemas de derecho civil establecen cierta forma limitada de proteccin judicial de derechos de grupo, pero no estn todava bien desarrollados. Vase recientemente Per,Cdigo Procesal Civil, 1993, artculos 4o. y 82; Portugal, Cdigo de Processo Civil, 1995, artculo26-A y Lei da Ao Popular, 1995; Uruguay, Cdigo General de Proceso, 1989, artculos 42, 220;Costa Rica, Proyecto de Cdigo Procesal General, 2000, artculos 17.1 y 49.4; Texto del Antepro-

jecto del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, Revista de Processo , nm. 52, 1988, p.134, artculos 53 y 194. Todos estos sistemas fueron directa o indirectamente influenciados por lalegislacin brasilea de la accin colectiva. Otros sistemas de derecho civil han creado o estn discutiendo la posibilidad de desarrollar algunaforma de proteccin judicial de los derechos de grupo. Vase Cabrera Acevedo, Lucio,Past and Pos-sible Future of the Collective Amparo Process [Amparo colectivo],U.S. Mex. L. J ., nm. 6, 1998, p.35; Mac-Gregor, Eduardo, El acceso a la justicia de los intereses de grupo (hacia un juicio de ampa-ro colectivo en Mxico), Derecho procesal constitucional , p. 217 (Eduardo Mac-Gregor ed., 2001);Sassani, Bruno, Dfinition dintrt collectif justifiant les diffrentes action en justice des organisa-tions de consommateurs dans les tats membres de la Communaut Europenne, Roma e America ,nm. 5, 1998, p. 121; Bor, Louis, La dfense des intrts collectifs par les associations devant les

juridictions administratives et judiciaires , 1997, pp. 395-411; Le R. de Vos, Wouter, Reflections onthe Introduction of a Class Action in South Africa,Tydskrif Vir Die Suid-Afrikaanse Reg , 1996, p.639; Morello, Augusto, La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, 1999;idem , Elproceso civil colectivo, JA-I , 1993, p. 861; Palacio, Germn, Las acciones populares en el derecho

privado colombiano , 1998, pp. 83-92; Romy, Isabelle, Litiges de Masse , 1997; Thewes, Marc, Lesactions en justice des groupements en droit compar, Annales du Droit Luxembourgeois , nm. 5,1995, p. 39; Takeshi, Kojima, Protection of Diffuse, Fragmented and Collective Interests in CivilLitigation,Perspectives on Civil Justice and ADR: Japan and the U.S.A., 1990, p. 3; Note, ClassAction Litigation in China, Harv. L. Rev. , nm. 111, 1998, p. 1523. Tambin son bien conocidos los proyectos actuales de acciones colectivas en Suecia, Noruega yFinlandia. Vase, en general, Lindblom, Per Henrik, Group Actions and the Role of the Courts-AEuropean Perspective,Forum Internationale , mayo de 1996, p. 1; Lindblom, Per Henrik, Indivi-dual Litigation and Mass Justice: A Swedish Perspective and Proposal on Group Actions in CivilProcedure, Am. J. Comp. L ., nm. 45, 1997, pp. 805-824; Nordh, Roberth, Group Actions in Swe-den: Reflections on the Purpose of Civil Litigation, the Need for Reforms and a Forthcoming Proposal,

Duke. J. Comp. & Intl L ., nm. 11, 2001. Vase tambin el informe oficial sueco Report Grupprtte-gng Del A-C (SOU 1994:151, 1400 pp., con un sumario en ingls).


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ciones colectivas ha sido bastante dudosa, a pesar de los intensos esfuer-zos de llevarlas a cabo, especialmente por parte de los acad micos. 2

Este ensayo describe cr tica y brevemente el sistema brasile o de laacci n colectiva, lo compara con su contraparte norteamericana y lo sit a

