adjudicação e homologação no processo de licitação - revista jus navigandi

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Adjudicao e homologao no processo de licitaohttp://jus.uol.com.br/revista/texto/8893Publicado em 09/2006

Petrnio Braz Disposies gerais O conhecimento no se traduz pela simples compreenso terica de uma determinada rea do saber humano, mas, principalmente, pela sua interpretao objetivamente conduzida em um modo de fazer. Toda produo do saber humano, seja ela de que natureza for, tem sempre uma finalidade. Da sermos de entendimento que o termo adjudicao, no contexto da Lei Nacional das Licitaes, no tem o mesmo sentido que lhe dado na legislao civil brasileira. A Lei n 8.666/93, em seu art. 38, VII, refere-se expressamente ao ato de adjudicao, como procedimento vinculado ao processo de licitao, que antecede a homologao. Analisando a disposio normativa do art. 38, VII, observa Maral Justen Filho (1998:356) que a redao do artigo "induz que a homologao se seguir adjudicao. A isso se ope a redao do art. 43, inc. VI". O procedimento de adjudicao tem incio com o trmino da fase de classificao das propostas. Adilson Dallari (1992:106), separando doutrinariamente as fases de classificao e adjudicao, esclarece que esta no obrigatria, embora no seja livre. Nem sempre a palavra traz, no contexto de uma lei, o significado que lhe atribudo na linguagem comum do povo, com registro nos dicionrios. No texto da lei ela muitas vezes, em presena de caractersticas extralingsticas, requer interpretao dirigida ao fim proposto pelo legislador. A Lei n 10.520/02, a ttulo de exemplo, normatiza que para a aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego. Para o Aurlio comum o que pertencente a todos ou a muitos, todavia a prpria lei conceitua comum aqueles servios ou bens cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. Apenas a expresso "usuais no mercado" traz o entendimento de habitual ou normal.

Conceito de adjudicao No Direito Civil adjudicao o ato pelo qual se declara ceder ou transferir a propriedade de uma pessoa a outra. O Direito Processual considera a adjudicao como pagamento feito ao exeqente ou a terceira pessoa, atravs da transferncia dos bens sobre os quais incide a execuo. No Direito Internacional a adjudicao o nico modo de aquisio de territrio (Rousseau), por uma deciso de tribunal internacional. Na sucesso hereditria a adjudicao a forma pela qual os bens herdados passam a integrar o patrimnio do herdeiro.

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Adjudicao, no direito pblico, vinculada ao processo de licitao, a atribuio do objeto da licitao ao licitante vencedor do certame. Opera objetivamente quanto ao objeto da licitao. No traz, necessariamente, o sentido de outorga, mas o de garantia de um direito.

Adjudicao nas licitaes O Decreto-lei n 2.348/87, que veio em complementao ao Decreto-lei n 2.300/86, havia suprimido, no contexto da lei, a fase procedimental da adjudicao, mantida, contudo, nos processos de licitao pela revelncia da prtica processual. A atribuio do objeto da licitao ao licitante vencedor, mesmo que a lei no definisse como tal, era ato de adjudicao. No a adjudicao obrigatria, em presena da prevalncia do interesse pblico, porque a Administrao pode, a qualquer tempo, diante de circunstncias justificveis, concluir pela no-adjudicao, suspendendo ou arquivando o processo de licitao. No , contudo, livre porque ser praticada em funo do que j aconteceu nas fases anteriores. A adjudicao s pode ser feita em favor do primeiro licitante classificado, embora no seja automtica. A adjudicao, embora no seja uma fase essencial da licitao, atravs dela que a Administrao atinge a finalidade precpua do processo. Pela adjudicao que a Administrao indica o contratante escolhido pelos diversos procedimentos do processo de licitao. Embora a adjudicao se inscreva como ato de autoridade, como estabelece ao art. 43, VI, da Lei Nacional das Licitaes, um ato da Administrao, que pode ser praticado pela Comisso de Licitao, que abre espao homologao posterior, mas no aperfeioa, por si s, um vnculo contratual, nem obriga a Administrao contratar. Homologando a licitao a autoridade superior convalida o ato de adjudicao da Comisso de Licitao. Em presena do poder discricionrio, a Administrao pode adjudicar ou no o objeto da licitao ao primeiro classificado, contudo, s a ele pode adjudicar. Nesse sentido opinam Fiorini, Marcelo Caetano, Adilson Dallari e Hauriou. A adjudicao no se confunde com a contratao. A adjudicao indica o licitante vencedor e a convenincia da homologao. Se compete Comisso de Licitao o julgamento e a classificao das propostas de acordo com os critrios de avaliao constantes do Edital, como normatiza o inciso V, do art. 43, da Lei das Licitaes, a ela compete o ato de adjudicao do objeto da licitao ao primeiro classificado. A adjudicao no vincula a pessoa administrativa ao licitante vencedor, por ser um ato meramente declaratrio. A adjudicao sem a homologao no produz efeitos jurdicos fora do processo de licitao. S a homologao os produz. O primeiro licitante classificado tem direito adjudicao, mas a Administrao pode ou no homologar essa mesma adjudicao, por ato de autoridade. A recusa homologao deve ser, no entanto, motivada. No a adjudicao um ato discricionrio. No pode a Administrao adjudicar o objeto da licitao a qualquer licitante. S pode adjudicar ao primeiro classificado. A adjudicao a qualquer outro licitante construir flagrante ilegalidade, capitulado o ato como crime, como normatiza o art. 90, da Lei n 8.666/93.

