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Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 62, nº 441, Julho de 2014.

Diretor: Elton José Donato

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ISSN 0103-3379

ANO 62 – JULHO DE 2014 – Nº 441

RepositóRio AutoRizAdo de JuRispRudênciASupremo Tribunal Federal: 03/85

Superior Tribunal de Justiça: 09/90Tribunais Regionais Federais 1ª, 2ª e 4ª Regiões

FundAdoR

Professor Angelito Asmus Aiquel

diRetoR executivo

Elton José Donato

GeRente editoRiAl e de consultoRiA

Eliane Beltramini

cooRdenAdoR editoRiAl

Cristiano Basaglia

conselho editoRiAlAda Pellegrini Grinover – Alexandre Pasqualini – Alexandre Wunderlich

Anderson Vichinkeski Teixeira – Antonio Janyr Dall’Agnol Jr.Araken de Assis – Arruda Alvim – Carlos Alberto Molinaro

Cezar Roberto Bitencourt – Daniel Francisco Mitidiero – Daniel UstárrozDarci Guimarães Ribeiro – Eduardo Arruda Alvim – Eduardo de Oliveira Leite

Eduardo Talamini – Ênio Santarelli Zuliani – Fátima Nancy AndrighiFredie Didier Júnior – Guilherme Rizzo Amaral – Humberto Theodoro Júnior

Ingo Wolfgang Sarlet – Jefferson Carús GuedesJoão José Leal – José Carlos Barbosa Moreira – José Maria Rosa TesheinerJosé Roberto Ferreira Gouvêa – José Rogério Cruz e Tucci – Juarez Freitas

Lúcio Delfino – Luis Guilherme Aidar Bondioli Luís Gustavo Andrade Madeira – Luiz Edson Fachin – Luiz Guilherme MarinoniLuiz Manoel Gomes Júnior – Luiz Rodrigues Wambier – Márcio Louzada Carpena

Mariângela Guerreiro Milhoranza – Paulo Luiz Netto LôboRolf Madaleno – Salo de Carvalho – Sergio Cruz Arenhart

Sérgio Gilberto Porto – Teresa Arruda Alvim Wambier – William Santos Ferreira

colAboRAdoRes destA ediçãoAna Paula Brandão Braga Galastro, Leonardo Oliveira Soares,

Magno Federici Gomes, Marco Félix Jobim, Maria Berenice Dias, Mário Luiz Delgado

Sumário

Su

má

ri

o

Doutrinas

Civil, ProCessual Civil e ComerCial

1. Registro da União EstávelMaria Berenice Dias.......................................................................9

2. A União Estável e os Direitos Sucessórios do Convivente SobreviventeMário Luiz Delgado ....................................................................11

3. Alterações Legislativas e Uma (Nova?) Observação Geral de Ordem DeontológicaLeonardo Oliveira Soares .............................................................27

4. O Que Marbury v. Madison Têm a Ver Com o Controle de Constitucionalidade de Leis na Constituição da República Federativa do Brasil?Marco Félix Jobim .......................................................................37

Penal e ProCessual Penal

1. Dos Empates na Votação da Ação Penal nº 470/STF – MensalãoAna Paula Brandão Braga Galastro e Magno Federici Gomes .......55

Jurisprudência

Civil, ProCessual Civil e ComerCial

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça .........................................................73

2. Superior Tribunal de Justiça .........................................................95

3. Tribunal Regional Federal da 4ª Região .....................................119

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Civil, Processual Civil e Comercial ....123

Penal e ProCessual Penal

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ..........................................................149

2. Superior Tribunal de Justiça .......................................................157



ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Penal e Processual Penal .....................205

Índice Alfabético e Remissivo ................................................227

EDITORIAL

A Revista Jurídica trata de temas atuais e de suma relevância aos profissionais do direito. Os trabalhos doutrinários, de autoria de relevantes juristas, são divididos nas áreas cível e penal.

Doutrina Cível

A Advogada Maria Berenice Dias comenta sobre o Provimento nº 37, do Conselho Nacional de Justiça, que vem preencher uma lacuna ao autori-zar o registro das uniões estáveis – quer heterossexuais, quer homoafetivas – no Livro “E” do Registro Civil das Pessoas Naturais. Cabe o registro tanto das uniões formalizadas por escritura pública como das que foram reconhe-cidas por decisão judicial, a ser levada a efeito junto ao Cartório do último domicílio dos companheiros.

O Doutor Mário Luiz Delgado afirma que é o estabelecimento de cri-térios hermenêuticos que possibilita compreender e aprimorar o subsistema jurídico sobre o qual se assenta o direito sucessório do companheiro sobrevi-vente, procurando atribuir aos textos legais alcance mais lógico e exequível, sem necessidade de alterações de ordem legislativa.

O Mestre Leonardo Oliveira Soares destaca a necessidade de mudança do agir dos sujeitos de direito, sob a perspectiva ética, como premissa para a efetividade do processo jurisdicional no Estado Democrático de Direito bra-sileiro.

O Doutor Marco Félix Jobim analisa alguns momentos na história nos quais se defende de que já havia sido realizado referido controle, no em-blemático caso Marbury v. Madison, julgado na Suprema Corte dos Estados Unidos no início do século XIX, com o intuito de demonstrar que ele mesmo somente deu-se no julgamento do caso em questão, em especial por nele já ter sido colocado em pauta uma lei infraconstitucional frente à própria Cons-tituição estadunidense. Aliado a isso, realiza um histórico sobre os aspectos culturais que circundavam o julgamento e, em especial, qual foi a real decisão

emanada da Suprema Corte pelos seus justices, assim como qual foi o impor-tante papel do Chief Justice da época.

Doutrina Penal

A Especialista Ana Paula Brandão Braga Galastro e o Pós-Doutor Magno Federici Gomes fazem uma análise crítica da Questão de Ordem sus-citada pelo Ministro Ayres Britto, então Presidente do Supremo Tribunal Fe-deral (STF), quando do julgamento da Ação Penal nº 470 – Mensalão, em que, por maioria de votos se decidiu, em razão do empate na votação, pela absol-vição de determinados réus. Para elaboração do trabalho, recorreu-se, inicial-mente, aos debates ocorridos no plenário do STF acerca da matéria posta em discussão para, em seguida, realizar a análise da controvérsia sob um prisma constitucional, através de subsídios doutrinários e legais. Após minucioso estudo acerca dos institutos constitucionais e processuais que circundam o tema, entendeu-se por correto o posicionamento majoritário ali defendido de que na hipótese de empate, deve ser decretada a absolvição dos réus, pela aplicação do princípio da presunção de inocência e da força normativa de tal princípio constitucional, ainda que o Regimento Interno do STF preveja o voto de qualidade do presidente.

Os Editores

Doutrina

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RegistRo da União estávelMaria Berenice Dias

Advogada e Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM.

O Provimento nº 37 do Conselho Nacional de Justiça, de sete de julho último, vem preencher uma lacuna, ao autorizar o registro das uniões estáveis – quer heterossexuais, quer homoafetivas – no Livro E do Registro Civil das Pessoas Naturais.

Cabe o registro tanto das uniões formalizadas por escritura públi-ca como das que foram reconhecidas por decisão judicial, a ser levada a efeito junto ao Cartório do último domicílio dos companheiros (art. 1º).

Tanto a constituição como a extinção da união podem ser assim publicizados. E, mesmo não registrada sua constituição, pode ser anota-da sua dissolução (art. 7º).

Apesar de a normatização significar um avanço, a vedação de ser levado a efeito o registro quando um ou ambos os conviventes forem separados de fato (art. 8º), afronta a própria lei que, forma expressa, re-conhece a existência da união mesmo que haja tal impedimento para o casamento (CC, art. 1.723, § 1º). Porém, como o registro pode ser feito quando o reconhecimento da união estável decorre de sentença judicial – e esta não se sujeita à dita restrição – pode ocorrer a certificação carto-rária mesmo que os companheiros sejam só separados de fato.

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Revista JuRídica 441doutRina civil

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De outro lado, não há previsão de a união ser averbada no registro imobiliário no qual se situam os bens do casal. Ao contrário, prevê que o re-gistro produz efeitos patrimoniais entre os companheiros, não prejudicando terceiros (art. 5º). Esta omissão, às claras, pode prejudicar um dos compa-nheiros, os próprios filhos e terceiras pessoas.

Ora, se é determinado o registro do pacto antenupcial (CC, art. 1.657), cuja averbação se dá no Registro de Imóveis (LRP, art. 167, II, 1), imperativo reconhecer que o contrato de convivência, que traz disposições sobre bens imóveis, também deve ser averbado, para gerar efeitos publicísticos.

De qualquer modo, nada impede que a união – registrada ou não no Registro Civil – seja levada à averbação na serventia imobiliária. É que a união se trata de circunstância que, de qualquer modo, tem influência no registro ou nas pessoas nele interessadas (LRP, art. 167, II, 5). Afinal, é preciso preservar a fé pública de que gozam os registros imobiliários, bem como a boa-fé dos terceiros que precisam saber da existência da união.

Mas há mais. Está prevista a extinção da união por escritura pública, sem qualquer restrição (art. 5º). Já quando se trata de dissolução do casamen-to, o uso da via extrajudicial depende da inexistência de filhos menores ou incapazes.

Para melhor preservar o interesse da prole e por aplicação analógica ao divórcio extrajudicial (CPC, art. 1.124-A), haveria que se impedir a dissolução da união estável por escritura pública quando existirem filhos menores ou, ao menos, quando os direitos deles não estiverem definidos judicialmente.

Ainda assim há que se aplaudir a iniciativa que vem a suprir a omissão do legislador que tem tão pouco comprometimento para atualizar a legisla-ção, principalmente no que diz com a segurança dos vínculos afetivos, sem atentar que é a estabilidade da família que assegura a estabilidade social.

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a União estável e os diReitos sUcessóRios do convivente sobRevivente

Mário Luiz DeLgaDo

Doutor em Direito Civil pela USP, Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC, Professor de Direito Civil na Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), Ex-Assessor, na Câmara dos Deputados, da Relatoria-Geral do projeto de lei que deu origem ao novo Código Civil Brasileiro, Diretor de Assuntos Legislativos do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP, Parecerista e Consultor Jurídico.

RESUMO: O objetivo deste trabalho é o estabelecimento de critérios hermenêuticos que possibilitem compreender e aprimorar o subsis-tema jurídico sobre o qual se assenta o direito sucessório do compa-nheiro sobrevivente, procurando atribuir aos textos legais alcance mais lógico e exequível, sem necessidade de alterações de ordem legislativa.

PALAVRAS-CHAVES: União estável; sucessão; herança; compa-nheiro sobrevivente; Código Civil; interpretação.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A sucessão do convivente e a diretriz ado-tada pelo legislador; 2 O monte mor na sucessão do companheiro; 3 Concorrência do companheiro com os descendentes; 4 Concorrên-cia do companheiro com outros parentes sucessíveis; 5 A posição do companheiro sobrevivente na hipótese em que o de cujus não deixou bens comuns nem parentes sucessíveis (CC, artigo 1.844); 6 Concor-rência do companheiro com o cônjuge sobrevivente; Conclusões; Referências.

intRodUÇão

O Código Civil disciplinou os direitos sucessórios na união estável, as-segurando ao companheiro sobrevivo o direito de participar da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da relação. Procurou-se, assim, guindar a união estável quase ao patamar do casamento civil, com largueza de espírito, mas sem incorrer no equívoco da equiparação plena, posição esta que entendemos, com a máxima vênia, inquinada de in-constitucional populismo doutrinário.

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Constitui regra tradicional da interpretação jurídica, como nos ensina Norberto Bobbio, que “o sistema deve ser obtido com a menor desordem, ou, em outras palavras, que a exigência do sistema não deve acarretar prejuízo ao princípio de autoridade, segundo o qual as normas existem pelo único fato de terem sido estabelecidas”1.

O objetivo deste trabalho, seguindo a linha de Bobbio, é o estabeleci-mento de critérios hermenêuticos que possibilitem compreender e aprimorar o subsistema jurídico sobre o qual se assenta o direito sucessório do compa-nheiro sobrevivente, procurando atribuir aos textos legais alcance mais lógi-co e exequível, sem necessidade de alterações de ordem legislativa, mesmo porque as modificações no âmbito de abrangência das disposições norma-tivas não advêm apenas das modificações legislativas, mas também dos di-versos processos de interpretação. O sistema jurídico está sempre em muta-ção. Muda na mesma proporção em que são alterados os valores que regem a sociedade. Quando os valores da sociedade mudam, o Direito é alterado, e essa alteração se opera muitas vezes não por obra do legislador, mas do hermeneuta. Lembra Carlos Maximiliano, ícone da hermenêutica tradicional, que o intérprete, “mostrando sempre o puro interesse de cumprir as dispo-sições escritas, muda-lhes insensivelmente a essência, às vezes até malgrado seu, isto é, sem o desejar; e assim exerce, em certa medida, função criadora: comunica espírito novo à lei”2.

Só não deve, nem pode, o exegeta se deixar levar pela tentação de es-barrar de frente com a letra da lei, ante a menor dúvida possível. Adverte--nos, com razão, Maximiliano que

não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com o de-sobedecer às suas prescrições explícitas. Deve ter o intuito de cumprir a regra positiva e, tanto quanto a letra o permita, fazê-la consentânea com as exigências da atualidade. Assim, pondo em função todos os valores ju-rídico-sociais, embora levado pelo cuidado em tornar exequível e eficiente o texto, sutilmente o faz melhor, por lhe atribuir espírito, ou alcance, mais lógico, adiantado, humano, do que à primeira vista a letra crua pareceria indicar.3

É o que tentaremos fazer nos itens seguintes.

1 Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Editora UnB, 1999. p. 104. 2 Hermenêutica e aplicação do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 278.3 Idem, p. 277.

Doutrina Civilrevista JuríDiCa 441

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1 a sUcessão do convivente e a diRetRiZ adotada Pelo legisladoR

O art. 1.790 regula a sucessão decorrente da união estável e constitui, certamente, um dos pontos mais criticados do novo Código, ao estabelecer regra distinta e aparentemente discriminatória para a sucessão legítima entre os companheiros, quando comparada com a sucessão entre os cônjuges.

Segundo consta do relatório final ao projeto de Código Civil,as diretrizes imprimidas à elaboração do Projeto, fiéis nesse ponto às re-gras constitucionais e legais vigorantes, aconselham ou, melhor dizendo, impõem um tratamento diversificado, no plano sucessório, das figuras do cônjuge supérstite e do companheiro sobrevivo, notadamente se ocorrer qualquer superposição ou confusão de direitos à sucessão aberta. Impos-sibilitado que seja um tratamento igualitário, inclusive por descaracterizar tanto a união estável – como instituição-meio – quanto o casamento – como instituição-fim – na conformidade do preceito constitucional. A natureza tutelar da união estável constitui, na verdade, uma parcial correção da de-sigualdade reconhecida no plano social e familiar, desde que atentemos ser o casamento mais estável do que a estabilidade da convivência duradoura. Nulidades, anulabilidades, separação, divórcio, figuras indissoluvelmente ligadas ao enlace matrimonial, desaparecem, ou transparecem por analo-gia, ou se reduzem numericamente, quando transpostas para o relaciona-mento estável. (Deputado Ricardo Fiuza)

Merece aplausos a diretriz adotada. O novo Código, destaca o Profes-sor Eduardo de Oliveira Leite, em manifesto esforço,

procura guindar a união estável ao patamar do casamento civil (art. 226, § 1º); ao menos nos seus dois grandes efeitos patrimoniais, isto é, no que diz respeito a alimentos e no direito sucessório. E o faz com largueza de espírito no art. 1.790. Sem incidir, porém, em excessos que só uma doutrina dominada por excessiva ideologia populista justificaria.4

O mesmo autor lembra que o Código Civil argentino e o uruguaio não tratam da matéria e que, “na sistemática do Direito francês, os componen-tes de um casal fora do casamento não herdam um do outro porque, entre partenaires da união livre, não existe nenhum laço de parentesco.” Citando Bernet-Gravereaux, pontifica:

4 Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. XXI, 2003. p. 53.

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O casal fora do casamento não cria, em direito, uma família, pois não há “aliança” entre seus membros. Em consequência, salvo disposições testa-mentárias ou doações, eles não herdarão um do outro porque a lei ignora sua união no direito das sucessões. Daí resulta que, no caso de um dos conviventes morrer sem deixar filhos ou parentes próximos, a sucessão será devolvida eventualmente a um colateral, sem que aquela que foi a companheira de sempre possa reclamar a menor parte. (BERNET-GRAVE- -REAUX, Christiane. L’union libre – Le couple hors marriage, p. 81)5

Entretanto, não podemos deixar de registrar que tal posição, a favor do tratamento diferenciado entre os dois institutos, tem sido contestada, tanto na doutrina como na jurisprudência6. Alguns Tribunais chegam a afastar a aplicação do art. 1.790, por reputá-lo inconstitucional, uma vez a Constitui-ção, segundo essa corrente, não permitiria a diferenciação entre famílias as-sentadas no casamento e na união estável7.

5 Ob. cit., p. 47.6 Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVENTÁRIO – SUCESSÃO DA

COMPANHEIRA – ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL – APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ART. 1.787 – HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA – CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO ART. 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE – Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da equidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não conhecida e recurso provido” (TJRS, Agravo de Instrumento nº 70020389284, 7ª C.Cív., Rel. Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 12.09.2007).

7 No “I Encontro dos Juízes de Família do Interior de São Paulo” (Piracicaba, novembro de 2006), foram aprovados os seguintes enunciados sobre o tema: Enunciado nº 49. O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legítima. Enunciado nº 50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação.


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Com o devido respeito aos partidários do pleno igualitarismo entre união estável e casamento, perfilamos o entendimento oposto.

O art. 226, § 3º, da CF/1988, quando reconheceu a união estável como entidade familiar, não pretendeu assegurar a sua equiparação com o casa-mento, tanto que manifestou, expressamente, a determinação de que a le-gislação infraconstitucional facilitasse a sua conversão em matrimônio. Por óbvio, não se converte o que já é igual, e a Constituição não contém termos ou expressões inúteis, máxima exegética que convém relembrar.

Não há, portanto, que se falar em isonomia entre casamento e união estável. O princípio da isonomia, diz Celso Antônio Bandeira de Mello, “pre-ceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais”8. Da mesma forma, não há como equiparar situações quando nelas se encontram claros fatores de desiguala-ção, como é o caso.

Ambos (casamento e união estável) são entidades familiares? Não há dúvida! Porém com características fundamentalmente distintas.

A equiparação total, em direitos e obrigações, da união estável e do casamento, por outro lado, desestimularia a conversão de um em outro, es-vaziando o sentido da norma constitucional.

Sobre a matéria, esclarecedor o magistério de Lourival Silva Cavalcanti:

Ora, se a lei ordinária, em vez de cuidar do mister que lhe foi determina-do pela Constituição, diretamente atribui qualquer parcela do efeito civil à união estável, sem que, para tanto, se deva proceder à conversão, torna esta desnecessária. E o faz na razão inversa dos efeitos que assim oferece, ou seja, faz tanto menor o interesse na conversão quanto maior o número de efeitos conjugais que confere à união não convertida. Portanto, qual-quer forma de legislação que subtraia aos integrantes da união estável seu eventual interesse pela conversão dela em casamento, ainda que em parte, contraria a Constituição. E isso evidentemente ocorrerá se lhe forem dire-tamente conferidos os efeitos do matrimônio civil, principalmente os mais relevantes sob o aspecto prático, como a participação no patrimônio, os

8 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 35.

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alimentos e os direitos sucessórios. Se tais questões encontram disciplina fora do casamento, haver-se-ia de cogitar da conversão para quê?9

A orientação jurisprudencial, a nosso ver, não deve se sobrepor à li-berdade daqueles que optaram pela relação informal, exatamente por não desejarem se submeter ao regime formal do casamento, sob pena de tornar ineficaz a parte final do § 3º do art. 226 da CF/1988. Não compete ao legis-lador, muito menos à jurisprudência, regulamentar a união estável a ponto de atribuir-lhe “direta e autoritariamente os efeitos da sociedade conjugal”10.

2 o Monte MoR na sUcessão do coMPanHeiRo

Partindo do pressuposto de que não há óbice constitucional ao trata-mento diferenciado em tema de direito sucessório, conferido à união estável quando comparada ao casamento, passamos, agora, à análise pontual dos diversos aspectos da sucessão do companheiro.

Um primeiro esclarecimento a ser feito diz respeito ao monte mor da sucessão, ou seja, qual o total de bens e direitos que será objeto do inven-tário11.

A teor do art. 1.790, a herança que pode caber ao companheiro sobrevi-vente é limitada, tão somente, aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável e, ainda assim, sob determinadas condições.

Os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, pre-sumindo-se que os conviventes não hajam celebrado qualquer pacto patri-monial, serão bens comuns, submetidos à regra da comunicabilidade. Logo, o acervo hereditário do companheiro só poderá ser composto por bens co-muns e comunicáveis, jamais por bens particulares.

Bem adquirido onerosamente com recursos provenientes da venda de um bem particular, por exemplo, não poderá integrar o acervo hereditário do companheiro sobrevivente. É a conclusão a que se chega com o recurso à interpretação sistemática. Isso porque o art. 1.659, ao tratar do regime da

9 CAVALCANTI, Lourival Silva. União estável. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 64/65. Esse trabalho é fruto da tese de doutorado defendida pelo autor na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

10 Idem, p. 219.11 A expressão “monte mor” abrange tanto a parte que será transmitida como também a que

não será (monte partível + meação do companheiro sobrevivo).


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comunhão parcial de bens, aplicável à união estável na ausência de pacto, es-tabelece expressamente que “excluem-se da comunhão os bens que cada côn-juge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar” (inciso I). Logo, um bem adquirido onerosamente com o produto da venda de outro bem rece-bido, exempli gratia, por herança, em face da incomunicabilidade legal, não poderá integrar a herança destinada ao companheiro sobrevivente, limitada que está aos bens comuns.

3 concoRRÊncia do coMPanHeiRo coM os descendentes

Diz o inciso I do art. 1.790 que, se o convivente concorrer com filhos comuns, deverá receber a mesma porção hereditária que caberia a cada um de seus filhos. Divide-se a herança em partes iguais, incluindo o convivente sobrevivente.

Apesar de referir-se apenas a “filhos” comuns, o inciso I do art. 1.790 deve se aplicar igualmente às hipóteses de concorrência do companheiro sobrevivente com “descendentes” comuns, convocados por direito próprio. Com base em uma interpretação extensiva e sistemática, é possível expandir a norma do art. 1.790, I, de forma a, sem retirar seu caráter cogente, torná-la compatível com o inciso II do mesmo artigo, que se refere a “descendentes” comuns. Na “interpretação extensiva”, diz Paulo Nader, “o intérprete cons-tata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos, dizendo menos do que queria afirmar. Ocorrendo tal hipótese, o intérprete alargará o campo de incidência da norma, em relação aos seus termos. O exemplo ante-rior é útil ainda: se o legislador, desejando referir-se a descendente, emprega o vocábulo filho”12. O recurso à interpretação finalística também nos autoriza a concluir ter havido equívoco do legislador no emprego da palavra “filhos”, quando a teleologia da norma tem o nítido escopo de regular a concorrência do companheiro com os descendentes. Tanto é assim que no inciso II foi cor-retamente empregada a palavra “descendentes”13.

Nesse sentido, o enunciado de autoria de Francisco J. Cahali, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça

12 Introdução ao estudo do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 261.13 Até mesmo o recurso à interpretação gramatical levaria à mesma conclusão, como pontifica

Carlos Maximiliano: “A posição dos textos esclarece o hermeneuta: se o objeto é idêntico, parece natural que as palavras, embora diversas, tenham significado semelhante” (ob. cit., p. 110).