2 La tendencia en Europa es aceptar las acciones colectivas limitadas a rdenes judiciales dehacer y no hacer ( injunctions ) en ramas espec ficas del derecho, tales como competencia desleal, pro-tecci n al medio ambiente y al consumidor, derecho laboral, discriminaci n sexual y racial, control

judicial abstracto (independientemente de la existencia de una controversia entre dos partes) de cl u-sulas abusivas en contratos de adhesi n, etc tera. Esto no se debe a que los abogados del derechocivil vean el procedimiento civil relacionado estrechamente al derecho sustantivo, sino m s bien por

la urgente necesidad de acciones colectivas en ciertas reas del litigio donde son m s evidentes opol ticamente deseadas. Sin embargo, creemos que no hay una conexi n entre acciones colectivas yderecho sustantivo. Un ejemplo paradigm tico es el siguiente texto tomado de la Approximation of

Judiciary Law in the European Union , p. 52 (Marcel Storme ed., 1994) ( la protecci n adecuada delconsumidor y del medio ambiente requieren un sistema judicial europeo para resolver las quejas enestos sectores. Por ejemplo, acciones colectivas en todos los estados miembros [de la ComunidadEuropea] ser an de un gran valor para todos ellos ). V ase Storme, Marcel, The Legal Authority of the European Community to Intervene in the Matter of Group Actions for Consumers and the Choiceof Legal Instrumentation , Group Actions and Consumer Protection , pp. 179, 185 y 195 (ThierryBourgoignie ed., 1992) (argumentando que en las circunstancias actuales las acciones colectivas sonconsideradas como la mejor soluci n en Europa... es claro que la creaci n de las acciones colectivas

debe ser uno de los temas principales en el contexto de un modelo de c digo de procedimientos civi-les europeo ). Comp rese Koch, Harald, Class and Public Interest Actions in German Law , C. J.Q., nm. 5, 1986, pp. 66 y 77; idem , Group and Representative Actions in West German Proce-dure , German National Reports in Civil Law Matters for the XIIIth Congress of Comparative Lawin Montr al , nm. 27, 1990 (donde argumenta que las diferentes necesidades en campos espec ficosdel derecho han generado diferentes soluciones en el sistema alem n); Lindblom, Per Henrik, GroupActions. A Study of the Anglo-American Class Action Suit from a Swedish Perspective , Group Actionsand Consumer Protection , Thierry Bourgoignie ed., 1992, pp. 3 y 36 (argumentando que es de parti-cular importancia presentar el problema en el contexto de la necesidad funcional de la acci n en cadarea del derecho sustantivo, m s que en t rminos de teor as generales sobre los m ritos intr nsecos yfunciones de la acci n colectiva. Una nueva acci n colectiva debe ser construida en t rminos queconduzcan a obtener pol ticas substantivas en cada rea del derecho ); Walter, Gerhard, Mass TortLitigation in Germany and Switzerland , Duke J. Comp. Int l L., nm. 11, 2001. Esta tendencia fuepredecida en 1979 por Vittorio Denti. V ase Denti, Vittorio, Diritto comparato e sienza del proces-so, Riv. Dir. Proc ., nm. 334, 1979, pp. 353-354.

Vase Directiva del Conseil des Communaut s Europ ennes y del European Parliament on UnfairTerms in Consumer Contracts, del 5 de abril de 1999 (JCP 1993, d. G., II, 66199); Directiva98/27/EC del European Parliament y del Consejo del 19 de mayo de 1998, sobre rdenes judicialesde hacer y no hacer ( injunctions ) para la protecci n de los intereses del consumidor; las leyes alema-nas sobre los t rminos generales de los contratos (Ley del 27 de diciembre de 1973, n ms. 73-1193,[1973] J.O. 14139) y sobre competencia desleal; el Libro Verde ( Livre Vert ) LAccs des Consom-mateurs la Justice , 16 de noviembre de 1996, COM(93) 576 final; el C digo del Consumidor fran-cs, 1993; la Loi Royer francesa, 1973; Calais-Auloy, Jean, Proposition pour un Code de la Con-sommation [Proyecto para un C digo Franc s del Consumidor] , La Documentation Fran aise ,1990; Council of Europe, Recommendation R(81)2; La protection juridique des int r ts collectifs desconsommateurs par des organismes de consommateurs , 1981; la ley italiana del 30 de julio de 1998,n. 281; la ley espa ola 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, art culos 6.1.7, 11, 15, 78.4, 221, 519; la leyespa ola 7/1998, de 13 abril (Ley sobre Condiciones Generales de la Contrataci n). V ase Lebre de

