CURSO DE DIREITO

LEONARDO DE ARAÚJO LANDIM NOGUEIRA ALVES

O CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

FORTALEZA

2009

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LEONARDO DE ARAÚJO LANDIM NOGUEIRA ALVES

O CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Monografia apresentada ao curso de direito com habilitação em Graduação da Faculdade Integrada do Ceará como requisito para a obtenção do grau de bacharel. Orientador: Prof. Esp. Karol Wojtyla.

FORTALEZA

2009

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Superado de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspirado-ras do Código vigente, reconhecen-do-se cada vez mais que o Direito é social em sua origem e em seu des-tino, impondo a correlação concreta e dinâmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilé-gios e exclusivismos, numa ordem global de comum participação, não pode ser julgada temerária, mas an-tes urgente e indispensável, a reno-vação dos códigos atuais, como uma das mais nobres e corajosas metas do governo

Miguel Reale

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RESUMO

Não há dúvida que o contrato é um dos principais institutos do direito privado. Sabe-se que sua utilização remonta aos períodos arcaicos. No império roma-no, foi sistematizado e organizado, instituindo as bases para a doutrina moder-na; porém somente com o código de Napoleão este adquiriu os contornos atu-ais. Possui a importante missão de harmonizar interesses antagônicos, regu-lando e assegurando as relações individuais, ademais sua importância ultra-passa a individual, pois é fonte de circulação de riquezas e desenvolvimento econômico e social. Até bem pouco tempo o contrato era instrumento inatingí-vel pelo poder publico. O estipulado pelos indivíduos era lei que muitas vezes perpetuava a desigualdade e esbarrava com os ditames da constituição fede-ral. de sorte que com o novo código civil em seu art. 421 ficou estabelecido que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” a partir daí, houve a flexibilização do princípio da força obrigatória dos contratos (“pacta sunt servanda”) e o ente público passou a intervir nas relações particulares limitando, impondo condições e interferindo sempre que necessário. Portanto, conclui-se que o contrato, é hoje, um instituto em trans-formação e que sua função social é premissa norteadora da atividade contratu-al, contribuindo para igualdade material e promovendo uma sociedade mais digna e justa.

Palavras-chave: função social dos contratos, contrato no código civil de 2002, nova concepção dos contratos. Art. 421 do novo código civil, contratos no Bra-sil.

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ABSTRACT

No doubt that the contract is a principal of institutes of private law, the use re the archaic period. Throughout the roman empire was systematized and organ-ized, established the basis for contractual doctrine, but only with the code of the outlines current purchased napoleon. i have the important task of harmonizing conflicting interests, regulation and ensure personal relationships, beyond the adem its importance of individuals because of movement and sources of riches and economic and social development. Too good to time the contract instru-ment era unreachable by public authorities. the individual was set by law that often perpetuate the inequality and runs up against the dictates of the federal constitution. Luck with that of the new civil code in your art. 421 has been estab-lished that "the freedom of contract will be exercised in reason and the limits of social function of the contract." from there, there was a relaxation of the princi-ple of binding contracts ( "pacta sunt servanda") and the public under passos to intervene relations in private limited, imposing conditions and interfere where the need arises. it was concluded that the contract, and today, one in the proc-essing and its relation to social activity and assumptions about the contractual contributing to substantive equality and to promote a society more dignified and just. Key words: social function of contracts, contract in civil code of 2002, new de-sign contracts . art. 421 the new civil code, contract in Brazil

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SUMARIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................ 06

2 BREVE HISTÓRICO SOBRE OS CONTRATOS .................... 17

3 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO .......................... 12

3.1 Características ..................................................................... 13

3.2 Requisitos ............................................................................ 14

3.3 Classificação ........................................................................ 14

3.4 Efeitos .................................................................................. 16

3.5 Princípios ............................................................................. 16

4 A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO E SUA

CONTRIBUIÇÃO ....................................................................... 18

5 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS ............................... 19

6 A TEORIA DA IMPREVISÃO E DA ONEROSIDADE

EXCESSIVA............................................................................... 27

7 A LESÃO NO CÓDIGO CIVIL ................................................. 33

8 ATÉCNIAS CONTIDAS NO ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL .... 34

9 O PROBLEMA DOS CONTRATOS DE ADESÃO .................. 35

10 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NOS CONTRATOS .................... 37

11 O CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS .................... 39

12 CONCLUSÃO ....................................................................... 43

REFERÊNCIAS ......................................................................... 44

ANEXO ...................................................................................... 46

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1 INTRODUÇÃO

Esta monografia dissertará sobre a história dos contratos na huma-

nidade; abordará de maneira sucinta, breves delineamentos sobre a doutrina

contratual brasileira; e posteriormente, concentrar-se-á na no exame minucioso

do art. 421 do novo diploma civil que trata da função social dos contratos.

Buscaremos com este trabalho demonstrar as várias situações que

permitem a intervenção judicial nas estipulações contratuais, as diversas for-

mas de controle das clausulas abusiva e as conseqüências destas mudanças

na criação e execução dos contratos.

Através deste estudo, o leitor será capaz de identificar as diversas

mudanças ocorridas nos princípios do direito contratual as suas repercussões

no universo jurídico.

O legislador muito nos ajudou com a criação do novo Código Civil

pautado nos princípios da eticidade, da operabilidade e da sociabilidade. Sua

interpretação está fundamentada nos valores éticos, morais e sociais consa-

grados pela Constituição Federal. Jamais poderemos esquecer que foi através

desta nova função que o contrato passou a controlar o enriquecimento ilícito

(art. 884 a 886 do CC) e o exercício abusivo de direitos (art. 187 do CC).

Por fim entendemos que o contrato é instrumento não apenas gera-

dor e assegurador de relações jurídicas particulares, mas também desempenha

o importante papel na promoção de uma sociedade mais justa e digna quando

limita a autonomia da vontade em face de interesses preferenciais que coinci-

dem com os interesses sociais.

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2 BREVE HISTÓRICO SOBRE OS CONTRATOS

Dissertar a respeito do surgimento dos contratos não é uma tarefa

fácil, pois a própria noção de contrato pode ter diferentes significações na histó-

ria. Nesse sentido Wald (2000, p. 43) assevera:

Poucos institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão diversas quanto o contrato, que se adaptou a socie-dades com estruturas e escala de valores tão distintas quanto às que existiam na Antiguidade, na Idade Média, no mundo capitalista e no próprio regime comunista.

Se observarmos o passado, podemos identificar a utilização dos

contratos desde que o homem percebeu a necessidade de conviver em socie-

dade. Muitas vezes precisando realizar trocas (escambo) para sobreviver.

Na Antiga Mesopotâmia, nos deparamos com os primeiros enuncia-

dos acerca dos contratos escritos. As Leis de Eshnunna, promulgadas prova-

velmente entre os anos de 1825 e 1787 a.C., já dispunham sobre a compra e

venda, arrendamento e empréstimo a juros.

Figura 1 - Tábua de argila cozida, que contém a fam osa codificação de Eshnunna, desde o início do 2º Milênio A.C. , encontradas antes mes mo do código de Hamurabi, em Tell Harmal. (Fonte: http://www.theartnewspaper.com)

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O Código de Hamurabi, elaborado em 1758 a.C., no Império Babilô-

nico, também possuía diversos dispositivos sobre os contratos. Inclusive, já

havia regulamentações sobre certos tipos de contratos, incluindo sua execução

e controle de juros.

Reza o §268 do Código de Hamurabi que: “Se um homem alugou

um boi para semear o grão, seu aluguel será de dois sutu1 de cevada”.

No entanto, foi no Império Romano que o instituto contratual foi sis-

tematizado, organizado e consolidou as bases para a doutrina contratual mo-

derna.

Não podemos esquecer, contudo, que o Império romano sofreu intensas mu-

danças no tempo, devido a conquistas de novos povos e mudanças políticas2.

carretando deste modo, inúmeras variações no instituto contratual.

No período clássico, por volta do século XVIII, eram utilizadas três

expressões para designar os contratos: convenção, contrato e pacto; cada uma

destas denominações possui especificidades próprias.

Convenção era o gênero que englobava duas espécies: contrato e

pacto.

1 Cada sutu correspondia a vinte litros de cevada 2 Com a queda do domínio romano houve um retrocesso, e passou a predominar o direito ger-mânico que por ser menos evoluído que o direito romano necessitava, para a formalização das obrigações, a observância de rituais.

Figura 2 - Esta estela representa Hamurabi recebendo de Shamash, o deus-sol, o código de leis Fonte: http://www.historiadomundo.com.br)

Figura 3 - Hamurabi, relevo em calcário Cortesia dos curadores do Museu Britânico

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Os contratos eram as convenções3 normatizadas, protegidas pela

via da actio. Estes possuíam três modalidades: a literis – que exigia a inscrição

do devedor no livro do credor (denominado codex), a ré – que se fazia pela tra-

dição da coisa, e a verbis - que se efetivava pela troca de expressões verbais,

semelhante a um ritual religioso. Estas categorias de contratos possuíam pro-

teção prevista pelo código ius civile, onde era prevista a execução dos mes-

mos.

Como bem proclama Venosa (2003, p. 365): “Cada uma dessas

convenções, sob certas formalidades, constituía um contractus”, o que significa

que não havia uma teoria geral aplicada aos contratos, mas apenas alguns ti-

pos de contratos.

Já o pacto, espécie do gênero dos contratos, não possuía forma es-

pecial, não era previsto pela lei e não possuía proteção pela actio. Nada obs-

tante, tenha recebido, no período clássico, certa proteção em razão da sua fre-

qüente utilização.

Há evidências que no período clássico e no pós-clássico do direito

romano, a estrutura do contrato era concebida de maneira extremamente rigo-

rosa, como acordo de vontades, somado ao pressuposto objetivo, resultando

no surgimento da "obligatio", contudo, com o passar do tempo, começa surgir

nos contratos alguma alteração no sentido de abrandamento do rigor. Foi nes-

se período histórico, em que o jurisconsulto Gaio realizou a classificação das

denominadas fontes das obrigações, é que se verifica, de forma mais visível a

concepção jurídica do contrato, traçando uma comparação com o conceito no

direito moderno.

Na Idade Média, por influência do direito germânico, o inadimple-

mento contratual ensejava penas corporais, escravidão ou prisão. O direito a-

plicado dentro dos feudos, que era promulgado e aplicado pelo próprio senhor

feudal, exigia do vassalo aceitação, caracterizando-se, portanto um contrato

pelo qual eram assumidas obrigações recíprocas. O vassalo recebia sua por-

ção de terra e em troca deveria jurar fidelidade ao senhor feudal, fornecendo-

lhe sempre que necessário auxílio de ordem material e militar.

3 Notamos então que, no Direito Romano, o contrato já estava estruturado a partir do acordo de vontades, que gerava obrigação (ressaltando o caráter personalíssimo da obligatio).

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Deste modo, o contrato feudo-vassálico consistia em um ato simbóli-

co e formal. (Podemos dizer que este era um contrato solene, já que a tradição

da coisa ou de algo que a representasse, era essencial para que o contrato se

efetivasse.)