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Federal, no período de 1º a 3 de dezembro de 2004: “Aplica-se o inciso I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns e não apenas na concorrência com filhos comuns”.

Se o convivente supérstite concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um deles (inciso II). Por outro lado, se houver descendentes comuns e descendentes unilaterais do de cujus, deve-se dividir igualmente os quinhões hereditários, incluindo o com-panheiro ou companheira, desaparecendo, pois, o direito dos descendentes unilaterais de receberem o dobro do que caberia ao companheiro sobrevivo. Essa é a conclusão que se deflui da combinação dos incisos I e II do art. 1.790.

As razões que embasam a nossa posição são as mesmas utilizadas quando sustentamos, em outros trabalhos14, o tratamento igualitário entre filhos e cônjuge, na hipótese de filiação híbrida. Da mesma forma que só foi assegurada ao cônjuge sobrevivente a reserva da quarta parte da herança quando todos os descendentes com os quais concorresse fossem comuns15, o privilégio assegurado aos descendentes exclusivos do companheiro falecido de receberem o dobro do quinhão que couber ao companheiro sobrevivente só é assegurado quando inexistirem descendentes comuns, sob pena de se infringir o princípio constitucional da igualdade16.

A tese sustentada por alguns autores, de que a questão se resolveria por intermédio de proporções ou fórmulas matemáticas17, data máxima vênia, não atende ao princípio da operabilidade18 e viola o princípio da isonomia.

14 Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, a. VII, n. 29, p. 191-222, abr./maio 2005.

15 A posição que adotamos ainda não se encontra pacificada na doutrina. Alguns autores sustentam que, nessas hipóteses de filiação híbrida, todos os descendentes deveriam ser tratados como comuns, para fins de reserva da quarta parte da herança para o cônjuge (cf. HIRONAKA, Giselda Maria F. N. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, v. 20, 2003. p. 226).

16 Partilham a nossa opinião Francisco José Cahali, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Sílvio de Salvo Venosa, Rolf Madaleno e Caio Mário da Silva Pereira. Em sentido contrário, entendendo que se aplicaria o disposto no inciso II do art. 1.790: Zeno Veloso, Euclides Oliveira e Sebastião Amorim.

17 Vide, por todos, fórmula criada por Gabriele Tusa e Fernando Curi Peres (cf. VIEIRA, Claudia S. Direito das sucessões no Código Civil de 2003. Revista do Advogado, São Paulo, a. XXVII, n. 91, Associação dos Advogados de – AASP, p. 46, maio 2007).

18 A interpretação que estamos realizando leva em conta os princípios estruturantes ou diretrizes fundamentais do Código Civil, consubstanciados nos pilares da socialidade, eticidade e operabilidade.


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Efetuar o cálculo dessa proporção afigura-se de difícil execução. Além do mais, sempre ocasionará desigualação entre os quinhões dos filhos comuns e dos filhos unilaterais, o que implicará violação à norma constitucional que assegura a igualdade de todos os filhos.

4 concoRRÊncia do coMPanHeiRo coM oUtRos PaRentes sUcessÍveis

Se o companheiro sobrevivo concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes de qualquer grau e colaterais até o quarto grau), tocar-lhe-á um terço da herança (inciso III). Na ausência de qualquer parente sucessível, o convivente terá direito à totalidade da herança (inciso IV). Leia-se, aqui, a totalidade possível, ou seja, a totalidade dos bens adquiridos onerosamente na constância da relação estável19.

Essa posição, ou seja, a de assegurar a concorrência do companheiro com os colaterais, vem encontrando a resistência de alguns Tribunais, que têm optado por afastar a aplicação do art. 1.790, a pretexto “de repudiar o preconceito à companheira, aplicando-se ao caso concreto o art. 1.829, I, c/c art. 1.725, ambos do Código Civil”20.

Confira-se, a respeito, a seguinte decisão do TJSP: Agravo. Arrolamento de bens. Morte do companheiro. Ausência de ascen-dentes ou descendentes. Existência, porém, de colaterais noticiada pela pró-pria companheira. União estável iniciada na vigência da Lei nº 8.971/1994 e que perdurou até o falecimento do companheiro. Fato ocorrido em 2004. Inaplicabilidade da disciplina sucessória prevista no novo Código Civil. Atribuição à companheira sobrevivente do mesmo status hereditário que

19 Vide item 3 supra.20 Eis a ementa do acórdão: “EMENTA: CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –

INVENTÁRIO – DECISÃO QUE IMPEDIU A PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO AO ARGUMENTO DE QUE LHE BASTAVA A MEAÇÃO – IMPOS-SIBILIDADE – DIREITO À SUCESSÃO ASSEGURADO – APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS ARTS. 1.829, I, 1.725, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL – VEDADA A DISTINÇÃO ENTRE CÔNJUGE E COMPANHEIRA PARA FINS SUCESSÓRIOS OPERADA PELO ART. 1.790 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – Os Tribunais pátrios têm admitido a aplicação do art. 1.829, I, c/c art. 1.725 do referido Diploma Legal não somente para os cônjuges, como também para os companheiros, colocando ambos em posição de igualdade na sucessão” (TJSC, Agravo de Instrumento nº 2007.035282-1, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, DJSC Eletrônico n. 511, edição de 20.08.2008, p. 95).

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a lei atribui ao cônjuge supérstite. Totalidade da herança devida à com-panheira, afastando da sucessão os colaterais e o Estado. Inaplicabilidade da norma do art. 1.790, III, do Código Civil em vigor. Recurso provido”. (TJESP, AI 386.577.4/3-00, 6ª CDPriv., Rel. Des. Justino Magno Araújo, J. 02.06.2005, v.u.)

Pelas razões já expostas em tópico anterior, discordamos dessa corren-te “igualitarista”, que prega a equiparação plena entre casamento e união estável21. Na ausência de descendentes e ascendentes, o companheiro concor-rerá com os colaterais, se houver.

5 a PosiÇão do coMPanHeiRo sobRevivente na HiPótese eM QUe o de cUJUs não deiXoU bens coMUns neM PaRentes sUcessÍveis (cc, aRtigo 1.844)

Bastante controvertida a possibilidade de aplicação do disposto no art. 1.844, quando, inexistindo bens comuns, mas apenas bens particulares, o de cujus não houver deixado outros parentes sucessíveis.

O art. 1.844 trata da chamada “herança vacante”, estabelecendo, in verbis:

Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente al-gum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscri-ções, ou à União, quando situada em território federal.

O dispositivo repete a regra anteriormente constante do art. 1.619 do CC/1916. A única novidade foi a referência feita ao companheiro, harmoni-zando o art. 1.844 com o estatuído no art. 1.790 do CC/2002.

A controvérsia ora instaurada na doutrina diz respeito exatamente à hipótese em que o companheiro sobrevivente é o único herdeiro sobrevivo, sendo a herança composta apenas por bens particulares do de cujus.

Se o companheiro sobrevivente só participa da sucessão no tocante aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, no exato teor do art. 1.790, indaga-se se a herança, quando integrada exclusivamente por

21 Cf. item 2 supra.


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bens particulares, passaria ao companheiro ou seria devolvida ao Município, Distrito Federal ou União, tal como previsto no art. 1.844.

Alguns autores sustentam existir contradição entre os dois dispositivos (1.790 e 1.844), ao argumento de que o art. 1.844 estaria se referindo à “heran-ça” como “o todo unitário” de que trata o art. 1.791, a qual somente poderia ser considerada vacante quando não houvessem sobrevivido quaisquer her-deiros, aí incluído o companheiro.

Existindo companheiro sobrevivo, os bens do de cujus, ainda que ante-riores à união estável, seriam herdados pelo convivente supérstite, não ha-vendo que se falar em herança vacante.

Nesse sentido, o magistério de Maria Helena Diniz: Se o Município, o Distrito Federal ou a União só é sucessor irregular de pessoa que falece sem deixar herdeiro, como se poderia admitir que receba parte do acervo hereditário concorrendo com herdeiro sui generis ou suces-sor regular que, no artigo sub examine, seria o companheiro? Na herança vacante configura-se uma situação de fato em que ocorre a abertura da su-cessão, porém não existe quem se intitule herdeiro. Por não existir herdeiro é que o Poder Público entra como sucessor. Se houver herdeiro, afasta-se o Poder Público da condição de beneficiário dos bens do de cujus, na qualida-de de sucessor irregular. Daí o nosso entendimento de que, não havendo parentes sucessíveis, o companheiro receberá a totalidade da herança, no que atina aos adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou durante a união estável, recebendo, inclusive, bens particulares do de cujus, que não irão ao Município, Distrito Federal ou à União, por força do disposto no art. 1.844, 1ª parte, do Código Civil, que é uma norma especial. Isto seria mais justo, pois seria inadmissível a exclusão do companheiro sobrevivente, que pos-suía laços de afetividade com o de cujus, do direito à totalidade da herança dando prevalência à entidade pública. Se assim não fosse, instaurar-se-ia no sistema jurídico uma lacuna axiológica. Aplicando-se o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, procura-se a solução mais justa, amparando o companheiro sobrevivente.22

A despeito do respeitável argumento de autoridade anteriormente transcrito, pensamos que a contradição apontada é aparente, não configu-rando a chamada “lacuna axiológica” a que alude a Professora Maria Helena. Na verdade , o art. 1.844 refere-se ao companheiro sucessível, dentro das con-

22 Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2004. p. 133/134.

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dições estabelecidas no art. 1.790, caput, que lhe assegura direito sucessório apenas no tocante aos bens adquiridos onerosamente na constância da rela-ção estável.

Ou seja, se o companheiro não estiver apto a suceder, como nas hipó-teses em que todo o acervo hereditário é composto de bens adquiridos ante-riormente ao início da união estável, a herança será devolvida ao Município, ao Distrito Federal ou à União.

Ao fazer alusão à “herança” do companheiro, a norma contempla a “herança possível” do companheiro, no caso, restrita aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.

O argumento de que “seria inadmissível a exclusão do companheiro sobrevivente [...] do direito à totalidade da herança dando prevalência à en-tidade pública”, a nosso ver, contém ínsita carga de preconceito, explicável pelos diversos fatores históricos e culturais que influenciaram a formação do Estado brasileiro, aí incluídos a corrupção endêmica, o clientelismo, o nepo-tismo, etc. Ora, mas se o falecido poderia haver legado a totalidade dos seus bens particulares a qualquer pessoa, inclusive ao Estado, por que não consi-derar que a omissão do de cujus, no que tange a contemplar o companheiro por meio de testamento, represente, na verdade, a sua vontade implícita de beneficiar a coletividade, representada pelo Estado23?

Por que razão falar-se em “tamanha injustiça” de se contemplar a “so-ciedade”, como um todo, em detrimento do companheiro sobrevivente se essa pode ter sido a real intenção do autor da herança?

6 concoRRÊncia do coMPanHeiRo coM o cÔnJUge sobRevivente

O legislador procurou afastar a possibilidade de concorrência do com-panheiro com o cônjuge. A caracterização da união estável pressupõe que os conviventes sejam solteiros ou viúvos, ou, quando casados, já estejam separa-dos judicialmente ou de fato (art. 1.723). O art. 1.830 exclui o direito sucessó-rio do cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, estava separado

23 Em países mais desenvolvidos, sobretudo naqueles onde não existe a figura do “herdeiro necessário”, é comum a disposição mortis causa, às vezes de todo o patrimônio, em favor de instituições públicas ou privadas, como universidades, hospitais, igrejas.


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judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos. Assim, a princípio, o direito sucessório do companheiro excluiria o do cônjuge.

O problema é que o Código não fixou prazo para configuração da união estável, e pode ocorrer que alguém, separado de fato há menos de dois anos, já estivesse vivendo em união estável quando de sua morte. Nesse caso, o direito sucessório do cônjuge ainda não estaria afastado.

Realmente, tendo se iniciado uma união estável durante o período de separação de fato inferior a dois anos, haveria uma aparente antinomia entre o art. 1.830 e o art. 1.790, inciso IV, que, na ausência de descendentes, ascen-dentes ou outros parentes sucessíveis, lembrando que cônjuge não é parente, destina ao companheiro sobrevivente a totalidade da herança, no que se refe-re aos bens adquiridos onerosamente na vigência da convivência.

Na solução dessa antinomia, deve-se concluir pela prevalência, no caso, do disposto no inciso IV do art. 1.790, tido como norma especial em relação ao art. 1.830, assegurando-se, assim, ao companheiro a totalidade da herança no tocante a esses bens e excluindo, em consequência, quanto aos mesmos, qualquer direito sucessório do cônjuge.

Em suma, deve a participação do companheiro ficar restrita aos bens adquiridos durante a união estável (patrimônio comum), enquanto o direito sucessório do cônjuge só alcançará os bens anteriores, adquiridos antes da data reconhecida judicialmente como de início da união estável. Essa nos pa-rece ser a única forma de compatibilizar as disposições dos arts. 1.790, 1.829 e 1.830 do novo Código.

É certo que a questão será necessariamente solucionada pela jurispru-dência. Entretanto, repugnaria à moral assegurar ao cônjuge direito sucessó-rio sobre um bem adquirido pelo esforço comum da companheira.

conclUsÕes

Quanto ao art. 1.790, é preciso separar os argumentos de ordem axio-lógica, relativos à justiça do dispositivo, daqueles referentes à sua aplicação prática. No que tange à justiça ou injustiça da norma, deve-se lembrar ter sido opção do legislador o tratamento diferenciado da sucessão do companhei-ro, sem que tal disparidade venha a representar discriminação, mas o pleno atendimento ao mandamento constitucional, que em momento algum equi-parou a união estável ao casamento. Quanto à aplicação prática do dispositi-vo, deve-se considerar que o inciso I refere-se a “descendentes”, não obstante

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o emprego da palavra “filhos”, e que o inciso II só garantirá aos descenden-tes quinhão correspondente ao dobro do que for atribuído à companheira, quando forem todos descendentes exclusivos do de cujus. Ou seja, havendo descendentes comuns e unilaterais, aplica-se a regra do inciso I, assegurando à companheira quinhão igual ao daqueles.

No tocante ao art. 1.844 do CC/2002, entendemos que a possibilidade de vacância da herança composta exclusivamente por bens particulares, não obstante a existência de companheiro sobrevivente, atende à vontade presu-mida do próprio autor da herança que, deixando de manifestar a sua vontade de forma expressa, o fez de forma implícita, legando indiretamente o seu pa-trimônio pessoal para a sociedade, representada pelo Estado, em detrimento do convivente, por razões que só ao falecido se poderia perquirir, não caben-do ao intérprete interferir em uma opção axiológica e subjetiva do de cujus.

ReFeRÊncias

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alteRaÇÕes legislativas e UMa (nova?) obseRvaÇão geRal de oRdeM deontológica

MODIFICACIONES lEgISlAtIvAS y uNA (NuEvA?) ObSErvACIóN gENErAl DE OrDEN DEONtOlógICA

LeonarDo oLiveira soares

Mestre em Direito Processual pela PUC-MG, Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, Professor de Teoria Geral do Processo e Processo

Civil na Faculdade de Direito de Ipatinga (MG), Procurador do Estado de Minas Gerais, atualmente na condição de Advogado Regional em Ipatinga.

RESUMO: No estudo, destaca-se a necessidade de mudança do agir dos sujeitos de direito, sob a perspectiva ética, como premissa para a efetividade do processo jurisdicional no Estado Democrático de Direito brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Novo CPC; sujeito de direitos; ética; Estado Democrático de Direito brasileiro.

RESUMEN: En el artículo, se destaca la necesidad de alteración de orden ética en la conducta de los sujetos de Derecho, como premisa para la efectividad del proceso judicial en lo Estado Democrático de Derecho brasileño.

PALABRAS-CLAVE: Nuevo Código Procesal Civil; sujetos de dere-cho; ética; Estado Democrático de Derecho brasileño.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Contexto de implantação de novo CPC; 2 Variação em torno da isonomia; 3 A Fazenda Pública em juízo no CPC projetado: prazos diferenciados; 4 A necessária e esperada (por quem?) modificação; 5 Insistência com uma perplexidade; 6 Perti-nente ressalva de ordem científica; Conclusão; Referências.

Nenhum Código de Processo, como, de resto, qualquer outro diploma nor-mativo é dotado de aptidão para, por si só, tornar os operadores do direito mais ou menos éticos.

Sob essa ótica, e considerada a realidade forense pátria, pode dizer-se que o alcance da reforma legislativa que se pretende levar a cabo não será tão

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significativo como ingenuamente se supõe (Leonardo Oliveira Soares. Primeiros Escritos de Direito Processual: faz escuro mas eu canto).

intRodUÇão

É de conhecimento da comunidade jurídica que se encontra em curso adiantado a votação, no Congresso pátrio, de Projeto de Lei para instituir novo Código de Processo Civil. Em linhas gerais, podem ser assim resumidos os principais passos da respectiva tramitação até o presente momento:

a) em julho de 2010, enviou-se ao Parlamento a proposta de CPC, doravante PLS 166/2010, redigida por ilustre comissão presidida pelo eminente Jurista Luiz Fux;

b) em dezembro de 2010, após democrático debate no Senado, vo-tou-se a matéria, na forma do substitutivo de autoria do Senador Valter Pereira (PL 8.406/2010)1;

c) em 12 de abril de 2011, com o intuito de ampliar a participação da sociedade brasileira como um todo na confecção do novo CPC, o Ministério da Justiça inaugurou o sítio eletrônico <www.partici-pacao.mj.gov.br/cpc>, por meio do qual recebeu, durante 30 dias, contribuições afins;

d) em 26 de novembro de 2013, após regular e democrática discussão na Câmara dos Deputados, o texto-base do Código foi objeto da pertinente votação2;

e) por fim, após o retorno do Projeto ao Senado, agendou-se para o dia 16 de julho de 20143 a nova apreciação da matéria nesta última Casa Legislativa.

1 No sítio eletrônico <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=84496 &tp=1>, disponibilizou-se quadro comparativo entre o PLS 166/2010, o Código de Processo Civil em vigor e o texto de lei apreciado no Senado. Fica, pois, o registro.

2 Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/direito-e-justica/ 457989-camara-conclui-votacao-do-texto-base-do-novo-cpc-e-adia-polemicas.html>. Acesso em: 30 nov. 2013. Resumo dos principais pontos da consolidação aprovada nesta última Casa Legislativa encontra-se disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/direito-e-justica/458349-conheca-os-principais-pontos-do-novo-codigo-de-processo-civil.html>. Acesso em: 20 fev. 2014.

3 Informação extraída de breve escrito intitulado Novo Código de Processo Civil conseguiu raro consenso de processualistas, redigido pelos eminentes Professores Teresa Arruda Alvim Wambier e Fredie Didier Jr., aos quais foi reservado, com efeito, e cada um a


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Apressa-se em pontuar que não se pretendem analisar os supostos acertos ou desacertos do sistema processual em fase final de elaboração. Mui-to menos se vai, aqui, tratar de institutos contemplados em referido sistema normativo, v.g., a denominada sucumbência recursal4, a partir dos quais se pretende, por hipótese, viabilizar julgamentos e satisfação tempestivos em reverência ao mandamento da celeridade processual, estatuído no art. 5º, in-ciso LXXVIII, inserto no Texto Constitucional, via Emenda nº 45, de dezem-bro de 2004; como se a utilidade das decisões não se constituísse em simples inferência lógica do direito de livre acesso à jurisdição, também assegurado na Lei Maior pátria (art. 5º, XXXV). Afinal, e conforme exposto em trabalho anterior (Soares, 2011, p. 83), desde quando franqueado o meio (processo), encontra-se o Estado comprometido com o fim, no caso, assegurar a efetiva fruição dos direitos reconhecidos nas decisões jurisdicionais.

De igual modo, é oportuno sublinhar que as inovações a que se aludiu no presente estudo gozam, por assim dizer, de espécie de consenso, ao menos no Congresso Nacional, e, pois, deverão ser aprovadas nos moldes da con-solidação redigida na Câmara dos Deputados. Ou seja, a votação do Projeto, no Senado, ensejará, no particular, e quando muito, mera remuneração de artigos, o que em nada prejudicará a atualidade da exposição.

A rigor, pretende-se suscitar breve reflexão de natureza deontológica (necessária?), ainda que não se logre êxito nos trabalhos legislativos em des-taque, o que, a essa altura, afigura-se de todo improvável, quer em vista de o Projeto em evidência já haver sido apreciado em ambas as Casas Legislati-vas5, quer em função do apoio que a comunidade jurídica vem emprestando ao assunto, conforme atesta recente “moção para célere aprovação do Pro-jeto de novo Código de Processo Civil”6, aprovada no II Encontro de Jovens Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), realizado nos dias 8 e 9 de novembro de 2013, em Salvador.

seu tempo, relevante papel na elaboração do Projeto, enfim sob nova análise do Senado Federal. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jun-05/cpc-raro-consenso-processualistas>. Acesso em: 02 jul. 2014.

4 Antes mesmo de o PLS 166/2010 haver sido disponibilizado à comunidade jurídica, sustentou-se a incompatibilidade teórica da denominada sucumbência recursal com o devido processo legal pátrio (Soares, 2010).

5 Conforme já assinalado em nota anterior, está prevista para o dia 16 de julho de 2014 a votação do Projeto pelo Senado Federal.

6 Disponível em: <http://www.emagis.com.br/static/emagis2/arquivos/downloads/carta-de-salvador-congresso-dos-jovens-processualistas-em-salvador-2013-2513519.pdf>. Acesso em: 26 fev. 2014.

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No entanto, a legítima expectativa desencadeada com a iminente apro-vação de conjunto de regras disciplinadoras do exercício da jurisdição autori-za chamar-se a atenção, com acentuada ênfase, para a responsabilidade ética que incide, notadamente nesse momento histórico, sobre o agir dos operado-res do Direito.

Aí, pois, o cerne do trabalho.Oxalá seja alcançado o intento almejado.

1 conteXto de iMPlantaÇão de novo cPcA inovação em análise tramita em ambiente de crise do serviço público

de prestação de justiça.Crise, ocioso assinalar, que não se limita à jurisdição brasileira. Sendo

ainda de se destacar que a valorização de solução consensual de conflitos, diretriz primeira da Resolução nº 125/2010 do CNJ7, não afasta a relevância da modificação normativa que se busca empreender.

De fato, eis que persiste a utilidade da atividade estatal cuja função precípua se constitui na resolução civilizada de demandas no Estado Demo-crático de Direito brasileiro, haja vista o princípio constitucional da inafasta-bilidade estatuído no art. 5º, XXXV, da CF/1988. A não ser assim, que outra razão haveria para a renovada e constante atenção que se vem dedicando à proposta, seja a comunidade jurídica, v.g., por intermédio dos vários estudos divulgados a respeito do tema, sejam as duas Casas Parlamentares, v.g., por intermédio das tantas audiências públicas, a essa altura realizadas, para de-bater o CPC projetado?8

Dito isso, e sem prejuízo das múltiplas discussões que a apreciação da matéria comporta e que, por certo, não seriam passíveis de exame em artigo específico, volta-se o olhar para ponto próprio.

Ou melhor, após periférica abordagem do mandamento constitucional da igualdade – em uma rápida leitura, estranha ao estudo – propõe-se refle-xão ética dirigida, em primeira mão, mas sem caráter de exclusividade, aos operadores do Direito.

7 Inteiro teor do ato normativo em apreço encontra-se disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/arquivo_integral_republicacao_resolucao_n_125.pdf>. Acesso em: 19.08.2013.

8 Resumo da tramitação na Câmara dos Deputados pode ser consultado em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267>. Acesso em: 20.02.2014.


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Inicia-se, pois, a abordagem pela incursão ora gizada.