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en el amplio contexto de las soluciones adoptadas en otros sistemas que sehan acercado al litigio colectivo. Adapt ndola a la tradici n del derecho

civil y a las peculiaridades de su cultura y necesidades, la acci n colectivabrasile a, tal como est legislada, es una regulaci n nica en relaci n conla legitimaci n, tipos de derechos de grupo, cosa juzgada, litispendencia ymuchas otras normas. La experiencia brasile a ha demostrado que los pa -ses de derecho civil pueden emplear el procedimiento de las acciones co-lectivas, pero no pueden trasplantar el modelo norteamericano a sus siste-mas jur dicos sin una sustancial adaptaci n. Esto es lo que yo llamo untrasplante responsable (responsible transplant ).

El principal objeto de este ensayo es presentar el sistema brasile o delas acciones colectivas a una audiencia internacional, traduci ndolo aun sistema que pueda ser entendido a trav s de fronteras legales y ling s-ticas. Sin embargo, en un estudio comparado es imposible escribir parauna audiencia indeterminada. En consecuencia, es necesario escoger unsistema legal espec fico como marco de referencia, y este ensayo utilizar la class action norteamericana para este prop sito. Sin embargo, las lec-ciones a ser aprendidas, tanto positivas como negativas, son aplicables

tanto a los abogados norteamericanos como a los abogados de pa ses dederecho civil.

Freitas, Jos , Os meios processuais disposi o dos pleiteantes em sede de condi es gerais doscontratos , 1995; Lebre de Freitas, Jos, A Ac o Popular ao Servi o do Ambiente , 75 Anos daCoimbra Editora , 1998, p. 797; Calais-Auloy, Jean, Les actions en justice des associations de con-sommateurs , Recueil Dalloz Sirey , 1988, p. 193; Micklitz, Hans-W., Efficacit internationalede l action en supression des clauses abusives: le point de Vue Allemand , R. I. D. C. , nm. 52,2000, p. 867.

INTRODUCCI N 3


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CAPTULO SEGUNDODIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURDICOS

NORTEAMERICANO Y BRASILEO

I. INTRODUCCIN

Antes de considerar los aspectos tcnicos de la accin colectiva brasileadebemos primero reflexionar sobre algunas de las diferencias sociales b-sicas que existen entre Brasil y los Estados Unidos. Brasil es un pas defuertes contrastes: es el octavo pas ms grande de la economa mundialen trminos del Producto Interno Bruto (PIB), pero el ochentavo en tr-minos del ingreso per cpita. Brasil es un pas rico conforme a los nivelesde las naciones en desarrollo; sin embargo, una porcin considerable desu poblacin vive en la pobreza y con bajos niveles de educacin.

La poblacin brasilea es aproximadamente dos terceras partes de lade Estados Unidos, pero su Producto Interno Bruto es solamente alrede-dor de diez por ciento del PIB de los Estados Unidos. Aun las compaasms ricas de Brasil no pueden ser consideradas comodeep pockets en elsentido que tiene esta expresin norteamericana. El desarrollo tecnolgi-

co de Brasil est casi a una generacin atrs del de los Estados Unidos.Por ello Brasil confronta problemas dramticamente diferentes a los queenfrentan los Estados Unidos. Debido a ello, el Congreso Nacional brasi-leo ha creado un sistema de remedios y soluciones para el problema dela accin colectiva que refleja las necesidades especficas que enfrenta susociedad.

Algunos abogados de derecho civil (civil law ) tienen una opinin ne-gativa de lasclass actions norteamericanas, argumentando que son caras

e innecesarias, que generan altos honorarios a los abogados, jugosas com-pensaciones y pagos por daos y perjuicios, y que a la vez permiten a lostribunales crear polticas pblicas ( public policy ) y usurpar la funcin le-gislativa de regular a la sociedad (regulation through litigation ). Lo quelos crticos no entienden es que estos aspectos no estn necesariamente

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focado a los hechos, lo cual lo hace un sistema flexible y complejo a lavez. Debido a que las reglas procesales est n escritas a menudo en un len-

guaje amplio y estableciendo l mites moderados a las facultades del tribunalo a su creatividad, el juez norteamericano tiene una discreci n considera-ble en sus decisiones. Adem s de que dicho juez tambi n tiene un grancontrol sobre el procedimiento, las partes, los abogados y los terceros.