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Toshio Mukai (1990:69), Digenes Gasparini (1992:367) e Hely Lopes Meirelles (1985:153) reconhecem na adjudicao um ato constitutivo do direito ao contrato, condicionado a sua eficcia sua confirmao pela autoridade superior, atravs da homologao. Impede ser observado que Laubadre (1950:313) sustenta a no vinculao da adjudicao ao contrato. Este depende da aprovao posterior da autoridade competente (homologao), da que a vinculao da Administrao s ocorre com a aprovao. A nosso pensar, a adjudicao, afastada de sua concepo dentro do Direito Civil, no um ato que constitui direito ao contrato. Esse direito nasce com a homologao de todo o processo de licitao pela autoridade superior. Embora filiado corrente que, em obedincia norma do inciso VI, do art. 43, do Estatuto das Licitaes, reconhece ser a adjudicao ato posterior homologao, Maral Justen Filho (1998:409) deixa claro que "o direito adjudicao no se confunde com o direito contratao". Adjudicar no contratar, como sabiamente decidiu o STF no Rec. Ext. 107.552, em que foi Rel. o Ministro Francisco Rezek. No se confundem o direito adjudicao com o eventual direito de contratar. O vencedor na concorrncia, em hiptese onde sua proposta remonta, segundo os critrios do edital, a um s tempo com a mais vantajosa e a mais satisfatria, tem direito adjudicao, e no apenas interesse legtimo. Em comentrios a esta deciso do STF, Sidney Martins (1997:42) esclarece que "uma vez homologado o procedimento, o licitante a quem foi adjudicado o objeto licitado (o 1 classificado o vencedor) tem o direito de no ser preterido na contratao". Celso Antnio Bandeira de Mello (1992:210) conceitua a adjudicao como o "ato pelo qual a Administrao, em vista do eventual contrato a ser travado, proclama satisfatria a proposta classificada em primeiro lugar". Com a adjudicao a Comisso de Licitao exaure as faculdades que lhe so concedidas por lei. O ato de adjudicao pode ser expresso na ata de julgamento da licitao ou em ato autnomo. Nas licitaes na modalidade convite, nas quais se admite um modelo impresso e simplificado de ata, nela j pode vir expresso o termo de adjudicao, j nas concorrncias e tomadas de preos, a adjudicao deve se constituir de um ato autnomo, que a Comisso de Licitao pode praticar em momento outro que no o do julgamento. A adjudicao estabiliza o julgamento. Atravs da adjudicao a Administrao define entre as vrias propostas a vencedora, a mais vantajosa. Essa definio do adjudicatrio, todavia, fica na dependncia da aprovao da autoridade superior. A adjudicao, por si s, no defere o direito do licitante homologao, que pode ser negada pela Administrao por motivo de ilegalidade do procedimento ou convenincia de interesse pblico, em despacho fundamentado (RTJ - 79/322). Atravs de uma viso sistmica, vinculada lgica objetiva da adjudicao no processo de licitao, conclui-se que no tem ela como correspondncia de sua edio a outorga de um direito, mas to somente a definio de uma classificao, que deve ser observada obrigatoriamente pela Administrao, se optar pela assinatura do contrato. O contrato o instrumento que efetivamente adjudica (no sentido civil) direito ao objeto material da licitao, presente o consentimento das partes, que embora pressuposto nos atos licitatrios, tendo o Edital como uma proposta, deve ser manifesto do momento do contrato.