Posteriormente, em função da evolução do direito canônico, a von-

tade foi elevada, e passou a fazer “lei entre as partes.” O contrato deixou de ser

apenas instrumento jurídico, tornando-se também instrumento religioso. Resga-

tou-se a tradição contratual do direito romano clássico, atribuída pelo Corpus

Iuris Civilis que exigia formalidades na constituição do contrato

Com o advento do direito natural, a força obrigatória dos contratos

foi reforçada como princípio racional, devendo prevalecer sobre as demais

normas; Para os adeptos desta corrente o homem era visto como senhor dos

seus atos, indivíduo livre e independente, e por isso não devia se submeter a

nenhuma imposição externa. Estas idéias serviram de alicerce para o iluminis-

mo.

Revoredo (2007, p. 19) disserta sobre as conseqüências do Ilumi-

nismo ao contrato:

Somente se reconhece, no contrato, o aspecto pertinente a sua força normativa, a partir do iluminismo, movimento que marcou época na França, por não aceitar a autoridade real enquanto poder absoluto fundamentado no poder divino, que fazia oposição à Igreja e as con-dições inalteráveis de hierarquia social e cuja ideologia influenciou boa parte do mundo ocidental. Essa força normativa demasiadamente valorizada e resultante do au-ge do individualismo, no qual o homem, pelo fato de firmar a sua von-tade racional, equipara-se a um deus, é levada ao extremo na seara contratual

Apesar de muitos atribuírem ao Império Romano o surgimento de

contratos, entendemos que o contrato “nos moldes atuais”, surgiu no século

XIX, com o “Code de Napoleon 4”, que representou o primeiro grande trunfo da

codificação jurídica no mundo.

4 Art. 1143 do código de Napoleão: Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. Tradução : As convenções feitas nos contratos formam para as partes uma regra a qual devem se submeter como a própria lei.

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O Código Civil Frances Fundamentava-se nos princípios individualis-

tas da liberdade contratual, na propriedade como direito absoluto, e na respon-

sabilidade civil fundada na culpa provada.

Sabe-se que este código inspirou o nosso código civil e o de diver-

sos países pelo mundo. (antigo Código Civil Italiano, o Espanhol, o Português,

o Belga, o Holandês, o Romeno, o antigo Código Civil Egípcio, entre outros)

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3 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO

O vocábulo contrato deriva da palavra romana “contractus” que sig-

nifica contrair.

No direito romano utilizavam-se também outras expressões para

designar os contratos: convenctio (de convenção), e pacto ( de pacis si, estar

de acordo.)

Podemos definir contrato como negócio jurídico resultante de um

acordo de vontades que produz efeitos obrigacionais.

Ulpiano (Digesto) dizia acertadamente que os contratos representa-

vam o mútuo consenso das partes sobre o mesmo objeto - “duorum pluriumve

in idem placitum consensus”.

Figura 4 - O Digesto, conhecido igualmente pelo nom e grego Pandectas, é uma compilação de fragmentos de jurisconsultos romanos clássicos (Fonte: pt.wikipedia.org)

Analisando topograficamente o diploma civil, encontramos a matéria

contratual disciplinada nos artigos 421 à 853. E é interessante observar que a

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lei pátria não conceitua o contrato, como faz, por exemplo, o Código Francês

em seu artigo 11015 e o Argentino, em seu artigo 11376.

Para que possamos entender perfeitamente o conceito de contratos

é fundamental o entendimento do que vem a ser um negócio jurídico e o que

significa a produção de efeitos obrigacionais.

Negócio jurídico é toda ação ou omissão humana cujos efeitos jurí-

dicos acarretam a criação, modificação, conservação ou extinção de direitos.

Efeito obrigacional é o liame jurídico entre os contratantes, pelo qual

uma das partes pode exigir da outra a prestação correspondente.

Analisada esta questão conceitual introdutória, gostaria de exibir as

características, requisitos, classificação, efeitos e princípios aplicáveis aos con-

tratos por entender que tais preceitos são de fundamental importância para o

entendimento da doutrina contratual.

3.1 Características

• Transitoriedade: Os contratos, via de regra, são transitórios. Geral-

mente têm vida curta, porém podem ser duradouros, mas nunca

permanentes.

• Valor econômico: o contrato em geral é apreciável financeiramente

(possui valor econômico), pois é através desta estimativa que se vi-

abiliza a responsabilização da parte inadimplente judicialmente, caso

este não seja adimplido.

5 Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. 6 Art.1137.- Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

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3.2 Requisitos

• Capacidade dos contraentes: art. 3º a 5º, 104, 166, 167, 171

CC/2002).

• Mútuo consenso;

• Legitimidade

• Prestação

• Objeto lícito, possível, determinado ou determinável.

• Forma prescrita ou não defesa em lei. (forma pode ser verbal ou es-

crita).

3.3 Classificação

• Contratos unilaterais ou bilaterais: unilaterais são aqueles em que

apenas uma das partes se obriga em relação à outra, um dos contra-

tantes é exclusivamente credor, enquanto o outro é exclusivamente

devedor; bilaterais são os que geram obrigações para ambas as par-

tes e essas obrigações são recíprocas; cada uma das partes fica

adstrita a uma prestação.

• Contratos principais ou acessórios: principais são os contratos que

podem existir independentemente de qualquer outro; já os acessó-

rios, têm por objeto assegurar a execução de outro contrato, de que

dependam.

• Contratos a título gratuito ou a título oneroso: os contratos gratuitos

só beneficiam uma das partes envolvidas, geralmente todo contrato

unilateral é gratuito. Já os onerosos beneficiam ambas as partes,

causando proveito a estas.

• Contratos comutativos ou aleatórios: Comutativo é o contrato em

que cada uma das partes, além de receber da outra prestação equi-

valente à sua, pode apreciar de imediato essa equivalência. Os con-

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tratos comutativos apresentam grandes semelhanças com os contra-

tos bilaterais; Os contratos aleatórios têm a característica de presta-

ções incertas, quanto à quantidade ou extensão, pois estas estão na

dependência de um fato futuro e imprevisível.

• Contratos típicos ou atípicos: os primeiros são conhecidos como

nominados e são aqueles que têm nomen júris, estando previstos e

regulados em lei; Os segundos são aqueles em que o legislador não

fez previsão de modo expresso, mas que gradativamente foram sur-

gindo na vida quotidiana, criados pela imaginação ou pelas necessi-

dades das pessoas.

• Contratos solenes ou informais: solenes(ou formais) são os contra-

tos que não possuem forma livre, dependendo de forma especial pa-

ra se efetivar; Contatos informais são os que independem de forma

especial para se formarem, bastando o consentimento das partes.

• Contratos pessoais ou impessoais: os contratos pessoais (“intuitu

personae”) levam em conta a personalidade da pessoa, o serviço só

poderá ser executado por ela. Há contratos que por sua natureza

são pessoais; impessoais são aqueles onde qualquer pessoa com

capacidade para executar o objeto do contrato, poderá fazê-lo. As

partes não especificam, a pessoa que irá cumprir o contrato é irrele-

vante.

• Contratos instantâneos ou contratos de duração: Os contratos ins-

tantâneos são aqueles cujas prestações podem ser realizadas em

um só instante; os Contratos de duração têm como característica

essencial a distribuição da execução no tempo. As partes estão ads-

tritas ao cumprimento de prestações contínuas ou repetidas em in-

tervalos estipulados, por tempo determinado ou indeterminado. Es-

tes subdividem-se em contratos de execução periódica e contratos

de execução continuada. Os de execução periódica seriam os con-

tratos de trato sucessivo, que se executam mediante prestações pe-

riodicamente repetidas. Os de execução continuada, aqueles em

que a prestação é única, mas ininterrupta. Cada prestação corres-

ponde à obrigação total, não uma parcela. São interdependentes

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• Contratos civis ou mercantis: contrato civil é aquele praticado por

qualquer pessoa que seja capaz, conforme dispõe o Estatuto Civil.

Contrato mercantil é aquele praticado por comerciante no exercício

de sua profissão, cujo objeto é um ato de comércio

• Contratos negociáveis ou de adesão: Contratos negociáveis ocorrem

quando as cláusulas contratuais forem frutos de discussões e deba-

tes entre ambas as partes, ou quando, este debate, for no mínimo

possível. Contratos de adesão são aqueles nos quais um dos con-

traentes se limita a aceitar o texto que o outro contraente estipula. A

parte aderente só pode aderir ao modelo oferecido, não lhes caben-

do a possibilidade de discutir/estipular as cláusulas contratuais.

3.4 Efeitos

• Obrigatoriedade: o contrato faz lei entre as partes.

• Irretratabilidade: nenhuma das partes pode, arbitrariamente, desfa-

zer o contrato.

• Intangibilidade: inalterabilidade, não admitindo, de ordinário, modifi-

cações sem o consentimento da parte contrária.

• Efeito pessoal: em relação ao objeto, o contrato cria obrigações de

natureza pessoal. O credor exige do devedor o cumprimento da

prestação sob pena de perdas e danos

3.5 Princípios

• Princípio da autonomia da vontade: Por este princípio entende-se

que aos indivíduos é conferida a prerrogativa de criarem negócios na

órbita jurídica, desde que estes negócios se submetam às regras

impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral.

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Desse modo qualquer pessoa capaz pode pela manifestação de sua

vontade, sendo o objeto lícito, criar relações contratuais a que a lei

empresta validade. A liberdade contratual caracteriza-se então por

ser: “A faculdade reconhecida às pessoas de criarem entre si, guia-

das pela sua própria razão, acordos destinados a regular os seus in-

teresses recíprocos” (VARELA).

• Princípio do consensualismo: Segundo este princípio o contrato é

concluído quando existe o encontro de vontades, bastando o con-

senso para que o contrato tenha existência.

• Princípio da força obrigatória dos contratos (“pacta sunt servanda”):

Este princípio estabelece que os contratos cumpram, com

força obrigatória, isto é, como se lei fossem. Caso não seja

cumprido, a parte prejudicada poderá valer-se da execução patrimo-

nial contra o inadimplente. Ressalte-se (como veremos mais adiante)

que este princípio não é absoluto, mas relativo.

• Princípio da relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual:

desde princípio informa que os contratos não podem aproveitar, nem

prejudicar terceiras pessoas, vinculando apenas as partes estipulan-

tes.

• Princípio da boa fé: segundo ele, o sentido literal da linguagem não

deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vonta-

de das partes.

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4 A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO E SUA CONTRIBU -

IÇÃO

A teoria tridimensional do direito, de autoria do eminente jurista Mi-

guel Reale (1968), indubitavelmente forneceu subsídio para os importantes a-

vanços traçados pelo novo código civil (função social da propriedade, princípio

de a boa-fé objetiva, resolução contratual por onerosidade excessiva, acolhi-

mento do juízo de equidade, e, em especial a função social dos contratos).

Acolhida internacionalmente, esta teoria procura demonstrar a supe-

ração do normativismo, através da revelação de que o fenômeno jurídico de-

corre de um fato social, ao qual é atribuído carga de valores e somente posteri-

ormente gera-se uma norma.

Para a teoria tridimensional, o direito se compõe então de três

dimensões: dimensão normativa, pela qual se entende o direito como

ordenamento jurídico. Dimensão fática, que interpreta o direito com foco na sua

efetividade social e histórica e, por fim, dimensão axiológica que entende a

ciencia jurídica como ciencia valorativa, cuja finalidade é a busca da Justiça.

Compondo-se o fenômeno jurídico então, necessariamente, de um

fato subjacente (fato geográfico, econômico, demográfico, etc.); de um valor,

que é atribuído a determinado acontecimento, inclinando ou determinando a

ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou

objetivo; e, finalmente, de uma norma, que representa a relação ou medida que

integra os demais elementos.