El Poder Judicial norteamericano juega un amplio papel pol tico y so-cial. Los jueces con frecuencia crean pol ticas p blicas de car cter sus-tantivo y regulan la sociedad por medio de los precedentes dictados en lassentencias de litigios privados. Aunque el juez juega un papel central en

el sistema legal norteamericano, los efectos derivados de un sistema de jurado deben ser tambi n considerados para as poder entender sus t cni-cas procesales.

El procedimiento civil norteamericano evolucion junto con el siste-ma de jurado, el cual necesariamente introduce un elemento no profesio-nal en la administraci n de justicia, y en consecuencia, un cierto grado deimpredecibilidad y a menudo altas compensaciones por da os y perjui-cios. La audiencia concentrada con el jurado ( jury trial ) tambi n exigeuna extensa preparaci n previa ( pre-trial ) para evitar la sorpresa y el atra-so en el juicio. La divisi n estructural del procedimiento entre la fase pre-via ( pre-trial ) y la audiencia ( trial ) permiti el desarrollo del sistema previode descubrimiento de pruebas (discovery) , el que justific , a su vez, laflexibilidad en las reglas de peticiones ( pleading rules ). Al mismo tiem-po, un discovery generoso permite una aplicaci n m s estricta de las re-glas de preclusi n. El discovery ha jugado un papel predominante en elderecho procesal estadounidense. Sin embargo, el discovery tiene dos ca-ras: por un lado facilita el descubrimiento de la verdad, pero a su vez tam-bin puede resultar una carga y un procedimiento costoso en casos com-plejos. El derecho sustantivo provee altas compensaciones a trav s delpago de da os punitivos ( punitive damages ), da os morales ( damages for

pain and suffering ) y otras compensaciones que no se otorgan usualmenteen los sistemas de derecho civil. Estos factores, entre otros, explican enparte la litigiosidad de la sociedad norteamericana.

Los abogados norteamericanos est n muy bien pagados, generalmen-te cobran por hora y/o con un porcentaje alto del monto obtenido al final

DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JUR DICOS 7

nell esperienza americana , 1979; The Grand Design of America s Justice System (Takeshi Kojima et al . eds., 1995.


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del juicio. Los altos honorarios de los abogados, junto con las altas com-pensaciones otorgadas por el jurado, los pactos de quota litis (contigency

fee agreements ) y la regla general norteamericana de que el vencido no escondenado a pagar los honorarios del vencedor ( no fee shifting ) (con im-portantes excepciones en la ley en casos de litigios de inter s pblico), haprovocado el surgimiento de una barra empresarial (entrepreneurialbar ). Esta pr ctica aumenta el acceso a la justicia para algunos tipos depretensiones, pero a la vez genera problemas ticos y estimula m s liti-gios, pues los actores no necesitan financiar los costos asociados con elprocedimiento para obtener una gran recuperaci n.

Los juicios ( trial ) pueden ser dram ticos, pero la realidad es que en lamayor a de los casos se llega a un arreglo. El valor de la prueba ( standard of proof ) en las acciones civiles es la preponderancia de la prueba ( pre-

ponderance of the evidence ), lo cual hace comparativamente m s f cilpara los actores satisfacer la carga de la prueba que en los pa ses de dere-cho civil. Desde un punto de vista comparado, el sistema en su conjuntoest notablemente orientado a favorecer al demandante. 6

Finalmente, la cultura pol tica norteamericana ha apoyado fuertemen-te la ideolog a del litigio como una forma positiva de regular la sociedady cambiar el statu quo . Esta perspectiva contribuye a un ambiente legalflexible sin retrasos legislativos, pero la amenaza de una responsabilidadcivil puede conducir a una extrema vigilancia y eliminaci n de activida-des socialmente tiles ( overdeterrence ).