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No a adjudicao uma deciso, mas to somente uma declarao. Sem a aprovao posterior dada pela autoridade administrativa ao ato da Comisso de Licitao, para que produza os efeitos jurdicos que lhes so prprios, a adjudicao no produz efeitos fora do processo.

Competncia para adjudicar No se discute, nesta oportunidade, a comprovada e to discutida atecnia da Lei n 8.666/93, da porque no h necessidade de se buscar esclarecer as razes de, na redao da alnea VI, do art. 43, do Estatuto das Licitaes, a homologao estar colocada antes da adjudicao. Tambm no inciso V, do mesmo artigo, o julgamento antecede a classificao. No se pode julgar sem antes classificar. Todavia, na redao do inciso VII, do art. 38, o legislador estabeleceu ordem diversa ao afirma que autuao de abertura do processo administrativo sero juntados oportunamente os atos de adjudicao do objeto da licitao e da sua homologao. Normatiza o art. 109, I, "b", da Lei das Licitaes caber a interposio de recurso, no prazo de 5 (cinco) dias, dos julgamento das propostas, estabelecendo o 2, que o recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos. No indica a norma qual a autoridade responsvel pela adjudicao. o presidente da Comisso, dentro do processo de licitao, uma autoridade investida de poderes. A autoridade superior, que se encontra fora da Comisso de Licitao, tem poderes para aprovar o procedimento licitatrio (homologar) ou para revog-lo, como dispe o art. 49, do Estatuto. O julgamento das propostas ato da Comisso de Licitao, capitulado no art. 45, do Estatuto, e se afirma atravs da adjudicao. Para haver recurso indispensvel a presena de um ato ofensivo a direito do recorrente. O ato de julgamento passvel de recurso a adjudicao. O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido ( 4, do mesmo artigo). No mbito municipal no existe autoridade superior do Prefeito. No poderia a lei admitir a interposio de recurso contra o julgamento das propostas se este julgamento for ato da autoridade superior. No se pode admitir, at mesmo por uma questo de economia processual, a necessidade de uma mesma autoridade, em atos subseqentes, sem intermediao de outro procedimento dentro do processo, decidir em um processo, seja de que natureza for, homologando e adjudicando logo em seguida. Poder-se- afirmar que a homologao diz com a regularidade do processo como um todo e a adjudicao a atribuio do objeto da licitao ao licitante vencedor do certame, todavia, se referidos atos adjudicao e homologao tivessem que ser praticados pela mesma autoridade, um em seqncia do outro, deveriam ter sido resumidos em um s, dando homologao a atribuio de adjudicao, como ocorria na vigncia do Decreto-lei n 2.300/86, com as modificaes introduzidas pelo Decreto-lei n 2.348/87. As regras do art. 43, da Lei das Licitaes, como observa Toshio Mukai (1993:18), no se inscrevem como norma geral. As disposies normativas do inciso VI, do mesmo artigo, em flagrante contrariedade com o que est estabelecido no inciso VII, do art. 38, no obrigam os demais entes federativos, alm da Unio, por serem procedimentos meramente operacionais. Por outro lado, a adjudicao no se inscreve como ato obrigatrio do processo de licitao, tanto que inexistia na vigncia do j informado Decreto-lei 2.300/86.

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De ser observado, como informa Benedito Porto Neto, apud Carlos Ari Sundfeld (2005:142), "no ser uma finalidade em si mesma, mas mero instrumento para, uma vez definido o interesse pblico, selecionar proposta vantajosa para implement-la". Fruto de uma maior experincia na aplicao da Lei n 8.666/93, a Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu a modalidade de licitao denominada prego, estabelece que a autoridade competente designar, dentre os servidores do rgo ou entidade promotora da licitao, pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuio inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a anlise de sua aceitabilidade e sua classificao, bem como a habilitao e a adjudicao do objeto do certame ou licitante vencedor. Em seu art. 4, XX, que a adjudicao do objeto da licitao ao licitante vencedor atribuda ao leiloeiro (que substitui a Comisso de Licitao). A homologao, como ato posterior adjudicao (art. 4, XXII, da Lei n 10.520/02), cabe autoridade superior competente, quando dever ser chamado o adjudicatrio para assinar o contrato. Somente em caso de interposio de recurso que a adjudicao transferida para a autoridade superior, mesmo assim, a adjudicao, que deve vir com o julgamento do recurso (art. 4, XXI, da lei em referncia) antecede a homologao. Essa a orientao que nos parece mais acertada. A adjudicao ato terminal da atuao da Comisso de Licitao ou do Pregoeiro. ato preparatrio para a homologao.