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5 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS

Apesar de este tema ter ganhado repercussão com o código civil de

2002, sabe-se que esta matéria já era abordada deste o século XIX.

Enrico Cimbali publicou, em 1884, na Itália, o artigo intitulado “A fun-

ção social dos contratos e a causa jurídica da respectiva força obrigatória”; já

em 1929, Karl Renner, publicou, na Alemanha, a obra denominada “Os institu-

tos de direito privado e a sua função social”.

Podemos definir a função social7 dos contratos como atributo eleva-

do a princípio constitucional, que tem por intento, proteger as pessoas, envolvi-

das diretamente ou indiretamente na relação contratual.

Pereira (2004, p. 13-14), tratando em sua obra sobre a nova função

dos contratos aduz que:

A função social do contrato é um princípio moderno que vem a se a-gregar aos clássicos do contrato, que são os da autonomia da vonta-de, da força obrigatória, da intangibilidade do seu conteúdo e da rela-tividade dos seus efeitos.

Já nas palavras do Excelentíssimo ex-ministro Delgado, do STF (2004, p. 7):

O contrato, em razão dessa nova realidade legal, apresenta-se con-seqüentemente, na atualidade, com um desenho composto pelas complexidades que envolvem as relações jurídicas no alvorecer deste Século XXI. [...] O Código Civil de 2002 reflete, na mensagem do art. 421, um padrão moderno referente à função do contrato, imprimindo-lhe um efeito que rompe com a predominância da livre manifestação da vontade como pressuposto para a sua validade e eficácia.

7 De acordo com o dicionário Michaellis, a palavra “função” significa: “sf (lat functione) 1 Ação natural e própria de qualquer coisa. 2 Atividade especial, serviço, encargo, cargo, emprego, missão”. E o vocábulo “social significa”: adj m+f (lat sociale) 1 Pertencente ou relativo à socie-dade. 2 Que diz respeito a uma sociedade.

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Essa nova teoria ganhou alcance após a crise contratual, quando a

teoria clássica dos contratos deixou de mostrar-se satisfatória à sociedade.

Que aspirava ansiosamente por meios de eliminar ou diminuir a condição exe-

crável que era imposta pelo contrato em sua concepção liberal.

A importância dos princípios contratuais de proteção, neste contexto,

se elevou. O contrato deixou de ser visto como instrumento de segurança jurí-

dica e passou a ser visto como fator contributivo para o desenvolvimento hu-

mano.

Bruno T. Oliveira (2006) esclarece:

Sem sombra de dúvida, a função econômica dos contratos em nossa sociedade de consumo é enorme. A ponto de afirmarmos que sem o contrato, nossa sociedade capitalista não existiria. O contrato é ins-trumento de circulação de riqueza, ajudando a distribuir a renda e a gerar empregos. Em uma perspectiva contemporânea, contrato é um conceito funcio-nal e, como tal, desempenha importante papel social. A função social do contrato, erigida modernamente a princípio, coloca em foco a dimensão coletiva, não se limitando à satisfação de neces-sidades individuais dos contratantes. (...) O princípio da função social do contrato evidencia a funcionalização do contrato; devolvê-lo à sua tarefa original, às vezes esquecida nos caminhos do individualismo. O contrato, além da realização de inte-resses privados, deve contribuir para edificação do ser humano digno.

O Conselho de Justiça Federal (CJF) aprovou na I Jornada de Direi-

to civil enunciado8 que trata de esclarecer e orientar o entendimento sobre a

função social dos contratos no Código civil:

Enunciado 22: A função social do contrato, prevista no art. 421 do

novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conserva-

ção do contrato, assegurando trocas úteis e justas.

Entendemos então que o artigo 421 do CC instituiu então uma nova

condição de validade dos acordos, subordinando estes à observância de de-

terminados modelos de probidade, lealdade e sociabilidade, o que indica que

não podemos pensar no contrato de maneira isolada, mas sim no contexto ge-

ral do ordenamento jurídico em que está inserto, através do qual deve ser as-

segurado, principalmente, o princípio da igualdade material.

8 As Jornadas de Direito Civil, que o Conselho da Justiça Federal promove há alguns anos, constituem hoje um dos mais importantes acontecimentos culturais que se realiza no país na área do direito privado”

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César Fiúza (2003) dissertando sobre a função social dos contratos

traçou a seguinte definição:

Contratos são instrumentos de movimentação da cadeia econômica, de geração e de circulação de riquezas. É por seu intermédio que a economia se movimenta. Eles geram empregos, criam oportunidades para a promoção do ser humano. Nisto reside sua função social. É com base no princípio da função social dos contratos que muitos pro-blemas contratuais serão solucionados.

Esse princípio pode ser encarado sob dois aspectos: individual, re-

lativo às partes contratantes, que devem valer-se do contrato para satisfazer

seus interesses individuais, e outro o aspecto público, que diz respeito à socie-

dade. Nesse exame a função social só irá se concretizar quando a sua finalida-

de de distribuição de riquezas for alcançada de maneira justa, quando o contra-

to equilibrar a sociedade.

O contrato é instrumento gerador de riqueza e gerador de patrimô-

nio, por ter a característica patrimonial só é admitido em regimes que permitem

a propriedade individual.

Emilio Betti afirma:

Naturalmente, la necessidad de negocios entre individuo e individuo sólo se aprecia en aquelles ordenamientos económicosociales que re-conecen a los indivíduos uma esfera de bienes de su pertenencia, o sea: em ordenamientos fundados em el reconocimento de la proprie-dad individual

A Respeito dos ordenamentos pioneiros nesse desígnio socializador,

a Constituição mexicana, de 1917, e a alemã de 1919 foram as primeiras a tra-

tar da função social da propriedade, limitando o direito de propriedade em face

de interesses valorados como preferenciais, que no caso se identificavam com

os interesses da coletividade. Após a difusão desses ideais muitos foram os

Estados que seguiram este modelo.

A Constituição Brasileira, seguindo o modelo das constituições soci-

ais, passou a prever também a limitação do exercício do direito à propriedade,

onde se colocou o bem estar social acima do bem estar individual:

CF/88 Art. 5º - XXIII - a propriedade atenderá a sua função social” [...]

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Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguin-tes princípios: [...] III – função social da propriedade [...] VI – redução das desigualdades regionais e sociais

Nossa Norma Maior além de ter dedicado alguns artigos sobre a

função social da propriedade, definiu como um de seus fundamentos o valor

social da livre iniciativa e determinou (como objetivo fundamental) a construção

de uma sociedade livre, justa e solidária.

A legislação infraconstitucional pátria também acompanhou o espíri-

to social derivado de nossa Carta Magna. A lei de introdução ao código civil

que regula a vigência, a validade, a eficácia, a aplicação, a interpretação e a

revogação de normas no direito brasileiro, estabelece em seu artigo 5º, que, na

aplicação da lei, o juiz deverá atender aos fins sociais a que ela se dirige e às

exigências do bem comum. Ao invés de aferrar-se à letra fria do texto legal, o

aplicador da lei deve fixar-se claramente no objetivo da lei e da justiça: manter

a paz social.

Compreende-se que os "fins sociais" a que alude o texto da LICC

estão estreitamente atrelados à busca de maior igualdade material entre os

cidadãos e à modificação do caráter do direito de propriedade e conseqüente-

mente do direito contratual, que deixa de ser absoluto e incontestável para tor-

nar-se um instrumento de descentralização econômica e de bem-estar e igual-

dade social.

No diploma civil a função social dos contratos está positivada no art.

421 e no art. 2035, Parágrafo único:

Art. 421. A Liberdade de contratar será exercida em razão e nos limi-tes da função social do contrato. [...] Art. 2.035. [...] Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar pre-ceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

A Promoção e efetivação da já discutida função social dos contratos

dar-se-á então, pela Intervenção do Estado na órbita dos indivíduos (na relação

23

contratual, que antes vigorava livre), pelo intermédio do Juiz, que recebe a in-

cumbência de realizar a integração do contrato, visando sua máxima adequa-

ção à ordem constitucional.

Sobre este assunto, cita a doutrina de Theodoro Júnior (2008, p. 6.)

que:

É inegável, nos tempos atuais, que os contratos, de acordo com a vi-são social do Estado Democrático de direito, hão de submeter-se ao intervencionismo estatal manejado com o propósito de superar o in-dividualismo egoístico e buscar a implantação de uma sociedade presidida pelo bem-estar e sob “efetiva prevalência da garantia jurí-dica dos direitos humanos.

Gomes (1972) elenca em sua obra os principais fatores propulsores

das mudanças ocorridas na teoria geral dos contratos:

• Insatisfação de grandes estratos da população pelo desequilíbrio,

entre as partes, atribuído ao princípio da igualdade formal;

• A modificação na técnica de vinculação por meio de uma relação ju-

rídica;

• A intromissão do Estado na vida econômica.

Essas mudanças só foram possíveis após a vitória liberal e a imperi-

osa crítica ao estado absolutista; onde a idéia de intervenção do Estado na e-

conômica tornou-se totalmente inaceitável. Contudo, devido aos excessos co-

metidos pelas estruturas liberais (exploração de mão de obra do proletariado,

excessiva concentração de renda, etc.), o princípio da liberdade contratual en-

fraqueceu, cedendo espaço para a intervenção nas disposições privadas, pas-

sando, então, o Ente Estatal a ter a incumbência de intervir na ordem econômi-

ca e na ordem jurídica, sob o argumento de preservar o bem estar comum e a

proteção integral dos cidadãos, assumindo o aspecto de intervencionista não

pela finalidade única de regular uma política econômica, mas sim pela necessi-

dade de estimular a proteção aos menos favorecidos (hipossuficientes) e evitar

maiores desastres sociais. Nesse sentido esclarece Hironaka (2003).

O contrato, tal como houvera sido, antes, concebido no Código Fran-cês de 1804, conferia poder absoluto à vontade individual e à liberda-de contratual. Tal poder podia fazer surgir todos os direitos atribuíveis

24

ao sujeito emissor da vontade, independentemente da preocupação social gerada a indagar se estaria, ou não, ferindo o interesse jurídico dos demais. Os tempos eram os da busca compulsiva da certeza ci-entífica, o que deu azo à torrente positivista esvaziada de conteúdo axiológico e da idéia mais geral e abstrata de justiça. Não havia como prosperar indefinidamente, uma visão assim fanática e tão apertada em seus próprios limites. Por isso, opôs-se o tempo de revisão do velho espírito revolucionário, dentro dos melhores limites da democracia e da justiça, dos rumores de superação dos ideais na-poleônicos, para enfrentar a substituição de normas simplesmente supletórias por normas superiormente imperativas, na regulação dos contratos, de modo a se restringir a liberdade contratual (não a liber-dade de contratar), pela adição de normas de ordem pública. Limitan-do-se a liberdade contratual, buscou-se impedir a opressão do fraco pelo forte, do tolo pelo esperto, do pobre pelo rico.

Nesse sentido manifesta Miguel Reale (1999, p. 7), ao aduzir que

“se não houve vitória do socialismo, houve o triunfo da ‘socialidade’, fazendo

prevalecer os valores coletivos sobre os individuais (...)”

