A função social do Direito

“O Direito, enquanto ninguém o perturba e o contraria, nos rodeia, invisível e impálpavel como o ar que respiramos, inadvertido como a saúde cujo valor só compreendemos quando percebemos tê-la perdido. Mas, quando é ameaçado e violado, então descendo do mundo astral em que repousava em forma de hipótese até o mundo dos sentidos , o direito encarna no juiz e se torna expressão concreta de vontade operativa através da sua palavra”. PLT, p.30

• A função social do Direito está relacionada às atividades que os indivíduos exercem na sociedade, que podem ser de diversos tipos, com destaque para dois tipos, quais sejam:

• 1- Atividades de cooperação: convergência de interesses. Fins e/ou objetivos comuns. Uma atividade qualquer desenvolvida por um indivíduo é aproveitada por outro. Há cooperação na realização dos interesses, uns dos outros. Interação direta e positiva. Ex: vendedor e comprador; proprietário e locador; médico; advogado; etc.

• 2- Atividades de concorrência: paralelismo nas atividades (não se encontram, não convergem para o mesmo sentido). Mesmo que haja objetivo em comum, desenvolvem atividades independentes, paralelas, que coloca um indivíduo perante outro na condição de competidor ou concorrente. Interação indireta e positiva. Ex: dois comerciantes; dois proprietários de prédios vizinhos.

O Conflito de interesses e sua composição

• - Presente tanto nas atividades de cooperação (rompimento da cooperação) quanto nas atividades de concorrência (transposição dos limites daquilo que é lícito). Exemplos anteriores e relação trabalhista.

• “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta, moral ou física, ou buscam a mediação da justiça. Podemos defini-lo como oposição de interesses, entre pessoas ou grupos, não conciliados pelas normas sociais. No conflito a interação é direta e negativa. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa”. PLT, p.33.

Função Preventiva do Direito

• Função: prevenir/evitar conflitos/litígios através de um regular e eficaz disciplinamento da ordem social, da vida em sociedade.

• “Ao separar o lícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade elege, o ordenamento jurídico torna possíveis os nexos de cooperação, estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. (...) Isto se faz mediante a exata definição do Direito, que deve ter na clareza, simplicidade e concisão de suas regras, algumas de suas qualidades”. PLT, p. 34.

Função Compositiva do Direito

• Superação de um conflito de interesses e não eliminação/extinção do conflito.

• “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso, seja para definir o titular do direito, determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos”. PLT, p. 35

Critérios de Composição de Conflitos

• 1- Critério de composição voluntária: mútuo acordo das partes, atentando para os próprios deveres e obrigações estabelecidos nas normas do Direito. EX: Lei dos Juizados Especiais (conciliadores); CPC (audiência prévia de conciliação); Lei de Arbitragem (árbitro). Os próprios litigantes resolvem o litígio.

• 2- Critério de composição autoritária: cabe ao chefe do grupo, através de seu foro íntimo, a tarefa de compor os conflitos de interesses que ocorrem sob sua autoridade. O chefe do grupo pode ser o rei, o cacique, o senhor, etc. Ex: chefe de família.

• 3- Critério de composição jurídica: anterioridade (critério elaborado anteriormente à existência do conflito), publicidade (critério enunciado anteriormente) e universalidade ou generalidade (aplicável a todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia)

A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira

• Prover o bem comum, que “não é a soma dos bens individuais , nem a média dos bens de todos; o bem comum, a rigor, é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio, uma posição harmônica do bem de cada umk com o bem de todos”. PLT, p. 38.

• O Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa, igualitária e solidária. Passagem do individualismo para o social.

• CRFB/1988: função social da propriedade (art. 5º, art. 170, art. 182, art. 184, art. 185 e art. 186);

• Novo Código Civil: – Art. 422: a liberdade de contratar tem que estar em razão e nos

limites da função social do contrato. Este não é apenas uma relação entre duas partes, mas também com a sociedade (reduz o alcance da autonomia contratual);

– Art. 187: a função social do Direito é o limite para o exercício de todo e qualquer direito. Para além ou aquém de sua finalidade social caracteriza-se abuso de direito.

