1.1 a função social do contrato

5/10/2018 1.1 A funo social do contrato

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M P " ' & j uri die 0 c:el r . Ano II - nfunero 9 - abril/maio/junho de 20071.MATERIA DECAPA

1.1 A funcao social do contratoNelson RosenvaldProcurador de Justica do Ministerio Publico de Minas Gerais

Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SPBacharel em Direito pela UERJ

Professor de Direito Civil do curso Praetorium.

Sumario: I. Consideracoes iniciais. II. A funcionalizacao do negocio juridico. III. Afuncao social do contrato como causa do negocio juridico IV.A funcao social interna docontrato V.A funyao social interna do contrato e a dignidade da pessoa humana. VI. Afuncao social externa do contrato; VII - 0 contrato ofensivo a interesses metaindividuais.VIII. 0 terceiro ofendido. IX. 0 Terceiro ofensor, X. Consideracoes finais.

Comece pelo comeco. Siga ate chegar aojim e entdo, pare.Lewis Carrol, em "Alice no Pais das Maravilhas",

1- Consideraeoes iniciaisMuito se tern dito e escrito sobre a funcao social do

contrato. Ela vern a reboque da tendencia de funcionalizacaoinerente a toda situacao juridica subjetiva. E natural, como emqualquer campo da ciencia ou da experiencia, que a curiosidadedo ser humano 0 instigue a desbravar 0 novo, 0 inusitado. 0cuidado com 0 tema e justificado: 0 art, 421 do Codigo Civilde 2002 e uma clausula geral de grande envergadura e confinsainda imprecisos.

A teoria contratual classica enraizou-se no ensino juridicocom alicerce no dogma da autonomia da vontade. Aos privadosse concede urn espaco - impermeavel ao Estado e a sociedade- no qual se exercita 0poder de criacao de normas individuais,delimitando-se a funcao economica do contrato, ou propriamentea "veste juridica da circulacao economica" na conhecida acepcaode Enzo Roppo.

No paradigma voluntarista 0contrato se qualifica comoa espontanea submissao do individuo a limitacao de sua liber-dade em tres momentos: a) pela liberdade contratual, em seusentido positivo de livre escolha do parceiro e da estipulacaodo conteudo do contrato e ainda, em seu sentido negativo, deliberdade de nao contratar - freedom from contract; b) pelaintangibilidade do pactuado - 0vetusto pacta sunt servandajustificava a obrigatoriedade dos efeitos contratuais. Em outraspalavras: 0 contrato e justo por ser emanado da vontade de pes-soas livres, 0que significa abstencao dojulgador de envolver-sena apreciacao do conteudo substantivo do clausulado, cingindo-se a uma apreciacao formalista; c) pela relatividade contratual,isto e, 0 contrato tao-somente vincula as partes, sendo infenso aterceiros, cuja vontade e urn elemento estranho a formacao donegocio juridico.

Porem, os signos da modernidade nas estremas contratuaisforam submetidos paulatinamente a urn amplo rearranjo ..Aabor-dagem classica it disciplina contratual sucumbiu, primeiramentepor ascendencia de orientacoes reguladoras, atentas a questao dobem-estar social do welfare state e, mais recentemente, peranteuma renovada visao do direito civil na optica principiologicadas Constituicoes, Esse fenomeno conduziu a urn declinio tao

acentuado das caracteristicastradicionais do contrato que naoforam poucos que vaticinaram a sua "morte", uma tendencia quemais recentemente tern sido desmentida,

o contrato hoje pode ser conceituado como urn ins-trumento de tutela a pessoa humana, urn suporte para 0 livredesenvolvimento de sua existencia, inserindo-se a pessoa emsociedade em urna diretriz de solidariedade (art. 1., III, CF), naqual 0 "estar para 0 outre" converte-se em linha hermeneutic ade todas as situacoes patrimoniais.

Apesar de a Constituicao ter hipouco completado a maio-ridade civil, houve a necessidade da edicao de urn Codigo Civilpara que a comunidade civilista brasileira despertasse de umaletargia profunda ou de uma especie de "mal estar constitucional"como tao bern sugere Lenio Streck. Pouco a pouco os amantes dodireito privado se comovem com a arte do "desapego", Repen-sam a condicao de individuos segregados e abandonam as suasilhas e pequenas posses. Migram ao continente e se submetema filtragem da axiologia constitucional. Convertem-se em sereshumanos - valor, fundamento e fim da ordem j uridica. Esmaecea dicotomia publico e privado, pela evidente constatacao de quenao existem locais inospitos a recepcao do Principio da Dignidadeda Pessoa Humana.

Nesse percurso rumo a urn dire ito privado humanizado e ,por que nao dizer, civilizado, desaba a sacralidade da autonomiada vontade, substituida por uma nocao renovada de autonomiaprivada, atada aos Principios da Dignidade Humana (art. 1,III,CF) e daOrdem Economica (art. 170, CF). A autonomia privada eforjada na liberdade do ser humano de edificar a sua propria vida,exercendo 0 seu consentimento em suas escolhas existenciais eno desenvolvimento das relacoes patrimoniais.

Uma expressao mais qualificada para localizar a auto-nomia privada no plano do "ter" seria a locucao "autonornianegocial". A autonomia negocial nao e urn valor em si, pois secondiciona ao quadro de valores da Constituicao em urna linhadireta e imediata de aplicacao de suas normas sobre as relacoesprivadas. A Constituicao nao reduz a autonomia negocial, mascria mecanismos de controle de sua legitimidade. A liberdade econsentida pelo sistema, pois a ordem economica nao e a corda

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M P " ' & j ur i die 0 c:ei Ano II -nfunero 9- abri~/maio/junho de 2007que asfixia 0 ser humano, mas aquela que ret i ra a pessoa dopantano que movia 0 liberalismo.

Muito da atual analise do direito dos contratos e tributariodo ressurgimento de uma filosofia juridica "valorativa" que aditounovos temas aqueles propostos pelo positivismo, procurandoredimensionar as funcoes do fenomeno contratuaL

Nada obstante, descabe adotar uma atitude quixotesca aponto de sepultarmos os principios classicos da teoria contra-tual. Sobrevivem a liberdade contratual, a forca obrigatoria e arelatividade dos contratos. A finalidade basica do contrato comofonte de obrigacoes e a persecucao dos objetivos demarcadospela autonomia. 0 sistema deve encorajar as trocas, pois elastraduzem 0benefIcio mutuo que resulta da transacao economi-ca. 0 contrato e urn facilitador da circulacao de titularidades evalores, apto a alicercar a confianca nas promessas, promovendoa intersubjetividade.

contratos, 0 destaque e justificado, afinal, em poucas e berncolocadas palavras, demonstra-se a imprescindivel conjugacaoentre os principios da liberdade e solidariedade.

Remotamente, a funcao social do contrato prendia-se itpropria fun9ao social da propriedade, eis que no liberalismo insitoaos ultimos duzentos anos, a ampla liberdade contratual pavi-mentava 0 aces so ao direito de propriedade. Alias, ao contrariodo que aqui ocorre (art. 1.227, CC), mas seguindo 0 exemplooriginado na Franca, em certos ordenamentos europeus ate hojeos contratos possuem forca translativa, sendo dispensado 0atedo registro para aquisicao do direito real.

Mas, 0comercio juridico nao se desenvolve apenas no pla-no estrutural do utilitarismo economico. 0 credito e urn fenomenosocial e a riqueza nao mais se concentra na propriedade fisica.Como tivemos oportunidade de frisar em outra ocasiao, "a eliteglobal contemporanea domina sem estar presente fisicamente. Asutilidades que atraem sao as que propiciam leveza e portabilidade,nao himais interesse na confiabilidade e solidez dos bens de raiz.Fixar-se ao solo nao e importante, se ele pode ser alcancado eabandonado quando surgem oportunidades financeiras em outroslugares e atividades. A logica da durabilidade e substituida pelacirculacao de ativos e substituicao de bens".2e3

Todavia, 0 solidarismo constitucional adicionou it auto-nomia privada a companhia de outros tres principios: a boa-feobjetiva; a funcao social do contrato e a justica (ou equilibrio)contratual. Esses tres principios nao restringem a autonomiaprivada, pelo contrario: valorizam-na, equilibrando aquilo que arealidade crua tratou de desigualar, afinal 0poder da vontade deuns e maior de que 0 de outros. Na arguta observacao de TeresaNegreiros, vivencia-se uma hipercomplexidade, urn amalgamaentre os principios classicos e contemporaneos, como modelosque convivem simultaneamente.

Esse e 0nosso ponto de partida. Pouco se pode dizer sobreo restante do percurso, pois a pos-modernidade marca 0 direitopelo sinal da incerteza e da fragmentacao. Varies caminhos seabrem sem que se afirme urn norte. Certo e que 0contrato naopode mais ser percebido como uma instituicao, Tomar-se insti-tuicao significa paralisar a historia, aceitar a imobilidade sob acapa da seguranca. E toda seguranca, no reino da contingencia,e sempre uma forma de prisao.