Essas práticas de intervenção chamam-se de dirigismo estatal, e se

traduzem em duas práticas básicas: a primeira a imposição de cláusulas favo-

ráveis a uma das partes; a segunda, a possibilidade de efetuar a revisão dos

contratos pelo poder judiciário. Podendo este suprir a vontade das partes nos

casos de lesão, imprevisão ou onerosidade excessiva. Sendo, portanto, a fina-

lidade de práticas dirigistas equilibrar as partes, promovendo a distribuição da

justiça, e a isonomia.

A partir de então o princípio da obrigatoriedade e intangibilidade, que

estabelecia que o contato não sofria alterações após sua conclusão, é alvo de

reinterpretação. Passando este a sofrer alterações quando certas situações

prejudiciais forem evidenciadas por uma das partes.

Outra conseqüência dessa nova perspectiva é a relativização do

princípio da autonomia da vontade.

Conforme salienta Gomes (1967, p. 36.): O princípio da autonomia

da vontade é o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de von-

tade, os efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica.

Tal princípio parte da premissa de que os sujeitos, em sua essência

abstrata são livres e iguais, nada os podendo vincular, salvo o seu consenti-

mento. Logo, a fonte única das normas jurídicas é o acordo de vontades.

A visão tradicionalista oferecia ao indivíduo legitimidade de estipular

o conteúdo e firmar o pacto com absoluta liberdade. Contudo esta liberdade

25

não pode mais ser concebida como era antes, pois os contratos não mais refle-

tem a vontade dos indivíduos. Nas palavras de Cláudia Lima Marques (1999, p.

37.):

A concepção de contrato, a idéia de relação contratual, sofreu, porém, nos últimos tempos uma evolução sensível, em face da criação de um novo tipo de sociedade, sociedade industrializada, de consumo, massi-ficada, sociedade de informação, e em face, também, da evolução na-tural do pensamento teórico-jurídico.

Deste modo, o papel da vontade se esvai como elemento central.

Pois não é a simples autonomia da vontade que direciona a execução dos con-

tratos. A vontade não mais vigora de maneira ampla e irrestrita.

Não obstante a mitigação da autonomia da vontade, o Estado Social

não excluiu inteiramente o princípio da autonomia volitiva, em verdade, o que

se fez foi reduzir a importância deste que era considerado um verdadeiro dog-

ma na teoria clássica dos contratos.

Observe os apontamentos de Hironaka (2003) sobre a matéria:

Esta nova organização principiológica da Lei de 2002 não exclui os princípios clássicos do direito contratual, quer dizer, o princípio da liberdade de contratar, o princípio segundo o qual o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda) e o princípio da relatividade dos efeitos contratuais (res inter alios acta allis nec nocet prodest nec). Ao contrário, a nova tábua de princípios convive, completa e remoça a tábua tradicional, sem sufocá-la ou excluí -la. Apenas convivem. O novo agrupamento principiológico revela, enfim, a feição contemporânea do contrato e seu traço de adaptação e coerência com a pessoa mais ética desta pós-modernidade, centro de todo o in-teresse epistemológico do direito atual.

Pois a segurança jurídica é imprescindível, motivando o crescimento

econômico e conseqüentemente impulsionando a sociedade para o seu desen-

volvimento, neste sentido foi editado o enunciado 23 da CFJ:

Enunciado 23 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia con-tratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando pre-sentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.

Entendemos então que apesar do contrato ser dotado desta utilida-

de, não pode este ser transformado em instrumento para a prática de ativida-

26

des abusivas, causando lesão à parte contrária ou a terceiros, como se estabe-

lece no art. 187 do CC:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao e-xercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim eco-nômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Segundo Santos (2002, apud DELGADO, 2004, p. 9): não se justifi-

ca, com a função social dos contratos, que o instituto contratual venha a ser

distorcido, proteja a má-fé e venha a gerar contratos desprovidos de vontade.

Apesar de estarmos diante de uma nova concepção não se pode admitir o de-

saparecimento total da autonomia da vontade.

Por fim é importante ressaltar que o descumprimento dos manda-

mentos contidos no art. 421 na lei civil podem acarretar a parte negligente obri-

gação de reparar danos por desatendimento a tal preceito.

27

6 A TEORIA DA IMPREVISÃO E DA ONEROSIDADE EXCESSIVA

Procedendo segundo a tendência da relativação do “pacta sunt ser-

vanda” (princípio da força obrigatória dos contratos) o CC/02 adotou em seu

texto a cláusula “rebus sic standibus” (teoria da imprevisão) aos contratos de

execução diferida ou continuada. Essa teoria determina que quando as circuns-

tâncias que envolveram a formação contratual não forem as mesmas no mo-

mento da execução da obrigação, de modo a prejudicar uma parte em benefí-

cio da outra, há a necessidade de um ajuste no contrato.

O Conselho da Justiça Federal, no decorrer de suas Jornadas de

Direito Civil, elaborou alguns enunciados que versam sobre o assunto e procu-

ram esclarecer alguns conceitos e padronizar a interpretação destes. É o que

se extrai da leitura dos enunciados nº 17 e 175:

Enunciado nº 17: A interpretação da expressão "motivos imprevisí-veis", constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previ-síveis, mas de resultados imprevisíveis. Enunciado nº 175 - A menção à imprevisibilidade e à extraordinarie-dade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às conseqüências que ele produz.

Sobre a teoria da imprevisão Buzaid (p. 382) afirma:

O antagonismo entre a regra pacta sunt servanda e a cláusula rebus sic stantibus traduz, em última análise, duas tendências: a primeira é uma expressão marcante do liberalismo econômico e do otimismo burguês, confiante na santidade do contrato; a segunda, a procura de um critério de justiça contratual, quando um evento posterior à forma-ção do negócio jurídico alterou imprevistamente o estado de fato so-bre o qual ele se constituiu.

A teoria da imprevisão permite que uma das partes, obedecidas cer-

tas circunstâncias, possa revisar o contrato, quando uma situação nova e ex-

traordinária surja na vigência do contrato, colocando esse referido contratante

em extrema dificuldade de realizar sua obrigação.

Entrando um pouca na história deste Instituto, remeto a um interes-

sante artigo de Donoso (2004):

28

Suas origens (tratando da teoria da imprevisão) remontam ao Código de Hammurabi, em que se admitia a imprevisão nas colheitas. O Di-reito Romano apenas a aplicou. Dormente por séculos, o princípio ressurge com a 1ª Guerra (1914-1918) que gerou diversas instabili-dades econômicas, tendo surgido inclusive leis como a Failliot (Fran-ça, 1918) que autorizou a resolução dos contratos concluídos antes da guerra porque sua execução acabou se tornando muito onerosa. No Brasil, a teoria da imprevisão foi aplicada pela primeira vez ape-nas nos anos 30, pelo Ministro NELSON HUNGRIA. A teoria tem larga aplicação em ordenamentos alienígenas, como se verifica pelo art. 1.467 do CC italiano; art. 269 do Código das Obriga-ções polonês; art. 1.198 do CC argentino, introduzida de forma minu-ciosa naquela lei por proposta de ITURRASPE, já que representa no-vidade; art. 437 do CC de Portugal, entre outros. No direito inglês, a teoria leva o nome de frustration, o que revela o espírito do instituto também na commom law.

Para que a parte prejudicada possa suscitar ao Poder Judiciário re-

visão do contrato, aplicando esta teoria, devem ser obedecidos alguns requisi-

tos:

• Contrato deve ser sinalagmático, oneroso, comutativo e de execução

continuada ou diferida;

• Deve ter ocorrido algum acontecimento extraordinário, geral e su-

perveniente.

• O Acontecimento não poderia ter sido previsto na época da celebra-

ção do contrato.

• O acontecimento deve ter gerado uma desproporção entre as pres-

tações, de forma a causar um grande prejuízo a uma parte e grande

benefício (financeiro) a outra.

Assim, de acordo com grande parte da doutrina e caminhando pari

passo com a jurisprudência o Novo Código Civil previu expressamente a teoria

da imprevisão, como se verifica da leitura dos artigos 478 e 317:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extra-ordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Entendimento semelhante está expresso no art. 317 do CC:

29

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que

assegure, quando possível, o valor real da prestação.

Além disso, não é apenas no artigo supracitado que se disciplina a

matéria em nosso ordenamento. Nas relações de consumo também é possível

a aplicação da Teoria da Imprevisão, com a consequente mudança de ajustes

contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou, sua revisão em

motivo de acontecimentos supervenientes que as tornem demasiadamente dis-

pendiosas, conforme preceitua o inciso V do artigo 6º da Lei 8.070/90:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam pres-tações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos superve-nientes que as tornem excessivamente onerosas;

Sobre a função social dos contratos no CDC, Lobo (2002), anota:

No Código de Defesa do Consumidor os princípios estão referidos no art. 4º, não especificamente dos contratos, mas do sistema das rela-ções de consumo. Existe certa imprecisão entre o que se denomina princípios e as diretrizes gerais contidas no mencionado artigo. As expressões empregadas no referido artigo podem ser agrupadas se-gundo a classificação dos princípios sociais:

• Compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica": esse trecho do in-ciso III do art. 4º, implicitamente, conduz ao princípio da função social;

• transparência, "boa-fé", "informação": princípio da boa-fé; • vulnerabilidade, "harmonização dos interesses", "equilíbrio nas rela-

ções: princípio da equivalência material.

O Código de Defesa do Consumidor, no capítulo específico da pro-

teção contratual, especialmente no art. 51, menciona o princípio da boa-fé e

expressões enquadráveis no princípio da equivalência material, como "equida-

de", "equilíbrio contratual", "justo equilíbrio entre direitos e obrigações das par-

tes".”

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contra-tuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do for-necedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de con-sumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indeniza-ção poderá ser limitada, em situações justificáveis;

30

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já pa-ga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que co-loquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incom-patíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumi-dor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, em-bora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do pre-ço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornece-dor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumi-dor;

Constata-se, claramente, o cunho social da Lei 8.078/90 no momen-

to em que o consumidor brasileiro é "agasalhado" pelo Estado de ocasionais

abusividades. Procura-se, desse modo, restabelecer a igualdade substancial.

Aliás, o Estado tem o dever de proteger o consumidor e isto decorre de impera-

tivo constitucional

Vale salientar que por muito tempo, alegou-se que em relações de

consumo não seria possível a aplicação concomitante do Código Civil. Isso, na

vigência do Código anterior, eminentemente individualista e muito distante da

proteção do “mais fraco” constante na Lei consumerista.

Entretanto, atualmente e ao contrário, tem-se defendido um "diálogo

das fontes" entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Por meio desse diálogo, deve-se entender que os dois sistemas não se anu-

lam, mas se integram. Essa tese foi trazida para o Brasil por Cláudia Lima Mar-

ques ( 2002, p. 15-54), utilizando dos ensinamentos do jurista alemão Erik

Jayme. Isso se dá diante da aproximação principiológica dos dois sistemas le-

gislativos, principalmente no que tange aos contratos. Por derradeiro, conclui-

se que a partir da análise dos diplomas, evidencia-se que o CDC é mais flexível

(no que tangue a aceitabilidade da teoria da imprevisão), principalmente por

31

prever a maior vulnerabilidade de um dos pólos (consumidor) em relação ao

outro (fornecedor). Portanto, apesar de ressalvar proteção a imprevisão no Có-

digo Civil. No código consumeirista, o legislador facilitou um pouco mais desta

teoria para o consumidor, abrindo a possibilidade de modificação de cláusulas

contratuais (ou sua revisão), sem a obrigatoriedade, por exemplo, da demons-

tração da extraordinária vantagem para a outra parte, no caso, o prestador ou

fornecedor de serviços.