– Art. 1228, §1º e §4º: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”.

– Socialidade do Direito: “não se resume a uma disposição abstrata, mas a um princípio que modernamente alimenta toda nossa ordem júrídica”. PLT, p. 40

A Escola Sociológica do Direito

- Sociologia e Direito historicamente se negaram mutuamente.- Émile Durkheim: fixou as relações entre o

Direito e a Sociologia (caráter social do Direito).

- Aproximação definitiva entre a sociologia e o Direito se deu após a II Guerra Mundial.

• O Direito tem sua origem nos fatos sociais (“acontecimentos da vida em sociedade, práticas e condutas que refletem os seus costumes, valores, tradições, sentimentos e cultura, cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes, razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade”). PLT, p.25.

• A vida em sociedade necessita de regras de proceder, ou seja, de normas de convívio em sociedade que orientem a vida coletiva, disciplinando as atividades dos indivíduos.

• Direito: conjunto de normas que regulam a vida social.

• Sociedade: ambiente em que o Direito surge e se desenvolve.

• Paulo Nader: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações de vida, nos acontecimentos mais importantes para a vida social. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de ação do Direito, seu foco de convergência. Existindo em função da sociedade, o Direito deve ser estabelecido à sua imagem, conforme as suas peculiaridades, refletindo os fatos sociais, que significam, no entendimento de Émile Durkheim, maneiras de agir, de pensar e de sentir, exteriores ao indivíduo, dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem”. PLT, p.25 e 26.

• Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma de suas características é a socialidade, a sua qualidade de ser social” PLT, p. 26.

• Escola Sociológica: o Direito é uma ciência social, oriunda da sociedade e para a sociedade. Não tem, portanto, origem em Deus, nem na razão, nem na consciência do povo e nem ainda no Estado, muito menos na vontade do legislador, mas sim na sociedade (nas relações sociais). Se se baseiam nesta, suas normas são variáveis e estão em constante mudança e se destinam a disciplinar o comportamento individual em sociedade, que também está em constante transformação.

• Consequências atribuídas à Escola Sociológica: democratização do Direito. Enquanto a origem deste era apontada como divina apenas o clero e a nobreza tinham acesso ao Direito. Enquanto sua origem era a razão, apenas os sábios, filósofos e juristas o manejavam. Quando o Direito encontra sua origem na sociedade ele passa a pertencer a todos, à sociedade em geral.

• Finalidade do Direito: acesso à Justiça.

Conceito Sociológico do Direito

• Direito é fato social (uma das realidades observáveis na sociedade). É fenômeno social, assim como a linguagem, a religião e a cultura, que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais (prevenir e compor conflitos, por exemplo).

Normas de Conduta

• Direito: organização e conduta.• Direito: conjunto de normas de conduta que

disciplinam as relações sociais, ou seja, as relações extrínsecas do homem (entre um individuo e outro, ou entre o individuo e um grupo e vice-versa, ou entre um grupo e outro).

• Características das normas de conduta: – Universais e/ou genéricas: destinadas a todos

(aplicadas a todas relações abrangidas pelo seu conteúdo); a generalidade das normas faz com que o Direito trate apenas do que acontece na sociedade com mais frequência, permitindo um prévio conhecimento do critério a ser utilizado na composição do conflito (isonomia no tratamento das partes);

– Abstratas: quando da sua elaboração as normas se referem a situações hipoteticamente consideradas e não a casos concretos.

- Obrigatoriedade: elemento fundamental e de observância necessária. Esta característica aparece mais no momento em que uma norma é transgredida, pois ela impõe uma consequência a esta transgressão.

Alguns autores falam em coercibilidade da norma ao invés de obrigatoriedade das normas, pois envolve a possibilidade jurídica de coação.

A coação é o principal elemento diferenciador entre a norma jurídica e a norma moral. Esta é incompatível com a força e a coação, pois “a moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. Só temos, na verdade, moral autêntica quando o indivíduo, por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da coação. Ninguém pode ser bom pela violência”. PLT, p.43.