II -A funeionalizaeao do negoclo juridico

Como reacao a esse estado de coisas, tal equal qualquerdireito subjetivo, atualmente as obrigacoes revelam uma funcaosocial, uma finalidade perante 0 corpo social. Para alem da in-trinseca funcao da circulacao de riquezas, 0papel das relacoesnegociais consiste em instrumentalizar 0contrato em prol deexigencias maiores do ordenamento juridico, tais como a justi-ca, a seguranca, 0valor social da livre iniciativa, 0 bern comume 0 principio da dignidade da pessoa hum ana. 0 epicentro docontrato desloca-se do poder jurigeno da vontade e do transitede titularidades, para urn concerto entre 0 interesse patrimonialinerente a circulacao de riquezas e 0 interesse social que lateral-mente aquele se projeta.

Tal como sugeriu Norberto Bobbio" ainda na decada de70, a passagem da estrutura a funcao, indica que a liberdade dosprivados e circunscrita pelos valores constitucionais, a fim de queo negocio juridico seja urn espaco promocional de determinadosfins reputados como valiosos pelo corpo social. 0 direito des li-ga-se de seu compromisso meramente sancionatorio e postulaurn papel de incentivo ao dialogo entre a ordem economica e asfinalidades programaticas do ordenamento.

Aqui surge em potencia a funcao social do contrato. Naopara coibir a liberdade de contratar, como induz a literalidadedo art. 421, mas para legitimar a liberdade contratual. A liber-dade de contratar e plena, pois nao existem restricoes ao ate derelacionar com 0outr~. Todavia, 0ordenamento juridico devesubmeter a composicao do conteudo do contrato a urncontrole demerecimento, tendo em vista as finalidades eleitas pelos valoresque estruturam a ordem Constitucional.

Atendendo ao que M muito ja mencionava 0 art. 5 0 daLei de Introducao ao C6digo Civil, a funcao social do contratodeseja conciliar 0bern comum dos contratantes e da sociedade.Ou como adverte Maria Celina Bodin de Moraes, "0 negociojuridico, no direito contemporaneo, deve representar, alem dointeresse individual de cada uma das partes, urn interesse praticoque esteja em consonancia com 0 interesse social e geral'".

Censura-se 0abuso da liberdade contratual como ateilicito objetivo (art. 187, CC), partindo-se da premissa que 0contrato nao e urn atomo - urn universo juridico hermetico eG

Tal como imaginou Lewis Carrol, em sua obra "Alice noPais das Maravilhas", a menina seguiu urn coelho branco e seviuem uma dimensao na qual muitas das regras que regem 0mundoreal sao quebradas. Curiosamente, ha uma logica em todos osatos, que podem ser vistas nas relacoes entre os personagens.Tudo acaba quando Alice desperta de seu sonho e retorna aomundo controlado e conhecido. Enfim, podemos perseguir 0coelho branco, desbravando desconhecidos territ6rios, mesmoque isso implique uma certa perda de seguranca, ou entao, imi-tarmos 0personagem do chapeleiro, que brigou com 0 tempo epermanece tomando 0 seu cha, pois para ele 0 relogio estacionouas 18 horas.

Em tempos de abertura para 0novo, a tendencia da ju-risprudencia e a de empregar a funcao social do contrato comouma panaceia para os males do rigor contratual. Pablo Renteriaassume que a grande dificuldade para 0operador do direito "dizrespeito a identificacao de uma especificidade normativa para afuncao social do contrato, ou seja, de urn conteudo normativo quelhe atribua urn escopo de aplicacao proprio e efetivo", I

Estatui 0 art. 421 do C6digo Civil que "A liberdade decontratar sera exercida em razao enos limites da funcfio socialdo contrato". A norma e propositalmente inserida ao inicio doTitulo V do Livro das Obrigacoes, pontificando 0 estudo dos


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M P " ' & j uri die 0 c : e l r . Ano II -nfunero 9 - abril/maio/junho de 2007neutro ~, mas urn fato social que operacionaliza a realizacao devalores globais. Renan Lotufo evoca no abuso do dire ito "urn aaspiracao de atuacao nao funcional de direitos subjetivos nointemo da sociedade"." E inconcebivel crer que, no momentaatual, possamos plagiar os oitocentistas, alegando que a relacaocontratual e res inter alios acta.

A funcao social do contrato representa mais uma dasdiversas facetas da funcionalizacao das situacoes juridicas subje-tivas e, especialmente, da funcionalizacao dos neg6cios juridicos.o perfil estmtural e neutro do neg6cio juridico, restringia-se aquestionar quem seriam os contratantes (identificacao das partes)eo que postulavam com 0 contrato (identificacao do objeto). 0atendimento as regras de capacidade dos intervenientes e licitudee possibilidade da prestacao eram os unicos fatos justificadoresda juridicidade da relacao obrigacionaL Nao se questionavamas razoes do neg6cio juridico, 0 porque, ou 0para que. Enfim, adogmatica civil classica e anticausalista.

A erosao da perspectiva estrutural de urn contrato edifi-cado pelo poder normativo da vontade, contrapoe-se a ascensaode urn paradigma em que os modelos juridicos assumem afeicfio de instrumentos concretizadores de determinadas final i-dades eleitas pela coletividade. A compreensao da conduta doscontratantes deixa de ser visualizada pelo monop6lio de suasvontades, porquanto submetida a padroes objetivos de controlesocial de legitirnidade.

IV-A fun !tao social interna do contratoParte dos autores que investem sobre a tematica reportam

a uma biparticao da funcao social intema e extema dos contratos.Claudio Luiz Bueno de Godoy filia-se a essa corrente, enunciandoque a funcao social atua "primeiro entre as partes, de mane ira aassegurar contratos mais equilibrados e, assim, envolventes departes substancialmente mais iguais, com 0 que se garanta umaigual dignidade social aos individuos".? No mesmo sentido, 0Enunciado 360, aprovado na IV Jornada de Direito Civil doConselho de JusticaFederal por iniciativa de Flavio Tartuce: "0principio da funcao social dos contratos tambem pode ter eficaciaintema entre as partes contratantes"."

Em sentido complementar, hi relativo consenso entre osdoutrinadores acerca da funcao social extema do contra to, comoreflexo de sua eficacia perante a comunidade, transcendendo apolarizacao entre as partes. Reporta-se ao dialogo de cooperacaoentre os contratantes e os "terceiros", prevenindo-se ofens as reci-procas atraves da edificacao de urn ambiente de cooperacao.?

Nao existem duvidas quanta a plasticidade da funcaosocial externa e mesmo, de sua operabilidade. Ela permite-nos desatar as amarras que prendiam 0credito as partes e seussucessores, ignorando a sociedade que os tangencia. Os bonscontratos promovem a confianca nas relacoes sociais, enquantoos maus contratos a degeneram. Por vezes, as relacoes crediti-cias escapam do controle de seus artifices, alcancando estranhosque, algumas vezes podem ser ofendidos por elas, e, em outraship6teses, podem ate mesmo se colocar em situacao de violar arelacao para a qual nao foram convidados.

Todavia, cuidados extremados cercam a construcao domodelo da funcao social intema do contra to. Poder-se-ia indagarse ela nao seria uma superfetacao, por nao passar de uma dasacepcoes do principio da boa-fe objetiva, percebida essa comouma "confianca adjetivada", uma atuacao refletida no cuidado

e estima com 0 parceiro contratual. Para Humberto TheodoroNeto, "ao contrario do que se possa ter pensado afoitamente, afuncao social do contrato nao representa puramente urn principiode garantia para uma parte dentro da relacao interna em face daoutra. Pressupoe sempre, ao contrario, uma repercussao dela nomundo externo ou 0 inverso" ..O

No bojo da relacao intema, prevalece a boa-fe comostandard etico que nos impele a ajustar 0 nosso comportamentoa padroes de conduta pautados pela lealdade, honestidade ecooperacao perante 0 alter, transformando toda e qualquer re-lacao obrigacional em urn momenta de preservacao de direitosfundamentais, em que nao se frustre a legitima expectativa dosparticipes quanto a realizacao do interesse economico subjacenteao contrato.

Por conseguinte, a boa-fe objetiva e horizontal, concemeas relacoesinternas dos contratantes. Ela atende ao principio daeticidade, pois polariza e atrai a relacao obrigacional ao adim-plemento, deferindo aos parceiros a possibilidade de recuperara liberdade que cederam ao inicio da relacao obrigacional, Me-diante a emanacao de deveres laterais ~ anexos, instrumentais oude conduta+, de cooperacao, informacao e protecao, os parceirosestabelecem urn cenario de colaboracao desde a fase pre-negocialate a etapa pos-negocial, como implicitamente decorre da atentaleitura do art. 422, do Codigo Civil. Dentro de sua tridimensio-nalidade (funcoes interpretativa, integrativa e corretiva), a boa-feainda exerce uma funcao de controle, modelando a autonomiaprivada, evitando 0exercicio excessivo de direitos subjetivos epotestativos, pela via do abuso do direito (art. 187, CC).