2 vaRiaÇão eM toRno da isonoMia Sabe-se que o CPC vigente assegura prazos diferenciados (privilegia-

dos?) ao Poder Público em juízo.Em outra oportunidade (Soares, 2013), acentuou-se que a regra estatuí-

da no art. 188 do CPC se apresenta compatível com o princípio constitucional da isonomia, notadamente em virtude da titularidade difusa dos direitos en-volvidos nas demandas de que a Fazenda Pública figure como parte. Ou, por outro modo de se expressar, em vista de a Fazenda Pública zelar (será?) pelos interesses jurídicos da coletividade.

É bem verdade que se pode questionar a existência mesma de suposta uniformidade de interesses coletivos em sociedades plurais, cuja representa-ção em juízo competiria, também, ao Poder Público.

Nada obstante, sustenta-se a admissibilidade da diferenciação de tra-tamento a partir do seguinte ponto: salvo melhor juízo, a imprecisão do ter-mo “interesses difusos” não afasta a constatação de que o todo – já de si tão desencantado – será o destinatário das decisões proferidas nos processos em que a Fazenda Pública venha sucumbir. Sim, sobre a coletividade recairá, ao fim e ao cabo, a imutabilidade da norma individual contida em decisum que imponha obrigação de pagar quantia, fazer ou não fazer ao Estado. Consoan-te respeitável lição doutrinária:

A finalidade da norma excepcional é a proteção do interesse público; por isso a Fazenda, diferentemente do particular, vela em juízo por objetos litigiosos difusos, tornando evidente que “a prerrogativa não ofende ao princípio isonômico encartado na Constituição Federal”. (Fux, 2008, p. 337 – aspas no original)

Vislumbra-se, pois, critério racional que justifica a distinção de prazos. Por outras palavras, o comando em tela do CPC é compatível com o devido processo legal.

3 a FaZenda PÚblica eM JUÍZo no cPc PRoJetado: PRaZos diFeRenciados

O PLS 166/2010 dispunha, em seu art. 95, que a Fazenda Pública goza-rá de prazo em dobro para todas as suas manifestações no processo. Após a votação da matéria no Senado Federal, aludida prerrogativa foi preservada no art. 106 do PL 8.046/2010. De igual modo, registra-se que a consolidação

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normativa, recentemente aprovada na Câmara dos Deputados, contemplou, em seu art. 184, a disciplina específica em apreço9.

Sem que se examine de maneira mais aprofundada o ponto, o qual sequer se constitui no alvo primeiro do artigo, apoiado na justificativa e lição doutrinária versadas anteriormente, defende-se que a disciplina normativa em destaque não viola o princípio constitucional da igualdade10.

Em suma, e conforme se asseverou em trabalho anterior, “decidida-mente, caro leitor, o direito processual não menos que o material, enquanto criações do gênio humano, jamais poderão ficar imunes à marca registrada de seu criador” (Soares, 2013, p. 64).

4 a necessáRia e esPeRada (PoR QUeM?) ModiFicaÇão

Aceita ou não a afirmação que, resignado, acabou-se de transcrever, uma outra merecer ser trazida à baila. Ei-la.

A redução de prazos processuais, como, de resto, quaisquer outras al-terações legislativas não se constitui no fator decisivo capaz de, por si só, assegurar que a atuação dos agentes públicos dos três poderes (rectius: fun-ções) da República Federativa do Brasil se volte, de maneira duradoura, para a permanente construção de sociedade livre, justa e solidária, nos moldes do que preconiza o art. 3º, I, da CF/1988.

Com efeito, para isso, a mudança necessária, urgente e imprescindível é de ordem ética antes que normativa. Alteração que, a rigor, não se limita à esfera pública. Muito menos à órbita jurisdicional.

Dessa maneira, já será ótimo começo inserir tal diretiva no plano de nossas relações cotidianas, pouco importando, nesse caso, encontrar-se o su-jeito do agir na condição de operador do Direito. Ou, tomando de emprés-timo as palavras do poeta “por que esperar, se podemos começar tudo de novo? Agora mesmo”11.

9 Íntegra da Consolidação pode ser lida em: <http://www.direitoprocessual.org.br/fileManager/versofinalCPC.pdf>. Acesso em: 28.05.2013.

10 Crítica atual à distinção de prazos, pode ser lida em MEIRELES, Edilton. Duração razoável do processo e os prazos processuais no Projeto de Código de Processo Civil. Revista de Processo. vol. 207. São Paulo: Ed. RT, maio 2012.

11 Renato Russo. Quando o sol bater na janela do teu quarto.


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5 insistÊncia coM UMa PeRPleXidade

Poder-se-ia questionar o porquê de a peculiaridade atinente à atuação da Fazenda Pública em juízo haver sido colocada em evidência no escrito, eis que se trata de análise de cunho deontológico. Enfoque, diga-se de passagem, demarcado na introdução do artigo.

Vá, então, o esclarecimento!

Apenas se procurou gizar que aludida diferenciação – sem sombra de dúvida, passível de legítimos questionamentos – não se apresenta, nem de longe, como o (hipotético) e principal obstáculo à prestação da tutela jurisdi-cional no País. Melhor dizendo, pretendeu-se sublinhar que preocupações de ordem prioritariamente técnica, nada obstante relevantes, não têm o condão de obscurecer o relevo central das escolhas éticas dos operadores do Direito, todos eles a recair sobre o exercício da jurisdição.

Enfim, por intermédio do recorte aleatório que se empreendeu no estu-do, buscou-se enfatizar que nenhuma das inovações contempladas no CPC projetado, tais como (a) a irrecorribilidade imediata de interlocutórias (a fa-vor, Grinover, 2009, p. 24, contra Soares, 2011), (b) a sucumbência recursal (a favor Rocha, 2011, p. 41, contra, Soares, 2011), e (c) a flexibilização proce-dimental (a favor, Andrade, 2011, p. 167-200 e Redondo, 2014, p. 15, contra Soares, 2013 e 2014), terá aptidão para tornar efetivo, como em um passe de mágica, o processo jurisdicional brasileiro.

Atento ao sábio e prudente conselho popular, segundo o qual mais vale prevenir que remediar, acentua-se que não se está a imputar àqueles que venham emprestar adesão a esta ou àquela das inovações enumeradas no parágrafo anterior ingênua visão de que haverá, desde quando positivadas, automática melhoria no serviço público de distribuição de justiça no País. Em suma, as citações doutrinárias levadas a cabo em cogitado parágrafo visaram exclusivamente a explicitar que tais inovações ensejam legítimas e válidas, acrescente-se, interpretações jurídicas diferenciadas.

Feito o (segundo) esclarecimento, renova-se a consideração de que peso bem mais significativo deve ser atribuído, sempre, às escolhas éticas dos profissionais – sem exclusão de classe, fique claro – envolvidos em aludida atividade estatal. Haja ou não a previsão de prazos processuais diversos, ou quaisquer outras modalidades de prerrogativas ou privilégios, como queira, observáveis no processo de construção participada de decisões jurisdicionais e correlata satisfação. No particular, forçoso convir, nenhuma mudança de

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texto de lei se faz necessária. Bem ilustra tal assertiva judiciosa lição doutri-nária, ora transcrita, relacionada às objeções que, há muito, são direcionadas à submissão de expressivo acervo de demandas cognitivas ao procedimento ordinário. Realmente, pois

as distorções que ocorrem na prática não podem ser debitadas à disciplina do procedimento ordinário. Não é ele quem prepara mal os profissionais nas Faculdades de Direito, que os disciplina para inglês ver no exercício de suas profissões, que escancara as cancelas da Ordem, das Procuradorias e dos cargos de magistrado a todos os candidatos ao Jardim de Infância do Direito. Não é no Decálogo que está o pecado dos homens [...]. (Passos, 1994, p. 14)

E para que não restem dúvidas do que se acaba de dizer, segue con-tundente e definitiva observação, de ordem geral, do eminentíssimo mestre, assim redigida:

O direito é o que são os seus operadores. É como a boa música. Por mais bela que seja a sinfonia, ela não está na partitura. E qualquer contraventor musical pode transformar a 9ª de Beethoven em relinchar de equinos, gras-nar de corvos e uivar de lobos. O homem faz milagres [...] Tanto no céu como no inferno. E os milagres feitos para louvor do diabo são o diabo [...]. (Passos, 1994, p. 18)

Em síntese, servirão as regras e os princípios jurídicos a propósitos éti-cos na exata medida em que, para tanto, os sujeitos de direito orientem suas respectivas ações.

6 PeRtinente Ressalva de oRdeM cientÍFica

Em alto e bom tom, poderá, ainda, ser dito que a passagem lançada na epígrafe do trabalho, ao propósito da realidade forense pátria, carece de base científica. Tudo porque não apoiada em dados objetivos, concretos.

Ora, ora, tanto melhor tenha havido engano na subjetiva avaliação em-preendida.

De fato, eis que, nesse caso, a alteração de rumos nas múltiplas e cada vez mais complexas relações travadas no seio da sociedade brasileira, aí in-cluídas as jurisdicionais, não será tão penosa quanto – erroneamente supõe – o autor das presentes linhas.


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conclUsão

Em avançado curso legislativo, a proposta de novo CPC renova a im-portância e as expectativas depositadas na jurisdição como forma civilizada de solucionar conflitos no Estado Democrático de Direito brasileiro.

O ambiente de crise em que se insere aludida iniciativa apenas será su-perado caso haja significativa mudança de comportamento ético, a envolver operadores do Direito, agentes públicos não menos que todos aqueles aos quais são dirigidos os comandos normativos (regras e princípios) procedi-mentais e substantivos disciplinadores de condutas em referido Estado.

Com efeito, eis que o conjunto de regras que disciplina o exercício da jurisdição, como, de resto, todo e qualquer diploma legal, servirá a propósi-tos éticos na exata medida em que para isso sejam orientadas as ações dos sujeitos de direito.

ReFeRÊncias

ANDRADE, Érico. As novas perspectivas do gerenciamento e da “contratualização” do processo. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 193, mar. 2011.

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GRINOVER, Ada Pelegrini. Mudanças estruturais para o novo código de processo civil. Bases científicas para um renovado direito processual. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

MEIRELES, Edilton. Duração razoável do processo e os prazos processuais no Projeto de Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 207, maio 2012.

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outras fontes

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“Conheça os principais pontos do Novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/direito-e-justica/458349-co-nheca-os-principais-pontos-do-novo-codigo-de-processo-civil.html>. Acesso em: 20 fev. 2014.

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o QUe MaRbURY v. Madison tÊM a veR coM o contRole de constitUcionalidade

de leis na constitUiÇão da RePÚblica FedeRativa do bRasil?

Marco FéLix JoBiM

Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUCRS, Especialista, Mestre e Doutor em Direito.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O Judicial Review of Legislation; 1.1 O con-trole de constitucionalidade das leis na Constituição da República Federativa do Brasil; 1.2 O caminho do judicial review of legislation; 1.3 Marbury v. Madison, 5 US 137 (1803); 1.4 Marbury v. Madi-son: o primeiro caso?; 1.5 A história envolvendo o caso Marbury v. Madison; 1.6 O dilema da Suprema Corte estadunidense no julga-mento do caso Marbury v. Madison: era o momento cultural propí-cio para o judicial review of legislation?; Considerações finais.

intRodUÇão

É sabido que na Constituição Federal brasileira há previsão do controle de constitucionalidade de leis. O que se quer saber, a partir da leitura do tí-tulo, é se este referido controle tem algo com o emblemático caso Marbury v. Madison, julgado na Suprema Corte dos Estados Unidos no início do século XIX1. Ora, quem se dedica ao tema relacionado ao Direito Processual Consti-tucional2, em especial no que se refere ao controle de constitucionalidade das leis3, não pode restar absorto de um dos assuntos mais importantes relaciona-

1 Cumpre esclarecer para o leitor que o presente artigo é uma releitura, ampliada, de um dos capítulos da tese de doutorado já publicada. Para tanto, leia-se: JOBIM, Marco Félix. Medidas estruturantes: da Suprema Corte estadunidense ao Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

2 Desde já se fixa a nomenclatura de processo constitucional para referir-se a toda tutela processual que se encontra na Constituição Federal. Para saber das divergências quanto aos nomes que os autores trabalham, ver: DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito processual constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. p. 12-13.

3 É comum a confusão entre controle de constitucionalidade de leis e jurisdição constitu-cional. Para elucidar, leia-se: BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no

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dos ao tema que é justamente onde, como e quando iniciou referido controle, sendo esse o desiderato do presente estudo. Para que isso ocorra, deve-se realizar um estudo na famosa decisão oriunda da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, datada de 1803, envolvendo questões mais políticas que jurídicas, no caso mundialmente conhecido como Marbury v. Madison4.

Para que se tenha certeza de que referido julgamento realmente inau-gurou o que se conhece como judicial review of legislation5, deve-se analisar os fatos envolvendo o caso, a época em que foi proferida a decisão, que efeitos ela gerou e se, realmente, foi uma opinion6 que colocou em pauta a constitu-cionalidade de uma lei frente ao texto da Constituição estadunidense7, pri-meiro texto deste teor de forma escrita que se tem conhecimento. Para se ter uma ideia da importância do julgamento, Michael G. Trachtman8 afirma que a Corte não era tão Suprema assim antes do julgamento do caso Marbury v. Madison.

Diante de tamanha complexidade, serão analisados alguns momen-tos na história nos quais se defende de que já havia sido realizado referido controle, com o intuito de demonstrar que ele mesmo somente se deu no julgamento do caso em questão, em especial por nele já ter sido colocada em pauta uma lei infraconstitucional frente à própria Constituição estaduniden-se. Aliado a isso, será realizado um histórico sobre os aspectos culturais que circundavam o julgamento e, em especial, qual foi a real decisão emanada da

direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 25.

4 Nos Estados Unidos, diferentemente do Brasil, os casos são conhecidos pelos nomes das partes, neste, em particular, o de Willian Marbury e John Madison.

5 Literalmente significa “revisão judicial da legislação”, mas se encontra, na nomenclatura de “controle de constitucionalidade de leis” a tradução mais acertada para se referir ao fenômeno.

6 Literalmente significa “opinião”, mas não será traduzida para manter a diferença cultural entre os países, sabendo-se que, no Brasil, seria parecido com um voto.

7 A Constituição dos Estados Unidos da América é considerada a primeira escrita, datada de 1787, sendo, até hoje, a mesma.

8 TRACHTMAN, Michael G. The Supremes’ greatest hits: the 37 Supreme Court cases that most directly affect your life. New York: Sterling, 2009. p. 15. Refere o autor: “The Supreme Court was not always so supreme. It took the Supreme Court’s own decision to create this prerrogative – in effect, the Supreme Court its own preeminence”, e finaliza: “This seminal decision was rendered in the 1803 caso of Marbury v. Madison, which gave the Supreme Court the right of ‘judicial review’ – the power, mentioned previously, to determine what is and is not constitutional, and the coordinate right to void governmental actions and laws if they violate the Constitution”.


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Suprema Corte pelos seus justices9, assim como qual foi o importante papel do Chief Justice10 da época.

O texto retrata um momento histórico único, não só pelo contexto cul-tural que havia para se tolerar que o Poder Judiciário invadisse competên-cias legislativas, mas, após o julgamento, no marco que o caso Marbury v. Madison teve para o fortalecimento da doutrina dos Check and Balances11.

1 o JuDICIAl rEvIEW OF lEgISlAtION

O estudo que ora se apresenta abordará o nascedouro de um dos temas mais debatidos na atualidade que é o controle de constitucionalidade das leis, tendo em vista a forte ingerência que tem havido por parte do Supremo Tribunal Federal em áreas que, na teoria, não seriam de sua competência12, mas que acabam, na prática, sendo. Para tanto, estuda-se como nasceu o re-ferido controle para que, ao final, reste claro que desde sua origem, a sua conotação política não pode ser deixada de lado.

1.1 o controle de constitucionalidade das leis na constituição da República Federativa do brasil

O Brasil tem um modelo híbrido de controle de constitucionalidade das leis, tendo em vista que mescla tanto características do controle abstrato como do difuso, o que faz com que se defenda ser um modelo denominado misto. Isso se dá, principalmente, pelo conteúdo existente na própria Consti-tuição da República Federativa do Brasil13. Neste momento, não se pretende fazer uma abordagem ampla do controle de constitucionalidade de leis exis-tentes no Texto Constitucional, mas, apenas a título exemplificativo, mostrar

9 Não haverá tradução da expressão por não encontrar uma palavra que se coadune com a da língua inglesa, encontrando nela o que seria no Brasil os “ministros” do Supremo Tribunal Federal.

10 Também sem tradução adequada, equivaleria ao Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal.

11 A famosa doutrina conhecida como freios e contrapesos.12 O próprio articulista já abordou o tema e demonstrou que, na omissão ou na ação

equivocada dos demais poderes, o Judiciário acaba sendo competente para dar efetividade à Constituição Federal. Ler: JOBIM, Marco Félix. Medidas estruturantes: da Suprema Corte estadunidense ao Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

13 Desde já não se nega a importância de leis infraconstitucionais para dar efetividade ao controle, como as Leis nºs 9.882/1999 e 9.868/1999, que tratam da arguição de descumprimento de preceito fundamental aquela e esta das demais ações do controle objetivo.

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a sua importância, com o intuito de fazer a ligação com o caso Marbury v. Madison, o qual abriu as portas para que o controle existisse tão forte como hoje em solo brasileiro.

A primeira alusão a que se faz é a de que existe, pois, as duas formas de modelo no ordenamento jurídico brasileiro: (i) o difuso e o (ii) o abstrato. Isso faz com que se entre em uma terceira modalidade, que seria uma mistura de ambos, chamado, então, de controle (iii) misto. A escrita de Luís Roberto Barroso14 aponta para tal norte ao trabalhar o tema em obra que merece uma olhada na íntegra do estudioso do tema.

Em razão do estudo do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, sem ingressar em eventuais discordâncias de sua obra, tem-se que o cons-titucionalista trabalha o controle de constitucionalidade pela via difusa, em que elenca importantes questões como quem pode exercê-lo e por que meios, assim como elenca como exemplos desta via de controle a ação constitucio-nal conhecida como mandado de injunção, assim como o recurso especial e recurso extraordinário, ambos previstos no Texto Constitucional.

Após, continua o autor fazendo a referência de que existe o controle de constitucionalidade de leis pela via direta (a qual elenca como ações a direta de inconstitucionalidade, a declaratória de constitucionalidade e a direta de inconstitucionalidade por omissão) para, na sequência, abordar aquelas que denomina de controle concentrado (com a arguição de descumprimento de preceito fundamental e as ações interventivas), para o fechamento do con-trole de constitucionalidade no Brasil. Com isso, vê-se que o Brasil tem um amplo controle constitucionalizado, razão pela qual é imperioso saber suas origens, o que acontece em um famoso julgamento na Suprema Corte dos Estados Unidos conhecido por Marbury v. Madison.

1.2 o caminho do judicial review of legislation

Foi na Suprema Corte dos Estados Unidos15 da América que o judicial review of legislation encontrou morada para o seu nascimento, acompanhando

14 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit.15 SÉROUSSI, Roland. Introdução ao direito inglês e norte-americano. Trad. por Renata Maria

Parreira Cordeiro. São Paulo: Landy, 2006. p. 84. Apesar de ter sido lá o embrião do judicial review, é de se considerar que os Estados Unidos, historicamente, não deixam de ser um país jovem, o que não interfere na formatação de um país com tradição jurídica, como refere o autor: “Jovem nação, os Estados Unidos têm, no entanto, uma rica história jurídica e, por conseguinte, judiciária. Em pouco mais de dois séculos, os Estados Unidos


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um momento cultural16 no país que a autorizava a adentrar em competências de outros Poderes da Federação, perto da época de sua independência17. Tal fato concretizou-se em 1803, no célebre caso Marbury v. Madinson, servindo ele como leading case18 do controle de constitucionalidade de leis. Cumpre sa-ber como o referido caso foi levado a julgamento e, principalmente, se havia um momento cultural19 propício no país para que se realizasse esse tipo de controle das leis.

conseguiram integrar os princípios gerais da common law, separá-los quando se julgava útil por intermédio da codificação e de legislações de Estados e, sobretudo, preservar a unidade nacional graças à Constituição Federal”.

16 Para saber mais sobre os laços da cultura ao direito, recomenda-se: JOBIM, Marco Félix. Cultura, escolas e fases metodológicas do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

17 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luis Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 707. Em trecho do capítulo escrito por Luiz Guilherme Marinoni, este afirma: “É importante frisar que o controle judicial de constitucionalidade das leis surgiu nos Estados Unidos muito tempo antes de surgir na Europa continental, já no século XX. O controle judicial da constitucionalidade é praticamente simultâneo à independência dos Estados Unidos, embora não esteja previsto em sua Constituição, tendo sido delineado por Hamilton nos Federalist Papers e sedimentado por ocasião do caso Madison v. Marbury, em que o juiz Marshall teve extraordinário papel”.

18 ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. 2. ed. Tradução do autor. Orientação e revisão da tradução Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 22. Apenas para não ficar sem conceituação, na obra existe um glossário no qual o autor assim conceitua o termo: “Um leading case é uma primeira controvérsia, submetida à apreciação do Poder Judiciário, normalmente girando em torno de matéria relevante, cuja decisão passa a ser seguida por todos os órgãos judiciantes. Trata-se de conceito harmônico com sistemas de civil law e de common law, talvez em ‘intensidades’ diferentes”.

19 HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O federalista. Trad. por Ricardo Rodrigues Gama. 3. ed. Campinas: Russel, 2009. p. 479. Não se está somente falando em momento cultural propício por uma ou outra manifestação doutrinária, mas em seu conjunto. Por exemplo, se fôssemos apenas ler o ensaio de n. 78 de Alexandre Hamilton, diríamos que não há dúvidas de que a Suprema Corte deve realizar o controle de constitucionalidade das leis. Mas se deve entender que os artigos (cartas) publicados(as) no federalista eram documentos de campanha, com o intuito de ratificar a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787. Note-se, nas palavras de Alexandre Hamilton, a naturalidade que o Poder Judiciário deveria ter para declarar nulas normas inconstitucionais: “A integral independência das cortes de justiça é particularmente em uma Constituição limitada. Ao qualificar uma Constituição como limitada, quero dizer que ela contém certas restrições específicas à autoridade legislativa, tais como, por exemplo, não aprovar projetos de confiscos, leis ex post facto e outras similares. Limitações dessa natureza somente poderão ser preservadas na prática através das cortes de justiça, que têm o dever de declarar nulos todos os atos contrários ao manifesto espírito da Constituição. Sem isso, todas as restrições contra os privilégios ou concessões particulares serão inúteis”.

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1.3 Marbury v. Madison, 5 Us 137 (1803)20

Grande parte dos autores aponta para o caso Marbury v. Madison como aquele que tenha inaugurado o sistema da judicial review of legis-lation nos Estados Unidos, em sua modalidade difusa21, no ano de 1803, pela Suprema Corte estadunidense, ou seja, pouco mais de dez anos de-pois de sua primeira sessão pública22, sob a presidência do Chief Justice John Marshall23. A própria Constituição estadunidense24 é que garante, de forma não muito clara, a possibilidade do judicial review25, em seu ar-

20 Para que se conheça melhor a razão pela qual os casos citados nos Estados Unidos têm esta formatação, ler: FINE, Toni M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano. Trad. por Eduardo Saldanha. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 62-63.

21 Os dois grandes modelos são o difuso e o concentrado, sendo que no Brasil há hoje o que se denomina dizer de sistema misto, por englobar ambos.