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6 Es de poca relevancia comparativa como los norteamericanos perciben su propio sistema. Dehecho, incluso si ellos perciben que est orientado hacia el demandado en algunos casos, esto nocambiar a el que en general es mucho m s amistoso con el actor en todos los tipos de casos que en lossistemas de derecho civil. V ase Clermont, Kevin y Eisenberg, Theodore, Trial by Jury or Judge:Transcending Empiricism , Cornell L. Rev ., nm. 77, 1992, p. 1124; Vidmar, Neil, The Performan-ce of the American Civil Jury: An Empirical Perspective , Arizona L. Rev ., nm. 40, 1998, p. 849;Clermont, Kevin, y Eisenberg, Theodore, Appeal from Jury or Judge Trial: Defendants Advanta-ge, Am. L. & Econ. Rev ., 2001, forthcoming (que argumentan que los demandados ganan algunostipos de casos m s frecuentemente que los actores). Sin embargo, en un an lisis comparativo estoshechos significan solamente que los actores en los Estados Unidos pueden arriesgarse m s, presentan-do casos dudosos o basados en nuevas teor as del derecho. Si el caso del actor es fuerte, la disputapuede arreglarse. Puesto que las puertas del tribunal son mucho m s angostas en los pa ses de dere-cho civil (por la regla de los honorarios y la falta de quota litis , de descubrimiento de pruebas de altascondenas, de altos honorarios, de una barra de abogados empresarial, etc tera), solamente los casoscon gran probabilidad de xito son presentados al tribunal. V ase St rner, Rolf, Why Are Europeans

Afraid to Litigate in the United States , 2001 (en donde lista algunas de las razones por las cuales losdemandados europeos tienen miedo al litigio norteamericano).


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III. E L SISTEMA DE PROCEDIMIENTOCIVIL BRASILE O7

El derecho procesal civil en los pa ses de derecho civil ( civil law ) engeneral, y en particular el sistema brasile o, difiere del norteamericanoen varios aspectos importantes. 8 El procedimiento civil en el sistema dederecho civil es un sistema r gido y formalista. Las reglas procesales es-tn escritas con riguroso detalle, dejando poco espacio a la discrecionali-dad judicial en materia procesal. 9

En el entendido de que los c digos son coherentes y exhaustivos, lassentencias de los tribunales est n hechas con estricta referencia a las re-glas y principios sin tomar en cuenta consideraciones pol ticas y valores


7 Aunque el procedimiento brasile o tiene peculiaridades en la tradici n del derecho civil, lamayor a de los ejemplos de discrepancias entre el procedimiento civil norteamericano y brasile otambi n se aplican al derecho civil europeo en general. Por razones de simplicidad, sin embargo, esteensayo est enfocado sobre todo al procedimiento civil brasile o.

8 Para un an lisis comparado del procedimiento civil brasile o, vase Rosenn, Keith, Civil

Procedure in Brazil , Am. J. Comp. L ., nm. 34, 1986, p. 487; Barbosa Moreira, Brazilian Civil Pro-cedure: An Overview , A Panorama of Brazilian Law , p. 183 (Jacob Dolinger y Keith Rosenn eds.,1992); Bermudes, Sergio, Administration of Civil Justice in Brazil , Civil Justice in Crisis: Compa-rative Perspectives of Civil Procedure (Adrian Zuckerman ed., 1999), p. 347. V ase Rosenn, Keith,Brazil s Legal Culture: The Jeito Revisited , Fla. Int l L. J. , nm. 1, 1984 (comentando la culturalegal brasile a); Flory , Thomas , Judge and Jury in Imperial Brazil , 1981 (comentando la historia legalde Brasil); Schwartz, Stuart, Sovereignty and Society in Colonial Brazil. The High Court of Bahiaand its Judges , 1973 (comentando la historia legal de Brasil).