Em interessante projecao, Luis Renato Ferreirada Silva'!considera que 0binomio cooperacao/solidariedade pode ser con-siderado de duas maneiras: a) dentro da relacao contratual ele atuapor meio do principio da boa-fe (art. 422, CC); b) ja os reflexosexternos das relacoes contratuais, que podem afetar a esfera deterceiros, imp5em urn comportamento solidario cooperativo quee atuado pela n09ao da funcao social do contrato (art. 421, CC).Nessa mesma senda, Humberto Theodoro Junior" noticia que "Afuncao social do contrato consiste em abordar a liberdade contra-tual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e nao apenas nocampo das relacoes entre aspartes que 0estipulam (contratantes).Ja 0 principio da boa-fefica restrito ao relacionamento travadoentre os proprios sujeitos do negocio juridico",

E evidente que a funcao social do contrato se autono-miza pela sua verticalidade, pois concerne as relacoes entre aspartes e a sociedade, Ela nao se compraz imediatamente com adiretriz da eticidade, mas com 0 paradigma da socialidade, Aboa-fe e endogena, a funcao social do contrato e exogena, Osdois principios atuam em carater de complementaridade. Emcom urn, ambos sao emanacoes do principio da solidariedadenas relacoes privadas como limites positivos ao absolutismo daautonornia privada. Enquanto a boa-fe e uma clausula geral quepermite 0 influxo do solidarismo Constitucional no perfil intemodas relacoes patrimoniais, a funcao social captura 0 momentacooperativo na interacao dos contraentes com 0 corpo socialque lhes rodeia.

Todavia, se lembrarmos da noticiada aproximacao dafuncao social do contrato com a causa do negocio juridico, pode-remos situar urn espaco para a clausula geral do art. 421, mesmono ambito intemo da relacao obrigacional, sem que i8S0provoqueurn abalo no sentido da boa-fe objetiva. Ousamos mesmo afirmarque no espaco endogene da relacao negocial pode incidir a boa-


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M P " ' & j ur i die 0 c:ei Ano II - nfunero 9- abri~/maio/junho de 2007fe objetiva e, simultaneamente, uma afronta it funcao social docontrato pela quebra de consonancia com a utilidade social queele deveria ostentar. 0poder jurigeno da vontade e derivado dasopcoes axiologicas do sistema.

Hi de se lembrar que 0 juizo de merecimento sobre 0interesse nao pode prescindir da escolha constitucional no sen-tido de que a iniciativa privada e livre, mas nao pode induzir adana it seguranca, it liberdade e it dignidade humana. A causanao sera merecedora de tutela quando 0 interesse perseguido naoostentar as exigencies comunitarias, relevantes de acordo comos parametres constitucionais."

Sendo a funcfio social do contrato 0 cenario para a apre-sentacao da opcao solidarista da ordem civil, devera ela conferiraos pr6prios contratantes 0 papel de protagonistas, ao assegurarcontratos substancialmente equilibrados em que se atribua acada urn 0 reconhecimento de igual dignidade. Garante-se as-sim, "que suas contratacoes sejamjustas e, mais, marcadas pelopadrao e exigencia de colaboracao entre os contratantes, assim,socialmente uteis, enquanto palco de prestigio das escolhasvalorativas do sistema". 14

Cremos que 0 superdimensionamento da funcao socialdo contrato ~ como de qualquer principio ~ e pernicioso, poisculmina por lhe retirar a efetividade. Porem, afastar a sua inci-dencia no plano interno da obrigacao pela suposta superposicaocom outros principios, restringe a sua aplicabilidade e debilitao sistema juridico em face de situacoes em que a posicao docontratante torna-se aviltante a sua igual dignidade social.Ejustamente esse tema que merece profunda consideracao,

V- A fun~ao social interna do contrato e a dignidadeda pessoa humana.A autonomia privada nao e apenas inserida no contexte

da ordem economica constitucional. Ela tambem e uma es-pecificacao do principio da dignidade da pessoa humana, queconsagra e tutela a existencia de uma dimensao vital para quetodo ser humane possa desenvolver e afirmar socialmente a suapersonalidade.

A funcao social do contrato exerce importante finalidadesindicante de evitar que 0ser humane seja vitima de sua propriafragilidade ao realizar relacoes contratuais que, mesmo sob 0palio da liberdade contratual, culminem por instrumentaliza-lo,ou como intuiu Kant, convertam a pessoa ~ que e um fim em si~ em meio para os fins alheios,

A titulo ilustrativo, basta zapearmos com nossos controlesremotos pelas varias producoes televisivas que sujeitam cidadaosas mais ridiculas e preconceituosas pegadinhas ou reality shows.Pessoas submetidas ao escarnio pela sua identidade sexual, oubaixa escolaridade e nivel de cultura, gincanas oferecendo pre-mios para aquele que resistir mais tempo a sete palmus se alimen-tando de minhocas, ou pior, nao se alimentando. Curiosamentetodas essas pessoas celebram contratos de cessao de direitos deimagem, prestigiando a autonomia negociaLAdemais, sentem-sefelizes com a exposicao e "reconhecimento" perante amigos e 0publico em geral. Curiosamente, muitos desses negocios j uridicossao praticados com resguardo ao principio da boa-fe objetiva,em um clima de cooperacao, sendo 0 contratante perfeitamenteesclarecido de todas as nuances e repercuss6es da obrigacao,

Mas, ate aonde vai a liberdade do ser humane de fazer tudoque queira, quando nao proibido por lei? 0 limite e a dignidade

da pessoa humana. A liberdade e um valor pessoal, a dignidadeurn valor universaL Como afirmamos em outra passagem, "a ex-pressao 'dignidade da pessoa humana' nao e superflua, tampoucoredundante. Demonstra que a dignidade nao pode ser aferida porpadroes individuais, pois nao basta que 0individuo seja livre,mas que pertenca, por essencia, it humanidade. Enquanto 0valorliberdade conecta-se imediatamente com as nossas expectativasindividuais, a dignidade nos remete a tudo aquilo que concerneao genero humane"."

A dignidade da pessoa humana e irrenunciavel, berncomo os seus atributos da personalidade (art. 11, CC). Por maisque se contrarie a vontade do seu titular, nao pode a pessoa serpremida em sua propria fragilidade. A funcao social do contratoe pedag6gica, pois nos remete a nossa condicao racional, decomponentes da civilizacao humana.

Por fim, poder-se-ia criticar doutrinariamente a utilizacaoda funcao social do contrato nessa quadra, por se considerar su-ficiente a propria repulsa ao negocio juridico contrario a ordempublica pela via da nulidade pela ilicitude do objeto (art. 166, II,CF). 16Contudo, a nulidade como especie do genero invalidadedo negocio juridico, situa-se em seu momenta genetico. Nao hinulidade superveniente, toda invalidade e coeva ao nascimentoda relacao obrigacionaL Em muitas oportunidades, a clausulanegocial e licita, havendo ilicitude em sua repercussao, ou me-Ihor dizendo, em sua finalidade perante 0 corpo social em seucontexte historico e cultural.

Assim, em varias situacoes, a sancao da ineficacia super-veniente seria mais adequada que a da nulidade, como mesmodecorre dainterpretacao do art. 203 5,paragrafo unico, do CodigoCivil: "Nenhuma convencao prevalecera se contrariar preceitosde ordem publica, tais como os estabelecidos por este c6digo paraassegurar a funcao social da propriedade e dos contratos".o desafio it ordem publica e a dignidade da pessoa humanae censurado pelo ordenamento por um amplo leque de opcoes,Quando a afronta provem de um contrato, a fundamentacao ju-dicial calcada na lesao ao principio da funcao social podera emcertas circunstancias suprir a restricao dogmatica da teoria dasnulidades, com suas naturais limitacoes na divisao dos pianosdo negocio juridico. No pontificado de Antonio Junqueira deAzevedo, "a grande vantagem da explicitacao legal da funcaosocial do contrato como limite a atividade privada nao esta tanto,a nosso ver, no momenta inicial do contrato (a isso respondea teoria das nulidades), e sim, no momenta posterior, relativoao desenvolvimento da atividade privada. Podemos dizer, emlinguagem economica, que a teoria das nulidades controla berna liberdade de iniciativa, enquanto a funcao social 0 faz, quantaao desenvolvimento dessa iniciativa".17eI8

VI - A funcao social externa do contratoo locus do principio da funcao social, em sua acepcac

externa, reside na sua capacidade provocativa de repensar 0mito da relatividade contratual em contraposicao a eficacia ergaomnes dos direitos reais. A sua missao e substituir a vertenteindividualista do vinculo contratual pela arejada concepcao datutela externa do credito.