22 SCHWARTZ, Bernard. A history of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993. p. 15. Refere o autor: “When, on February 2, 1790, the Supreme Court met in its first public session in the Royal Exchange, at the foot of Broad Street in New York City, the Justices did not wear wigs”.

23 Nesta linha, pode ser confirmada a afirmativa com as leituras de: MORO, Sergio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 20: “Marbury v. Madison, célebre decisão proferida pela Suprema Corte norte-americana em 1803, sob a presidência de John Marshall, inaugura a jurisdição constitucional”. BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 27: “Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais”. SOUTO, João Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos: principais decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 4: “O voto (opinion) de John Marshall no caso Marbury v. Madison inaugurou, no limiar do século XIX, o controle judicial (judicial review) de constitucionalidade das leis, estabelecendo um sistema que viria a ser produzido na grande maioria das democracias ocidentais”. APPIO, Eduardo. Direito das minorias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 55. O autor afirma que “o sistema de revisão da validade das leis e atos administrativos pelo Judiciário nos Estados Unidos foi construído a partir de uma cultura judicial que tem como marco histórico o caso Marbury v. Madison (1803)”.

24 BEARD, Charles A. A Suprema Côrte e a constituição. Trad. por Paulo Moreira da Silva. Rio de Janeiro: Forense, 1965. Para uma visão mais crítica sobre se a Constituição dos Estados Unidos outorga esse poder de revisão ao Poder Judiciário, recomenda-se a leitura da obra, em especial o capítulo 1 sobre “ataques ao controle pelo judiciário”.

25 MENDES, Conrado Hübner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de janeiro: Elsevier, 2008. p. 15. Em posição contrária, entende o autor: “A história constitucional norte-americana ocorreu em paralelo. A revisão judicial não nasceu de uma previsão expressa da Constituição, à diferença de outros países que o adotaram décadas depois. Os pais fundadores tiveram a criatividade de, numa norma escrita, discernir dois tempos políticos e decisórios: o da política ordinária e o da política constituinte. Nada disseram sobre controle de constitucionalidade. A menção de que a Constituição é a lei suprema e que cabe ao Judiciário velar por ela abriu uma possibilidade interpretativa. Foi Marshall, num contestado exercício de lógica a partir destas duas premissas, quem tomou a iniciativa de decidir contra o legislador”.


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tigo 6º26, ao evidenciar a supremacy clause27. Quanto a isso, Fábio Konder Comparato28 expõe que não existe esta possibilidade no Texto Constitu-cional, o que até mesmo desimporta, tendo em vista o que defende Shane Mountjoy29 ao referir que já existia uma conformidade na época com o fato de que nenhum ato do legislativo poderia contrariar a Constituição.

1.4 Marbury v. Madison: o primeiro caso?Nas linhas seguintes serão apontadas duas grandes correntes de pen-

samentos, das quais se extrai que, ou já havia antes de Marbury v. Madison existido o controle de constitucionalidade das leis, ou foi exatamente com este julgamento que se pode falar em inauguração do referido controle.

Por exemplo, Mark Tushnet30, na introdução da obra Arguing Marbury v. Madison, afirma que, em um dos capítulos do livro, de autoria de Suzanna

26 ALVAREZ, Anselmo Prieto; NOVAES FILHO, Wladimir. A Constituição dos EUA anotada. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 63. O artigo 6º, 2, traz: “Esta Constituição e as leis dos Estados Unidos feitas em sua conformidade, e todos os tratados celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos, constituirão a lei suprema da nação; e os juízes de todos os Estados a ela estarão sujeitos, ficando sem efeito qualquer disposição em contrário na Constituição ou leis de quaisquer dos Estados”.

27 PEIXOTO, Leonardo Scofano Damasceno. Supremo Tribunal Federal: composição e indicação de seus ministros. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 23. Sobre a supremacy clause, “o mencionado dispositivo consagra a supremacy clause: a Constituição se apresenta como fundamento de existência e validade de todas as demais normas jurídicas, ou seja, existe uma relação de conformidade de todos os atos dos poderes públicos com a Constituição”.

28 COMPARATO, Fábio Konder. Rumo à justiça. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 278. Refere: “É sabido que a Constituição norte-americana não previu a competência do Judiciário para o julgamento da inconstitucionalidade de leis ou decretos do Poder Público”.

29 MOUNTJOY, Shane. Marbury v. Madison: establishing Supreme Court power. New York: Chelsea House, 2007. p. 119. Expõe: “One of the ongoing criticisms of the Marbury decision lies in the fact that the U.S. Constitution does not specifically state that the Suprme Court has the power of judicial review. How could the Court assume and exercise that power? The answer lies in a variety of places, all of which include discussions and practices that occurred before the Constitution was ratified. One source is The Federalist Papers, the series of essays written by Alexander Hamilton, James Madison, and John Jay in support of the new constitution after it was drafted in 1787. Hamilton wrote in Number 78 that ‘no legislative act’ contrary to the Constitutional, can be valid”.

30 TUSHNET, Mark. Arguing Marbury v. Madison. California: Stanford Law and Politics, 2005. p. 1. Assim refere o jurista: “Marbury v. Madison, decided in February 1803, is conventionally taken as the origin of judicial review in the United States. As Suzanna Sherry’s chapter here shows, scholars have taken known for years that this understanding is wrong. The Constitution’s framers assumed that the national courts would have the power to overturn laws that the judges found were inconsistent with the limitations the Constitution placed on government power. In the decades before Marbury state courts around the country exercise the power of judicial review as well”.

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Sherry, esta se esforça em demonstrar que a afirmação de que o caso em tela seja o que deu início ao judicial review é equivocada, uma vez que as Cortes ao redor do país já haviam31 realizado o referido controle judicial de constitu-cionalidade das leis, o que é também alvo de alerta, em diferentes contextos, por Bernard Schwartz32, Elival da Silva Ramos33, Roger Stiefelmann Leal34 e Leonardo Scofano Damasceno Peixoto35.

31 SHERRY, Suzanna. The intellectual background of Marbury v. Madison. In: TUSHNET, Mark. Arguing Marbury v. Madison. California: Stanford Law and Politics, 2005. p. 54. Visualiza a autora ao expor assim seu entendimento acerca do tema: “If judges were the keepers of the law, and ‘the law’ included natural law, we would expect to find examples of courts striking down legislation on the ground that it violated natural law. And, indeed, in at least six cases in sate courts between 1780 and 1803, that is exactly what we find. These courts claimed – and exercised – the power to invalidate statutes as inconsistent with unwritten fundamental law. Both state and federal courts continued to do so well into the nineteenth century, in some states even up to the eve of the Civil War. Courts invalidated legislation involving property rights, jury trials, ex post facto laws, and other fundamental principles even were such protections were not present in any clause of the written Constitution”.

32 SCHWARTZ, Bernard. Op. cit., p. 22. Diz: “Between the Revolution and Marbury v. Madison, state courts asserted or exercised the power in at least twenty cases”.

33 RAMOS, Elival da Silva. Controle de constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evolução. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 105. Refere o constitucionalista, embora não abra mão de considerar Marbury v. Madison o caso que realmente inaugurou o judicial review: “Não parece haver dúvida, de toda sorte, que, anteriormente a 1803 (ano em que foi julgado Marbury v. Madison), a Suprema Corte já houvera declarado inconstitucional legislação estadual, registrando-se enunciações precedentes do judicial review, outrossim, no âmbito das cortes estaduais e das cortes federais inferiores, em relação a leis estaduais e federais reputadas contrárias a normas constitucionais estaduais ou federais. Não obstante a jurisprudência das cortes estadunidenses em relação ao princípio do judicial review possa ter-se iniciado anteriormente ao caso Marbury v. Madison, o certo é que, quer pela amplitude e consistência da fundamentação apresentada pelo Chief Justice Marshall, quer pela repercussão alcançada, esse deve ser considerado o leading case do controle de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos da América”.

34 LEAL, Roger Stiefelmann. O exercício da jurisdição constitucional pelo poder judiciário. In: HORBACH, Carlos Bastide; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de; AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do; LEAL, Roger Stiefelmann (Coord.). Direito constitucional, Estado de direito e democracia: homenagem ao Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 581.

35 PEIXOTO, Leonardo Scofano Damasceno. Op. cit., p. 23. O autor refere em casos: “Antes mesmo da Constituição dos Estados Unidos de 1787, houve precedentes dos tribunais norte-americanos sobre o controle de leis estaduais em face da Constituição do Estado, servindo como exemplos os seguintes casos: Holmes v. Walton (Nova Jersey, 1780); Commonwealth v. Caton (Virgínia, 1782); Rutgers v. Waddington (Nova York, 1784); Trevitt v. Weedon (Rhode Island, 1786) e Bayard v. Singleton (Carolina do Norte, 1787)”.


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Aliado a esses autores e casos anteriormente referidos, há que se relem-brar que, no século XVII, aconteceu o famoso caso Bonham36, na Inglaterra. Nele37 foi aceita a tese de que o Common Law estaria em hierarquia superior aos atos do parlamento inglês. Em estudo aprofundado sobre o Bonham’s Case, Fernando Rey Martínez38 alude que o precedente não é genuinamente de um controle constitucional das leis, mas, de outro lado, é de se levar em conta que nele reside o processo embrionário do que, posteriormente, viria a ser o judicial review nos Estados Unidos. Talvez um dos trabalhos históricos de maior fôlego, para que se afirme ser o caso Marbury v. Madison aquele que realmente inaugurou o judicial review, seja a obra de Mauro Cappelletti inti-tulada, O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, sendo o processualista italiano categórico ao afirmar que, no que concerne à

36 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luis Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 708. Refere Luiz Guilherme Marinoni que, “no final da primeira metade do século XVII, no igualmente célebre caso Bonham, Edward Coke declarou que as leis estão submetidas a um direito superior, o common law, e que, quando elas o desrespeitam, são nulas e destituídas de eficácia”. NEVES, André Luiz Batista. Introdução ao controle de constitucionalidade. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 24-26. Historiando o caso, refere assim o autor: “Em 1610, na qualidade de Chief Justice da Court of Common Pleas, Coke decide o célebre Dr. Bonham’s case. A Corporação dos Médicos (College of Physicians) detinha, por força de um ato do Parlamento, a prerrogativa de conceder, com exclusividade, autorizações para os médicos que quisessem trabalhar em Londres. Thomas Bonham graduara-se em medicina na Universidade de Cambridge, e começou a praticar seus misteres na capital inglesa no ano de 1606. Foi reprovado no exame de qualificação da referida corporação, mas continuou a trabalhar, mesmo após ter sido multado pela corporação. O presidente e censores do College, acompanhados de dois empregados, arrestaram Bonham, que, por seu turno, processou-os por prisão indevida (false imprisionment)”. E conclui: “Expressamente se reconheceu, pela primeira vez na era moderna, competência aos magistrados para afastar a aplicabilidade das normas repugnantes à razão ou à Common Law, mesmo contra Rei. Estava inaugurada a possibilidade de verificação da compatibilidade, por parte dos juízes, das normas jurídicas sub examine frente a outras de escalão superior”. Na mesma linha: PAULO NETO, Carlos Romero Lauria. A decisão constitucional vinculante. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 61.

37 LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. Sobre o caso Bonham, ler a página 19 da obra.

38 REY MARTINEZ, Fernando. El “Dr. Bonham’s case” y su aporte a la creación de la judicial review. In: MANILI, Pablo Luis (Coord.). Marbury v. Madison: reflexiones sobre una senteccia bicentenaria. México: Editorial Porrúa, 2011. p. 20. Conclui o autor: “Resulta difícil, por tanto, valorar hasta qué punto el dictum ‘constitucional’ de Coke puede considerares como un genuino precedente del control judicial de las leyes. Más bien, parece haberse tenido en cuenta (y no demasiado, además) en el proceso de gestación del constitucionalismo norteamericano (en concreto, de la creación de la judicial review) totalmente fuera del contexto en el que fue afirmado y de la intención del Chief Justice Coke”.

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decisão oriunda do caso, esta teve um caráter importante e inovador39, embo-ra não descarte que outros casos sejam lembrados no transcorrer da história40.

Pode-se ainda trazer o pensamento de Lenio Luiz Streck41, que defen-de ser genuinamente o caso inglês o inaugurador do moderno controle de constitucionalidade de leis, ou de Nathalie Kuczura Nedel42, que acena para alguns julgamentos ocorridos na Antiguidade romana, em que pese defender que nenhum deles se compara, em importância, a Marbury v. Madison. Po-rém, o grande problema desse tipo de defesa em regressões históricas é que se pode encontrar algum caso no qual uma lei foi contestada frente à outra43,

39 CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. reimpr. Trad. por Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. p. 48. Refere: “A opção do Chief Justice Marshall, com a proclamação da supremacia da Constituição sobre as outras leis e com o conseqüente poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, certamente representou então, repito, uma grande e importante inovação”.

40 Idem. Apesar de afirmar que seriam numerosos os exemplos a serem trazidos, refere, nas páginas 49-50, o exemplo do direito ateniense entre o nómos e o pséfisma; no segundo exemplo, nas páginas 51-57, traz o exemplo na Idade Média entre o direito natural e o direito positivado; por fim, ingressa na tradição inglesa e a doutrina de Edward Coke, citando o célebre Bonham’s case de 1610, nas páginas 57-60.

41 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica ao direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 306. Refere: “Mas é a sentença do caso Bonham que, certamente, é a mais famosa e a mais discutida, uma vez que a ela credita-se a moderna instituição do controle de constitucionalidade das leis por parte do Poder Judiciário”.

42 NEDEL, Nathalie Kuczura. Controle de constitucionalidade: uma análise do caso Marbury versus Madison e da judicial review. Porto Alegre: Núria Fabris, 2013. p. 15-29. Alerta a autora para alguns casos que teriam sido julgados em Roma, na Antiguidade, para dar conforto às teses embrionárias do que hoje se conhece por judicial review, mas acaba, ao final, por defender o posicionamento de que é em Marbury v. Madison que realmente se deu a confirmação deste tipo de controle pelo ineditismo da fundamentação do Chief Justice John Marshall.

43 SÓFOCLES. Antígona. Trad. por Donaldo Schüler. Porto Alegre: L&PM, 2011. p. 33-35. Poder-se-ia defender que Sófocles já alertava para um tipo de controle das leis no diálogo entre Creonte e Antígona, mas nem de perto se pode chegar ao controle de constitucionalidade de leis inaugurado por Marbury v. Madison, uma vez que, Constituição, na acepção moderna, é inaugurada com a estadunidense em 1787 apenas. Para confirmar o que se quer dizer, leia-se o diálogo: “CREONTE: E tu, tu que baixas a cabeça, admites ou negas que procedeste assim? ANTÍGONA: Admito, não nego nada. CREONTE: Tu, podes retirar-te para onde queres; de acusações condenatórias estás livres; E tu, declaras sem rodeios, sinteticamente; Sabias que eu tinha proibido essa cerimônia? ANTÍGONA: Sabia. Como poderia ignorá-lo? Falaste abertamente. CREONTE: Mesmo assim ousaste transgredir minhas leis? ANTÍGONA: Não foi, com certeza, Zeus que as proclamou; nem a justiça com trono entre os deuses dos mortos as estabeleceu para os homens; Nem eu supunha que tuas ordens tivessem o poder de superar as leis não escritas, perenes, dos deuses, visto que és mortal; Pois elas não são de ontem nem de hoje, mas são sempre


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quer seja divina, natural ou de criação humana, e defender ser o nascedouro do controle de constitucionalidade de leis, quando, evidentemente, não é.

Dessa forma, mesmo que alguns casos tenham sido julgados, ora em país diverso, ora dentro dos Estados Unidos por meio de suas Cortes Es-taduais, realizando uma forma de judicial review antes mesmo de Marbury v. Madison, assim como existindo outros casos em que a própria Suprema Corte julgou com mais intensidade questões sobre a constitucionalidade de uma lei federal44 alguns anos após o leading case, como o caso Hylton v. Uni-ted States45, o verdadeiro caso que consagrou o nascimento do judicial review é, inegavelmente, aquele datado de 1803, que traz uma história singular a ser desvelada.

1.5 a história envolvendo o caso Marbury v. Madison

Ocorria mais uma eleição para Presidente dos Estados Unidos. De um lado, os federalistas, representados por John Adams, e, de outro, os repu-blicanos, representados por Thomas Jefferson, tendo este, no final de 1800, sagrado-se vencedor. O receio da perda do poder era demasiado para os fe-deralistas46, que, tendo a maioria no Congresso, em 13 de fevereiro de 1801,

vivas, nem se sabe quando surgiram; Por isso, não pretendo, por temor às decisões de algum homem, expor-me à sentença divina; Sei que vou morrer; Como poderia ignorá-lo? E não foi por advertência tua. Se antes da hora morremos, considero-o ganho; Quem vive num mar de aflições iguais às minhas, como não há de considerar a morte lucro? Defrontar-me com a morte não me é tormento. Tormento seria, se deixasse insepulto o morto que procede do ventre de minha mãe. Tuas ameaças não me atormentam; Se agora te pareço louca, pode ser que seja louca aos olhos de um louco”.

44 SCHWARTZ, Bernard. Op. cit., p. 23. Aduz: “It was not, to be sure, until Marbury v. Madison that the Court came down categorically in favor of such a review power. It was, however, in Hilton v. United States almost a decade befora Marshall’s classic opinion, thet the Court first ruled on the constitutionality of a federal law”.

45 Idem, p. 23. O caso Hilton v. United States trazia a seguinte questão: “In Hilton v. United States, it was argued that a fixed federal tax on all carriages used for the conveyance of persons was a direct tax and hence invalid, because it was not apportioned among the states according to population. The Court unanimously held that the tax at issue was not a direct tax within the meaning of article I, section 9. According to the opinions rendered, since the Direct-Tax Clause constitutes an exception to the general taxing power of Congress, it should be strictly construed. No tax should be considered ‘direct’ unless it could be conveniently apportioned”.

46 AQUINO, Rubim Santos Leão de. História das sociedades americanas. 12. ed. Rio de Janeiro: Record, 2008. p. 275. Sobre a criação dos partidos Federalista e Republicano, leciona o historiador: “A Constituição da nova República era apenas um esboço daquilo que viria a ser e não contava com o apoio da opinião pública organizada. Persistia o antagonismo entre os dois partidos recém-formados: o Federalista (do qual se originou o atual Partido

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aprovaram o the Circuit Court Act, reduzindo o número de Justices da Supre-ma Corte47, impedindo a nomeação de novos pelo presidente eleito, assim como criando dezesseis cargos de juiz federal, todos ocupados por federalis-tas ligados a John Adams.

Dias depois, em 27 de fevereiro, com a aprovação do the Organic Act of the District of Columbia, o presidente detinha a possibilidade de nomeação de juízes de paz, no número de quarenta e dois, todos validados pelo Senado, em 3 de março do mesmo ano. Tendo subscrito os atos de investidura dos juízes nomeados, a outorga dos mesmos ficou a cargo do então Secretário de Estado John Marshall, que, posteriormente, viria a ser Chief Justice48 da Su-prema Corte estadunidense49. Como tudo foi realizado às pressas, não houve tempo hábil para que todos os juízes de paz recebessem o ato de investidura; entre eles estava William Marbury.

Com a posse do novo Presidente, Thomas Jefferson, e a nomeação de James Madison como seu Secretário de Estado, este, por ordem daquele, não outorgou o ato de investidura a William Marbury, que, em dezembro de 1801, propôs um writ of mandamus para ter reconhecido seu direito de ser

Republicano), que incluía comerciantes, banqueiros e industriais, defendia um forte governo central, favorável aos interesses econômicos urbanos, e admirava a Inglaterra; e o Antifederalista, ou Republicano (antepassado do atual partido Democrata), congregando operários, pequenos negociantes e proprietários rurais – simpáticos à França revolucionária –, que defendia os direitos dos Estados e o regime agrário. O governo necessitava de mecanismos próprios, não havia Marinha e o Exército começava a ser organizado”.

47 SLOAN, Cliff; MCKEAN, David. The great decision: Jefferson, Adams, Marshall, and the battle for the Supreme Court. New York: PublicAffairs, 2009. p. 54. Este ato ficou conhecido como a primeira onda do Adams’s midnigth judges: “The first wave of Adams’s ‘midnight judges’ was a result of the Judiciary Act of 1801. It reduced the size of the Supreme Court to five at the next vacancy, created a new system of appellate courts between the trial courts and the Supreme Court, and eliminated the controversial obligation of Supreme Court justices to ride circuit; the new appellate judges would assume this responsibility”.

48 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 31. Este fato, inclusive, gerou críticas à sua atuação no caso em concreto, conforme explana o autor: “A decisão proferida pela Suprema Corte sujeitou-se a críticas diversas, muitas respaldadas por argumentos sólidos. Vejam-se algumas delas. Por haver participado direta e ativamente dos fatos que deram origem à demanda, Marshall deveria ter se dado por impedido de participar do julgamento”.

49 APPIO, Eduardo. Op. cit., p. 62. Refere o autor: “No ano de 1800, os federalistas perderam o poder por uma série de razões, o que levou Jefferson a ganhar as eleições, devendo assumir em 04.06.1801. Até a posse de Jefferson, o presidente federalista Adams exerceu de forma intransigente todas as suas prerrogativas legais, inclusive a de nomear o novo Presidente da Suprema Corte, o que efetivamente foi feito em dezembro de 1800, com a nomeação do próprio secretário de Estado do Presidente Adams, o agora Chief of Justice na Suprema Corte John Marshall”.


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nomeado juiz de paz. Nesse meio tempo, a nova composição do Congresso, agora com a sua maioria republicana, invalidou o the Circuit Court Act que fora aprovado na Presidência de John Adams, extinguindo-se, por evidente, os cargos de juiz de paz anteriormente criados50. Tentando demonstrar a beli-cosidade da época, Luís Roberto Barroso51 refere que o ambiente criado para que a Suprema Corte julgasse o caso Marbury v. Madison era extremamente hostil, mas, em 1803, reunidos, acabaram por julgar o caso que faria a história do judicial review of legislation.

1.6 o dilema da suprema corte estadunidense no julgamento do caso Marbury v. Madison: era o momento cultural propício para o judicial review of legislation?

O dilema envolvendo o caso Marbury v. Madison, que deveria ser jul-gado pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, ficava evidente quando analisado de uma forma mais detalhada.

50 DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011. p. 33-34. Em apertada síntese, relatam os autores: “O caso era politicamente delicado. Em 1800, o Presidente dos EUA, John Adams, chefe do Partido Federalista, perdeu as eleições para o seu adversário Thomas Jefferson, chefe do Partido Republicano. Adams tentou controlar o Judiciário, nomeando aliados políticos para cargos importantes. Em 13.02.1801, pouco antes do fim de seu mandato, foi aprovada uma lei para a reorganização do Judiciário federal que, entre outras coisas, reduzia o número de Ministros da Suprema Corte, para impedir que o seu sucessor, Jefferson, nomeasse novos ministros após a aposentadoria dos atuais. A mesma lei criou 16 cargos de juiz de circuito para os quais o já derrotado) Presidente Adams nomeou amigos políticos. Finalmente, Adams determinou que o seu secretário de Estado, John Marshall, se tornaria presidente da Suprema Corte”. Continuam os autores: “Em 27.02.1801, uma nova lei criou dezenas de cargos de juízes, entre os quais 42 juízes de paz. Os nomes indicados foram confirmados pelo Senado em 03.03.1801, pouco antes da posse de Thomas Jefferson. John Adams assinou os atos de investidura no último dia de seu governo. O Secretário de Estado de Adam, John Marshall, deveria providenciar a entrega dos diplomas de investidura aos juízes de paz”. E finalizam: “Em razão da pressão de tempo nos últimos dias do mandato, muitos interessados não receberam os diplomas de investidura. Tendo assumido a presidência, Jefferson resolveu não reconhecer essas nomeações. O novo secretário de Estado, James Madison, recusou-se a entregar os diplomas de investidura aos que não os haviam recebido, entre eles o juiz de paz William Marbury. Marbury pediu que fosse confirmada sua nomeação, propondo um writ of mandamus perante a Suprema Corte, que, era presidida pelo antigo Secretário de Estado John Marshall” (sic).