Moral – autônoma; Direito – heterônomo (obrigação posta por terceiros. Ex: autonomia da vontade contratual)

- Sanção: meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tornar a norma jurídica de observância necessária e de todos.

- “Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. É o prometimento de um mal, consistente em perda ou restrição de determinados bens, assim como na obrigação de reparar o dano causado, para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada.” PLT, p. 44.

SANÇÃO PENA

Ameaça de castigo Aplicação do castigo (é o próprio castigo imposto)

Pena abstratamente considerada Sanção concretizada

Fixada pelo legislador Imposta pelo juiz

Coação psicológica (força psíquica do Direito)

Coação física e material (composição do conflito)

Gerar temor geral à pena (prevenção geral)

Destinados aos transgressores dos mandamentos normativos (prevenção especial)

A origem das normas de conduta

• Para alguns: origem divina, frutos da razão ou da consciência coletiva ou mesmo do Estado.

• Para a escola sociológica as normas se originam na sociedade ou em grupos sociais. Sobre o grupo social que podem determinar normas de Direito há duas correntes de pensamento:– Escola Monista e Escola Pluralista.

Escola Monista

• A maioria dos juristas. Principal teórico: Hans Kelsen.

• Apenas um tipo de grupo social, o Estado devidamente organizado (grupo político), pode criar normas jurídicas.

• Tem mais razão de ser do ponto de vista da ciência do Direito, mas não da Sociologia Jurídica.

• Crítica à escola monista: haviam normas jurídicas mesmo antes das conformações dos Estados Nacionais; mesmo nas sociedades política e juridicamente organizadas existem normas jurídicas não emanadas da autoridade política (direitos supranacionais e infranacionais – direito canônico, direito muçulmano, direito judaico, direito mercantil). Ex: taxa de lucro.

Escola Pluralista

• Poucos juristas, sociólogos e filósofos. Principal teórico: Gurvitch;

• “(...) considera que todo agrupamento de certa consistência ou expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que, ultrapassando o caráter de simples regulamentos, adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas”. PLT, p.45.

• “Mas, ainda que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial, o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma e costumes, e isso mostra o caráter necessário do Direito”. PLT, p. 46.

Provisoriedade e Mutabilidade das Normas de Direito

• Defensores do Direito Natural (origem na divindade ou emana da razão): o Direito é um conjunto de normas jurídicas permanentes, estáveis e imutáveis.

• Escola Sociológica: o Direito surge do grupo social, que sofre constantes alterações (mudança de hábitos, pensamentos, costumes, atitudes, sentimentos, etc, no tempo e no espaço).

• Sociedades Modernas: “(...) constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. (...) Temos hoje uma sociedade global: há quem fale em aldeia global para indicar a aproximação operada entre os países do mundo pela velocidade das comunicações, a disseminação internética, os impérios econômicos”. PLT, p. 47.

• Como pode o Direito, sendo originário da sociedade (das relações sociais) em constate transformação, permanecer imutável?

• Comparar os diferentes sistemas jurídicos do passado do mesmo país ou mesmo, na atualidade, os diferentes sistemas de outros países.

• Ex: CF/88 (mais de 50 emendas) e o NCC.

Conceito Sociológico do Direito

• “(...) conjunto de normas de conduta, universais, abstratas, obrigatórias e mutáveis, impostas pelo grupo social , destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo, objetivando prevenir e compor conflitos”. PLT, p.48.– Normas universais: destinam-se a todos.– Normas abstratas: elaboradas para casos hipoteticamente

considerados.– Normas obrigatórias: observância necessária (coercitiva)– Normas mutáveis: constantes alterações.– Normas impostas pelo grupo social e não só pelo Estado.

• Humberto Theodoro Júnior (processualista): “É a própria sociedade que vai jurisdicizando o que entende necessário exigir de seus membros e, dessa maneira, vai criando as regras do direito positivo, aproveitando-se, quase sempre, de outras fontes normativas não cogentes, como a ética, a religião, a política, a economia, etc.” PLT, p.48