A nota especifica das obrigacoes negociais ~ em compa-rayao com os demais direitos patrimoniais ~ e 0 seu objeto. 0direito de credito tern por objeto uma prestacao consistente nobem da vida, no fato ou abstencao a cargo do devedor. E licao


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M P " ' & j uri die 0 c:el r . Ano II - nfunero 9 - abril/maio/junho de 2007corrente que os contratos possuem eficacia relativa, no sentidode que terceiros nao podem ser credores ou devedores por forcade relacoes juridicas alheias, em que nao foram partes.o principio da relatividade do contrato nao pode serconfundido com a exigencia de que negocio juridico - em todaa sua trajetoria - seja respeitado por terceiros, no sentido de quedevam se abster da pratica de atos que possam interferir nas re-lacoes alheias ..Vale dizer, apesar de sua relatividade, os contratosproduzem oponibilidade per ante terceiros - como projecao desua eficacia -, resultando em urn dever de abstencao, no sentidoque a sociedade nao pode afetar uma relacao obrigacional emandamento.

Enfrentando 0 tema com propriedade, Jacques Ghestin"sustenta que lopposabilite est um complement necessaire de faforce obligatoire du contrat. Isto e, a oponibilidade e destinadaa assegurar a producao dos efeitos normais do contrato, nadaalem de seus efeitos, A oponibilidade nao e capaz de atribuirurn direito absoluto aos contratantes, pois 0contrato apenas terncomo objeto urn direito relativo,o respeito pela relatividade contratual e expressao deuma atitude consensualista que enaltece 0poder disciplinador daautonomia e procura atender a intencao com que, na formacaodo contrato, as partes buscam alguma medida de "isolamentorelacional", ou ao menos 0sinalizam uma a outra.Mas esserespeito pela relatividade pode tambem resultar da cons ide-racao do interesse economico em jogo e da presuncao de quequalquer interferencia de terceiro colocara em risco a segurancada avenca,

o principio da relatividade dos contratos nao pode maisser elevado a condicao de dogma. Dogmas sao verdades incontes-taveis e sabemos que 0direito e instrumento transformador, queatua com apoio na experiencia - fator cambiante -, nao tolerandoposicoes imutaveis, Himuito, a analise econ6mica do contratodemonstra generosidade na admissao de ingresso de terceirosna relacao contratual, como forma de maximizacao de trocaseficientes, estimulando-se a livre negociabilidade e transmissaode direitos crediticios.

A necessidade de preservar a ordem economica e a fide-lidade as convencoes demanda que terceiros se abstenham deviolar contratos em andamento. 0 abuso no exercicio da liberdadecontratual gera responsabilidade de quem induz outrem a violacaode contrato ..A colaboracao em grau minimo da sociedade ja esuficiente para preservar a confianca na circulacao economica doscreditos. Assim, ha uma necessidade de relativizacao do proprioprincipio da relatividade contratuaL

Anote-se: a sociedade nao e apenas obrigada a respeitaros direitos da personal idade e a propriedade alheia. 0 direito decredito requer tutela amp la, verdadeira via de mao dupla, conju-gando respeito mutuo entre contratantes e a sociedade.

Localizar a funcao social do contrato no ordenamentojuridico e uma tarefa mais delicada do que operacionalizar afuncao social da propriedade ou da familia. Nessas duas verten-tes, 0sistema tratou de criar diretrizes concretas de aplicacaoefetiva dos principios, alem de enumerar variadas sancoes para 0exercicio temerario dos poderes dominiais (arts. 182 a 186, CF)ou para 0 desvio no exercicio do poder de familia (arts. 1635 a1638, CC e normas do ECA).A funcao social do contrato nao e urn dado, mas urnconstructe. 0 interprete devera se valer de todos os metodos

hermeneuticos para localizar a clausula geral. Nesse leque depossibilidades que se abre para a vivificacao do principio, vi-sualizamos a funcao social em tres situacoes precisas e aindanao pavimentadas em outras vias: a) Contratos que ofendeminteresses metaindividuais ou0principio da dignidade da pessoahumana; b) contratos que ofendem terceiros; c) terceiros queofendem contratos.Ja se exauriu 0 tempo da critica it velha dogmatica civil.Nao ha mais espaco para desconstruir 0 antigo. A audaciosamissao da doutrina civilista consiste em fundamentar a funcaosociaL Ha suficiente amparo doutrinario - aqui e em direitocomparado - para a densificacao da funcao social do contratoem cada qual de suas dimensoes,

Nesse particular, irretocavel, 0 conteudo do Enunciadon, 23 do Conselho de Justica Federal, aprovado na P Jornadade Direito Civil: "A funcao social do contrato, prevista no art.421 do novo C6digo Civil, nao elimina 0principio da autonomiacontratual, mas atenua ou reduz 0alcance desse principio quandopresentes interesses metaindividuais ou interesse individual re-lativo it dignidade da pessoa humana". Primeiramente, a funcaosocial atua inter partes - no plano da tutela a dignidade - e, emseguida, realiza relevante performance ultrapartes.

Outrossim, em qualquer de suas vertentes, 0art. 421 naodeve ser lido em consonancia com 0ambiente de intervencionis-mo econ6mico e dirigismo contratual que presidiu a elaboracaodo C6digo Civil nos idos da decada de setenta. A socialidadejamais pode ser compreendida como uma atomizacao da pessoaperante a sociedade, mas, na linha da interpretacao conformeit Constituicao, como a imposicao de urn freio aos abusos co-metidos em nome da liberdade contratual, prestigiando-se aconstrucao de uma sociedade solidaria, pois, como lembra Josede Oliveira Ascensao, "a realizacao do homem a que 0 direitodeve tender como 0seu fim nao e a realizacao de cada individuoisoladamente, no agnosticismo e indiferenca pelas finalidadesprosseguidas; e a realizacao de cada homem em sociedade, numacomunidade solidaria que permita a realizacao pessoal de seusmembros"."

vn- 0 contrato ofensivo a interesses metaindivi-duaisNada mais natural do que relacoes contratuais que aten-

dam aos interesses econ6micos dos contratantes em urn ambientede cooperacao e confianca, Essa e uma situacao possivel, mor-mente em contratos interempresariais, nos quais e possivel falarem uma relativa igualdade material entre as partes.

Ocorre que essa pacificacao intema nem sempre corres-ponde aos efeitos do contrato perante a sociedade. Determinadasrelacoes crediticias portam 0germe da danosidade social. Bastalembrarmos de contratos que ofendem interesses metaindividu-ais, como aqueles difusos e coletivos, assim como os interessesindividuais homogeneos (art. 81, paragrafo unico, I, II e III,CDC) ligados a protecao de consumidores, do meio ambienteou da livre concorrencia,

Adverte 0art. 1,IV, da Constituicao Federal sobre 0 "va-lor social" da livre iniciativa. Nessa esteira, salienta Jose Afonsoda Silva que "no contexte de uma Constituicao preocupada coma realizacao da justica social nao se pode ter como valor 0 lucropelo lucre","

A possibilidade de os sujeitos regularem suas relacoes do


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M P " ' & j ur i die 0 c:ei Ano II - nfunero 9- abri~/maio/junho de 2007modo que Ihes seja mais conveniente ou desenvolver livrementea atividade escolhida, demanda contencoes em favor de interesseshierarquicamente prevalentes no quadro de valores Constitucio-nais. Urn contrato empresarial que estabeleca criacao de oligo-p6lio requer energica atuacao do CADE; urn neg6cio juridicointerempresarial envolvendo a edificacao de empreendimentoem area de preservacao ambiental requer imediata atuacao doMinisterio Publico. Enfim, e amplamente justificada a Iegitima-yao das entidades descritas nos arts. 5 da Lei n. 7.347/85 e 82daLei n. 8.078190, para provocarem a nulidade de clausulas queofendam valores reconhecidamente caros ao corpo social. FlavioTartuce colhe interessante exemplo de "urn contrato celebradoentre uma empresa e uma agencia de publicidade. 0contrato ecivil e paritario, nao trazendo qualquer desequilibrio ou quebrade sinalagma. Entretanto a publicidade veiculada e discrimina-t6ria (publicidade abusiva, art. 37, CDC), estando neste prontopresente 0 vicio. Pela presenca do abuso de direito, 0 contratopode ser tido como nulo, combinando-se os arts. 187 e 166, VI,do C6digo Civil - nulidade por fraude it lei imperativa diantedo ate emulativo". 22Mesmo nas situacoes prosaicas da vida, a funcao socialdo contrato apresenta-se em tutela da coletividade. Rubens Bar-richelo estava a uma reta da vit6ria em uma corrida da formula1 (OP -Austria - 12/05/2002), quando foi alertado pela Ferrarida clausula contratual que Ihe conferia a posicao de 2 piloto. 0brasileiro culminou por ceder passagem ao alemao companheirode equipe, em respeito it liberdade contratuaL Dai se questiona:trata-se de campeonato mundial de pilotos ou de equipes? Fa-talmente, sobejou lesada a desportividade da competicao paramais de 500 milhoes de fieis ao esporte pelo mundo. A funcaosocial do contrato foi negligenciada.

vm - 0 terceiro ofendidoOutra interessante abordagem da clausula geral da funcao

social do contrato reside na tutela extema do credito, Cuida-seda eficacia transubjetiva do contrato. Constatada a insuficienciada classificacao dos contratos como res inter alios acta - quenao beneficia ou prejudica terceiros -, cumpre-nos ferir aquelegrupo de situacoes em que 0ate de autonomia negocial e posi-tivo para as partes, sem prejudicar interesses metaindividuais,mas acaba por vitimar urn terceiro, completamente estranho aoneg6cio juridico.