51 BARROSO. Op. cit., p. 27. Refere o constitucionalista da UERJ: “Foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixões exacerbadas que a Suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison, sem antever que faria história e que este se tornaria o mais célebre caso constitucional de todos os tempos”.

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John Adams perde a eleição para Thomas Jefferson e, no calar da noite, para evitar um poder exacerbado do novo Governo, toma medidas de urgên-cia, como a diminuição do número de Justices, nomeação de juízes federais e de juízes de paz, assim como retira seu Secretário de Estado John Marshall da função, colocando-o como Chief Justice da Suprema Corte estadunidense.

Em contrapartida, Thomas Jefferson nomeia como seu Secretário de Estado James Madison, o qual, em um de seus primeiros atos, nega a in-vestidura àquelas vagas faltantes dos juízes de paz. Entre elas estava a de William Marbury que, por sua vez, acreditando ter ao seu lado o direito de ser nomeado, impetra um writ of mandamus diretamente na Suprema Cor-te, esta presidida pelo então Chief Justice John Marshall, antigo Secretário de Estado de John Adams, o que, no entender de Eduardo Appio, fez com que um conflito político restasse estabelecido entre republicanos e federalistas52. O dilema envolvendo a Suprema Corte era o de que se realmente julgasse o mérito do caso Marbury v. Madison em favor de William Marbury, o Chefe do Executivo Thomas Jefferson cumpriria aquilo que foi decidido ou, não o fazendo, transformaria a decisão e a própria Corte em motivo de piada, en-fraquecendo suas bases pouco tempo depois de sua criação?

As palavras de Luís Roberto Barroso53 são exatamente nessa linha de pensamento ao auferir que a decisão no caso Marbury v. Madison jamais seria aceita com passividade pelo então governante da época, Thomas Jefferson, assim como pelos republicanos que estavam no Congresso, motivo pelo qual preferiu a Suprema Corte, ao julgar o caso, afastar-se do mérito para dar privilégios a formalidades54.

52 APPIO, Eduardo. Op. cit., p. 63. Discorre: “Bem por isso, acabou sendo processado por William Marbury perante a Suprema Corte – agora ‘chefiada’ por Marshall, do que resta evidente a existência de um conflito político com forte colorido partidário entre Marshall e Marbury (ambos federalistas) e Madison/Jefferson (ambos republicanos)”.

53 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 31. Refere: “É indiscutível que o voto de Marshall reflete, intensamente, as circunstâncias políticas de seu prolator. Ao estabelecer a competência do Judiciário para rever os atos do Executivo e do Legislativo à luz da Constituição, era o seu próprio poder que estava demarcando, poder que, aliás, viria a exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na presidência da Corte. A decisão trazia, no entanto, um toque de inexcedível sagacidade política. É que as teses nela veiculadas, que em última análise davam poderes ao Judiciário sobre os outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas passivamente por Jefferson e pelos republicanos do Congresso. Mas, como nada lhes foi ordenado – pelo contrário, no caso concreto foi a vontade deles que prevaleceu –, não tinham como descumprir ou desafiar a decisão”.

54 LEAL, Saul Tourinho. Controle de constitucionalidade moderno. 2. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 154. Aduz o autor: “O clássico caso da jurisprudência norte-americana, Marbury v.


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Para que isso ocorresse, John Marshall interpretou que o artigo 13º55 da lei de 1789, na qual William Marbury baseava seu writ of mandamus, era in-constitucional, sendo, pois, impedido que este alcançasse56 a Suprema Corte do modo como o fez57. Mas, mesmo se esquivando de conceder ao impetrante seu direito, o voto do Chief Justice John Marshall é no sentido de que, quando uma lei federal entra em conflito com a Constituição dos Estados Unidos, sempre há de prevalecer esta, pois aí está o poder soberano do povo, deven-do o Poder Judiciário então interpretar e aplicar as normas constitucionais, declarando a nulidade daquelas leis que conflituem com ela58.

Madison 5 U.S. 137 (1803), fixou o judicial review nos Estados Unidos, criando o chamado controle difuso de constitucionalidade. Uma lei foi declarada inconstitucional. Contudo, afastou-se do caso concreto deixando a parte a ver navios, tudo isso se valendo de formalidades”.

55 CASTRO, João Bosco Marcial. O controle de constitucionalidade das leis e a intervenção do Senado Federal. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008. p. 24. Refere o autor: “No caso Marbury vs. Madison (1803), John Marshall declarou a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei de 1789, afirmou a incompetência do Tribunal para o exame do caso em concreto e estabeleceu que as partes interessadas buscassem o direito pretendido perante uma das Cortes de Distrito. Em grau de recurso, se cabível, a questão seria submetida à Suprema Corte. Assentava-se, dessa maneira, o mérido de controle ‘difuso’ de constitucionalidade, no qual todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, têm o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais nos casos concretos submetidos a seu julgamento”.

56 São trechos do voto de Marshall que atacam o meio utilizado por Marbury: Inicia: “It has been stated at the bar that the appellate jurisdiction may be exercised in a variety of forms, and that if it be the will of the legislature that a mandamus should be used for that purpose, that will must be obeyed. This is true; yet the jurisdiction must be appellate, not original”. Continua: “It is the essential criterion of appellate jurisdiction, that it revises and corrects the proceedings in a cause already instituted, and does not create that case. Although, therefore, a mandamus may be directed to courts, yet to issue such a writ to an officer for the delivery of a paper, is in effect the same as to sustain an original action for that paper, and therefore seems not to belong to appellate, but to original jurisdiction. Neither is it necessary in such a case as this, to enable the court to exercise its appellate jurisdiction”. E finaliza: “The authority, therefore, given to the supreme court, by the act establishing the judicial courts of the United States, to issue writs of mandamus to public officers, appears not to be warranted by the constitution; and it becomes necessary to inquire whether a jurisdiction, so conferred, can be exercised”. Disponível em: <http://laws.lp.findlaw.com/getcase/us/5/137.html>. Acesso em: 13 set. 2012.

57 APPIO, Eduardo. Op. cit., p. 64. Diz: “Este conflito entre lei federal e a Constituição norte-americana, segundo Marshall, impedia que William Marbury tivesse acesso à ação de mandamus (equivalente ao nosso mandado de segurança), uma vez que se amparava em lei inconstitucional”.

58 Idem, ibidem: Refere: “Marshall assegurou, em sua fundamentação, que um conflito entre lei federal e a Constituição norte-americana deveria ser resolvido em favor desta última, uma vez que o povo de uma nação tem o direito de estabelecer limites e princípios para o futuro, tendo o povo optado por uma Constituição que conferia poderes limitados ao

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Em um balanço final realizado sobre a situação em se colocava a Su-prema Corte dos Estados Unidos no julgamento do caso Marbury v. Madi-son, extrai-se que, embora tenha havido a esquiva do julgamento do méri-to do writ of mandamus, concorda-se com a posição de André Luiz Batista Neves59 no sentido de que John Marshall encontrou a saída mais honrosa pelo ambiente politicamente hostil criado pelo julgamento e sua história, pois o momento cultural não era o mais propício para a análise do mérito do caso Marbury v. Madison, mas o que não impediu que se inaugurasse o judicial review of legislation.

consideRaÇÕes Finais

Diante das circunstâncias anteriormente definidas, quer no que seja concernente ao período anterior ao julgamento do caso Marbury v. Madison, quer no período posterior a ele, inegável referir que a opinion dos Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos da América se tornou uma das mais importantes e estudadas no mundo, assim como a ambiência cultural que pairava sob o resultado do julgamento. Foi nele que, realmente, o Poder Judi-ciário propiciou a retirar as amarras que existiam em si por obra dos demais poderes, tornando-se, finalmente, respeitado.

É ele – o caso – o marco inicial do judicial review of legislation. Em que pese, ao longo do próprio país, assim como em outros, e até mesmo em obras como a de Sófocles, haver menção de um controle de leis, é no caso estudado que realmente esta menção obteve a tão esperada concretização, não haven-do razão para que se defenda de forma diferente. Foi a partir do julgamento do caso que o debate sobre o controle de leis pelo Poder Judiciário se alastrou pelo mundo, sendo que, muito do que hoje se produz em sede do referi-do controle tem como gênese o caso estudado. O Brasil, apostando em um sistema misto, com olhos no controle difuso e no abstrato, certamente o faz

Congresso norte-americano. Assim sendo, insistia Marshall, constitui-se em incumbência do Poder Judiciário interpretar e aplicar a Constituição, motivo pelo qual deve declarar a nulidade de leis federais que conflitem com aquela”.

59 NEVES, André Luiz Batista. Op. cit., p. 29. Refere: “O Chief Justice John Marshall saiu- -se o mais honrosamente que pôde dessa situação adversa. Iniciou a fundamentação de seu voto em Marbury v. Madison aparentemente concordando com os argumentos do impetrante, seu aliado político. Mas, para não lhe deferir o direito à investidura, em um ambiente politicamente hostil, declarou a inconstitucionalidade do § 13 do mencionado Judiciary Act, argumentando que as hipóteses de competência originária da Suprema Corte poderiam apenas ser previstas por norma constitucional”.


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em razão de, em 1803, ter iniciado o judicial review nos Estados Unidos da América60, assim como os demais ordenamentos61 com seus referidos con-troles.

Contudo, o próprio julgamento, como foi visto, trouxe preocupações com a sua aceitação e, posteriormente, efetividade, demonstrando que a to-mada de decisão deve ser elaborada dentro de determinados contextos para que não existam óbices concretos à sua efetividade. A costura realizada pelo Chief Justice John Marshall que, por outra via, consolidou o entendimento da possibilidade da judicial review é de ser melhor estudada até mesmo em épocas atuais e questionada se mascarar uma fundamentação para que uma decisão seja melhor aceita está em consonância com os ditames de um proces-so constitucional. As reflexões podem ser muitas, mas a conclusão é uma só no sentido de que Marbury v. Madison se trata de um dos mais importantes casos já julgados em sede de jurisdição constitucional.

60 Note-se as palavras do autor para dizer do rompimento das fronteiras no julgamento do caso: TRACHTMAN, Michael G. Op. cit., p. 15. Aduz: “The power to ensure compliance with the Constitution not only defined the landscape of our own democracy, it served as a model for constitutional democracies throughout the world”.

61 Sempre é bom relembrar que Hans Kelsen pensou em um outro tipo de controle em contraposição ao sistema estadunidense, o que apenas dá mais força à afirmativa feita.

Doutrina

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Penal

dos eMPates na votaÇão da aÇão Penal nº 470/stF – Mensalão

tHE tIES IN tHE JuDgMENt IN tHE CrIMINAl ACtION 470/StFana PauLa BranDão Braga gaLastro

Especialista em Direito Processual pela Pós-Graduação Lato Sensu do Instituto de Educação Continuada na Pontifícia Universidade

Católica de Minas Gerais – IEC PUC-Minas, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

– PUC-Minas, Assistente Judiciário em Gabinete da 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG.

Magno FeDerici goMes

Pós-Doutor em Direito Público e Educação pela Universidade Nova de Lisboa/Portugal, Pós-Doutor em Direito Civil e Processual Civil, Doutor em Direito e Mestre em Direito Processual, pela Universidad de Deusto/

Espanha, Mestre em Educação pela PUC-Minas, Professor Adjunto da PUC-Minas e Professor Titular da Faculdade de Direito Arnaldo Janssen,

Advogado Sócio do Escritório Raffaele & Federici Advocacia Associada.

RESUMO: Trata-se o presente artigo de uma análise crítica da Questão de Ordem suscitada pelo Ministro Ayres Britto, então presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), quando do jul-gamento da Ação Penal nº 470 – Mensalão, em que, por maio-ria de votos, decidiu-se, em razão do empate na votação, pela absolvição de determinados réus. Para elaboração do trabalho, recorreu-se, inicialmente, aos debates ocorridos no Plenário do STF acerca da matéria posta em discussão para, em seguida, realizar a análise da controvérsia sob um prisma constitucio-

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nal, por meio de subsídios doutrinários e legais. Após minucioso estudo acerca dos institutos constitucionais e processuais que cir-cundam o tema, entendeu-se por correto o posicionamento majoritá-rio ali defendido de que, na hipótese de empate, deve ser decretada a absolvição dos réus, pela aplicação do princípio da presunção de inocência e da força normativa de tal princípio constitucional, ainda que o Regimento Interno do STF preveja o voto de qualidade do presidente.

PALAVRAS-CHAVE: Presunção de inocência; in dubio pro reo; ação penal originária; mensalão; questão de ordem; empate no julgamen-to; força normativa dos princípios constitucionais.

ABSTRACT: This paper does a critical analysis of the matter of or-der raised by the Minister Ayres Britto, president of the Brazilian Supreme Federal Court, during the trial of criminal Action 470, which has been decided, by the out number of votes, because of the draw, for the absolution of the defendants. To elaborate this article, sought, initially, to the debates occurred at the Plenary of the Su-preme Federal Court around the theme in discussion to, afterword, do the analysis of the controversies under a constitutional prism, through the subsides legal and doctrinal. After a thorough study of the constitutional and procedural institutes that surround the the-me, was considered right the major positioning defended that in case of draw, the acquittal of the defendants must be enacted trough the principle of innocence presumption and the normative force of the Constitution, even if the internal regiment of the Superior Court foresees the quality vote of the president.

KEYWORDS: Principle of innocence presumption; in dubio pro reo; originary criminal action; matter of order; draw in trial; normative force of constitutional principles.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do neoconstitucionalismo e da regra de interpretação conforme a Constituição; 2 O princípio da presunção de inocência e o in dubio pro reo; 3 Ação penal originária: da compe-tência do Supremo Tribunal Federal e das disposições do regimento interno; 4 Ação Penal nº 470/STF – Mensalão: do empate na votação interpretado a favor dos réus; Considerações finais; Referências.

intRodUÇão

O presente trabalho consiste em uma análise crítica, sob a ótica cons-titucional do Estado Democrático de Direito, da questão de ordem suscitada pelo Ministro Ayres Britto, em 23 de outubro de 2012, na Ação Penal nº 470 – Mensalão, de competência originária do Supremo Tribunal Federal (STF).

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Na ocasião, decidiu-se que, a despeito de o Regimento Interno do STF prever o voto de qualidade de seu presidente quando ocorrer empate na vo-tação, na hipótese em que ele se tratar de absolvição ou condenação penal, dito impasse deve-se resolver à luz do princípio constitucional da presunção de inocência, com aplicação do in dubio pro reo, proferindo-se decisão abso-lutória.

Para elaboração do artigo, recorreu-se, primeiramente, aos debates procedidos no Plenário do STF, acerca da matéria posta em discussão, du-rante a sessão extraordinária de julgamento realizada em 23 de outubro de 2012, para, em seguida, proceder-se à análise da controvérsia, sob um prisma constitucional, com enfoque no paradigma neoconstitucionalista, por meio de subsídios doutrinários e legais.

O estudo, inicialmente, apresenta uma breve dissertação sobre o mo-vimento neoconstitucionalista, que influenciou a adoção do paradigma de Estado Democrático de Direito no ordenamento jurídico brasileiro e a con-sequente valorização dos princípios constitucionais, atribuindo-lhes força normativa.

Em seguida, discorreu-se sobre o princípio constitucional da presun-ção de inocência, um dos brocardos do modelo de Estado Democrático de Di-reito, e a sua incidência constante e obrigatória no sistema processual penal brasileiro, do qual decorre, ainda, o instituto do in dubio pro reo.

A fim de contextualizar o objeto de análise deste artigo, tem-se uma singela abordagem teórica acerca da competência do STF para julgamento de ações penais originárias, com o devido enfoque na competência por prer-rogativa de função (ratione personae), expondo, por fim, as disposições espe-cíficas do Regimento Interno do STF, no que tange ao processamento das referidas demandas.

Por derradeiro, chega-se à questão que se pretende discutir, isto é, a possibilidade de, diante de um empate na votação, havendo previsão regi-mental para que o impasse seja dirimido por meio do voto de qualidade do presidente do Plenário, seja adotado, tão somente, o princípio processual do in dubio pro reo, advindo da presunção constitucional de inocência, para que se proclame a absolvição dos acusados.

Por fim, coloca-se de relevo que os demais aspectos controvertidos da Ação Penal nº 470 – Mensalão não serão objeto de estudo no presente traba-lho, cabendo para cada um nova análise específica.

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1 do neoconstitUcionalisMo e da RegRa de inteRPRetaÇão conFoRMe a constitUiÇão

O movimento neoconstitucionalista ou pospositivista ganhou força na segunda metade do século XX, e representou, basicamente, o rompimento com o positivismo jurídico, fundamento do Estado de Direito, em que se pri-mava pelo estrito cumprimento da lei, inexistindo, em tal período, a possi-bilidade de interpretações normativas que se preocupassem com os direitos humanos.

Em conformidade com Sobrinho (2012), importante relembrar que, no período marcado pelas Revoluções Liberais até o término da Segunda Guerra Mundial, diversos atentados contra a dignidade da pessoa humana – como, por exemplo, o Holocausto – foram praticados sob o manto da legalidade, o que provocou na sociedade e, precipuamente, nos estudiosos e aplicadores do Direito, a necessidade de se buscar, de forma efetiva, uma nova ordem constitucional que garantisse a proteção dos direitos fundamentais do indi-víduo acima de qualquer norma legal infraconstitucional. Neste sentido, sin-tetiza Sobrinho (2012):

Em suma, essa é a tônica do pós-positivismo ou neoconstitucionalismo. Esse movimento reestrutura o sistema jurídico, ficando a constituição em seu centro, irradiando a todos os ramos as suas prescrições. No sistema neoconstitucional, os direitos fundamentais ganham relevância tal que seu reconhecimento prescinde de normatização infraconstitucional.1

Destarte, é possível entender que o neoconstitucionalismo agregou ao sistema jurídico atual a força normativa dos direitos e das garantias funda-mentais do homem, conforme explica Moraes (2006):

A noção de direitos fundamentais é mais antiga que o surgimento da ideia de constitucionalismo, que tão somente consagrou a necessidade de inscul-pir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito, deriva-do diretamente da soberana vontade popular.2

Acrescenta, ainda, Barcellos (2007) que

1 GUTIERREZ SOBRINHO, Emílio. Aspectos teóricos do movimento neoconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, a. 17, n. 3319, 2 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22345>. Acesso em: 31 mar. 2013.

2 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 1.


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um dos traços fundamentais do constitucionalismo atual é a normativida-de das disposições constitucionais, sua superioridade hierárquica e centra-lidade no sistema e, do ponto de vista material, a incorporação de valores e opções políticas, dentre as quais se destacam, em primeiro plano, aquelas relacionadas com os direitos fundamentais.3

Com efeito, pode-se afirmar que o neoconstitucionalismo atribuiu for-ça normativa aos dispositivos constitucionais, centralizando os aspectos do ordenamento jurídico de um Estado à sua Constituição.

Observa-se ainda que, de fonte subsidiária, muitas das vezes até mes-mo inutilizada, os princípios constitucionais passaram a representar os valo-res orientadores da atividade legislativa e jurisdicional do Estado, de forma que, segundo ensina Greco (2007), “todas as normas lhe devem obediência, sob pena de serem declaradas inválidas”4.

Acerca da compatibilidade das normas com o Texto Constitucional, insta salientar que, vez ou outra, um mesmo dispositivo de lei, quando ana-lisado e aplicado em contextos diversos, pode apresentar variados desdobra-mentos.

Portanto, sob o prisma do neoconstitucionalismo, tendo em vista a hie-rarquia da norma constitucional e a força normativa que se atribui aos seus preceitos, a interpretação que se deve dar a toda e qualquer lei, independen-temente dos seus desdobramentos e efeitos, é aquela que mais se adéqua à Constituição. Neste viés, leciona Moraes (2009):

A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a pre-sunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo po-der público competente exigem que, na função hermenêutica de interpre-tação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sen-tido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais,

3 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista Diálogo Jurídico, n. 15, p. 1-29, jan. 2007. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdf>. Acesso em: 31 mar. 2013. p. 8.

4 GRECO, Rogério. Principiologia penal e garantia constitucional à intimidade. In: SCHMITT, Ricardo Augusto (Org.). Princípios penais constitucionais. Bahia: JusPodivm, 2007. p. 88.

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evitando sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurídico.5

Assim, o modelo pós-positivista, também aderido pelo ordenamento jurídico brasileiro, com a adoção do paradigma de Estado Democrático de Direito, coloca a Constituição do Estado no mais elevado patamar da hierar-quia normativa, determinando que os seus princípios, sobretudo aqueles que tratam dos direitos fundamentais, sejam seguidos pelas demais normas infra-constitucionais e que a aplicação do direito se dê pela interpretação conforme o Texto Constitucional.

2 o PRincÍPio da PResUnÇão de inocÊncia e o in dUbio PRo Reo

O Princípio da Presunção de Inocência (também denominado por al-guns como Princípio da Não Culpabilidade6) teve a sua primeira aparição com previsão legal na Declaração de Direitos da Virgínia, de 12 de junho de 1776, fundamentada no Due Process of Law e inspirada no movimento ilumi-nista, em um contexto de luta pela independência dos Estados Unidos, com os seguintes dizeres:

8. Que em todo processo capital ou criminal, o homem tem o direito de saber a causa e a natureza da acusação, ser acareado com os acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor, e a ser julgado de forma rápida por um júri imparcial de sua circunvizinhança, sem cujo consentimento unânime não pode ser considerado culpado, nem pode ser obrigado a pro-duzir provas contra si mesmo; que ninguém seja privado de sua liberdade, exceto pela lei da terra, ou o julgamento dos seus pares.7

Mais adiante, com o advento da Revolução Francesa, em 26 de agosto de 1789, dito princípio reaparece na França, de forma mais explícita, na De-

5 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 16.6 Para detalhamento, ver TÁVORA, Nestor; SAMPAIO, Alex. Princípio da presunção de

inocência. In: SCHMITT, Ricardo Augusto (Org.). Princípios penais constitucionais. Bahia: JusPodivm, 2007. p. 171-189.

7 Virgínia, 1776, tradução própria. Texto original: “8. That in all capital or criminal prosecutions a man hath a right to demand the cause and nature of his accusation, to be confronted with the accusers and witnesses, to call for evidence in his favour, and to a speedy trial by an impartial jury of his vicinage, without whose unanimous consent he cannot be found guilty, nor can he be compelled to give evidence against himself; that no man be deprived of his liberty except by the law of the land, or the judgment of his peers”.


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claração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Artigo 9º. Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua pessoa, deverá ser severamente reprimido pela Lei”8.

Entre idas e vindas de sua aceitabilidade, já que instituído em um con-texto de revoluções, o princípio da presunção de inocência apenas se firmou após a primeira metade do século XX, com o término das guerras mundiais, em que se criou a Organização das Nações Unidas – ONU, e proclamou-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948:

Artigo XI. 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido assegu-radas todas as garantias necessárias a sua defesa.9

Já no Brasil, a presunção de inocência ou de não culpabilidade apenas foi incorporada ao ordenamento jurídico constitucional com a promulgação da Constituição da República Federativa de 1988 (CR/1988), que, em seu art. 5º, inciso LVII, estabeleceu que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”10.

Ato contínuo, o país apresentou, em 25 de setembro de 1992, sua ade-são à Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, que também prevê que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”11.