As principais ferramentas utilizadas para justificar pedidos de revisão

contratual fazem referência à teoria da imprevisão (já abordada nessa obra) e a

teoria da onerosidade excessiva, que iremos abordar nos parágrafos seguintes.

A carga de subjetividade na interpretação das situações motiva infindáveis dis-

cussões.

Não é necessário a demonstração de impossibilidade de cumprimen-

to das prestações a partir de fatos supervenientes, se imprevisíveis basta

comprovar-se a inviabilidade fática de adimplemento. Qualquer meio de prova

hábil poderá atestar a necessidade de não se manter a obrigação.

Não há critérios exatos para medir quando uma relação tornou-se

inviável, há a necessidade de se fazer uma criteriosa análise dos elementos

concretos. Para tal toma-se o equilíbrio original e choca-se com a despropor-

ção posterior.

Ressalta-se que para ocorrer a revisão não é obrigado existir vanta-

gem excessiva para a outra parte, apenas corroborando tal proveito para a re-

visão. Caso apenas uma parte seja afetada, ter-se-á a possibilidade de pleitear

a resolução do liame. Logo, o que se procura é a comprovação do flagrante

desequilíbrio entre a situação inicial e a situação posterior. A respeito deste

tema examine o enunciado do CJF:

Enunciado nº 365 - "A extrema vantagem do art. 478 deve ser inter-pretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onero-sidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena".

Saliento, que nem toda alteração enseja uma modificação nas cláu-

sulas contratuais. Alguns acordos podem sofrer alterações no decorrer de sua

execução (naturalmente pela sua essência), sem que isso importe em onerosi-

dade excessiva, tampouco imprevisibilidade. Além disso, se ao credor for mais

32

benéfico continuar com o vínculo, rateando o ônus, a legislação confere o direi-

to de revisão visando equilibrá-lo. É o que se extrai da leitura do artigo 479:

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modi-ficar eqüitativamente as condições do contrato.

Qualquer vantagem eventualmente percebida por uma das partes,

embora não pretendida originalmente, não confere direito à revisão pela outra

parte. É que tais circunstâncias são de difícil constatação e não afetam a con-

dição das prestações devidas pelo outro contraente. Porém, em alguns casos,

algumas hipóteses de ocorrência incidental são previamente discutidas e regu-

lamentadas no contrato, de acordo com a natureza do negócio. Contudo, tais

possibilidades de ganho não geram onerosidade excessiva a nenhuma das

partes, sendo apenas uma vantagem indireta ao beneficiado.

Para a determinação de estado que enseje aplicação da teoria da

imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva não há objetivamente um

critério que determine o lapso temporal necessário para sua configuração. Na

realidade a preocupação maior se destina a conservar o equilíbrio econômico-

financeiro das partes, através da comparação da situação atual com a situação

pretérita.

33

7 A LESÃO NO CÓDIGO CIVIL

O novo Código Civil reintroduziu no ordenamento o instituto da lesão

como modalidade de vício dos negócios jurídicos. Embora este instituto não

estivesse presente no antigo Código Civil (CC) já havia previsão da lesão no

Código de Defesa do Consumidor e na lei de crimes contra a economia popular

(lei 1.521/51).

Este defeito representa também uma flagrante alteração nas norma-

tizações das relações privadas, prevalecendo o “bem comum” em detrimento

do individualismo.

Topograficamente a lesão encontra-se no art. 157 CC/02:

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente neces-sidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido su-plemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redu-ção do proveito.

Este instituto é justificado para proteger o contratante que se encon-

tra em relação de inferioridade no negócio contratual. Mesmo nos contratos

paritários (aqueles em que os contratantes discutem livremente suas cláusulas)

pode acontecer de um dos contratantes perder a noção do justo e do real e ser

levado a cometer atos que constituem verdadeiros absurdos do ponto de vista

econômico.

Sabe-se que este instituto deriva do direito romano, através da obras

de Diocleciano e Maximiliano9, e posteriormente alcançou o direito francês.

9 Nestas foi criada a rescisão da venda de imóveis em favor do vendedor, através de Instituto conhecido como laesio enormis (ou laesio ultra dimidiam). Bastava a desproporção das presta-ções e que esta fosse superior a metade do preço justo.

34

8 ATÉCNIAS CONTIDAS NO ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL

O primeiro desacerto encontrado no referido artigo é o fato de falar

em “liberdade de contratar”, quando o correto seria expressar o termo “liberda-

de contratual”, pois liberdade de contratar refere-se a liberdade que as partes

têm para celebrar o contrato, ao passo, que liberdade contratual é aquela rela-

cionada ao conteúdo do negócio.

O segundo equívoco apontado pelos doutrinadores é o fato da fun-

ção social não ser a razão do contrato, mas sim seu limite.

Vale ressaltar que outro artigo de não menor importância para o es-

clarecimento da função social contratual é o art. 2035, parágrafo único do

CC/02:

Art. 2.035 Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se con-trariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Veja a seguir as interpretações que são extraídas da leitura desse

artigo:

• Prevê que a função social do contrato é preceito de ordem pública,

cabendo, portanto proteção “ex-ofício” pela autoridade judiciária.

• Compara e equipara a função social do contrato a função social da

propriedade que é princípio expresso constitucionalmente.

• Traz o princípio da retroatividade motivada ou justificada, pelo qual

preceito de ordem pública pode retroagir.

35

9 O PROBLEMA DOS CONTRATOS DE ADESÃO

Reiteramos que na atualidade se tem noção diversa do fenômeno

contratual do que ocorria no século XIX. O mito da igualdade formal, defendido

pela ideologia burguesa, que anunciava a possibilidade de garantir a manuten-

ção do equilíbrio entre as partes contratantes pela simples aceitação da pari-

dade formal entre os indivíduos (igualdade legal), já se mostra desacreditada

na realidade fática.

O elemento central dos contratos é a vontade, o contrato só se aper-

feiçoa quando os indivíduos chegam a um consenso.

O problema dos contratos de adesão surge quando este elemento

central sofre limitação em virtude da evolução do capitalismo, quando as nego-

ciações precisam ser cada vez mais céleres e quando os meios jurídicos então

existentes mostraram-se insuficientes para acompanhar o dinamismo comercial

introduzido pelo consumismo.

Martins (1958, p. 99), falando sobre os contratos de adesão asseve-

ra que estes:

Cedo se desenvolveram em larga escala e hoje são grandemente usados nos negócios comerciais. Significam uma restrição ao princí-pio da autonomia da vontade, consagrado pelo Código Civil Francês, já que a vontade de uma das partes não pode se manifestar-se li-vremente na estruturação do contrato

Nos contratos de adesão apenas uma das partes (preponente) de-

termina de modo amplo e geral o conteúdo estabelecido nas condições contra-

tuais. Suprimindo-se a fase das negociações preliminares e gerando a impos-

sibilidade de qualquer transigência quanto ao conteúdo das estipulações. Do

outro lado está o aderente. Este apenas adere ao estabelecido pelo estipulan-

te, e não possui voz e nem possuía vez. Com o CDC (lei 8078/90) o contrato

de adesão foi definido como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas

pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor

de produtos e serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar seu

conteúdo” (Art. 54) esta realidade, porém, está mudando, possibilitando-se a

revisão destes contratos.

36

O Código Civil dispõe sobre os contratos de adesão no art. 424:

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que esti-pulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da na-tureza do negócio.

Esta relação anômala pode ser encarada sob dois ângulos:

• Quanto configura apenas a formação das cláusulas por uma só das

partes, é chamada de condições gerais dos contratos.

• Quando há efetiva adesão ao contrato, formando-se a relação jurídi-

ca bilateral, temos o contrato de adesão, propriamente dito, passan-

do assim, a observar eficácia no mundo jurídico.

Em resumo, são estes os dois aspectos do mesmo fenômeno em

momentos diversos. No entanto as condições gerais dos contratos, enquanto

não ingressem no comércio jurídico, “não passam de simples Musterformula-

re10”, como se refere Orlando Gomes(1990, p. 119) , usando expressão alemã.

Ou seja, não tem interesse jurídico, são meras formulações. Por seu turno o

comportamento do indivíduo que cria uma relação concreta só tem relevância

jurídica quando implica adesão às condições gerais do contrato preestabeleci-

das pela outra parte.

Através deste mecanismo, permite-se a atuação judicial revisando

os termos do ajuste, para compatibilizá-lo à realidade econômica ou a sua re-

solução, com o retorno das partes ao estado anterior à contratação com a sa-

tisfação de todos os efeitos patrimoniais compreendidos.

10 Significa amostra de formulário

37

10 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NOS CONTRATOS

O Direito dos contratos é alvo, como já foi dito, de inúmeras trans-

formações. O Código Civil de 2002 inspirado no CDC, previu mecanismos de

atualização e adequação da norma ao caso concreto.

No artigo 113 do Novo Código Civil vimos que “os negócios jurídicos

devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebra-

ção”. Nesse dispositivo, a boa-fé é consagrada como meio auxiliador do aplica-

dor da norma quanto à interpretação dos negócios obrigacionais, particular-

mente dos contratos.

A boa fé também está presente no art. 4, III, do CDC. Este artigo

trata da política nacional das relações de consumo:

[...]harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a ne-cessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilí-brio nas relações entre consumidores e fornecedores.

A expressão boa-fé, deriva da expressão latina bona fides. Fides

significa hábito de firmeza, compromisso daquele que honra com suas obriga-

ções; significa ter fidelidade, não apenas honrando o compromisso expresso

mas permanecendo reticente quanto aos compromissos de cooperação na re-

lação contratual (compromissos implícitos)

O contrato passa a ter uma visão de cooperação entre os contratan-

tes, onde ambos devem harmonizar seus objetivos em torno do objeto do ne-

gócio. Sendo o cumprimento da obrigação um dever de satisfação do crédito

do outro. Sendo, pois, o contrato um instrumento dotado de valor ético.

Sob um aspecto amplo, a boa-fé pode ser considerada como algo

que deve estar presente em todas as relações jurídicas e sociais existentes.

Este princípio deve estar presente em vários aspectos da vida social. Boa fé

significa então franqueza, honestidade, conformidade entre o que se pensa, o

que se diz, o que se faz.

A boa-fé possui dois sentidos:

38

• Sentido objetivo: O princípio da boa-fé objetiva versa sobre um con-

junto de deveres exigidos nos negócios jurídicos, mais explicitamen-

te, nos contratos, destinado a pautar a conduta dos contratantes,

num silogismo de honradez, honestidade, probidade e boa-fé.

• Sentido subjetivo: considera-se a intenção do sujeito. Trata-se de um

estado de espírito, estado de consciência, como o conhecimento ou

desconhecimento de uma situação, fundamentalmente psicológica.

• E é exatamente a intenção do sujeito da relação jurídica que o intér-

prete terá que levar em consideração.

39

11 O CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

A proteção do consumidor é tema bastante debatido e cresce a im-

portância, na sociedade capitalista que vivemos de meios de dirimir os constan-

tes abusos cometidos contra os consumidores.

Inicialmente devemos entender o que significa ser uma cláusula a-

busiva.

Cláusulas abusivas são todas aquelas estipulações que demonstram

notável desfavorecimento ao consumidor, prejudicando assim o equilíbrio alme-

jado nas relações jurídicas. Presente em um contrato de fornecimento de pro-

dutos ou de serviços, essa cláusula será considerada nula, conforme preceitua

o “caput” do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, estando ainda es-

ta, expressamente exposta no inciso IV do supra citado artigo.