Quatro interessantes situacoes revelam a concretizacao daprotecao legislativa e pretoriana ao terceiro ofendido:

a) Urn transeunte e atropelado em razao de urn defeito defabricacao do freio de urn veiculo. 0 motorista nao conseguiuacionar 0 mecanismo de frenagem do carro recem-adquirido.Em tese, a vitima nao poderia demandar solidariamente contraos fomecedores - fabricante (montadora) ou fornecedor de fase- com espeque na responsabilidade objetiva do art. 12 do CDC,por nao ocupar a posicao de consumidor stricto sensu a que alu-de 0art. 2 da Lei Consumeirista. Sobraria-lhe apenas a penosamissao de demandar contra quem the atropelou, imputando-lheo ate ilicito culposo, na diccao do art. 186, do C6digo Civil.

acautelar nao apenas 0 seu contratante direto (como emanacaodo principio da confianca), mas tambem uma coletividade inde-terminada de pessoas expostas aos riscos de sua atividade.

b) Outra hip6tese corriqueira conceme a uma colisao deveiculos em que 0responsavel pelos danos tenha contratado comuma seguradora. Em principio, em uma estrita visao processual,negar-se-ia it vitima a possibilidade de acionar 0 segurador doofens or, eis que inexistente relacao de direito material entre eles.A vitima demandaria 0 condutor do veiculo e este procederia itdenunciacao da lide (art. 70, III, CPC), como ayao regressivade garantia em decorrencia do contrato de seguro. Nao e outraa literalidade do art ..787, do C6digo Civil: ''No seguro de res-ponsabilidade civil, 0segurador garante 0pagamento de perdase danos devidos pelo segurado a terceiro".

Porem, as duas turmas que compoem a Segunda Secaodo Superior Tribunal de Justica" consideram a funcao socialdo contrato como relevante elemento para a direta e imediataresponsabilizacao da seguradora em demanda movida peloterceiro, sendo irrelevante que 0 contrato envolva apenas 0segurado causador do acidente, quando este se nega a usar acobertura do seguro. A responsabilidade da seguradora decorreda apolice securitaria.o voto do Ministro Ruy Rosado deAguiar eirretocavel:"A visao preconizada nestes precedentes abraca 0principio cons-titucional da solidariedade (art. 3, I, da CF), em que se assentao principio da funcao social do contrato, este que ganha enormeforca com a vigencia do novo C6digo Civil (art. 421). De fato,a interpretacao do contrato de seguro dentro desta perspectivasocial autoriza e recomenda que a indenizacao prevista parareparar os danos causados pelo segurado a terceiro, seja por estediretamente rec1amada da seguradora. Assim, sem se afrontara liberdade contratual das partes - as quais quiseram estipularuma cobertura para a hip6tese de danos a terceiros - maximiza-se a eficacia social do contrato com a simplificacao dos meiosjuridicos pelos quais 0 prejudicado pode haver a reparacao quelhe e devida",

Apenas a titulo de complementacao, entendimento con-trario ao perfilhado pelo Superior Tribunal de Justica com funda-mento na suposta ilegitimidade pas siva da seguradora, redundariaem inobservancia do principio da instrumentalidade e a diretrizda eticidade que permeia as relacoes de direito privado.

o processo nao e urn fim em si mesmo. Ele e uma tec-nica a service de uma etica de direito materiaL Cuida-se de urninstrumento que deve efetivar os direitos subjetivos edificadosnos principios constitucionais e nas normas do direito privado.Portanto, 0 direito processual nao pode inviabilizar 0 exerciciodo direito material, nem se contrapor a sua justificacao. Pelocontrario, cabe ao processo uma estrita observancia dos para-metros que fundamentam a existencia e a legitimidade de urnmode 1 0 juridico.

Candido Dinamarco magistralmente delineou 0processocivil como urn instrumento, urn sistema aberto a service do di-reito substancial pela "infiltracao dos valores tutelados na ordempolitico-constitucional e juridico-material" .24

Todavia, 0 terceiro e considerado consumidor por equipa- c) Pela mesma via da instrumentalidade, justifica-se arayiio, como bystander, por servitimade urn acidente de consumo ancoragem da funcao social como justificativa para a adequadaprovocado pelo defeito do produto. A norma e pedag6gica pois redacao do art. 456 do C6digo Civil. Segundo tal dispositivo,concede a qualquer pessoa os mesmos mecanismos juridicos de "Para poder exercitar 0 direito que da eviccao lhe resulta, 0tutela do consumidor por responsabilidade derivada de falha de adquirente notificara do litigio, 0 alienante imediato, ou qual-seguranca de produtos e services. 0 fomecedor tern 0 dever de quer dos anteriores, quando e como Ihe determinarem as leis doI


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M P " ' & j uri die 0 c : e l r . Ano II -nfunero 9 - abril/maio/junho de 2007processo" (grifo nosso).

A eviccao e umbilicalmente atrelada a tecnica processualda denunciacao da lide. Sabemos que, pelo fato de ter operadoa transmissao de urn direito, 0alienante e garantidor da legiti-midade da operacao. 0 objetivo da denunciacao e permitir aoadquirente a convocacao ao processo do alienante, em face doqual ten! avao regress iva indenizat6ria, em caso de sucumbenciana avao principal em que figura no polo passivo.o inegavel acerto do art. 456 e a permissao da denuncia-vao da lide "por saltos", Em outras palavras, em vez de permitira convocacao isolada do alienante imediato, 0 Codigo Civilfacultou ao denunciante 0chamamento de qualquer urn dostransmitentes do bern, desde a origem da cadeia causal viciada.Poder-se-ia indagar: mas qual e a relacao juridica do adquirentecom aquele proprietario primitivo que nao the alienou 0 bern?Ja tivemos a oportunidade de escrever em outro trabalho que "aresposta se encontra na clausula geral da funcao social do con-trato, na medida em que 0adquirente foi ofendido nao apenaspelo alienante, mas por todas as relacoes materiais antecedentesdas quais nao fez parte. A garantia da eviccao sera concedida,portanto, pela totalidade dos transmitentes, que deverao assegu-rar a idoneidade juridica da coisa, nao s o em face de quem lhesadquiriu diretamente como dos que, posteriormente, depositaramjustas expectativas de confianca na origem licita e legitima dosbens evencidos"."

d) Na mesma linha evolucionista, 0 Superior Tribunalde Justica editou em 25/04/2005 a Sumula n. 308: "A hipotecafirmada entre a construtora e 0 agente financeiro, anterior ouposterior a celebracao da promessa de compra e venda, nao terneficacia perante os adquirentes do imovel".

A sumula foi inspirada em uma serie de julgamentosenvolvendo contratos de promessa de compra e venda em incor-poracoes imobiliarias. Os promitentes compradores efetuavam 0pagamento integral do preco, mas a incorporadora nao cumpriacom a sua obrigacao de quitar a garantia hipotecaria estabe leeidacom a instituicao financiadora (mutuante) do empreendimento.Ocorre que, nao obstante a quitacao, os compradores nao obti-veram liberacao do gravame por problemas de inadimplencia daconstrutora perante a instituicao finance ira.

Se aplicassemos ao caso as licoes legadas do direito roma-no, certamente os promitentes compradores teriam que quitar 0financiamento perante 0banco, haja vista que a hipoteca produzefeitos erga omnes, tendo aqueles ciencia do gravame real quandoda assinatura do contrato preliminar. Ademais, a hipoteca estariadevidamente registrada no RGI, permanecendo 0 onus ate queextinta a divida que lhe deu origem.