9 Esto no debe ser interpretado en el sentido de que los jueces de derecho civil aplican mec ni-camente las leyes escritas a los hechos. M s bien significa que las reglas del procedimiento dan al

juez poca o ninguna discrecionalidad para adaptar el procedimiento a las necesidades del caso. La

existencia de facultades judiciales discrecionales es debatida ardientemente en Brasil. V ase BarbosaMoreira, Regras de experi ncia e conceitos juridicamente indeterminados , Temas de direito pro-cessual. Segunda s rie , 1988, pp. 65 y 66; Arruda, Alvim, A arg i o de relev ncia no recurso ex-traordin rio , 1988, pp. 78-85; Calmon de Passos, Mandado de seguran a coletivo, mandado de in-

jun o, habeas data. Constitui o e processo , 1989, pp. 46-52; Arruda Alvim, Teresa, Mandado deseguran a contra ato judicial , 1989, pp. 77-90; idem , Agravo de instrumento , 1991, pp. 142-152;idem , Medida cautelar, mandado de seguran a e ato judicial , 1992, pp. 106-134, idem , Limites chamada discricionariedade judicial , RDP , nm. 96, 1988, pp. 157-166; idem , Controle das desci-ses judiciais por meio de recursos de estrito direito e de a o rescis ria , 2001; Nery Junior, Nelson,C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto , 2000, pp. 884y 885; Vin cius de Abreu Sampaio, Marcus, O poder geral de cautela do juiz , 1993, pp. 98-114. El tema fue recientemente discutido en el coloquio de la Asociaci n Internacional de DerechoProcesal organizado en Gante. V ase Coloquio: Discretionary Power of the Judge: Limits and Con-trol (International Ass n of Procedural Law ed., abril 25-28, 2000). Comp rese el enfoque r gido delderecho civil en los informes presentados por Burkhard Hess, Jos Roberto Bedaque, Karen Broeckx,Ignacio D ez-Picazo con el enfoque m s flexible de los sistemas del common law en el informe pre-sentado por Neil Andrews.


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externos , los cuales son dejados al legislador. 10 Como resultado, la leyes relativamente simple y directa, dejando poco espacio para los prece-

dentes judiciales. Mientras que el procedimiento civil del sistema civilistaes m s sistem tico, l gico, estructurado y cient fico que el sistema nor-teamericano, el primero favorece la consistencia y la especificidad, m sque la flexibilidad y la generalidad.

En consecuencia, el procedimiento brasile o, como muchas otras ju-risdicciones de sistema civil, tiende a ser un procedimiento abstracto yburocr tico, alejado de la realidad y de las necesidades espec ficas decada caso. La pr ctica es muy pobre con relaci n a las pruebas, la cuales conducida principalmente en forma escrita y dando prioridad a laprueba escrita. No existen o son casi nulas las oportunidades para quelos abogados de las partes examinen directamente a los testigos y aunmenos para que puedan repreguntar directamente ( cross examination ).El testimonio de los testigos tiene poco valor probatorio, y la declara-cin de las partes usualmente no es considerada. En la realidad, en lamayor a de los sistemas de derecho civil la parte no es consideradacomo un verdadero testigo, no testifica bajo protesta o juramento y nopuede solicitar ella misma querer testificar.

Un error com n entre los abogados del common law es la concepci nde que el juez en los pa ses de derecho civil ejerce un gran poder en laadministraci n de los procedimientos. 11 Sin embargo, por el contrario, loscdigos de procedimientos civiles dictan en gran parte los procedimientos

10 ANTONIO GIDI

10 Vase Ewald, William, Comparative Jurisprudence (I): What Was it Like to Try a Rat? ,Pa. L. Rev ., nm. 143 U, 1995, pp. 1889 y 1973 (argumentando que en la tradici n del derecho civilhay una gran falta de inclinaci n para especular sobre cuestiones de... pol tica p blica un senti-miento que tales cuestiones no son del campo de los abogados sino de los legisladores ). sta esuna de las razones de por qu el an lisis econ mico del derecho ha tenido tan poca importancia en laciencia jur dica en los pa ses del derecho civil. Pero v ase Mattei, Ugo, y Pardolesi, Roberto, Lawand Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach , Int l L. & Econ ., nm. 11, p. 265(argumentando que no existen razones contra un trasplante exitoso del an lisis econ mico del dere-cho... en los pa ses del derecho civil ). De cualquier modo, parece indudable que el papel del an lisisecon mico del derecho ( economic analysis of law ) en un pa s de derecho civil ser a mucho m s ex-tenso en el procedimiento legislativo que en el procedimiento judicial. V ase Kirchner, Christian,The Difficult Reception of Law and Economics in Germany , Int l L. & Econ. , nm. 11, 1991, pp.277 y 282 (argumentado que si una ciencia social busca entrada en un sistema jur dico, el PoderLegislativo es la puerta natural ).