O artigo 51 do Código do consumidor elenca o rol de clausulas abu-

sivas (grifo nosso):

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contra-tuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do forne-cedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou im-pliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização po-derá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já pa-ga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que co-loquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incom-patíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumi-dor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, em-bora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do pre-ço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornece-dor;

40

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumi-dor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitori-as necessárias.

No entanto, vale salientar que a nulidade da cláusula não abrangerá

o contrato em sua totalidade e será considerada nula tão somente a cláusula

abusiva, cabendo aqui a exceção nos casos da ausência desta acarretar danos

mais gravosos a uma das partes. Elas podem ser encontradas tantos nos con-

tratos paritários quanto nos de adesão, sendo mais comum neste último.

Após estas explanações iniciais vamos adentrar nas formas de con-

trole das clausulas abusivas. Existem varias formas de controle: preventivo,

concreto, interno, posterior, legislativo, administrativo, judicial e etc.

O controle preventivo visa impedir o cometimento do dano ao con-

sumidor, evitando a concretização da abusividade. Neste caso evidencia-se o

controle abstrato (ou antecipado).

Desta forma quando se constatar a existência de uma cláusula abu-

siva, embora o contrato ainda nem tenha sido utilizado, poderá o Ministério Pú-

blico ajuizar a devida ação para que seja declarada a nulidade desta disposi-

ção. Conforme a seguinte disposição do diploma consumeirista (grifo nosso):

Art. 51 [...] § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represen-te requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação pa-ra ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Destarte é um poder-dever do Parquet ajuizar ação visando inibir

estas clausulas descomedidas.

Observe também a redação dos seguintes artigos do supracitado

código (grifonosso):

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título co-letivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

41

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos des-te código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fa-to; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados con-correntemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indire-ta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente desti-nados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização as-semblear.

Percebemos da leitura dos artigos que nesse caso, o poder-dever de

controle das cláusulas abusivas é atribuído ao Ministério Público, conforme os

artigos citados anteriormente, o que implica dizer que a defesa dos interesses

dos consumidores, nessa situação, será coletiva.

Ressalte-se que esse poder-dever, atribuído ao Ministério Público,

deve ser interpretado à luz do artigo 127 da Constituição Federal. Observe:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem ju-rídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Portanto, isso nos permite alegar que os legitimados, no artigo 51, §

4º, do Código de Defesa do Consumidor, não podem exercer o controle das

cláusulas abusivas em sua forma abstrata.

Nesse mesmo sentido, fica impossibilitado o MP de agir na existên-

cia de lesão a consumidor individualizado, pois desse modo estaria fugindo de

sua função precípua que é a de zelar pelos interesses metaindividuais11.

11 Nigro Mazzilli em sua obra A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consu-midor, e outros interesses difusos e coletivos.Pág. 93. defende que “O Ministério Público só pode promover a defesa de interesses individuais homogêneos quando isso convenha à coleti-vidade como um todo". elencando duas situações permicivas para atuação do parque além das previstas na lei consumeirista: primeiro, quando, embora individuais, se trate de interesses indisponíveis ou quando haja tal abrangência de lesados que se torne francamente proveitosa para a sociedade a substituição processual dos interessados pela Instituição.

42

O controle posterior ou repressivo ocorre após a adesão do consu-

midor ao contrato e em tais casos o controle será efetivado pelas vias adminis-

trativas ou judiciais. Sendo passível a aplicação das punições elencadas no art.

56 do CDC:

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam su-jeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas es-pecíficas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de a-tividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda. Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, ante-cedente ou incidente de procedimento administrativo

O controle interno é aquele realizado pelo próprio consumidor, como

dispõe o art. 46 do Código do Consumidor. Já o controle externo é aquele rea-

lizado por intermédio de entes estatais e de entes particulares autorizados a

atuar na defesa de interesses alheios.

Legislativo é o controle cuja iniciativa pertence ao Poder Legislativo,

que estabelecerá o conteúdo do contrato.

Por fim vale ressaltar, a importância dos órgãos administrativos de

proteção ao consumo, das associações de consumidores, do CADE – Conse-

lho Administrativo de Defesa Econômica - e dos PROCONS, que bastante con-

tribuem com a sociedade, não apenas através do controle das cláusulas abusi-

vas, atuando como fiscalizadores, mas também através, da educação e orien-

tação aos consumidores.

43

12 CONCLUSÃO

Concluo que através das diversas mudanças ocorridas ao longo

tempo, o contrato sofreu inúmeros reflexos, todos visando o respeito e a digni-

dade da pessoa humana que é alvo de uma sociedade exploradora e massifi-

cada, repleta de abusos cometidos pelos fortes contra os fracos que são preju-

dicados constantemente pela ausência de condições favoravoreis, em virtude

de sua precariedade financeira.

Em decorrência da limitação imposta pelo Estado, os contratantes

devem obedecer às normas de ordem pública, que fixam os interesses da cole-

tividade e as bases jurídicas fundamentais da ordem econômica e moral da

sociedade e os bons costumes relativos a moralidade social, deixando para

trás o individualismo.

Cabe então ao magistrado intervir tomando medidas no sentido de

equilibrar as partes, podendo proclamar a inexistência ou nulidade do contrato,

convalidar contrato anulável, reduzir a prestação de uma das partes quando

entender ser esta exacerbada ou determinar a resolução do contrato.

Por derradeiro, encerro, citando a frase do ilustre Mestre Miguel

Reale (1986, p. 9):

O contrato nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o con-trato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida.

44

REFERÊNCIAS

COUTO e Silva, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. São Paulo: Editora Bushatsky, 1976, p.18 DELGADO, José Augusto. O Contrato no código civil e a sua função social. Revista Jurídica, São Paulo, ano 52, n. 322, p. 7-28, ago. 2004. GOMES, Orlando. Contrato de Adesão: condições gerais dos contratos. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1972. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>. Acesso em: 23 jun. 2009 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796>. Acesso em: 10 abr. 2009. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=07>. Acesso em: 26 nov. 2008 MARQUES, C. L. (1995). Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, 8º edição, Rio de Janei-ro, Forense, 1958, p. 99. MELO, Lucinete Cardoso de. O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 523, 12 dez. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6027>. Acesso em: 16 abr. 2009. PASSOS, Anderson Santos dos. Problema e teoria dos contratos de adesão. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4012>. Acesso em: 12 abr. 2009.

45

SILVA, Vitor Borges da. A função social dos contratos e a intervenção do Estado nas relações jurídicas privadas. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 7, mar. – abr., 2007, p. 39-53. Disponível em: <http:www.panoptica.org>.

TALAVERA, G. M. (2002). A Função Social do Contrato no novo código civil. Revista CEJ , 94-96. TARTUCE, Flávio. A função social dos contratos, a boa-fé objetiva e as recen-tes súmulas do Superior Tribunal de Justiça . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1049, 16 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=838>. Acesso em: 26 nov. 2008 . THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janei-ro: Forense, 2004. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. WALD, Arnold. O contrato: Passado, Presente e Futuro. Revista Cidadania e Justiça: 1º semestre de 2000. RJ. REALE, Miguel - Teoria Tridimensional do Direito. 5.ªed., São Paulo, 1994 REVOREDO, Alda Regina. A Função Social do Contrato e as cláusulas abusi-vas. Mestrado FADISP, São Paulo, 2007 Reale, Miguel - Teoria Tridimensional do Direito, 5.ªed., São Paulo, 1994 REALE, Miguel. Novo Código Civil: Exposição de Motivos. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2002, p. 26.

46

ANEXO

47

ANEXO A – JURISPRUDÊNCIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUS-TIÇA:

• RECURSO ESPECIAL Nº 691.738 - SC (2004/0133627-7)

• RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

• RECORRENTE: ADMINISTRAÇÃO, CONSTRUÇÃO E INCORPO-

RAÇÕES DE

• IMÓVEIS LTDA - SANT'ANA

• ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO E OUTRO

• RECORRIDO: BESC S/A CRÉDITO IMOBILIÁRIO

• ADVOGADO: IVO MULLER

EMENTA

RECURSO ESPECIAL.. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPUGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE AOS DISPOSITIVOS DE DIREITO MATERIAL. POSSIBILIDADE. FRACIONAMENTO DE HIPOTECA. ART. 1488 DO CC/02. APLICABILIDADE AOS CONTRATOS EM CURSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 2035 DO CC/02. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS.

Se não há ofensa direta à legislação processual na decisão do Tribunal que

revoga tutela antecipadamente concedida pelo Juízo de Primeiro Grau, é pos-

sível a interposição de Recurso Especial mencionando exclusivamente a viola-

ção dos dispositivos de direito material que deram fundamento à decisão.. - O

art. 1488 do CC/02, que regula a possibilidade de fracionamento de hipoteca,

consubstancia uma das hipóteses de materialização do princípio da função so-

cial dos contratos, aplicando-se, portanto, imediatamente às relações jurídicas

em curso, nos termos do art. 2035 do CC/02. - Não cabe aplicar a multa do art.

538, § único, do CPC, nas hipóteses em que há omissão no acórdão recorrido,

ainda que tal omissão não implique a nulidade do aresto.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

48

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA

TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das no-

tas taquigráficas constantes dos autos, por maioria, conhecer em parte do re-

curso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento. Votou vencido o Sr. Ministro

Carlos Alberto Menezes Direito. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto

Gomes de Barros votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificada-

mente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Sustentou oralmente o Dr. Tú-

lio Kavalazi Filho, pelo recorrente.

Brasília (DF), 12 de maio de 2005(data do julgamento).

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Presidente e Relatora

Documento: 1838396 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ:

26/09/2005 Página 1 de 1

• RECURSO ESPECIAL Nº 803.481 - GO (2005/0205857-0)

• RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

• RECORRENTE: CARGILL AGRÍCOLA S/A

• ADVOGADO: ADILIO EVANGELISTA CARNEIRO E OUTRO

• RECORRIDO: LUIZ FERREIRA LIMA

• ADVOGADO: RENATO MENDONÇA SANTOS

EMENTA

DIREITO CIVIL E AGRÁRIO. COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA A-

PREÇO CERTO. ALTERAÇÃO DO VALOR DO PRODUTO NO MERCADO.

CIRCUNSTÂNCIA PREVISÍVEL. ONEROSIDADE EXCESSIVA.

INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO-

CONTRATO, BOA-FÉ OBJETIVA E PROBIDADE. INEXISTÊNCIA.

- A compra e venda de safra futura, a preço certo, obriga as partes se o fato

que alterou o valor do produto agrícola não era imprevisível. - Na hipótese afi-

gura-se impossível admitir onerosidade excessiva, inclusive porque a alta do

49

dólar em virtude das eleições presidenciais e da iminência de guerra no Oriente

Médio – motivos alegados pelo recorrido para sustentar a ocorrência de acon-

tecimento extraordinário – porque são circunstâncias previsíveis, que podem

ser levadas em consideração quando se contrata a venda para entrega futura

com preço certo.- O fato do comprador obter maior margem de lucro na reven-

da, decorrente da majoração do preço do produto no mercado após a celebra-

ção do negócio, não indica a existência de má-fé, improbidade ou tentativa de

desvio da função social do contrato. - A função social infligida ao contrato não

pode desconsiderar seu papel primário e natural, que é o econômico. Ao asse-

gurar a venda de sua colheita futura, é de se esperar que o produtor inclua nos

seus cálculos todos os custos em que poderá incorrer, tanto os decorrentes

dos próprios termos do contrato, como aqueles derivados das condições da

lavoura. - A boa-fé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade, mo-

delo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de

que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria

uma pessoa honesta, escorreita e leal. Não tendo o comprador agido de forma

contrária a tais princípios, não há como inquinar seu comportamento de viola-

dor da boa-fé objetiva.

Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA

TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das no-

tas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso

especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os

Srs. Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler e Car-

los Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Documento: 3139936 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ:

01/08/2007

Brasília (DF), 28 de junho de 2007 (data do julgamento).

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

50

RELATORA

• RECURSO ESPECIAL Nº 783.404 - GO (2005/0158134-4)

• RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

• RECORRENTE: CARGILL AGRÍCOLA S/A

• ADVOGADO: ADILIO EVANGELISTA CARNEIRO E OUTRO(S)

• RECORRIDO: RICARDO ALVES RESENDE

• ADVOGADO: HENRIQUE ALVES DE ARAÚJO E OUTRO

EMENTA

DIREITO CIVIL E AGRÁRIO. COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA A PREÇO CERTO. ALTERAÇÃO DO VALOR DO PRODUTO NO MERCADO. CIRCUNSTÂNCIA PREVISÍVEL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, BOA-FÉ OBJETIVA E PROBIDADE. INEXISTÊNCIA. CLÁUSULAS ACESSÓRIAS ABUSIVAS. IRRELEVÂNCIA.

A compra e venda de safra futura, a preço certo, obriga as partes se o fato que

alterou o valor do produto agrícola não era imprevisível. - Na hipótese afigura-

se impossível admitir onerosidade excessiva, inclusive porque chuvas e pragas

motivos alegados pelo recorrido para sustentar a ocorrência de acontecimento

extraordinário – são circunstâncias previsíveis na agricultura, que o produtor

deve levar em consideração quando contrata a venda para entrega futura com

preço certo.- O fato do comprador obter maior margem de lucro na revenda,

decorrente da majoração do preço do produto no mercado após a celebração

do negócio, não indica a existência de má-fé, improbidade ou tentativa de des-

vio da função social do contrato. - A função social infligida ao contrato não pode

desconsiderar seu papel primário e natural, que é o econômico. Ao assegurar a

venda de sua colheita futura, é de se esperar que o produtor inclua nos seus

cálculos todos os custos em que poderá incorrer, tanto os decorrentes dos pró-

prios termos do contrato, como aqueles derivados das condições da lavoura. -

A boa-fé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo obje-

tivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada

51

pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pes-

soa honesta, escorreita e leal. Não tendo o comprador agido de forma contrária

a tais princípios, não há como inquinar seu comportamento de violador da boa-

fé objetiva. - Nos termos do art. 184, segunda parte, do CC/02, “a invalidade da

obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não in-

duz a da obrigação principal”. Portanto, eventual abusividade de determinadas

cláusulas acessórias do contrato não tem relevância para o deslinde desta a-

ção. Ainda que, em tese, transgridam os princípios da boa-fé objetiva, da pro-

bidade e da função social do contrato ou imponham ônus excessivo ao recorri-

do, tais abusos não teriam o condão de contaminar de maneira irremediável o

contrato, de sorte a resolvê-lo.

Recurso especial conhecido e provido.

Documento: 3139396 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ:

13/08/2007 Página 1 de 2

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA

TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das no-

tas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso

especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os

Srs. Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler e Car-

los Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 28 de junho de 2007 (data do julgamento).

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

• EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 951.553 - RJ (2007/0090 881-0)

• RELATOR: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

• EMBARGANTE: EDENEA WAGNER AGUIEIRAS

• ADVOGADO: DENIELLE CORRÊA MARIANO DE CAMPOS

• EMBARGADO: GEORGINA VIEIRA NICOLAU

• ADVOGADO: JOSÉ WANDER GOMES E OUTRO

52

EMENTA

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. LOCAÇÃO. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA. FIANÇA. VALIDADE. CLÁUSULA PREVENDO A RESPONSABILIDADE DO FIADOR ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL. EXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

O princípio do pacta sunt servanda , embora temperado pela necessidade de

observância da função social do contrato, da probidade e da boa-fé, em seu

prisma objetivo, ainda continua plenamente válido em nosso ordenamento jurí-

dico. Assim, têm os contratantes plena liberdade de pactuar normas a gerarem

efeitos entre si, desde que estas não venham a ofender interesses sociais pre-

vistos na Constituição.

O fato de o contrato de locação ter sido celebrado sob a vigência da Lei

6.649/79, por si só, não afasta a responsabilidade da fiadora pelos débitos lo-

catícios posteriores ao vencimento do contrato de locação, tendo em vista a

existência de cláusula expressa em que concordou em garantir a locação até a

efetiva entrega das chaves do imóvel locado. Precedente da Terceira Seção.

Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por

unanimidade, rejeitar os embargos. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia

Filho, Jorge Mussi, Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Rela-

tor.

Brasília (DF), 26 de agosto de 2008(data do julgamento)

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

Relator

• RECURSO ESPECIAL Nº 1.034.702 - ES (2008/0043541-5)

• RELATOR: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

53

• RECORRENTE: GRANLIMA INDUSTRIA E COMERCIO DE GRA-

NITOS LTDA ME MICROEMPRESA

• ADVOGADO: MILTRO JOSÉ DALCAMIN E OUTRO(S)

• RECORRIDO: AGEO LTDA.

• ADVOGADO: JOSÉ FRANCISCO CUNHA FERRAZ FILHO E OU-

TRO(S)

• RECURSO ESPECIAL Nº 1 . 0 3 4 . 7 0 2 - ES ( 2 0 0 8 / 0 0 4 3 5 4

1 - 5 )

EMENTA

CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ONEROSIDADE EXCESSIVA. CLÁUSULAS ABUSIVAS. ILEGALIDADE DA CLÁU-

SULA PENAL. SÚMULAS NS. 5 E 7 DO STJ. CUMULAÇÃO DE

PEDIDOS. INDENIZAÇÃO E MULTA DA CLÁUSULA PENAL. SÚMULA N. 211

DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 410 DO CC NÃO CARACTERIZADA. SÚMU-

LA N. 284 DO STF. REDUÇÃO DO QUANTUM DA MULTA COMPENSATÓ-

RIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 460 DO CC. SÚMULA N. 211 DO STJ.

1. Os requisitos para caracterização da onerosidade excessiva são: o contrato

de execução continuada ou diferida, vantagem extrema de outra parte e acon-

tecimento extraordinário e imprevisível, cabendo ao juiz, nas instâncias ordiná-

rias, e diante do caso concreto, a averiguação da existência de prejuízo que

exceda a álea normal do contrato, com a conseqüente resolução do contrato

diante do reconhecimento de cláusulas abusivas e excessivamente onerosas

para a prestação do devedor. O reexame dessa matéria na instância especial

enseja a aplicação das Súmulas ns. 5 e 7 do STJ.

2. Inviabiliza-se o conhecimento de recurso especial fundado na aferição da

legalidade de cláusula penal, quando o reconhecimento da quebra da exclusi-

vidade pela Corte a quo, que gerou a multa contratual considerada ilegal pelo

54

recorrente, foi firmado com base no conjunto fático-probatório dos autos. Inci-

dência das Súmulas ns. 5 e 7 do STJ.

3. A ausência de prequestionamento de tese acerca da cumulação de pedidos

de indenização e multa relativa à cláusula penal impede o conhecimento do

apelo especial, a teor da Súmula n. 211 do STJ.

4. Em sede de recurso especial, é inadmissível a revisão do quantum fixado a

título de multa compensatória, tendo em vista o disposto na Súmula n. 7 do

STJ, na medida em que cabe ao magistrado das instâncias ordinárias, atento

às circunstâncias do caso em apreço e à realidade dos fatos, a redução pro-

porcional ao valor do pagamento já realizado, a fim de evitar o enriquecimento

sem causa do devedor.

5. Recurso especial não-conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por

unanimidade, não conhecer do recurso especial nos termos do voto do Sr. Mi-

nistro Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior

votaram com o Sr. Ministro Relator.

Sustentou oralmente Dr. JOSÉ FRANCISCO CUNHA FERRAZ FILHO, pela

parte

• RECORRIDA: AGEO LTDA.

• Documento: 3905111 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado -

DJe: 19/05/2008 Página 1 de 2

• Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Fernando Gonçalves.

• Brasília, 15 de abril de 2008 (data do julgamento).

• MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

• Relator

55

TRIBUNAIS ESTADUAIS

TJ/MS

• Processo nº 2006.013731-2/0001.00

• Julgamento: 24/07/07

• Órgão: 4º Turma CIVIL

• Classe: Agr. Regimental em Apelação Civil

• Rito: Ordinário

• Quarta Turma Cível

Relator - Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leand ro.

Agravante - Unimed - Campo Grande/MS - Cooperati va de Trabalho Mé-

dico Ltda.

Advogados - Paula Coelho Barbosa Tenuta e outro.

Agravada - Romilda Aparecida Miotto Fernandes.

Def. Públ. 1ª Inst. - Guilherme Cambraia de Olive ira.

E M E N T A – AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍ-

VEL – DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO – RE-

CURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE

FAZER – PLANO DE SAÚDE – CLÁUSULA ABUSIVA – RELATIVIZAÇÃO DO

PACTA SUNT SERVANDA – ART. 51, CDC – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNCAO SOCIAL DOS CONTRATOS – RE-

CURSO IMPROVIDO.

Mantém-se a decisão denegatória de seguimento a recurso de ape-

lação, quando esta encontra-se estritamente fundamentada em entendimento

pacífico e dominante do respectivo Tribunal e da Corte Superior.

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, bem como dos

princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, o princípio do

pacta sunt servanda deve ser relativizado para declarar nulas as cláusulas a-

busivas previstas nos contratos de adesão.

56

É vedada a interpretação extensiva de cláusula contratual limitativa

de direitos, prevista em contratos de adesão de plano de saúde.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da

Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julga-

mentos e das notas taquigráficas, negar provimento ao agravo regimental. U-

nânime.

Campo Grande, 24 de julho de 2007.

Des. Paschoal Carmello Leandro – Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro

Unimed Campo Grande – Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. –, inconfor-

mada com a decisão (f. 155-158) que negou seguimento ao recurso de apela-

ção cível por ela interposto em face de Romilda Aparecida Miotto Fernandes,

agrava regimentalmente a este Tribunal.

Em suas razões recursais (f. 160-163), a agravante alega, em aper-

tada síntese, que discorda da decisão, uma vez que a demanda em questão

não versa unicamente a respeito da necessidade de atendimento médico hos-

pitalar ao qual a recorrida foi submetida, mas, sobretudo, à existência de dever

jurídico oponível contra a recorrente, para que se procedesse ao custeio da-

quele stent farmacológico não previsto contratualmente, por ser importado, o

qual foi pago pela própria recorrida por mera liberalidade.

Afirma que o próprio CDC, em seu art. 22, preserva a continuidade

da prestação dos serviços, mediante o pagamento do preço justo, previamente

ajustado no contrato.

Sustenta, ainda, que no caso em exame é impossível o atendimento

pleiteado pela recorrida porque não há previsão contratual para o custeio de

materiais importados, conforme cláusula expressa no contrato celebrado entre

as partes litigantes.