Ultrapassadas as questões históricas, vale dizer que o princípio da pre-sunção de inocência no cenário constitucional brasileiro decorre do atual pa-radigma de Estado Democrático de Direito, em que se prima pela garantia de dignidade da pessoa humana, de forma a limitar o poder punitivo estatal, ao garantir a todo e qualquer indivíduo a necessidade de comprovação de sua culpabilidade, por meio do devido processo legal, observados o contraditório e a ampla defesa, antes da alteração de seu estado natural de inocência.

8 França, 1789, Art. 9º.9 Organização das Nações Unidas, 1948, Art. XI. 1.10 Brasil, 1988, Art. 5º, LVII.11 Organização dos Estados Americanos, 1969.

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Acerca do caráter natural e indisponível do estado de inocência, discor-re, com brilhantismo, Nucci (2010):

O estado natural do ser humano, seguindo-se fielmente o princípio da dig-nidade da pessoa humana, base do Estado Democrático de Direito, é a ino-cência. Inocente se nasce, permanecendo-se nesse estágio por toda a vida, a menos que haja o cometimento de uma infração penal e, seguindo-se os parâmetros do devido processo legal, consiga o Estado provocar a ocorrên-cia de uma definitiva condenação criminal.12

Destarte, a garantia constitucional da presunção de inocência possui dois principais aspectos de incidência no processo penal, isto é, atua de for-ma a conduzir o processo no sentido de garantir ao acusado o tratamento de inocente, até que se transite em julgado eventual sentença condenatória, e, por outro lado, transfere ao órgão acusador o encargo de comprovar inequi-vocamente a culpabilidade do réu, sem a qual não se permite a prolação de um édito condenatório.

No que se refere ao primeiro aspecto do princípio em análise, Dotti (2012), fazendo referência às lições de Scandelari (2008)13, esclarece que

todo o andamento da ação deve ser influenciado pela noção certa e segura de que o réu é de fato um inocente, e não um provável condenado. Ou seja, há uma garantia de preservação da humanidade e da incolumidade do acusado como pessoa humana, cuja vida é inestimável, e como sujeito de direitos, pois é assim que todos são, inclusive após condenados.14

Como exposto, além de estar atrelado à garantia da dignidade da pes-soa humana, ao conduzir o processo penal de forma a assegurar ao acusado a proteção de seus direitos enquanto cidadão isento de culpa, a presunção da inocência impõe também ao Ministério Público o dever processual do ônus da prova e, desta vertente, decorre o princípio processual penal do in dubio pro reo.

Sobre o in dubio pro reo – princípio de natureza processual penal, dis-posto no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (CPP), que impõe a ab-

12 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 239.

13 Para aprofundamentos, ver: SCANDELARI, Gustavo Britta. A crise da presunção de inocência e os antecedentes criminais. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 97, n. 873, p. 407-432, jul. 2008.

14 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 131.


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solvição do réu sempre que nos autos inexistirem provas suficientes para condenação15 – importante se faz esclarecer que, embora decorra da presun-ção constitucional de inocência, dela se difere, uma vez que, enquanto esta orientará todo o trâmite da ação penal, ou seja, sua aplicação será constante, aquele tão somente será utilizado quando o órgão acusatório não conseguir demonstrar, indene de dúvidas, a culpabilidade do acusado, levando o ma-gistrado a proferir decisão absolutória.

Neste sentido, a fim de ratificar tal entendimento, insta trazer à baila o magistério de Moraes (2006):

O princípio da presunção de inocência não se confunde com o princípio do in dubio pro reo, pois, apesar de ambos serem espécies do gênero favor rei, existe substancial diferenciação entre eles: enquanto o primeiro sempre tem incidência processual e extra-processual, o segundo somente incidirá, processualmente, quando o órgão judicial tenha ficado em dúvida em re-lação às provas apresentadas, devendo então optar pela melhor interpre-tação que convier ao acusado. Note-se que se a acusação tiver conseguido provar as alegações ofertadas contra o acusado, não existindo, pois, qual-quer dúvida no espírito do magistrado, permanecerá a existência do prin-cípio da presunção de inocência, sem contudo haver necessidade de utilização do in dubio pro reo.16

Feitas tais considerações, resta claro que o in dubio pro reo, princípio de natureza processual expresso no CPP e decorrente da garantia constitucional da presunção de inocência, deverá sempre ser aplicado, sob o manto do para-digma de Estado Democrático de Direito, quando o órgão jurisdicional – seja na primeira ou na segunda instância – não se convencer motivadamente da autoria ou da participação do réu no delito em julgamento, o que acarretará, de plano, a sua absolvição.

3 aÇão Penal oRigináRia: da coMPetÊncia do sUPReMo tRibUnal FedeRal e das disPosiÇÕes do RegiMento inteRno

Entende-se por competência processual os limites estabelecidos a cada órgão jurisdicional para exercer a jurisdição que lhe é cabível. Neste senti-

15 Art. 386 do CPP. “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] VII – não existir prova suficiente para condenação (Brasil, 1941, art. 386)”.

16 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 276.

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do, explicam Cintra, Grinover e Dinamarco (2007), ao citar Liebman17, que “chama-se competência a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos”18.

Pois bem, o art. 69 do CPP dispõe sobre os elementos determinantes da competência para processamento e julgamento da ação penal, sendo eles o lugar da infração; o lugar de domicílio ou de residência do réu; a natureza da infração; a distribuição da ação; a conexão ou a continência; a prevenção do juiz natural; e a prerrogativa de função.

Interessa-se aqui pela teorização da competência por prerrogativa de função, também denominada de competência ratione personae, que se mani-festa em razão da relevância da função exercida pelo sujeito da ação e atrai a competência originária de tribunais superiores, para que o agente se submeta a julgamento por órgão jurisdicional hierarquicamente compatível com o car-go que ocupa. Neste viés, salienta Karam (2002):

Deve-se ressaltar que, na realidade, não se tem aqui propriamente uma prerrogativa, operando o exercício da função decorrente do cargo ocupado pela parte como o fator determinante da atribuição da competência aos ór-gãos jurisdicionais superiores, não em consideração à pessoa, mas ao cargo ocupado.19

Ainda sobre a competência ratione personae, o art. 84 do CPP dispõe que esta pertence ao STF, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), aos Tribunais Regionais Federais (TRF) e aos Tribunais de Justiça (TJ) dos Estados e do Dis-trito Federal, conforme o cargo exercido pelo acusado, quando a ele lhe forem imputados crimes comuns e de responsabilidade.

No âmbito constitucional, a competência especificamente do STF está regulamentada no art. 102, I, b e c, da CR/1988, que lhe atribui o processa-mento e julgamento originário, nos crimes comuns, do presidente da repúbli-ca, do vice-presidente, dos membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e do procurador-geral da república; e, nos crimes comuns e de res-ponsabilidade, dos ministros de Estado e dos comandantes da Marinha, do

17 LIEBMAN apud CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 246.

18 Idem, ibidem.19 KARAM, Maria Lúcia. Competência no processo penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002. p. 31.


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Exército e da Aeronáutica, dos membros dos tribunais superiores, dos mem-bros do Tribunal de Contas da União, e dos chefes de missão diplomática em caráter permanente.

Nesta linha de raciocínio é que se verifica a competência originária do STF para julgamento da Ação Penal nº 470 – popularmente conhecida por “Mensalão” –, distribuída ao Plenário do STF e tendo como Relator o Minis-tro Joaquim Barbosa, haja vista a imputação de crimes comuns contra a Ad-ministração Pública aos réus, sendo alguns, entre os quarenta denunciados, membros do Congresso, o que estendeu, ainda, a competência aos demais réus, em decorrência da conexão20.

Não obstante o âmbito de jurisdição do STF esteja delimitado pela CR/1988, conforme restou demonstrado anteriormente, o processamento das ações penais originárias está regulamentado em seu Regimento Interno, que atribui, no art. 5º, ao Plenário, ou seja, aos onze Ministros que compõem o mencionado órgão superior (art. 101 da CR/1988), a competência para pro-cessar e julgar crimes comuns praticados por aqueles que possuem prerroga-tiva de foro.

Ao antecipar a possibilidade de ocorrência de empate na votação, por ausência de ministro, seja em caráter de suspeição ou impedimento, seja em virtude de vaga ou licença médica superior a trinta dias, é que o Regimento Interno do STF, em seu art. 13, IX, dispôs sobre o voto de qualidade, pelo presidente, nas decisões proferidas pelo Plenário, o que se passará a discutir adiante, como objeto de análise do presente artigo.

4 aÇão Penal nº 470/stF – Mensalão: do eMPate na votaÇão inteRPRetado a FavoR dos RÉUs

Após longo período de investigações que se iniciou no ano de 2005, o Ministério Público da União, por meio do Procurador-Geral da República, ofereceu denúncia, perante o STF, visando à condenação de quarenta réus, entre eles, algumas figuras políticas, sendo a referida peça acusatória efetiva-mente recebida em 28 de agosto de 2007.

Importante esclarecer que, encerrada a fase de instrução, no curso das diversas sessões designadas para julgamento do mérito da ação, o Plenário

20 Súmula nº 704/2003 do STF. “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

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do STF passou a contar com apenas dez ministros, em virtude da aposenta-doria compulsória do Ministro Cezar Peluso, o que viabilizou o empate nas votações.

Neste contexto, em sessão extraordinária realizada pelo Plenário no dia 23 de outubro de 2012, diante do empate obtido na votação acerca da conde-nação ou absolvição de determinados réus, o Ministro Ayres Britto suscitou questão de ordem, sugerindo a aplicação do princípio da presunção de ino-cência, previsto no art. 5º, LVII, da CR/1988, ao invés do voto de qualidade pelo presidente, disposto no art. 13, IX, do Regimento Interno do STF, e o fez pelas seguintes razões:

[...] Entretanto, a título de questão de ordem, eu gostaria de encaminhar à votação o entendimento de que, em caso de empate, prevalece a tese da absolvição do réu. Seja porque a absolvição, em caso de empate, exprime ou se revela como projeção do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, seja porque o conceito do Plenário e do próprio Tribu-nal como unidade decisória – o acórdão é do colegiado – o conceito dessa unidade, seja estaticamente considerada na Constituição, nas leis, inclusive na Lei Orgânica da Magistratura, no regimento, seja porque estaticamente considerado, o Tribunal é uno, seja porque dinamicamente considerado, ou seja, em pleno exercício da jurisdição, o Tribunal também há de per-manecer uno, porque o acórdão é dele. E o fato é que, diante do empate, o Tribunal se vê dividido e não na posse da sua inteireza, da sua unidade, unidade que somente se obtém pela aplicação do princípio constitucional da majoritariedade, o princípio constitucional da maioria dos votos. Por-tanto, eu resolvo a questão de ordem no sentido de que, no caso de empate, a proclamação do resultado é pela absolvição do réu. [...].21

Já em sentido contrário, opondo-se aos demais integrantes da turma julgadora que acompanharam o posicionamento defendido por Ayres Britto, em síntese, apresentou o Ministro Marco Aurélio a seguinte divergência:

[...] O Tribunal fez inserir no Regimento Interno – e não acredito que o Regimento Interno no particular esteja a merecer revogação – um preceito que decorreu do fato de não se poder transportar para outras situações a regência do Código de Processo Penal alusiva ao habeas corpus e alusiva aos recursos, para, segundo o capítulo do código, o Tribunal de Apelação. E aí, tivemos a inserção no art. 13 de um preceito linear para resolver esses impasses decorrentes da divisão maior do Tribunal, impasse estampado no

21 Brasil, 2012, internet; BRASIL, 2013; Diário de Justiça Eletrônico nº 74.


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caso, no empate. [...]. Preceitua o art. 13 que compete ao presidente profe-rir voto de qualidade nas decisões do Plenário para as quais o Regimento Interno não preveja, como é a situação concreta, solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de ministro em virtude de impe-dimento ou suspeição, e aí vem a situação concreta, [...], vaga ou licença médica superior a trinta dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o ministro licenciado. Admito que Vossa Excelência, porque não versa o Regimento Interno sobre a prevalência da corrente a quem integra-do, possa nesse voto de qualidade, até mesmo, sem adentrar ao campo da incongruência, manifestar-se presente o princípio “na dúvida, decide-se a favor do acusado”, manifestar-se no sentido da absolvição.22

Com efeito, estabelecida a controvérsia, não se pode olvidar que, ao conferir ao tribunal o poder-dever de julgar originariamente uma ação, im-põe-se não a um ou a outro magistrado pertencente à turma julgadora a tare-fa de proferir uma decisão, mas ao órgão colegiado como um todo, que, após reunir-se em sessão, deliberará sobre os elementos constantes dos autos e proferirá, à unanimidade ou por maioria de votos, um único acórdão.

Surge aqui, portanto, o questionamento sobre a possibilidade de ado-ção do critério de desempate pelo presidente do Plenário, tendo em vista que, em tais condições, não se convenceu o colegiado como um todo, ou, ao menos, em sua maioria, sendo certo que, ao se adotar o dito voto de qualida-de, estar-se-ia diante de uma decisão monocrática proferida pelo presidente, já que esta prevaleceria sobre as demais, e não de uma construção decisória pela integralidade da turma julgadora.

Insta salientar que, em situações análogas, isto é, aquelas em que o tri-bunal se vê dividido no julgamento de um recurso, o CPP determina a se-guinte conduta:

Art. 615. O Tribunal decidirá por maioria de votos:

§ 1º Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favo-rável ao réu.23

22 Brasil, 2012, internet; BRASIL, 2013; Diário de Justiça Eletrônico nº 74.23 Brasil, 1941, art. 615.

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Ressalte-se que, no dispositivo legal supracitado, em que pese não se tratar de ação originária, mas de instância recursal, o CPP tem o cuidado de preservar a colegialidade das decisões proferidas pelo Tribunal, ao permitir o voto de qualidade do presidente, tão somente nas hipóteses em que este não tiver participado da votação, caso contrário, frise-se, “prevalecerá a decisão mais favorável ao réu”24.

Ademais, não tendo o Plenário, como juízo indissolúvel que é, se con-vencido da autoria ou da materialidade do delito imputado aos réus, não restam dúvidas de que se está diante da situação que enseja a aplicação do princípio do in dubio pro reo, em observância à garantia constitucional da pre-sunção de inocência, da qual não se pode abrir mão, em respeito ao paradig-ma do Estado Democrático de Direito que se pretende instituir.

No que tange à prevalência dos princípios constitucionais, defende Silva (1999) que, “em outras palavras, a adoção de determinado princípio, notadamente de caráter processual, revela sempre uma postura ética-políti-ca, compatível com a realidade do Estado e com a orientação que se pretende dar às instâncias formais do direito”25.

No intuito de ratificar o posicionamento aqui adotado, tem-se a disser-tação de Grinover (1990), que ressalta a importância de se interpretar e, por conseguinte, aplicar as normas, conforme a essência constitucional:

O importante não é apenas realçar que as garantias do acusado – que são, repita-se, garantias do processo e da jurisdição – foram alcançadas a nível constitucional, pairando sobre a lei ordinária, à qual informam. O impor-tante é ler as normas processuais à luz dos princípios e das regras consti-tucionais. É verificar a adequação das leis à letra e ao espírito da Consti-tuição. É vivificar os textos legais à luz da ordem constitucional. É, como já se escreveu, proceder à interpretação da norma em conformidade com a Constituição. E não só em conformidade com sua letra, mas também com seu espírito. Pois a interpretação constitucional é capaz, por si só, de operar mudanças informais na Constituição, possibilitando que, mantida a letra, o espírito da lei fundamental seja colhido e aplicado de acordo com o mo-mento histórico que se vive.26

24 Brasil, 1941, art. 615.25 SILVA, Eduardo Araújo da. Ação penal: princípio da oportunidade regrada. São Paulo:

Atlas, 1999. p. 54.26 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual de acordo com a Constituição

de 1988. São Paulo: Forense Universitária, 1990. p. 14-15.


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Destarte, não se pode conceber, diante do paradigma de Estado Demo-crático de Direito, que as leis esparsas, sejam elas leis complementares ou, até mesmo, as de cunho administrativo, como é o caso dos Regimentos Internos dos Tribunais, imponham condutas que contrariem as garantias constitucio-nais. Dessa forma, entende-se por correto o posicionamento majoritário do STF ao afastar o voto de desempate pelo presidente, preferindo-se a aplicação do dispositivo constitucional que busca resgatar o voto que mais favorecer o réu.

consideRaÇÕes Finais

Por tudo o que foi exposto, adota-se aqui o entendimento de que o CPP, enquanto lei de natureza complementar, e o Regimento Interno do STF, que se figura como norma de caráter administrativo, subordinam-se hierar-quicamente aos dispositivos constitucionais, não podendo, dessa forma, as decisões judiciais que se constroem com fulcro no paradigma do Estado de Democrático de Direito contrariarem os princípios instituídos pela CR/1988, ainda que encontrem espeque nas citadas normas infraconstitucionais.

Sobretudo em se tratando das decisões proferidas pelo STF, já que este Tribunal Superior, acima de todos os outros, possui a função precípua de zelar pelo cumprimento dos dispositivos da CR/1988 e, portanto, deve ob-servar, em todas as circunstâncias, a essência dos preceitos ali contidos.

Dito isso, tem-se que agiu com acerto o douto colegiado julgador do STF ao, diante do empate na votação que decidiria pela condenação ou ab-solvição de determinados réus na Ação Penal nº 470 – Mensalão, deixar de aplicar o dispositivo regimental que dispõe sobre o voto de qualidade do pre-sidente do citado órgão jurisdicional, optando pelo decreto absolutório, com fundamento no princípio processual penal do in dubio pro reo, que decorre, ainda, da garantia constitucional da presunção de não culpabilidade.

Vale dizer que a Constituição de um Estado expressa os verdadeiros valores de uma sociedade, devendo inclusive a norma processual ter uma interpretação conforme o Texto Constitucional. Dessa forma, a despeito de qualquer omissão da lei ou, ainda, de qualquer previsão normativa infra-constitucional ou mesmo regimental, a conduta que se espera de um magis-trado comprometido com o devido processo legal, sob o manto do Estado De-mocrático de Direito, é a de trazer às suas decisões o enfoque constitucional e a força normativa dos princípios da CR/1988.

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ReFeRÊncias

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Jurisprudênciacível

STJSuperior Tribunal de JuSTiça

Recurso Especial nº 990.549 – RS (2004/0182074-1)

Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva

R. p/ Acórdão: Ministro João Otávio de Noronha

Recorrente: D. F. R. – Espólio

Repr. por: L. M. R. da R.

Advogados: Cláudio Leite Pimentel Werner Cantalicio João Becker e outro(s)

Advogada: Juliana Nascimento Soares e outro(s)

Recorrido: H. S. R. (menor)

Repr. por: M. M. S.

Advogado: Jorge Alcibiades Perrone de Oliveira e outro(s)

EMENTA

RecURso esPecial – PRevidenciáRio – PRocessUal civil – Pensão PoR MoRte – teRMo inicial – MenoR absolUtaMente incaPaZ – data do óbito – teMPUs Regit actUM – PlURalidade

de Pensionistas – Rateio do beneFÍcio – ReconHeciMento da PateRnidade Post MoRteM – RecebiMento de valoRes Pela viÚva, PReviaMente

Revista JuRídica 441JuRispRudência civil

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Habilitada – ineXistÊncia de Má-FÉ – PRincÍPio da iRRePetibilidade das veRbas PRevidenciáRias1. A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte

é a vigente na data do óbito do segurado (tempus regit actum).2. Aplica-se o art. 74 da Lei de Benefícios, na redação vigente à

época da abertura da sucessão (saisine), motivo pelo qual o termo inicial da pensão por morte é a data do óbito.

3. Havendo mais de um pensionista, a pensão por morte deverá ser rateada entre todos, em partes iguais, visto ser benefício direcionado aos dependentes do segurado, visando à manutenção da família.

4. Antes do reconhecimento da paternidade, seja espontâneo, seja judicial, o vínculo paterno consiste em mera situação de fato sem efeitos jurídicos. Com o reconhecimento é que tal situação se transforma em relação de direito, tornando exigíveis os direitos subjetivos do filho.

5. Ainda que a sentença proferida em ação de investigação de paternidade produza efeitos ex tunc, há um limite intransponível: o res-peito às situações jurídicas definitivamente constituídas.

6. O mero conhecimento sobre a existência de ação de investiga-ção de paternidade não é suficiente para configurar má-fé dos demais beneficiários anteriormente habilitados no recebimento de verbas previ-denciárias e afastar o princípio da irrepetibilidade de tais verbas.

7. A filiação reconhecida em ação judicial posteriormente ao óbito do instituidor do benefício configura a hipótese de habilitação tardia prevista no art. 76 da Lei nº 8.213/1991.

8. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, pros-seguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, por maioria, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, que lavrará o acórdão.

Vencido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (Presidente). Vo-taram com o Sr. Ministro João Otávio de Noronha os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Ausente, justificadamente, a Sra. Minis-tra Nancy Andrighi.

Jurisprudência civilrevista Jurídica 441

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Brasília (DF), 05 de junho de 2014 (data do Julgamento).

Ministro João Otávio de Noronha Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (Relator): Trata-se de Recurso especial interposto por D. F. R. – Espólio, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:

“Apelação cível. Ação ordinária de cobrança. Pensão previdenciária. Efeito retroativo. Honorários advocatícios bem fixados na sentença

Como a sentença proferida na ação de investigação de paternidade tem por finali-dade fazer declarar o laço de filiação já existente, não há dúvidas de que seus efeitos devem retroagir ao primeiro instante de vida do filho reconhecido, e que se beneficia da pensão previdenciária deixada pelo pai desde a data do falecimento deste. Ho-norários advocatícios bem fixados na sentença, e que devem ser mantidos em razão do zelo profissional do procurador do autor, do lugar do serviço prestado, e da natureza e importância da causa. Apelo desprovido.” (e-STJ fl. 276 – grifou-se)

Consta dos autos que H. S. R., representado por sua genitora, ajuizou ação de cobrança contra D. F. R., substituída por seu Espólio, ora recorrente. Naquela ocasião, o autor afirmou que em novembro de 1992 propôs ação de investi-gação de paternidade, julgada procedente em 1999, após a morte do seu genitor ocorrida em 8 de fevereiro de 1994. Asseverou que fazia jus à pensão por morte desde então, motivo pelo qual requereu que a demandada, viúva do investi-gado, efetivasse o ressarcimento das parcelas percebidas de modo exclusivo pela requerida desde o óbito até o momento de sua habilitação formal à per-cepção do benefício.

O Juízo de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca de Porto Alegre/RS julgou procedente a ação de cobrança interposta pelo ora recorrido, condenando a ré, ora espólio, a pagar o valor correspondente à metade do pensionamento desde a morte do de cujus até o momento em que o requerente, filho reconhecido posterior-mente, passou a fazer jus administrativamente ao benefício, devendo ser descon-tados os valores recebidos a título de alimentos. A sentença foi confirmada pelo Tribunal de origem, nos termos da supracitada ementa.


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Os embargos de declaração opostos foram restaram rejeitados (e-STJ fl. 319).

Nas razões do especial, o espólio da viúva, ora recorrente, aponta vio-lação do art. 535 do Código de Processo Civil, por suposta negativa de pres-tação jurisdicional, porque o Tribunal de origem teria se negado a esclarecer a motivação para a retroação dos efeitos declaratórios da sentença que reco-nheceu a paternidade, motivo pelo qual aduz omissão quanto aos arts. 366 e 160 do Código de 1916 e 1.616 e 884 do atual Código Civil, bem como em relação aos arts. 219 da Lei nº 8.112/1990 e 76 da Lei nº 8.213/1991, por não constituir ilícito nem enriquecimento sem causa a percepção da verba previ-denciária. O espólio de D. F. R. alega, em síntese, o caráter não absoluto do efeito retroativo do reconhecimento de paternidade, que a verba previden-ciária foi percebida a título de alimentos, e portanto, é irrepetível, e que o be-nefício post mortem somente produziria efeitos a partir da data da habilitação ou inscrição do interessado.