Nada obstante, os promitentes compradores foram bernsucedidos em suas acoes de tutela especifica de obrigacao de fazer~ outorga de escritura e cancelamento do gravame hipotecario.Com efeito, 0dire ito de credito de quem financiou a construcaodas unidades destinadas a venda pode ser exercido amplamentecontra a devedora, mas os adquirentes sao os terceiros ofendidosque nao tinham ciencia da ausencia de repasses ao banco dosvalores que pagavam a incorporadora. A instituicao financia-dora fica limitada a receber dessas pessoas 0 pagamento dassuas prestacoes, porem, os adquirentes nao assumem qualquerresponsabilidade de pagar duas dividas: a propria, pelo valor realdo im6vel, e ada construtora do predio,

A par da evidente constatacao da hipossuficiencia dospromitentes compradores, nao tendo condicoes de apreciaro riscoe

do neg6cio juridico, certamente competiria a instituicao credorafiscalizar 0repasse das quantias, adotando as medidas pertinentesno momenta adequado.Asupressio evidencia-se quando 0 titularde urn direito subjetivo negligencia 0seu exercicio e tardiamenteo exige em face de quem agiu de acordo com legitimas expec-tativas de confianca sobre a quitacao do preco,

Rodrigo Xavier Leonardo empreende saudavel aproxima-vao entre a perspectiva funcional e a teoria das redes contratuais,"isto porque, por meio dessa teoria, busca-se reconhecer que entrecontratos aparentemente diversos (tal como seriam 0compromis-so de compra e venda eo contrato de financiamento) pode haverurn determinado vinculo capaz de gerar consequencias juridicasautonomas em relacao aos efeitos tradicionais desses contratos.Em outras palavras: reconhece-se que dois ou mais contratos es-truturalmente diferenciados (entre partes diferentes e com objetodiverso) podem estar unidos, formando urn sistema destinado acumprir uma funcao pratico-social divers a daquela pertinente aoscontratos singulares individualmente considerados" .26

A venda direta das unidades aos adquirentes e 0 contratode financiamento entre a construtora e 0 banco sao, aparen-temente, duas relacoes juridicas distintas, porque a mesmaconstrutora que vendeu e recebeu 0 preco (ou esta recebendo asprestacoes) da 0 empreendimento ou suas unidades autonomasem hipoteca ao banco. Este, por sua vez, sabe que os imoveissao destinados a venda, mas a operacao de emprestimo ocorrecomo se os adquirentes nao existissem, e nao raro, repassam osrecursos do Sistema Financeiro da Habitacao sem verificar aviabilidade econ6mica do empreendimento ou a solvencia dasempresas incorporadoras. A funcao social do contrato repercutenessa rede contratual de negocios juridicos coligados, apesar deo Superior Tribunal de Justica ter optado por assumir a questaonos contomos da tutela a boa-fe objetiva"

IX~0 terceiro of ens orAo reconhecermos a autonomia dos deveres anexos

(laterais, instrumentais ou de conduta) em relacao it prestacaoprimaria, no ambito de uma relacao obrigacional complexa edinamica, vislumbramos que nao ha necessaria coincidenciatemporal entre 0nascimento e 0recesso da obrigacao principale dos deveres laterais, eis que esses afloram mesmo para antesda contratacao como para depois do cumprimento do dever depre star. A efetividade da boa-fe e flagrante nos momentos pre epos-negocial,

Mas nao e apenas aique ha urn desencontro. A conscienciada independencia dos deveres de conduta em relacao ao nivelda obrigacao principal viabiliza uma verticalizacao dos sujeitosativos e passivos dos deveres de conduta, sobremaneira aquelesque se relacionam a modalidade do dever anexo de protecao,

Com esteio na concepcao social do contrato (art 421, CC)e na quebra do dogma de sua relatividade, Teresa Negreiros aludea atual distincao entre a eficacia das obrigacoes contratuais e asua oponibilidade, nos seguintes termos:

o principio ci a funcao social condiciona 0 exercfcio da Ii -berclade contratual e torna 0contrato, como situacao juridicamerecedora de tutela, oponivel erga omnes. Isto e , todos terno dever de se abster da pratica de atos (inclusive a celebracaode contratos) que saibam prejudiciais ou comprometedores dasatisfacao de creditos alheios. A oponibilidade dos contratostraduz-se, portanto, nesta obrigacao de nao fazer impostaaquele que conhece 0conteudo de urn contrato, embora dele


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M P " ' & j ur i die 0 c:ei Ano II -nfunero 9- abri~/maio/junho de 2007nao seja parte. Isto nao implica tomar as obrigacoes contra-tuais exigfveis em face de terceiros (6 0 que a relatividadeimpede), mas imp6e a terceiros 0 respeito por tais situacoesjuridicas, validamente constituidas e dignas da tutela doordenamento (e 0 que a oponibilidade exige)."

Percebe-se nao se tratar de extensao de eficacia contra-tual aos terceiros, mas de oponibilidade geral, que exigira dacoletividade urn dever de neminem laedere, por imposicao desolidariedade nas relacoes entre contratantes e sociedades. 0credito e urn valor, urn bern que integra 0 patrimonio de umapessoa. Como bern dito alhures, "0 credito e relativo, mas 0direito de credito e, porem, oponivel a terceiros"."

Terceiros nao podem ser credores ou devedores de pres-tacoes em contratos que nfio foram partes. Todavia, quanta aosdeveres de conduta, a complexidade de qualquer obrigacao exigeque, no processamento da relacao juridica aspartes, nao possamlesar a sociedade ou por ela serem lesadas. Ha uma via de maoduplaque demanda urn atuardos contratantes para 0bemcomum,assim como urn agir da sociedade que nao sacrifique 0bern in-dividual, considerado solidario em relacao aos bens dos demais.Como observa Claudio Godoy", "trata-se, aqui, da expansao daoponibilidade dos ajustes, de resto nada mais senao 0reverse dapossibilidade de urn terceiro adimplir obrigacao alheia".

Para 0 que nos interessa, a violacao ao dever lateral deprotecao e igualmente visualizada quando urn terceiro contribuipara 0 descumprimento de uma relacao obrigacional em curso,mediante a realizacao de um segundo contrato - incompativelcom 0 primeiro -, frustrando as finalidades do credor por pro-piciar 0 inadimplemento e consequente destruicao da obrigacaoiniciaL

A tutela externa do credito tem por objetivo, segundoFernando Noronha", "a protecao destes direitos contra ofensapor parte de terceiros, que impecam 0 devedor de adimplir aobrigacao assumida". Sublinha Jacques Ghestirr" que "pourquis les tiers ne sont pas lies para le contrat, mais comme Iecontrat s'impose it eux, ils commettent une faute en pretendantIe nier",

Na linha da funcao social do contrato e da prevalenciada eticidade, propugna-se por uma "tutela extema do credito",pela qual 0terceiro seja responsabilizado nao propriamente pelaprestacao convencionada, mas pela ofensa a dever de condutanela consubstanciada. Como bern aborda Antonio Junqueirade Azevedo, "os terceiros nao podem se comportar como se 0contrato nao existisse"."

Em dissertacao de doutoramento em ciencias juridicas naFaculdade de Lisboa, E. Santos Junior" trata da responsabilidadecivil de terceiro por lesao do direito do credito como solucaoequilibrada ao valor da justica, harmonizando os principios dareparacao do dana e da liberdade contratual, 0 que resulta emaumento na confianca nos contratos e em sua estabilidade, porevitar interferencias materiais de terceiros sobre 0credito,oautor admite que, em principio, os terceiros nao tern 0dever de conhecer a existencia do credito alheio, mas "quando 0conheca na sua existencia e configuracao minima, entao aqueledever geral de respeito concretiza-se, passa a configurar como urnconcreto dever de respeito, que se incrusta na esfera juridica desseterceiro e limita entao a sua liberdade de agir ..0conhecimentodo credito constitui uma condicao de oponibilidade efectiva dodireito de credito a terceiros"."o terceiro ofende 0 credito alheio atraves da realizacao

de urn segundo contrato com uma das partes. Cuida-se de umainterferencia ilicita, pois a incompatibilidade entre os dois con-tratos induz it violacao do negocio juridico primitivo. 0 grandeavanco na tematica consiste na possibilidade de 0ofendido, pelaquebra de seu contrato, demandar diretamente contra 0 terceiroofensor, mesmo nao havendo avenca entre eles.

Note-se que no dire ito comparado a doutrina se dividequanta it necessidade e legitimidade de repressao dessa inter-fereneia de terceiro pela via extracontratual; uns defendendoessa repressao em nome da defesa dos valores da relatividadecontratual, da tutela das expectativas e da "confianca" contraatividade economica predatoria; outros criticando essa repressaoporque ela pode ter 0efeito indesejado de bloquear condicoesconcorrenciais e a eficiencia alocativa."