57

Ao final, requer provimento ao regimental, pugnando pela reconside-

ração ou remessa para o Colegiado.

Campo Grande, 30 de maio de 2006.

Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan – Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan

Trata-se de apelação cível interposta por Lauro Veloso Malaquias, Marisa Sil-

veira Malaquias, Daltro Fiúza e Rosi Mari dos Santos Fiuza, contra a parte dis-

positiva da sentença que julgou procedente os pedidos na ação ordinária ex

empto, intentada pelos dois primeiros recorrentes, condenando os réus ao pa-

gamento da diferença constatada na área adquirida, concernente a 60,2327 ha

nos termos do contrato de compra e venda do imóvel rural e julgou parcialmen-

te procedente a reconvenção para o fim de declarar rescindida a letra 'e' da

cláusula 2ª do aludido contrato de compra e venda de imóvel rural.

Os apelantes, Lauro Veloso Malaquias e Marisa Silveira Malaquias,

alegam:

1- que o magistrado procedeu com desnecessário e ilegal açodamento ao jul-

gar antecipadamente a lide principal, ferindo os princípios constitucionais do

contraditório e da ampla defesa;

2- que os apelados carecem de interesse de agir na reconvenção, já que os

próprios apelantes, desde a inicial da ação principal admitem dever aos apela-

dos os valores do apartamento do edifício Mont Serrat, de 75 vacas e de suas

rendas, sendo inclusive, objeto do pedido na letra 'd' do pedido inicial;

3- que a área faltante é muito superior à definida na sentença e que o limite é a

base da serra;

4- que o perito judicial nunca foi ao local da perícia judicial e que a referida área

é inapta para a exploração de pecuária ou agricultura e pertence a terceiros ou

é devoluta.

Postulam, ao final, em pedidos alternativos:

58

1- seja decretada a nulidade da sentença, retornando o processo a origem para

que se conclua a produção das provas requeridas fundamentadamente e que

seja proferida uma nova sentença;

2- ou, que seja indeferida a petição inicial da reconvenção, por carecerem os

apelados de interesse processual;

3- ou ainda, que seja reformada parcialmente a sentença para que sejam res-

peitados os limites do título original, conforme os levantamentos procedidos

pelo Idaterra.

Em contra-razões, os apelados postulam pela manutenção da sen-

tença.

Os recorrentes Dautro Fiúza e Rosi Mari dos Santos Fiuza, réus no

feito principal, interpuseram recurso de apelação alegando:

1- que a sentença merece ser reformada na parte em que deixa de anular a

cláusula contratual de número 3.1., haja vista que referida disposição viola a

função social do contrato, gerando o enriquecimento sem causa dos apelados;

2- que o magistrado não considerou o mandamento contido no artigo 1.136 do

Código Civil de 1916, já que determinou a indenização pela área faltante con-

forme previsto no contrato e não como a lei determina, e, ainda, condenou os

apelantes a indenizar os apelados em valor muito superior que o previsto para

o abatimento proporcional no preço do negócio.

Pedem alternativamente:

I- seja dado provimento ao recurso para reformar parte da sentença, anulando-

se a cláusula 3.1 do contrato,

II- ou, que seja aplicada cláusula 3.1 para a apuração do valor devido aos ape-

lantes, levando-se em consideração a área de 203.53 hectares da qual não

houve adimplemento, acrescida de juros anuais de 25% (vinte e cinco) por cen-

to.

Os apelados em contra-razões batem-se pelo improvimento do recurso.

(...)

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E NO MÉRITO, POR

MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DOS APELANTES LAU-

RO VELOSO MALAQUIAS E SUA MULHER, VENCIDO O VOGAL. EM DECI-

59

SÃO UNÂNIME, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR

DALTRO FIÚZA E ROSI MARI DOS S. FIUZA.

Presidência da Exma. Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Horácio Van-

derlei Nascimento Pithan, Tânia Garcia de Freitas Borges e Luiz Carlos Santi-

ni.

Campo Grande, 30 de maio de 2006.

TJ/CE

2008.0006.4412-5/1 APELAÇÃO CÍVEL

Relator: DES. LINCOLN TAVARES DANTAS

Orgão Julgador : 4ª CÂMARA CÍVEL

APELANTE : BANCO ITAU S/A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. RECONVENÇÃO.

REVISÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO COM CLÁU-

SULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR.

Sendo o crédito fornecido ao consumidor pessoa física para a sua utilização na

aquisição de bens no mercado como destinatário final, o dinheiro funciona co-

mo produto, implicando o reconhecimento da instituição bancária/financeira

como fornecedora para fins de aplicação do CDC, nos termos do art. 3º, pará-

grafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Entendimento referendado pela Súmula 297 do

STJ, de 12 de maio de 2004. DIREITO DO CONSUMIDOR À REVISÃO CON-

TRATUAL. O art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90 consagrou de forma pioneira o

princípio da função social dos contratos, relativizando o rigor do "Pacta Sunt

Servanda" e permitindo ao consumidor a revisão do contrato em duas hipóte-

ses: por abuso contemporâneo à contratação ou por onerosidade excessiva

derivada de fato superveniente (Teoria da Imprevisão). Hipótese dos autos em

60

que o desequilíbrio contratual já existia à época da contratação uma vez que o

fornecedor inseriu unilateralmente nas cláusulas gerais do contrato de adesão

obrigações claramente excessivas, a serem suportadas exclusivamente pelo

consumidor. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO DA NULIDADE DAS CLÁUSULAS

ABUSIVAS. O art. 168, parágrafo único, do novo Código Civil (mera repetição

do art. 145, parágrafo único da codificação revogada), permite ao Juiz declarar

de ofício a nulidade de negócio jurídico que lhe tenha sido submetido a exame.

TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. Ausente qualquer justificativa por par-

te do fornecedor para a imposição ao consumidor de taxa de juros excessiva

como obrigação acessória em contrato de consumo, o restabelecimento do e-

quilíbrio das obrigações exige a redução da taxa de juros remuneratórios fixada

em contrato de adesão. Juros reduzidos para 12% (doze por cento) ao ano,

com fundamento exclusivamente no disposto no art. 52, inciso II c/c os arts. 39,

inciso V e 51, inciso IV, todos da Lei nº 8.078/90. Desnecessário examinar ar-

gumentos constitucionais sobre o tema. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. No caso

concreto trata-se de contrato de financiamento firmado já na vigência do Novo

Código Civil. Assim, havendo autorização expressa em lei, a incidência da capi-

talização dos juros remuneratórios contratados não vai afastada, sendo, entre-

tanto, permitida apenas em periodicidade anual. TERMO INICIAL DA MORA.

Estando "sub judice" a liquidez e, em via de conseqüência, a própria exigibili-

dade do crédito oriundo do contrato revisando, é de ser afastada com efeitos

"ex tunc" a mora decorrente do inadimplemento de obrigações declaradas abu-

sivas até que se apure o valor real do eventual débito ainda existente. COMIS-

SÃO DE PERMANÊNCIA. Obrigação acessória que vai afastada, na esteira de

jurisprudência consolidada. A correção monetária é suficiente, e mais confiável,

para servir como fator de recomposição da perda do valor real da moeda, cor-

roída pela inflação. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Mantido o IGP-M/FGV como

índice de correção monetária, eis que a jurisprudência indica ser o que melhor

reflete a real perda inflacionária. JUROS MORATÓRIOS. Mantidos em 1% (um

por cento) ao mês. MULTA MORATÓRIA. Mantida em 2% (dois por cento), po-

rém, sobre o valor da parcela em atraso, nos termos do art. 52, parágrafo 1º,

da Lei nº 8.078/90. Disposição de ofício. COBRANÇA DE TARIFA E/OU TAXA

NA CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE. Encargo contratual

abusivo, porque evidencia vantagem exagerada da instituição financeira, vi-

61

sando acobertar as despesas de financiamento inerentes à operação de outor-

ga de crédito. Inteligência do art. 51, IV do CDC. Disposição de ofício. IOF.

ABUSIVIDADE QUANTO À FORMA DE COBRANÇA. A cobrança do tributo

diluído nas prestações do financiamento se afigura como condição iníqua e

desvantajosa ao consumidor (CDC, art. 51, IV). Disposição de ofício. DIREITO

À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS E À REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Sendo

apurado a

RELATÓRIO

Cuidam-se de Apelações Cíveis em Ação Revisional de Cláusulas

Contratuais, esta aforada por ANTONIETA SILVA CAMPOS contra o BANCO

ITAÚ S/A; e em ação de Busca e Apreensão interposta pelo mesmo BANCO

ITAÚ S/A, contra ANTONIETA SILVA CAMPOS.

O douto juízo de origem julgou pela procedência parcial da revisio-

nal, determinando o recálculo do débito, a contar da data da celebração do

contrato firmado entre as partes, de modo a aplicar o CDC, possibilitando a

revisão do mesmo, vedando a capitalização de juros em qualquer periodicida-

de, manter a comissão de permanência conforme taxa de mercado, proibindo

sua cumulação com juros moratórios, aplicar a taxa de juros pactuada, mas de

forma simples, limitar os juros de mora a 1% ao ano, afastar a exigibilidade dos

encargos moratórios, em razão da descaracterização da mora debendi, estabe-

lecer que a multa pactuada de 2% só pode incidir sobre as parcelas em atraso,

possibilitando a compensação dos valores, de forma simples.

Em relação à busca e apreensão, o julgador monocrático decretou

sua extinção, com base no art. 267, VI, CPC, por considerar que a existência

de cláusulas abusivas descaracterizam a mora.

Nas razões recursais concernentes à revisional, defende o banco re-

corrente, em síntese, a legalidade dos termos livremente pactuados, devendo

prevalecer o princípio da pacta sunt servanda, defendendo incabível a sua revi-

são.

A título de prequestionamento, defende que o julgador de origem

contrariou o princípio da pacta sunt servada; contrariou o disposto no art. 46 e

6º, inciso V, do CDC, pois admitiu a alteração das cláusulas contratuais que

62

eram de conhecimento prévio do apelado, redigidos de forma clara e precisa;

contrariou, também, o art. 126, CPC, ao não aplicar o art. 5º, da Medida Provi-

sória nº 2.170-36, a Lei nº 4.595/97 e demais normas pertinentes; contrariou o

disposto na Medida Provisória nº 1.963-17, que autoriza definir a taxa de juros

mediante capitalização mensal, pugnando pela apreciação desses pontos pelo

colegiado.

Contra-razões às fls. 99/102, reiterando a existência de cláusulas

abusivas no contrato firmado, contrárias às normas de regência, passíveis de

revisão, nos termos do art. 421, CCB, defendendo a manutenção da peça de

desate.

Em relação ao apelo interposto na busca e apreensão, o banco re-

corrente prequestiona a aplicação do art. 267, VI, CPC, em confronto com o

Decreto-Lei 911/69, defendendo que o julgador dera entendimento diverso ao

dispositivo legal deixando de aplicar a lei no caso, tanto que a sentença foi ba-

seada no dispositivo citado, sem, contudo, aplicar a íntegra do dispositivo.

Defendendo presente os pressupostos legais concernentes, pede

pelo provimento do apelo, com a reforma sentença extintiva.

Não havendo contraditório, foi determinada a imediata subida dos

autos à instância superior.

Esses os relatos.

Sigam à análise do douto Revisor.