Para tanto, aduz que

“[...] Não é possível imaginar que sendo viúva, não sendo parte na ação de investigação de paternidade proposta pelo recorrido e contra o faleci-do marido, tendo passado a receber sua verba previdenciária cumprindo rigorosamente e atendendo a todos os pressupostos legais, tome-se a re-corrente devedora das verbas previdenciárias de natureza alimentar que recebeu de forma perfeitamente legítima, ficando obrigada a devolvê-las a ponto de consumir o modesto patrimônio que ao lado do marido cons-tituiu para lhe garantir tranquilidade na velhice [...] O venerando acórdão lastreou-se no princípio jurídico inserto no art. 366 do CC/1916, aplicável à espécie – considerando a contemporaneidade da lei antiga com questão, mas que encontra reprodução no art. 1.616 do CC/2002, porém, em ambos dispositivos, não se encontra força jurídica que possa permitir o desfecho que foi emprestado à causa, no sentido de penalizar a viúva com o dever de devolver parte das pensões previdenciárias que percebeu através do di-reito que lhe é assegurado na lei, a ponto de arruinar-lhe financeiramente, justamente no final da vida, quando mais precisa do modesto patrimônio que com o marido ergueu ao longo de uma vida de esforço, dedicação e trabalho, isto sem contar que foi vítima de adultério, estando então a pagar pelo ato que contra ela foi cometido!” (e-STJ fls. 330-339)

Após as contrarrazões (e-STJ fls. 363-372), o recurso foi inadmitido pelo Tribunal de origem, ascendendo os autos a esta Corte por força de decisão proferida em sede de agravo de instrumento.


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O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 458-467).

É o relatório.

VOTO-VENCIDO

O Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (Relator): O recurso não merece prosperar.

O Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucio-nando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hi-pótese. Não há falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional apenas pelo fato de o acórdão recorrido ter decidido em sentido contrário à preten-são da parte.

A matéria é tipicamente de Direito de Família e envolve as consequên-cias resultantes do reconhecimento da paternidade investigada, no sentido de definir desde quando o filho reconhecido teria direito à metade do benefí-cio previdenciário de seu genitor P. G. P. R.

De fato, cinge-se a controvérsia ao dever de pagamento retroativo pelo espólio de D. F. R. de valores percebidos a título de pensão previdenciária por morte, ocorrida em 1994, ao menor H. S. R., representado por sua genitora, que foi reconhecido como filho do de cujus em ação de investigação de pa-ternidade póstuma julgada procedente em fevereiro de 1999, pretendendo não reconhecer o direito do filho, que também é dependente preferencial e concorre com o cônjuge ou companheiro ao benefício pleiteado, ainda que seja membro de núcleo familiar distinto, o que acontece com frequência nas denominadas famílias mosaico.

O menor, autor, invoca o seu direito ao benefício previdenciário de 1994 (data da morte) a 1999 (paternidade reconhecida), interregno temporal no qual, indevidamente, a viúva do falecido, D. F. R., espólio ora recorrente, recebeu a totalidade do benefício previdenciário.

De início, ressalte-se que, em matéria de direito previdenciário inter-temporal, prevalece a ideia de que se deve aplicar a lei vigente à época do óbito.

A pensão por morte é regida pela Lei nº 8.213/1991 que, em seu art. 74, com a redação anterior à alteração legislativa introduzida pela Lei nº 9.528/1997, aplicável ao caso em virtude da Súmula nº 304/STJ (“A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”)


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dispõe que o benefício é devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou de decisão judicial, no caso de morte presumida, benefício que independe de carência.

Não se desconhece, que houve, após a modificação legislativa, intro-dução da regra de que o benefício deveria ser requerido em até trinta dias depois do evento morte, sob pena de ser concedido apenas após o requeri-mento na via administrativa, regra inaplicável ao caso concreto, tendo em vista o princípio do tempus regit actum. Essa posição está sedimentada no art. 262, § 1º, da IN 95/2003, incidente na hipótese em respeito ao direito adquirido.

Assim, somente após 10.12.2007, data da edição da Lei nº 9.558/1997, se de-finiu que a data do início do benefício (DIB) da pensão por morte é a data da entrada do requerimento (DER).

Com efeito, o benefício pensão por morte é devido a filho reconhecido após o falecimento do segurado desde a data do óbito, como estabelecido pelo acórdão recorrido, bem como por esta Corte, em precedente da Segunda Turma, jul-gado em 25 de fevereiro de 2014, de relatoria do Ministro Mauro Campbell, que, ao analisar tese análoga à ora em apreço, permitiu que o menor pensionista do INSS, representado pela genitora, recebesse da autarquia previdenciária o pagamento de parcelas em atraso relativas ao período entre a data do óbito do instituidor do benefício e a data do requerimento administrativo expresso, porquanto comprovada a incapacidade do requerente, contra o qual não corre prescrição (arts. 79 da Lei nº 8.213/1991 e 198, I, do Código Civil/2002), como se afere da ementa que ora se transcreve:

“PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – REGIME GERAL DE PRE-VIDÊNCIA SOCIAL – PENSÃO POR MORTE – DEPENDENTE MENOR DE DEZESSEIS ANOS – HABILITAÇÃO POSTERIOR – TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO – DATA DO ÓBITO – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO

1. O termo inicial do benefício previdenciário pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado, nos termos da redação original do art. 74 da Lei nº 8.213/1991, aplicável ao caso.

2. O recorrente, na condição de menor pensionista do INSS, representado por sua genitora, pretende o pagamento de parcelas em atraso, relativas ao período entre a data do óbito do instituidor do benefício e a data do reque-rimento administrativo.


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3. Consoante jurisprudência prevalente do STJ, comprovada a absoluta incapaci-dade do requerente, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão.

4. No presente caso, o óbito do segurado ocorreu em 31.01.1994, o benefício pen-são por morte foi requerido administrativamente pelo ora recorrente, nascido em 19.08.1994, em 05.01.2001. A avó paterna do recorrente, mãe do instituidor da pensão, recebeu o benefício durante o período de 24.02.1994 a 01.04.1996. O re-corrente nasceu após a morte do segurado e obteve na Justiça o reconhecimento da paternidade, pois sua mãe vivia em união estável com seu pai.

5. Relativamente aos efeitos pretéritos do reconhecimento do direito, não se desconhece que a Segunda Turma indeferiu pedido de retroação dos efeitos do reconhecimento da pensão por morte ao menor dependente, as-severando nos autos do Recurso Especial nº 1.377.720/SC que, retroagir os efeitos da concessão do benefício causaria prejuízo ao Erário, considerando que a pensão fora paga, anteriormente, a outro dependente. Todavia, no citado julgado, a pensão foi destinada inicialmente a membro do mesmo núcleo familiar, o que não acontece no presente caso, em que a pensão fora paga a avó paterna do recorrente, que não convivia no núcleo familiar, tendo a de-mora do pedido se dado tão somente em razão da necessidade do reconhecimento em juízo da união estável entre os genitores do recorrente e da paternidade.

6. Recurso especial conhecido e provido.” (grifou-se)

No mesmo sentido, cite-se o seguinte precedente:

“PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – PENSÃO POR MORTE – TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO – ABSOLUTAMENTE INCAPAZ – DATA DO ÓBITO – PRECEDENTES – AGRAVO REGIMENTAL DES-PROVIDO

1. No que diz respeito ao termo inicial da pensão por morte, o absolutamente inca-paz tem direito ao benefício no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo.

2. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg-REsp 1.275.327/RS, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJe 26.09.2012 – grifou-se)

Confiram-se, ainda, as seguintes decisões: REsp 1.171.916/RS, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 05.12.2013 e, REsp 1.369.909/RS, Relator o Ministro Humberto Martins, DJe 25.03.2013.


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Assim, é indubitável que, havendo mais de um pensionista, a pensão por morte deverá ser rateada entre todos em partes iguais, porém, no caso de menor beneficiário, o termo inicial do direito é a data do óbito do instituidor do bene-fício, consoante abalizada doutrina:

“[...] A pensão por morte é benefício direcionado aos dependentes do segu-rado, visando à manutenção da família, no caso de morte do responsável pelo seu sustento. O tema é tratado na Lei nº 8.213/1991, arts. 74 a 79 e no RPS, arts. 105 a 115 [...].

A atual redação do Regulamento da Previdência Social, no que diz respei-to à data de início do benefício, foi fixada pelo Decreto nº 5.545, de 22 de setembro de 2005.

Anteriormente, o RPS previa, expressamente, que o filho, menor de 16 anos, pode-ria requerer o benefício pensão por morte a qualquer tempo, tendo direito ao recebi-mento dos valores devidos desde o óbito, desde que não fosse novo dependente em pensão já concedida.

A intenção foi submeter todos à mesma regra: se o requerimento ultrapas-sar trinta dias (item II), a data de entrada do requerimento – DER será o marco inicial para a data de início do pagamento – DIP, ainda que a data de início do benefício – DIB seja fixada no óbito. Todavia, conforme orientações constantes da Nota Técnica CGMBEN/DIVCONS nº 112/2008, não corre prescri-ção contra os menores de dezesseis anos e contra os incapazes, nos termos do art. 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo, portanto, devido o benefício de pensão por morte e de auxílio-reclusão aos dependentes menores desde a data do óbito ou da reclusão do instituidor, independentemente da data de sua ocorrência e desde que não sejam novos dependentes a benefício já concedido. Desta forma, acer-tadamente o INSS já adota tal procedimento, somente iniciando o prazo de 30 dias no momento em que o filho completa 16 anos.”

(IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 17. ed. Impetus, Cap. 18, p. 667 – grifou-se)

Assim, não merece reforma o entendimento unânime do Tribunal de origem que reconheceu o direito do menor, nascido em 11 de julho de 1991, po-rém reconhecido como filho do de cujus em 1999, por sentença procedente em ação de investigação de paternidade proposta em 1992, ao ressarcimento dos valores recebidos exclusivamente pela viúva do falecido, que “tinha conhecimento des-ta ação”, tendo, inclusive, comparecido a laboratório para retirada de sangue (e-STJ fl. 281), haja vista o inegável efeito ex tunc da declaração de filiação, que retroage à data do nascimento do investigante, como se vê da fundamentação do acórdão recorrido, no que interessa:


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“[...] Já votando o mérito, entendo que a viúva, embora não tenha no inventário exercido a função de inventariante, tinha conhecimento desta ação, e há nos autos documentos que mostram, às fls. 166/167, que ela foi intimada, inclusive, para comparecer no laboratório para a retirada de sangue.

Então, sabia que havia uma investigação de paternidade que se dirigia contra o Es-pólio do falecido marido, que havia um filho fora do casamento, e que estava sendo investigada essa paternidade, na busca da origem biológica do investigante.

O argumento da apelante de que não teria sido citada, e, portanto, não participado da investigatória, em razão da qual está sofrendo prejuízo, iguala-se à situação do herdeiro, que após o reconhecimento da paternidade de um meio-irmão, vê-se obrigado a repartir com ele o patrimônio recebido por herança do falecido pai, pois o reconhecimento da paternidade faz retroagir os seus efeitos desde a data do nascimento do herdeiro reconhecido. Ressalto que os efeitos da decla-ração de paternidade são ex tunc, ou seja, embora declarada a paternidade do investigado, somente em 1999, os efeitos da sentença retroagem à data do nascimento do investigante.

Arnoldo Medeiros da Fonseca, com relação aos laços de filiação, preleciona: ‘[...] pois, quanto à sentença proferida na ação de investigação de paterni-dade, que estudamos, sendo sua finalidade fazer declarar o laço de filiação já existente, não há dúvida que seus efeitos devem retroagir ao primeiro instante de vida do filho declarado natural’ (Investigação de paternidade. Fo-rense, a. 1958, n. 274, p. 355).

Assim sendo, o direito à percepção da pensão previdenciária retroage à data em que se estabeleceu o pensionamento, isto é, quando ocorreu o falecimento do investi-gado.

Observo que a prescrição não corre contra os incapazes, sendo de observa-se que o menor autor nasceu em 11 de julho de 1991, conforme mostra a certi-dão de nascimento de fl. 10.” (e-STJ fls. 281-282 – grifou-se)

Por seu turno, o Revisor, Desembargador Rui Portanova, ao acompa-nhar o relator, assentou que “ela sabia da ação e, mesmo assim, continuou re-cebendo os numerários. Assim agindo, assumiu o risco de receber indevidamente os numerários e, com isso, assumiu o risco de se locupletar sem causa” (e-STJ fl. 282), afirmando o direito do autor à percepção do benefício.

Quanto à ausência de boa-fé da recorrente, o Desembargador José S. Trindade concluiu ser líquido e certo o direito do herdeiro, porque “quando o espólio foi citado por intermédio de sua filha, que era inventariante, foi citada da ação de investigação em andamento. Obviamente que, sendo parte principal, pois meeira no processo de inventário, ficou sabendo, já naquele pri-


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meiro momento da citação, da existência das pretensões desse investigante” (e-STJ fl. 283), inclusive tendo se submetido à coleta de sangue para a produção de um laudo de DNA que objetivava aferir a possibilidade de ser o investigante filho do seu falecido marido.

De mais a mais, o entendimento esposado pelo Tribunal local consagra o princípio que proíbe a prática de comportamento contraditório, conhecido pela expressão latina nemo potest venire contra factum proprium. É dizer, após ter obtido a notícia da possibilidade de haver outro beneficiário do direito previden-ciário, não há como negar que o espólio, ora recorrente, deveria ter tomado as provi-dências devidas para evitar o enriquecimento sem causa, não podendo alegar direi-to adquirido à pensão por morte, oriunda, em última análise, da herança, não obstante os benefícios da previdência social sejam dispensados de constar no processo de inventário (DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 3. ed. RT, p. 542). É o que dispõe o art. 112 da Lei nº 8.213/1991:

“Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou ar-rolamento.”

Nesse contexto, o acórdão recorrido, ao afirmar ser indevida a percep-ção exclusiva do benefício pela viúva e reconhecer o direito do menor, ora re-corrido, à metade do valor da pensão previdenciária desde a data do falecimento de seu genitor até o momento em que sua parcela passou a ser paga diretamente pelo Ministério da Fazenda, corroborou o posicionamento desta Corte quanto ao tema e a posição adotada pelo próprio INSS.

Assim, incide, por analogia, o art. 115, II, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, pois tendo sido afastada, no acórdão recorrido, a boa-fé da viúva – segurada – e ora recorrente por meio de seu espólio, deve-se reconhecer que aquela beneficiária concorreu para a percepção a maior dos valores, razão pela qual deve resti-tuir a diferença, como se vê do dispositivo abaixo transcrito:

“Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:

[...] II – pagamento de benefício além do devido;

§ 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé.” (Renumerado pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003 – grifou-se)

Nessa linha, saliente-se lição doutrinária, que mutatis mutandis, conclui pela necessidade de ressarcimento em hipótese análoga:


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“[...] Se o novo pensionista habilitado for da primeira classe, como côn-juge ou filho, e o pensionista originariamente habilitado for da segunda, como mãe do segurado, a habilitação posterior ensejará o cancelamento da pensão para esta. Uma situação interessante surge na hipótese em que um dependente tem seu benefício negado administrativamente e recorre ao Poder Judiciário para vê-lo garantido.

Durante a tramitação da ação judicial, o INSS segue pagando o benefício para aqueles habilitados administrativamente. Com o trânsito em julgado, se procedente a demanda, o Instituto terá que pagar os atrasados [...].” (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei nº 8.213/1991. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Esmafe – grifou-se)

De todo modo, não ficando caracterizado o engano justificável a partir das premissas fáticas analisadas pelo Tribunal de origem aptas a responsa-bilizar a dependente quanto à obrigação de restituir os valores de benefício usufruído de forma exclusiva, em virtude da existência de má-fé, de acordo com aspectos concretos da causa, o exame das questões trazidas no recurso especial, para chegar a conclusão diversa, dependeria do necessário revolvi-mento dos aspectos concretos da causa, procedimento obstado, em âmbito especial, pela Súmula nº 7 deste Superior Tribunal.

Aliás, esclareça-se, por oportuno, ser inaplicável a jurisprudência desta Corte no sentido de que é vedado reservar cota-parte de pensão por morte a fim de resguardar eventual beneficiário que ainda não tenha se habilitado no inventário, partindo da premissa de que somente após o requerimento da habilitação se faria novo rateio do benefício entre os concorrentes, pois, no caso concreto, a morte do autor da herança ocorreu antes da reforma legislativa, aplicando-se, então, a redação anterior do art. 74 da Lei de Benefícios, vigente à época da abertura da sucessão (Saisine), cujo prazo inicial era exclusivamente o óbito, conforme os mencionados precedentes desta Corte, não sendo relevante para o deslinde da controvérsia a existência de pedido administrativo quando ultrapassado o prazo de 30 (trinta) dias contados da morte, requisito aplicável apenas às situa-ções configuradas após a inovação trazida pela Lei nº 9.528/1998.

Portanto, sendo o termo inicial do benefício a morte do seu instituidor (Súmula nº 340/STJ) e o novo dependente menor de idade, absolutamente incapaz, impõe-se que os efeitos financeiros da pensão por morte sejam com-partilhados pela família previdenciária desde o início da pensão por morte, sob pena de enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil).


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E apenas a título de fundamentação, válido mencionar que Sérgio Pinto Martins leciona que “em caso de habilitação de novo dependente, em que não houve requerimento administrativo, os efeitos financeiros da pensão deverão ser contados a partir da data do ajuizamento da ação”, o que na hi-pótese em análise se deu antes mesmo do óbito, o que reforça a tese de que há necessidade do ressarcimento dos valores percebidos indevidamente (Direito da seguridade social. 31. ed. Atlas, 2011, p. 368).

Outra não é a opinião do Ministério Público Federal, de que não corre a prescrição contra incapazes e de que cabível a pretensão de ressarcimento, como se vê do parecer que ora se transcreve, na parte que interessa:

“[...] De fato, a fundamentação do v. acórdão recorrido foi no sentido de que os efeitos da declaração de paternidade são ex tunc, retroagindo à data do nascimento do investigante, o que confere ao filho reconhecido (ora Recorrido) o direito a receber sua parte da pensão desde a data de falecimento de seu genitor, sobretudo porque, mesmo depois de ter ciência da ação de investigação de pater-nidade em curso, a esposa do investigado falecido continuou a receber o benefício previdenciário na íntegra, assumindo, portanto, o risco de se locupletar sem causa. Assim, o Recorrente deveria ter direcionado sua irresignação contra esse próprio fundamento central do v. acórdão recorrido, veiculando ofensa aos dispositivos legais de regência, em vez de limitar-se a alegar negativa de vigência ao art. 535 do CPC – que, repita-se, inexistiu no presente caso.” (e-STJ fl. 466 – grifou-se)

Malgrado seja firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da irrepetibilidade das verbas previdenciárias pagas a maior, recebidas de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar dos valores, impende alertar que tal posição não se aplica ao caso concreto, pois o acórdão recorrido as-sentou a má-fé da viúva em não reconhecer a existência de outro beneficiário do direito relativo à pensão por morte e não reservar a parcela devida àquele que igualmente deveria perceber sua parte do benefício.

Assim, não se olvida que nos casos de verbas alimentares, surge ten-são entre o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa e o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). E que tal confronto tem sido resolvido, nesta Corte, pela preponderância da irrepetibilidade das verbas de natureza alimentar, desde que recebidas de boa-fé pelo segurado, o que não se amolda ao caso dos au-tos (AgRg-REsp 1.352.754/SE, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, J. 05.02.2013, DJe 14.02.2013).


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Aliás, o benefício previdenciário é indissociável das necessidades vitais básicas da pessoa humana, e por possuir natureza alimentar, apta a assegurar as necessidades da família, outra não é a razão para que tal direito também seja assegurado ao filho menor do de cujus, tão beneficiário quanto qualquer outro mem-bro do núcleo familiar, porquanto sujeito de direito, independentemente de ser fruto de relação extraconjugal como alega o espólio recorrente.

Ora, no caso concreto, ambas as partes são detentoras do direito ali-mentar, de mesma classe perante a lei previdenciária, não havendo porque discriminar o filho adulterino, porquanto cediço que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a igualdade de direitos entre filhos havidos ou não da relação de casamento (art. 227, § 6º).

A pensão por morte tem por objetivo assegurar os alimentos a toda unidade familiar, da qual, indubitavelmente, é partícipe o menor, elemento mais frágil e vulnerável na relação, e reconhecidamente filho do instituidor do benefício. Assim, à luz dos valores plasmados na Constituição Federal e na legislação de regência, o infante faz jus, desde a data do óbito de seu geni-tor, à pensão por morte, já que é tão ou mais dependente do que a viúva, ora representada por seu espólio.

Nesse sentido, válido mencionar o seguinte precedente desta Corte:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO – SANEAMEN-TO – MATÉRIA DE DIREITO DEVIDAMENTE PREQUESTIONADA NA ORIGEM – INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS NºS 211 E 7/STJ – PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – PEDIDO REVISIONAL – FAMÍLIA DE BAIXA RENDA – VIÚVA TITULAR DO BENEFÍCIO – DE-CADÊNCIA – RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE FILHOS ME-NORES COMO DEPENDENTES DO SEGURADO FALECIDO – COGEN-TE INCIDÊNCIA DO ART. 79 DA LEI Nº 8.213/1991 – ESPECIAL PROTE-ÇÃO AOS DIREITOS DOS INCAPAZES – REGRA DO ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991 AFASTADA – RECURSO ESPECIAL PROVIDO

1. A vedação da fluência dos prazos de decadência e prescrição em des-favor do incapaz, consoante dispõe os arts. 198, inciso I, e 208, do Código Civil, encerra especial proteção concedida em prol do interesse público, aos direitos daqueles elencados no art. 3º do mesmo diploma, cujo exercício não lhe resta suprimido pelo transcurso do tempo. (Precedentes do STJ)

2. A pensão por morte tem como claro propósito garantir a subsistência da entida-de familiar, instituição que também possui específica tutela do Estado, consoante dispõe o art. 226 da Constituição Federal.


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3. Diferentemente do que argumentou o Tribunal recorrido, a ocorrência do óbito do segurado inaugura nova relação jurídica entre os dependentes elencados no art. 16 da Lei nº 8.213/1991, no qual figuram os filhos não emancipados, e o INSS.

4. Assim, a relevância de não serem os infantes, parte formal na presente ação, não tem o condão de afastar a aplicação do favor legal, porquanto além de não exigir a legislação civil (arts. 198, I, e 208) qualquer outra condição especial dos hipossufi-cientes, são eles considerados, pela legislação previdenciária (art. 16), dependentes de 1ª classe, cuja presunção de subordinação econômica é absoluta em relação ao segurado falecido.

5. Ademais, a própria natureza alimentar do benefício demonstra que o pleito revi-sional do valor da pensão por morte não busca apenas o reconhecimento do direito próprio da genitora, mas, sim, de toda a unidade familiar.

6. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes, para conhe-cer e dar provimento ao recurso especial, afastando o instituto da deca-dência.

(EDcl-REsp 1.257.398/RS, 5ª T., Rel. Min. Campos Marques (Desembarga-dor Convocado do TJ/PR), J. 27.08.2013, DJe 02.09.2013 – grifou-se)

Destaque-se, como acertadamente afirmou a Ministra Nancy Andrighi, em importante precedente desta Corte, ao conceder benefício de previdência complementar a companheiro homoafetivo, que, em muitas ocasiões, há “ne-cessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais”.