Parecer jurdico Aps a adjudicao, inexistindo recurso, os autos do processo devem ser encaminhados Assessoria Jurdica para opinar sobre regularidade do processo e orientar a autoridade superior para a homologao (art. 38, VI, do Estatuto). Em todo processo, o essencial a regularidade dos atos nele praticados. A audincia final da assessoria jurdica de suma importncia para dar respaldo ao ato final da homologao, dividindo responsabilidades. Observa Maral Justen Filho (1998:358) que "a qualquer tempo deve-se determinar a audincia da assessoria. Da poder derivar a invalidao do certame ou o suprimento do vcio, conforme a assessoria reconhea a existncia de defeito ou entenda que tudo est regular". Tem o assessor jurdico responsabilidade solidria sobre todos os atos do processo de licitao.

Conceito de homologao Como se depreende da lio de Maral Justen Filho (1998:406), "concluindo pela validade dos atos integrantes do procedimento licitatrio, a autoridade superior efetivar juzo de convenincia acerca da licitao (...) A homologao possui eficcia declaratria enquanto confirma a validade de todos os atos praticadas no curso da licitao. Possui eficcia constitutiva enquanto proclama a convenincia da licitao e exaure a competncia discricionria sobre esse tema". A homologao o ato que encerra a licitao, abrindo espao para a contratao. Homologao a aprovao dada por autoridade judicial ou administrativa a certos atos particulares para que produzam os efeitos jurdicos que lhes so prprios.

Controle de autoridade

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Escolhida pela Comisso de Licitao a melhor proposta e definido o proponente pela adjudicao, ouvida a assessoria jurdica, autoridade superior compete, atravs de ato de controle dos procedimentos da Comisso de Licitao, aprovar ou desaprovar o processo. Esse controle, como esclarece Cretella Jnior (RDA 10/47), vai alm da legalidade. A autoridade deve analisar a oportunidade e a convenincia da licitao.

Autoridade competente A autoridade competente para firmar o ato de homologao deve ser a mesma que ir, em nome da Administrao, celebrar o contrato posterior. O controle de mrito (oportunidade e convenincia) compete autoridade superior, contudo, o controle da legalidade deve passar pelo parecer da Assessoria Jurdica. A autoridade competente para homologar a licitao a que detenha poderes para representar a entidade ou rgo pblico (competncia jurdica).

Legalidade e convenincia A autoridade superior, antes de aprovar a licitao, deve examinar a conformidade do processo com a lei e com o ato convocatrio (Edital ou Convite), ouvindo a Assessoria Jurdica. Na anlise da legalidade, como leciona Maral Justen Filho (1993:253), no dispe a autoridade de poder discricionrio. No demonstrada a justa causa no pode a Administrao anular discricionariamente a licitao (RT 582/42). Contudo, diante de vcio apurado, a autoridade deve anular total ou parcialmente os procedimentos do processo de licitao. Em caso de anulao parcial o processo retorna Comisso de Licitao para refazer corretamente o ato impugnado. O juzo de convenincia o ato discricionrio da autoridade. Atravs de um controle de mrito a autoridade analisa a presena da oportunidade e da convenincia efetiva da Administrao celebrar o contrato, que ir nascer com a homologao. Situaes supervenientes abertura da licitao podem modificar o juzo inicial da convenincia e da oportunidade do certame licitatrio. Assim, o processo de licitao deve ser homologado, como leciona Adilson Dallari (1992:120), quando no tiver ocorrido qualquer vcio, em qualquer de suas fases, e quando a aceitao da proposta formulada pelo adjudicatrio for oportuna e conveniente.

Conseqncias da homologao A homologao do processo de licitao representa a aceitao da proposta. A aceitao, como doutrina Slvio Rodrigues (1979:69), consiste na formulao da vontade concordante e envolve adeso integral proposta recebida. A homologao vincula tanto a Administrao como o licitante, com vistas ao aperfeioamento do contrato.