Por conseguinte, e indispensavel 0cuidado com a distin-9ao entre as situacoes de grave interferencia delitual nas relacfiesnegociais -suscetivel de conduzir ao colapso 0 ambiente deconfianca entre os parceiros -, de uma situacao de interferenciacontratual benigna e introduzida por meios licitos, em que a ofertade condicoes contratuais mai s vantaj osas e propria da concorren-cia. Como aduz Fernando Araujo, uma repressao desenfreada emuitas vezes anticompetitiva e ineficiente por paralisar "uma vianormal para a promocao de solucoes mais eficientes no seio deurn mercado. Temos que ter cautela de nao embarcarmos numaprecipitada condenacao da pratica da 'melhor oferta"'. 37

Ao contrario da vasta experiencia do dire ito comparadono trato da interferencia ilicita em contratos", no Brasil esse temaalvissareiro e abordado de forma incipiente. Lamentavelmente,ha certa prorniscuidade em nossa vida social, tolerando-se a con-duta dos "aliciadores" que provocam 0 rompimento de relacoescontratuais celebradas em carater de exclusividade. Profissionaisabandonam contratos de prestacao de services em andamento,ao som da prime ira proposta, sem que 0 proponente (e pior, aordem juridica) perceba nessa conduta qualquer ofensa eticaa forca obrigatoria dos contratos. lnstigar alguem a violar urndever juridico - sem que para tanto haja qualquer justificativalegitima - e urn comportamento inaceitavel e, se passivamenteconsentido, indutor de urn sem-numero de comportamentosilicitos reiterados.

Antonio Junqueira de Azevedo" emitiu parecer em quecensurava a conduta de "atravessadores", que burlam contratosde exclusividade de fornecimento de derivados de petroleo,celebrados entre os postos de combustiveis e as distribuidoras,concluindo pela possibilidade destas agirem diretamente contrao terceiro ofensor.

Talvez 0mais celebre dos eventos que traduza a condutade urn terceiro "cumplice", localiza-se no affair ZecaPagodinho.o famoso cantor de samba realizou urn contrato de cessao dedireito de uso de imagem com exclusividade com a Schincariolpor urn prazo de 12 meses para promover urn novo produto emrazao de sua popularidade. Em plena vigencia do contrato e, tendorecebido 0seu valor integral, 0cantor abandonou a sua obrigacaode fazer e participou de campanha publicitaria de marca de cerve-ja concorrente em flagrante violacao do pactuado. A Schincariolingressou corn demanda contra 0 cantor exigindo indenizacaopor quebra do contrato e reparacao pelo dana moral. Ambas aspretensoes foramjulgadas procedentes, conforme decisao da 36"Vara Civet de Sao Paulo, prolatada em 11.12.2006.40

o curioso e que a empresa lesada poderia ter demandadotambem contra a terceira ofensora - sua concorrente no ramo das


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M P " ' & j uri die 0 c:el r . Ano II - nfunero 9 - abril/maio/junho de 2007cervejas -, causadora do abandono do artista de suas obrigacoes.Mas assim nao 0 fez. Hi, inclusive, dispositivo especifico sobrea tutela externa do credito no C6digo Civil, em que 0 legisladorestipula uma verdadeira pena privada contra 0aliciador. Nessesentido, 0artigo 608: "Aquele que aliciar pessoas obrigadasem contrato escrito a prestar service a outrem pagara a este aimportancia que ao prestador de service, pelo ajuste desfeito,houvesse de caber durante 2 (dois) anos".

Antonio Junqueira deAzevedo" situa 0art. 608 do C6digoCivil como uma pena privada para os atos por ele chamados de"negativamente exemplares" e que provam urn dana sociaL 0autor exemplifica com

o recente caso, relativamente divertido do cantor Zeca Pago-dinho, se tudo se tivesse passado ate 0tim nos exatos termosqueridos pelo contrato que consubstauciava aliciamento docantor, 0segundo contrato, e ilustrati vo. 0 desrespeito dolosodo primeiro contrato, eo mau exemplo, no comportamento docantor ~ sempre raciocinando por hipoteses e considerandoque tudo se passou como publicado ~ em conluio com aAmbev, nao deveria levar somente 11ndenizacao das perdase dauos da prime ira contratante. Na verdade, se nao houvesseurn plus de indenizacao ~ pago por ele e pela Ambev ~ tendopor causa 0 segundo acordo, estariamos diante da falta deconsequencia para urn ato doloso e diante de urn evidenteestimulo ao descumprimento dos contratos. A tolerancia paracom 0 dolo e 0 descumprimento da palavra sao os pioresmales para a sociedade.

Discute-se se a responsabilidade do terceiro pela inducaoao descumprimento da relacao obrigacional seria contratual ouaquiliana. Consideramos se tratar de responsabilidade extracon-tratual, pois, forte na licao de Antonio Junqueira de Azevedo",a funcao social determina a oponibilidade como sendo a regra,mas nao que, por conta de sua atuacao danosa, 0erceiro se tomecontratante ..

De fato, 0direito de credito cujo objeto e a prestacao parteda evidente nocao da exclusao de terceiros no seu aproveitamen-to..Mas os especificos direitos e deveres que emanam da obriga-yao apenas beneficiam ou comprimem as partes. A relatividadedas obrigacfies mantem sua relevancia, Assim, quando terceiroofende a relacao negocial da qual era conhecedor, descumpre

a clausula geral do ato ilicito do art. 186 do C6digo Civil, poisse olvida em respeitar 0dever geral de abstencao, consistenteem nao interferir na orbita contratual alheia. A lesao ao creditoinduz a responsabilidade civil pela teoria subjetiva, no limite dosprejuizos causados ao credor (art. 927, CC).

x~Conslderacoes finaisAtualmente a liberdade contratual disputa 0 seu lugar

com muitas visoes concorrentes, de certo modo todas elas com-plementares, para fornecerem a atual compreensao das funcoesdo contrato.

Nao abandonamos 0principio da relatividade contratual.Fustigado pelo tempo ele apenas revel a novos contornos, vez queotimizado pela funcao social do contrato. Reforca-se 0principioda forca obrigatoria dos contratos mediante 0 compromissoharmonico entre as partes e a sociedade. 0 corpo social, atealgum tempo reputado como urn desconhecido, assume posturacolaboracionista de preservacao dos pactos economicos. Apartidade tenis se converte em frescobol,Instado a se manifestar acerca da funcao social do con-trato, Miguel Reale localizou-a "em todos os casos em queilicitamente se extrapola do normal objetivo das avencas que edado ao juiz ir alem da mera apreciacao dos alegados direitosdos contratantes, para verificar se nao esta emjogo algum valorsocial que deva ser preservado ...o que se exige e apenas que 0acordo de vontades nao se verifique em detrimento da coletivi-dade, mas represente urn de seus meios primordiais de afirmacaoe desenvolvimento''."

As palavras do artifice do C6digo Civil remetem aos direi-tos da personalidade. Ao abandonarmos a codificacao pandecista,atrelada ao monop61io das categorias juridicas, reencontramos 0ser humano situado em suas circunstancias, agora nao mais sub-merso na abstracao do individuo e sujeito de direitos patrimoniais.Porem, a categoria etica da pessoa ~ valor, fundamento e fim daordemjuridica ~ realiza-se em sua integracao comunitaria. A au-tonomia humana, como suporte para 0desenvolvimento pessoal,requer urn consenso com a sociedade, sob pena de resvalar noarbitrio. Essa dialetica permeia a historicidade e circunstancia-lismo do conceito da funcao social do contrato