11 Por ejemplo, es com n asociar los nuevos poderes administrativos (mangerial powers ) delos jueces del common law con las facultades de los jueces del derecho civil en la direcci n de los proce-dimientos civiles. Sin embargo, los jueces del derecho civil no manejan o administran los procedi-mientos en la forma del common law .


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que deben ser seguidos y ni el juez ni las partes tienen gran espacio paradesviarse de l.12

El juez de derecho civil desempe a un papel sustancial en la recep-cin de pruebas, pero no obstante tiene poco poder sobre la conducta delos abogados, de las partes o de terceros. Adem s, el Poder Judicial, en lossistemas de derecho civil, tiene un papel social y pol tico m s limitado, yen principio no crea pol ticas p blicas ni reglas sociales a trav s de loslitigios privados.

La sociedad brasile a no es muy litigiosa, simplemente porque haperdido la esperanza sobre el sistema jur dico. El promedio de arreglos encasos pendientes es considerablemente m s bajo que en las jurisdiccionesde common law . En la pr ctica, la mayor a de los procedimientos brasile-os usualmente procede hasta la audiencia final, sentencia y apelaci n so-bre materias de derecho y de hecho. sta es una causa seria de las demo-ras en los juicios. Da os punitivos ( punitive damages ), da os morales( pain and suffering ) y muchos otros tipos de da os no son com nmenteotorgados a los demandantes en los sistemas de derecho civil. Adem s,los jueces son empleados civiles conservadores y propensos a concedercantidades modestas en el pago de da os. Existe tambi n poca posibilidadde que existan honorarios de quota litis. En general, los actores son res-ponsables del pago de honorarios de sus propios abogados aun si pierdenel caso. Asimismo, bajo la regla brasile a de honorarios, la parte quepierde es responsable de los gastos y honorarios del abogado de la parteque triunf . Estas reglas ofrecen un sistema diferente de incentivos eco-nmicos al de los Estados Unidos y dan pocas oportunidades para el de-sarrollo de una barra fuerte y de car cter empresarial.

Con relaci n a los aspectos m s tcnicos del derecho procesal civil,el derecho brasile o tiene un descubrimiento de pruebas ( discovery ) limi-tado, y no hay una obligaci n de dar a conocer a la contraparte hechosadversos o pruebas. 13 Cada parte debe entregar al Tribunal las pruebaspara ostentar sus propios argumentos, sin ayuda de la contraparte. Aun


12 Vase Schlesinger, Rudolf B. et al. , Comparative Law , 1998, p. 263 (advierten que los c di-gos del derecho civil intentan ser declaraciones comprensivas del derecho, y a aden que la caracte-r stica de ser comprensivos lo que es propio a toda codificaci n es particularmente notable en loscdigos procesales... Los c digos adjetivos... son creados para ser esencialmente declaraciones com-pletas de facultades judiciales, de recursos y medios procesales ).

13 Una regla procesal que prescrib a una obligaci n de revelaci n autom tica de informacionesy pruebas contrarias ( disclosure ) estuvo en vigor en los Estados Unidos de 1993 a 2000. Desgraciada-mente, esta regla fue derogada. V ase regla 26 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil.


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cuando este aspecto del procedimiento no es materia de an lisis acad mi-co, en la pr ctica el derecho de Brasil tiene m s estricta estimaci n de la

prueba (standard of proof ) que el sistema del common law , similar alnivel claro y convincente (clear and convincing ) del common law . Enconjunto, el sistema es restrictivo respecto a los demandantes; es un siste-ma orientado al demandado que estimula la conservaci n del statu quo .Esta situaci n generalmente conduce a que disminu

antonio gidi - as acoes coletivas e a tutela dos direitos difusos coletivos e individuais no...

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