Desfazimento da homologao Como ato administrativo, a homologao da licitao pela autoridade competente, aps a adjudicao

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pela Comisso de Licitao, est sujeita, antes do contrato, retratao ou desfazimento do ato. Todo ato administrativo deve conformar-se lei e ao interesse pblico. Assim, o desfazimento do ato homologatrio pode ser motivado pela nulidade, em presena de sua desconformidade com a lei (anulao) ou, em presena do interesse pblico, por ato discricionrio da Administrao (revogao). Atravs do sistema de controle interno dos prprios atos, a Administrao deve observar a legalidade dos atos praticados e avaliar os seus resultados quanto eficcia e eficincia. No exerccio desse controle e diante das responsabilidades que se extraem dos arts. 90 a 91, do Estatuto das Licitaes, autoridade superior compete a anulao ou a revogao do ato homologatrio, por ela praticado. A anulao ou a revogao, devidamente motivada, deve ser praticada dentro do corpo do processo de licitao e a ele ficando incorporada. O desfazimento pode ocorrer ex-offcio ou por provocao de parte interessada, tendo sempre, como motivo determinante, o interesse pblico.

Anulao A anulao ato declaratrio, atravs do qual, como leciona Diogo Figueiredo, a Administrao reconhece a ineficcia de um ato. Diante de ilegalidade comprovada em qualquer fase do processo de licitao, mesmo j homologado o processo, autoridade responsvel compete declarar a sua ineficcia. No cabe distinguir ato nulo de ato anulvel. Mesmo quando nulo de pleno direito, o ato administrativo, quando expedido por autoridade competente, produz efeitos na rbita do direito, em presena da presuno de sua validade, que extrapola de todo ato administrativo. Em todo ato administrativo se contm a imperatividade, a presuno de validade jurdica, a eficcia, a exeqibilidade e a executoriedade, da a necessidade de declarao formal de sua nulidade, quando presente. A anulao, como ato de Direito Pblico, prevista explicita ou implicitamente in abstractu na lei, pode ser reconhecida pela Administrao, ou declarada pelo Poder Judicirio, prevalente sempre o interesse pblico. Convm lembrar que na prtica do ato administrativo a Administrao Pblica observa os aspectos de convenincia e oportunidade, no cabendo ao controle do Poder Judicirio esse exame. Ao Poder Judicirio compete, to somente, a verificao da legalidade do ato. Tanto a doutrina como a jurisprudncia definem a possibilidade de a prpria Administrao declarar a nulidade de seus atos, como se extrai de deciso do STF cristalizada na Smula 473. Em todos os casos de anulao ou de desfazimento do processo licitatrio, deve ser assegurado o contraditrio e a ampla defesa.

Revogao A revogao, que se inscreve como ato ao desconstitutivo, ato pelo qual a autoridade, por razes de convenincia ou de oportunidade administrativa, retira a eficcia da homologao, sem adentrar na sua

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legalidade. A revogao ato discricionrio, cabendo Administrao a liberdade de escolha de sua oportunidade e de sua convenincia, bem como o modo de sua realizao. Em tese, todo ato administrativo revogvel, respeitados os direitos adquiridos ou consumados. A nulidade da homologao, quando declarada por ato de autoridade, produz efeitos ex-tunc, isto , desde o princpio, enquanto a revogao produz efeitos ex-nunc, no prejudicando os efeitos acaso produzidos anteriormente, nem afeta os demais atos do processo.

Referncias BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de Direito Administrativo, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 1992. BRAZ, Petrnio. Direito Municipal na Constituio, 5 ed., Leme-SP, Ed. e Liv. de Direito, 2003. CRETELLA JUNIOR, Jos. Da autotutela administrativa, RDA 10/47. DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurdicos da Licitao, 31B ed., So Paulo, Ed. Saraiva, 1992. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo, 2 ed., So Paulo, Ed. Saraiva, 1992. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 5 ed., So Paulo, Dialtica, 1998. LAUBADRE, Andr de. Trat lmentaire de droit administratif. Trad. da 3 ed. franc., Buenos Aires, Depalma, 1950. MARTINS, Sidney. Licitaes nos Tribunais, Curitiba, JM Editora, 1997. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo, 6 ed., So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985. MUKAI, Toshio. Estatuto Jurdico das Licitaes, 2 ed., So Paulo, Ed. Saraiva, 1990. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, Vol. 3, 10 ed., So Paulo, Ed. Saraiva, 1979. SUNDFELD, Carlos Ari. Parceira Pblico-Privada, So Paulo, Malheiros, 2005.

Sobre o autorPetrnio Braz advogado, consultor jurdico, procurador do Municpio de Fruta de Leite (MG) autor de vrios livros jurdicos.

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT BRAZ, Petrnio. Adjudicao e homologao no processo de licitao. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1160, 4 set. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 29 mar. 2011.

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