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NotasIPablo Renteria. Considcracocs acerca do atual debate sobre 0princlpio da fimcao social do contrato, In Principios do direito civi l contempordneo. Rio de Janeiro:Renovar, 2006, p. 283., Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. D i re it o s r ea i s. 2. ed. Rio de Janeiro: LUmen Juris , 2006, p. 228.3Em notavel obra, intituladaGlobalizacao, 0 fi losofo Zygmunt Bauman e incisivo ao expor que "em contrastc com os ausentes proprietarios fundiarios do inicio dostempos modernos, os capitalistas e corretores imobiliarios da era atual, gracas a mobi lidade de seus recursos, agora liquidos, nao enfrentam limitesreais 0bastante- solidus, f irrnes, resistentes - que obriguem ao respeito . Os unicos limites que se poderiam fazer respeitar seriam aqueles impostos administrativamente sobre 0l ivre movimento do capital e do dinheiro. Tais limites sao, no entanto, poucos e distantes uns dos outros'', p. 18.4 Norberto Bobbio. Dal la struttura alla f unzione . Milao: Edizioni di comunita , 1984, p. 70-74.5 Maria Celina Bodin de Moraes. A causa dos contatos, Revista trimestral de direito civil. Rio de Janei ro: Padrna, n. 21 -Jan/Mar 2005, p. 100.eRenan Lotufo, Codigo civi l comentado, v.I. Sao Paulo: Saraiva, 2003, p. 507.7 Claudio Luiz Bueno de Godoy. Fun r; :a os o ci a l d o c o iu r at o. Sarai va: Sao Paulo, 2004, p. 131.'Nasjustificativas da proposicao do aludido enunciado, Flavio Tartuce expoe que "a irnportancia da inovacao desse principio e grandiose, uma vez que trara aonosso sistema a adoyao plena do abrandamento da forca obrigatoria dos contratos, afastando clausulas que colidem com os preceitos de ordem publica e buscandoaigualdadc substancial entre os negociantes".9 Jorge Cesa Ferreira da Silva insere a funcao social do contrato como principio de normatividade exogena, a qual "se atribui a especial virtude de incluir, comoelemento de necessaria atencao jurldica, preocupacoes com terceiros nao membros da relacao, 0 que inegavelmente vai ao encontro das aspiracoes de urna socie-dade que se pretende mais solidaria", Princlpios de direito das obrigaczes no novo codigo civil. In a n o vo c od ig o c iv il e a c on st it ui cd o . Porto Alegre: Livraria doadvogado, 2004, p. 107.10 Humberto Theodoro Neto. E fe it os e xt er no s d o c o nt ra to . Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 154. Bern esclarece 0 autor que "no seu duplo aspecto, funcao tantopodereferir-se ao interesse de toda a sociedade (objetivo generico), como ao interesse inter partes (objetivo especffico), Mas 0 segundo termo - social - remetediretamente a ambientacao do contrato em urn meio coletivo. 0complemento social especifica 0aspecto do termo fun9ao a que se visa".IILuis Renato Ferreira da Silva, A funcso social do contrato no novo codigo civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) . a novo codigo c iv il e a const i tuicao, PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 133.12 Humberto Theodoro Jr, O co ns ra to e su a fu nc do s oc ia l, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 29.11 Massimo Bianca, d i r it to c i v il e : if c o n tr a tt o , v .3 , Milao: Giuffre , 1987, p. 432.14 Claudio Godoy. F u nc do s oc ia l d o c on tr ato , cit. , p. 129.15 Nelson Rosenvald. Dignidade humana e boa-fe no codigo civi l . Sao Paulo: Saraiva, 2005.16 Crltica realizada dentre outros citados nestetexto como Paulo Nalim, Antonio Junqueira de Azevedo e Pablo Renteria . Este ultimo, inclusive remete ao "surrado"paradigma frances do contrato de trabalho cujo objeto era 0 arremesso do anao Manuel Wackenheim em casa de diversoes noturna, como hipotese de julgado emque 0 Conselho de Estado Frances julgou 0 caso pela simples contrariedade it ordem publica. Consideracoes acerca do atual debate sobre 0 principio da funcaosocial do contrato, cit ., p. 292.17 Antonio Junqueira de Azevedo. N a tu re za j ur id ic a d o c on tr at o d e c on so rc io .. .. Revista dos Tribunais, v . 832. Sao Paulo: RT, fey. 2005, p. 133.ia Ou como se colhe do esc6l io de Jorge Cesa Ferreira da Silva, "0principio da funcao social atua no plano da validade (mais restri tamente) e no plano da eficacia(mais amplamente), voltando-se ao controle dos efeitos dos atos", Cit, p. 115.19 Jacques Ghestin, Le principe d' opposabilite, In Ir aite d e d ro it c iv il= le s e ffe ts d u c on tr at, Paris: L.G.D.J, 1992, p. 41S.W Jose de Oliveira Ascensao, Pessoa, direitos fundamentals e direitos de personalidade. In: Revista Trimestral de Direito Civil, n. 26. Rio de Janeiro: Padma, Abr/Jun 2006, p. 60.21 Jose Afonso da Silva. Come n ta r io c o n te xt ua l it Cons tuuic / io . Sao Paulo: Malheiros, 2005, p. 60.22 Flavio Tartuce. A fu n9 {io s oc ia l d os c on ir ato s, a b oa -fe o bje tiv a e a s r ec en te s s um u la s d o S up er io r T rib un al d e J ustic a. Jus Navigandi, Teresina, A.l 0, n . 1049,16 maio 2006.zsREsp n 228.S40/RS, ReI. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 04/09/2000; REsp n. 294.057/DF, ReI. Min Ruy Rosado de Aguiar, DJ 12/11/200l.'.l4 Candido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do pr oc es s o . 7. ed. Sao Paulo: Malheiros, 1999, p. 220.25 Nelson Rosenvald. Codigo Civil Comentado. Coordenador: Min. Cezar Peluso. Manole: Sao Paulo, 2006.26 Rodrigo Xavier Leonardo. A te or ia das redes cont ratuais e a fu nc do s oc ia l d os contratos . Revisra dos Tribunais, v, 832. Sao Paulo: RT, Fev. 2005.27 "0principio da boa fe objetiva irnpoe ao financiador de edificacao de unidades destinadas a venda aprecatar-se para receber 0 seu credito da sua devedora ousobre os pagarnentos a eta efetuados pelos terceiros adquirentes, 0 que se nao the perm ite e assumir a comoda posicao de negligencia na defesa dos seus interesses,sabendo que os im6veis estao sendo negociados e pagos por terceiros, sem tomar nenhuma rnedidacapaz de satisfazer os seus interesses, para quetais pagamentoslhe sejam feitos e de impedir que 0 terceiro sofra a perda das prestacoes e do imovel, 0 fato de constar do registro a hipoteca daunidade edificada em favor do agentefinanciador da construtora nao tern 0efeito que se the procura atribuir, para atingir tam bern 0terceiro adquirente, pois que ninguern que tenha adquiri do imovel nestepais, f inanciado pelo SFH, assumiu a responsabilidade de pagar a sua divida e mais adivida da construtora perante 0 seu financiador, Isso seria contra a natureza dacoisa, colocando os milhares de adquirentes de imoveis, cujos projetos forarn financiados pelo sistema, em situacao absolutamente desfavoravel, situacao essa que apropria lei tratou claramente de eliminar. Alem disso, consagraria abuso de direito em favor do financiador que deixa de lado OS mecanisrnos que a lei lhe alcancou,para instituir sobre 0 im6vel- que possivelmente nem existia ao tempo do seu contrato, e que estava destinado a sertransferido a terceiro ,- uma garantia hipotecariapela dlvidada sua devedora.mas que produziria necessariamente efeitos sobre 0 terceiro".23 Teresa Negreiros, T e o ri a d o s c o n tr a to s , p. 265.2


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M P " '< 1 j uri die 0 r . Ano II -nfunero 9 - abril/maio/junho de 200730 Claudio Godoy, FU/1I;aosocial do contrato, cit ., p. 134.31 Fernando Noronha, Diretto das obrigacbes, v. 1" p. 462.32Jacques Ghestin, Le principe d'opposabili te , c it ., p. 426. Ern livre traducao do autor, le-se que "Os terceiros nao sao ligados ao contrato, mas como 0 contrato aeles se impfie, cometem uma falta ao pretender nega-lo''.33 Antonio Junqueira de Azevedo, Principios do novo d i re it o c on tr a tua l e dcsregulamentacdo do mercado. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, n. 750, p. 116, abr,1998.J4 E. Santos Junior, Responsabilidade civil de terceiro pOl' lesdo do direito de credito, Coimbra: Alrnedina, 2003, p. 582." E. Santos Junior, Responsabilidade civil de terceiro por lesdo do direito de credito, cit., p. 582.36 Fernando Araujo, Teoria economica do contraio. Coimbra: Almedina, 2007, p. 765.J7 Fernando Araujo, Teoria economica do conirato, cit., p. 769." Davi Monteiro Diniz oferece minucioso relato sobre a lnterferencia ilicita no contrato na common law e no direito frances com inlcio no direito medieval. 0 autorse refere ainda a inducao ao inadirnplemento de obrigacao conjugal, na qual 0marido poderia exigir indenizacao do terceiro que auxiliasse a esposa a descurnprirdeveres conjugais. A tutela externa do matrimonio ainda pode ser apreciada no art . 1.513, do C6digo Civil. Aliciarnento no contrato de prestacao de services. Re-vista slntese de direito civil e processual civil. v. 27. Porto Alegre: Sintese, Jan-Fev, 2004, p. 84/6.39 Antonio Junqueira de Azevedo, Principios do novo direito contratual e desregulamentacdo do mercado. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, n. 750, p. 116, abr.1998.40 Processo n. 04.109.435-241 Antonio Junqueira de Azevedo, POI'uma nova categoria de dano na responsabiiidade civil: 0 dano social. Revista trimestral de direito civil, n. 19, Rio de Janeiro:Renovar, Julho-Setembro 2004, p. 216.42 Antonio Junqueira de Azevedo, Principios do novo direito contratual e dcsregulamentacdo do mercado. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, n. 750, p. 117, abr,1998.43 Miguel Reale. Historia do novo codigo civil . Sao Paulo: RT, 2005, p. 268.

1.1 a função social do contrato

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