E ainda consignou a ilustre relatora que “o Direito não regula sentimen-tos, mas define as relações com base neles geradas, o que não permite que a própria norma, que veda a discriminação de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera pessoal dos seres humanos”, devendo “o juiz, nessa evolução de mentalidade, per-manecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito” (REsp 1.026.981/RJ, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 04.02.2010, DJe 23.02.2010).

Nessa ordem de ideias, restando presumida a dependência econômi-ca do infante para a concessão da pensão por morte, cuja dignidade deve


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ser amplamente protegida, à luz dos princípios que regem a relação ora em voga, dentre os quais se destaca o da solidariedade entre os beneficiários, sem preconceitos ou restrições de qualquer ordem, conclui-se que o depen-dente segurado menor de idade, filho do instituidor do benefício, faz jus ao benefício no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo, motivo pelo qual mantenho incólume a sentença de procedência (e-STJ fls. 123-126) que determinou o ressarcimento dos valores repassados à ora recorrente dentro do mencionado lapso temporal, os quais devem ser partilhados, sob pena de locupletamento ilícito.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2004/0182074-1

Processo Eletrônico REsp 990.549/RS

Números Origem: 105193578 70009162868

Pauta: 13.05.2014 Julgado: 13.05.2014

Segredo de justiça

Relator: Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Maurício de Paula Cardoso

Secretária: Belª Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha

AUTUAÇÃO

Recorrente: D. F. R. – espólio





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Repr. por: M. M. S.


Assunto: Direito civil – Família – Alimentos

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). Cláudio Leite Pimentel, pela parte Recorrente: D. F. R.

Dr(a). Cláudio Leite Pimentel, pela parte Repr. por: L. M. R. da R.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, negando provi-mento ao recurso especial, pediu vista, antecipadamente, o Sr. Ministro João Otávio de Noronha. Aguardam os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino.

VOTO-VENCEDOR

RecURso esPecial – PRevidenciáRio – PRocessUal civil – Pensão PoR MoRte – teRMo inicial – MenoR absolUtaMente incaPaZ – data do óbito – tEMPuS

rEgIt ACtuM – PlURalidade de Pensionistas – Rateio do beneFÍcio – ReconHeciMento da PateRnidade POSt MOrtEM – RecebiMento de

valoRes Pela viÚva, PReviaMente Habilitada – ineXistÊncia de Má-FÉ – PRincÍPio da

iRRePetibilidade das veRbas PRevidenciáRias1. A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte

é a vigente na data do óbito do segurado (tempus regit actum).2. Aplica-se o art. 74 da Lei de Benefícios, na redação vigente à

época da abertura da sucessão (saisine), motivo pelo qual o termo inicial da pensão por morte é a data do óbito.

3. Havendo mais de um pensionista, a pensão por morte deverá ser rateada entre todos, em partes iguais, visto ser benefício direcionado aos dependentes do segurado, visando à manutenção da família.


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4. Antes do reconhecimento da paternidade, seja espontâneo, seja judicial, o vínculo paterno consiste em mera situação de fato sem efeitos jurídicos. Com o reconhecimento é que tal situação se transforma em relação de direito, tornando exigíveis os direitos subjetivos do filho.

5. Ainda que a sentença proferida em ação de investigação de paternidade produza efeitos ex tunc, há um limite intransponível: o res-peito às situações jurídicas definitivamente constituídas.

6. O mero conhecimento sobre a existência de ação de investiga-ção de paternidade não é suficiente para configurar má-fé dos demais beneficiários anteriormente habilitados no recebimento de verbas previ-denciárias e afastar o princípio da irrepetibilidade de tais verbas.

7. A filiação reconhecida em ação judicial posteriormente ao óbito do instituidor do benefício configura a hipótese de habilitação tardia prevista no art. 76 da Lei nº 8.213/1991.

8. Recurso especial conhecido e provido.

O Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha:

Trata-se de recurso especial cuja questão de fundo consiste em definir se o espólio da viúva de funcionário público federal que recebeu a totalidade da pensão por morte do marido deve pagar retroativamente ao filho poste-riormente reconhecido em ação de investigação de paternidade metade das parcelas auferidas entre a data do falecimento e a habilitação do menor no órgão previdenciário.

O Ministro relator, após superar a preliminar de negativa de prestação jurisdicional, negou provimento ao recurso especial, mantendo o aresto esta-dual que concluíra pela condenação do espólio ao pagamento de tais verbas. Do judicioso voto extrai-se que sua convicção foi assentada nas seguintes premissas:

a) em matéria de direito previdenciário intertemporal, aplica-se a lei vigen-te à época do óbito, ocorrido, no caso, em 1994;

b) o art. 74 da Lei nº 8.213/1991, com a redação vigente à época, dispõe que o benefício é devido ao conjunto dos dependentes do segurado a contar da data do óbito;

c) somente após a Lei nº 9.528/1997, inaplicável ao caso, é que se definiu que a data inicial do benefício é a data da entrada do requerimento;

d) os efeitos da declaração de paternidade são ex tunc, retroagindo à data do nascimento do investigante;


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e) tendo o acórdão estadual assentado que a viúva tinha ciência da ação de investigação de paternidade, tendo sido intimada para comparecer a laboratório para coleta de sangue destinado à produção de um laudo de DNA, sua conduta de receber os valores que seriam devidos ao menor configura má-fé, o que atrai a incidência, por analogia, do art. 115, II, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, além de gerar seu enriquecimento sem causa;

f) o reconhecimento da má-fé da viúva afasta o princípio da irrepetibilida-de das verbas previdenciárias pagas a maior.

Pedi vista dos autos para melhor exame da questão, por não vislum-brar, primo oculi, a apontada má-fé da viúva, apta a justificar a inobservância do consagrado princípio da irrepetibilidade das verbas previdenciárias, sabi-damente de natureza alimentar.

Peço vênia para dissentir do eminente relator e o faço pelos seguintes fundamentos.

É certo que a lei vigente à época do óbito do segurado (Lei nº 8.213/1991), na redação contemporânea de seu art. 74, assegura que o benefício previden-ciário é devido, a partir do falecimento, ao conjunto de dependentes, cujo rol encontra-se elencado no art. 16, nele figurando, entre outros, o cônjuge e o filho de qualquer condição menor de 21 anos ou inválido.

Igualmente é indiscutível que a sentença declaratória de paternidade possui efeitos ex tunc, retroagindo à data de nascimento do investigante.

Todavia, a controvérsia trazida no bojo do presente recurso especial não se resume ao reconhecimento do direito do autor, ora recorrido, ao rece-bimento do benefício previdenciário. Ao contrário, envolve questão jurídica de sobranceira relevância, alusiva ao princípio da irrepetibilidade das verbas previdenciárias pagas a maior, amplamente consagrado pela jurisprudência desta Corte.

Considerando que os valores recebidos a título de benefício previden-ciário não se prestam, por natureza, a enriquecimento e menos ainda ilícito, mas sim à subsistência do segurado e de sua família, sendo manifesta a sua natureza alimentar, a jurisprudência somente excepciona sua irrepetibilida-de quando o recebimento decorrer de má-fé.

O relator concluiu pelo dever de restituição da diferença, assim como o fez o aresto recorrido, por considerar caracterizada a má-fé no recebimento de tais verbas. E essa má-fé decorreria tão somente da circunstância de ter a


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viúva tomado conhecimento da existência da ação de investigação de pater-nidade.

É nesse ponto que discordo das conclusões de Sua Excelência.

Ao tomar conhecimento da ação de investigação de paternidade, a viúva apenas obteve “a notícia da possibilidade de haver outro beneficiário do direito previdenciário”, segundo as palavras do próprio relator.

Ora, tratando-se de mera possibilidade e nada mais do que isso, por-quanto incerto o resultado da demanda, que poderia ser pela improcedência, não me parece razoável exigir da beneficiária, já devidamente habilitada nos termos da lei, que abrisse mão de sua pensão apenas por existir uma ação em curso que pudesse vir a reconhecer a existência de outro beneficiário.

Note-se, ademais, que a ação de investigação de paternidade foi ajui-zada em novembro de 1992 e o óbito do investigado ocorreu em fevereiro de 1994, o que permitiria ao interessado pleitear medida judicial no bojo daquela demanda para que lhe fosse assegurada, pelo menos, a reserva de parte da pensão que ora postula.

Se assim não o fez, não se pode exigir de terceira pessoa, que não era parte naquela ação investigativa, a adoção de providência voltada a assegu-rar efeito semelhante.

Extrai-se, ademais, do aresto recorrido que, em fevereiro de 1999, foi deferida tutela antecipada na ação de investigação de paternidade, posterior-mente confirmada na sentença, declarando a paternidade, o que permitiu ao ora recorrido habilitar-se no órgão previdenciário, passando a receber, regu-larmente, a pensão.

Antes do reconhecimento da paternidade, seja espontâneo, seja judi-cial, o vínculo paterno consiste em mera situação de fato órfã de efeitos ju-rídicos. Com o reconhecimento é que tal situação de fato se transforma em relação de direito, tornando exigíveis os direitos subjetivos do filho.

Tanto é assim que, se esse filho comparecesse ao órgão previdenciário com a simples informação de ter ajuizado ação de investigação de paterni-dade, porém sem apresentar nenhum provimento judicial a seu favor e se pleiteasse sua inclusão como beneficiário da pensão, certamente teria negado o pleito. E isso porque a possibilidade de uma sentença favorável no futuro, ainda que provida de efeitos ex tunc, não lhe assegura, antes disso, exigir de terceiros a observância de possíveis direitos subjetivos.


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Como, então, se pode dizer que houve má-fé da viúva ao receber a pen-são instituída pelo falecido esposo se apenas o que sabia era da existência de uma ação investigativa cujo resultado poderia ser qualquer um?

A configuração da má-fé requer a intenção maliciosa de causar lesão ou prejuízo a terceiro. Não existindo, no mundo jurídico, naquele momento, direito subjetivo do menor passível de lesão, onde está o liame subjetivo da ora recorrente apto a macular sua atitude? Sinceramente, não o enxergo.

Ainda que a sentença proferida em ação investigativa de paternidade produza efeitos ex tunc, tais efeitos não possuem caráter absoluto, encontran-do um limite intransponível: o respeito às situações jurídicas definitivamente constituídas.

Entendo que a possibilidade de pagamento retroativo a menor cuja filiação foi reconhecida em ação judicial posteriormente ao óbito do insti-tuidor do benefício não autoriza, por si só, se exija de outros beneficiários anteriormente habilitados a devolução das verbas previdenciárias recebidas de boa-fé. Nestes casos, em nome da segurança jurídica, deve-se reconhe-cer configurada a hipótese de habilitação tardia, prevista no art. 76 da Lei nº 8.213/1991, que assim dispõe:

“Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou ha-bilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.”

Ante o exposto, reiterando meu pedido de vênia ao relator, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar improcedente a ação de co-brança, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorá-rios advocatícios, estes arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É o voto.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator):

Sr. Presidente, com a devida vênia, vou acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro João Otávio de Noronha, dando provimento ao recurso especial. É o voto.


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CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA


Processo Eletrônico REsp 990.549/RS

Números Origem: 105193578 70009162868

Pauta: 05.06.2014 Julgado: 05.06.2014

Segredo de justiça

Relator: Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva

Relator para Acórdão: Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Maurício de Paula Cardoso

Secretária: Belª Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha

AUTUAÇÃO

Recorrente: D. F. R. – espólio





Repr. por: M. M. S.


Assunto: Direito civil – Família – Alimentos

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:


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Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, a Terceira Turma, por maioria, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, que lavrará o acórdão. Vencido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (Pre-sidente).

Votaram com o Sr. Ministro João Otávio de Noronha os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

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Recurso Especial nº 1.388.822 – RN (2012/0055646-4)Relator: Ministro Benedito GonçalvesRecorrente: UniãoRecorrido: Maria Ione de AzevedoAdvogados: Eduardo Antonio Morais de Araujo e outro(s)

Íris Fernanda de Oliveira Galvão e outro(s)

EMENTA

adMinistRativo – RecURso esPecial – ResPonsabilidade civil PoR eRRo MÉdico –

HosPital PRivado – atendiMento cUsteado Pelo sUs – ResPonsabilidade MUniciPal

– legitiMidade Passiva da União

1. Considerando que o funcionamento do SUS é de responsabili-dade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, é de se concluir que qualquer um destes entes tem legitimidade ad causam para figu-rar no polo passivo de quaisquer demandas que envolvam tal sistema, inclusive as relacionadas à indenizatória por erro médico ocorrido em hospitais privados conveniados.

2. É entendimento desta Corte que, em sede de recurso especial, não se admite a revisão de danos morais, ante o óbice contido na Súmu-la nº 7/STJ, salvo se o valor fixado for exorbitante ou irrisório, excepcio-nalidade essa não verificada nos presentes autos.

3. Nas condenações indenizatórias posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002, deve-se aplicar a taxa Selic, que é composta de juros moratórios e de correção monetária. Precedentes: EDcl-REsp 1.300.187/MS, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., DJe 26.03.2014; EDcl-EDcl--AgRg-AREsp 245.218/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., DJe 25.11.2013; REsp 1.279.173/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,


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3ª T., DJe 09.04.2013; EDcl-AgRg-AREsp 109.928/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, 4ª T., DJe 01.04.2013; EDcl-REsp 1210778/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 19.12.2011; AgRg-REsp 1.233.030/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 14.04.2011.

4. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Jus-tiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.


Ministro Benedito Gonçalves Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA


Processo Eletrônico REsp 1.388.822/RN

Números Origem: 200684000059618 4496

Pauta: 27.08.2013 Julgado: 27.08.2013

Relator: Exmo. Sr. Ministro Benedito Gonçalves

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Ana Borges Coelho Santos

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃO

Recorrente: União


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Recorrido: Maria Ione de Azevedo

Advogados: Eduardo Antonio Morais de Araujo e outro(s) Íris Fernanda de Oliveira Galvão e outro(s)

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Res-ponsabilidade da administração – Indenização por dano moral

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“Adiado por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”




Números Origem: 200684000059618 4496

Pauta: 27.08.2013 Julgado: 05.09.2013



Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Denise Vinci Tulio


AUTUAÇÃO

Recorrente: União





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CERTIDÃO


“Retirado de Pauta por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”




Números Origem: 200684000059618 4496

Pauta: 10.06.2014 Julgado: 10.06.2014





AUTUAÇÃO

Recorrente: União




CERTIDÃO




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Números Origem: 200684000059618 4496

Pauta: 10.06.2014 Julgado: 13.06.2014


Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina



AUTUAÇÃO

Recorrente: União




CERTIDÃO



RELATÓRIO

O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pela União Federal, com esteio na alínea a do permissivo


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constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fl. 279):

CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – DEMORA NO ATENDIMENTO DE GESTANTE EM UNIDADE HOSPITALAR MANTIDA COM RECUR-SOS DO SUS – MORTE DE RECÉM-NASCIDO – PRELIMINAR DE ILE-GITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO REJEITADA – DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

1. Rejeitada a alegação de ilegitimidade passiva da União, eis que ela res-ponde pelos atos praticados pelas pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviço público delegado, considerando que, na hipótese, a União possui atribuição legal de controle e fiscalização de serviços na área da saú-de, nos termos do art. 6º, VII, da Lei nº 8.080/1990, que trata do Sistema Único de Saúde.

2. De acordo com a melhor doutrina, a teoria do risco administrativo pre-vista no art. 37, § 6º, da CF, prescinde da demonstração da culpa da Ad-ministração ou de seus agentes, bastando apenas que a vítima demonstre a ocorrência do evento danoso em virtude de ação ou omissão do ente pú-blico.

3. No caso dos autos, restou demonstrado que o dano moral consistente na morte do filho recém-nascido da autora foi causado pela demora e pelo descaso quando de seu atendimento na Apami – Associação de Proteção e Assistência à Maternidade e à Infância de São Tomé, no Estado do Rio Grande do Norte, (Maternidade Rita Leonor de Medeiros), onde a paciente em trabalho de parto levou 4 horas para ser atendida e deslocada a sala de parto, circunstância absurda, eis que a gestante já tinha comparecido a referida unidade hospitalar no turno da manhã, sendo orientada a retornar quando sentisse maiores dores, bem como pela inexistência de corpo mé-dico especializado e capacitado para a realização de cesáreas e, finalmente, pela ausência de estrutura adequada para o recebimento de pacientes pres-tes a dar a luz, o que acarreta a obrigação da Administração em indenizar.

4. Diante da alta gravidade do evento danoso, caracterizada pela extrema dor (física e moral), aflição e temor causados à jovem gestante (25 anos à época) desde o instante que adentrou na indigitada unidade hospitalar até o momento da perda prematura de seu primeiro filho, deve ser mantida a condenação da União e da Apami na quantia de R$ 150.000,00 a título de indenização por danos morais como forma de minorar o sofrimento cau-sado a demandante. (STJ, REsp 402874/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Indenização mantida em 300 salários mínimos; e TRF 2ª R., AC 267.113/RJ, Relª Desª Fed. Vera Lúcia Lima. Indenização majorada para R$ 150.000,00).


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5. Sobre o montante indenizatório deverão incidir tão-somente juros de mora com base na taxa Selic e a partir da ocorrência do evento danoso, tendo em vista a impossibilidade de cumulação da referida taxa com outro índice de atualização, seja de juros, seja de correção monetária.

6. Redução da verba honorária de 10% sobre o valor da condenação para a quantia de R$ 7.500,00, levando-se em consideração a relativa complexida-de da matéria discutida nos autos e o curto tempo de tramitação do feito (ajuizamento em 2006), nos termos do art. 20, § 4º do CPC.

7. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

Em sua razões, a recorrente alega violação do art. 6º, VII, da Lei nº 8.080/1990, ao argumento de que não é parte legítima para figurar na pre-sente ação indenizatória, na medida em, embora gestora nacional do Sistema Único de Saúde, os demais entes federados (Estado e Município) possuem poderes delegados para gerir o referido sistema e, como tais, são respon-sáveis pela fiscalização e controle dos serviços de saúde no âmbito de sua abrangência.

Aduz, também, que esse entendimento já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça.

Caso ultrapassada a questão, requer a redução da indenização arbitra-da a título de danos morais, bem como a não utilização da taxa Selic para fins de atualização do respectivo valor, nos termos da jurisprudência apontada.

A recorrida apresentou contrarrazões às fls. 306/316, pugnando pela manutenção do acórdão em todos os seus termos.

O Ministério Público apresentou parecer pelo provimento do recurso especial às fls. 414/419, com esteio na jurisprudência desta Corte, que enten-de não possuir a União legitimidade em demandas como a dos autos.

É o relatório.

EMENTA

adMinistRativo – RecURso esPecial – ResPonsabilidade civil PoR eRRo MÉdico –

HosPital PRivado – atendiMento cUsteado Pelo sUs – ResPonsabilidade MUniciPal

– legitiMidade Passiva da União1. Considerando que o funcionamento do SUS é de responsabili-

dade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, é de se concluir


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que qualquer um destes entes tem legitimidade ad causam para figu-rar no polo passivo de quaisquer demandas que envolvam tal sistema, inclusive as relacionadas à indenizatória por erro médico ocorrido em hospitais privados conveniados.

2. É entendimento desta Corte que, em sede de recurso especial, não se admite a revisão de danos morais, ante o óbice contido na Súmu-la nº 7/STJ, salvo se o valor fixado for exorbitante ou irrisório, excepcio-nalidade essa não verificada nos presentes autos.

3. Nas condenações indenizatórias posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002, deve-se aplicar a taxa Selic, que é composta de juros moratórios e de correção monetária. Precedentes: EDcl-REsp 1.300.187/MS, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., DJe 26.03.2014; EDcl-EDcl--AgRg-AREsp 245.218/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., DJe 25.11.2013; REsp 1.279.173/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., DJe 09.04.2013; EDcl-AgRg-AREsp 109.928/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, 4ª T., DJe 01.04.2013; EDcl-REsp 1210778/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 19.12.2011; AgRg-REsp 1.233.030/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 14.04.2011.

4. Recurso especial não provido.

VOTO

O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): A questão controver-tida consiste em saber se a União possui legitimidade passiva para responder à indenização decorrente de erro médico cometido em hospital da rede pri-vada, durante atendimento custeado pelo SUS.

A jurisprudência desta Corte tem entendido que a União, na condição de gestora nacional do SUS, não tem legitimidade passiva nas ações de in-denização por falha no atendimento médico ocorrida em hospitais privados credenciados no SUS, tendo em vista que, de acordo com a descentraliza-ção das atribuições determinada pela Lei nº 8.080/1990, a responsabilidade por tal fiscalização é do Município, a quem compete responder em tais casos como instituição integrada ao sistema. Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados deste STJ:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – RES-PONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO – HOSPITAL PRIVADO – ATENDIMENTO CUSTEADO PELO SUS – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO – PRECEDENTES – AGRAVO NÃO PROVIDO


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1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “A União não possui legitimidade passiva nas ações de indenização por falha em atendimento médico ocorrida em hospital privado credenciado no SUS, tendo em vista que, de acordo com a descentralização das atribuições determinada pela Lei nº 8.080/1990, a res-ponsabilidade pela fiscalização é da direção municipal do aludido sistema” (REsp 1.162.669/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 06.04.2010).

2. Não há falar em legitimidade passiva da União, responsável, na condição de gestora nacional do SUS: (a) pela elaboração de normas para regular as relações entre o sistema e os serviços privados contratados de assistência à saúde; (b) pela promoção da descentralização para os Estados e Municípios dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal; e (c) pelo acompanhamento, controle e avaliação das ações e dos serviços de saúde, respeitadas as competências estaduais e municipais (Lei nº 8.080/1990, art. 16, XIV, XV e XVII).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg-EDcl-REsp 1.218.845/PR, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 20.09.2012)

ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO – HOSPITAL PRIVADO CONVENIADO AO SUS – RESPONSABILIDADE MUNICIPAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO

1. A União não possui legitimidade passiva nas ações de indenização por falha em atendimento médico ocorrida em hospital privado credenciado no SUS, tendo em vista que, de acordo com a descentralização das atribuições determinada pela Lei nº 8.080/1990, a responsabilidade pela fiscalização é da direção municipal do alu-dido sistema. Precedentes do STJ.

2. Recurso Especial provido.

(REsp 1.162.669/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 06.04.2010)

RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO – HOSPITAL PRIVA-DO – ATENDIMENTO CUSTEADO PELO SUS – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – OFENSA AOS ARTS. 7º, IX, A, E 18, I, X E XI, DA LEI Nº 8.080/1990 – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO – PROVIMENTO PARCIAL

[...]

2. A questão controvertida consiste em saber se a União possui legitimidade pas-siva para responder à indenização decorrente de erro médico ocorrido em hospital


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da rede privada localizado no Município de Porto Alegre/RS, durante atendimento custeado pelo SUS.

3. A Constituição Federal diz que a “saúde é direito de todos e dever do Estado” (art. 196), competindo ao “Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado” (art. 197), ressalvando-se, contudo, que as “ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada”, constituindo um sistema único, organizado, entre outras diretrizes, com base na descentralização administrativa, “com direção úni-ca em cada esfera de governo” (art. 198, I).

4. A Lei nº 8.080/1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, prevê as atribuições e competências da União, Estados, Distrito Federal e Municípios quanto aos serviços de saúde públi-ca. Nesse contexto, compete à União, na condição de gestora nacional do SUS: elaborar normas para regular as relações entre o sistema e os serviços privados contratados de assistência à saúde; promover a descentralização para os Estados e Municípios dos serviços e ações de saúde, respectiva-mente, de abrangência estadual e municipal; acompanhar, controlar e ava-liar as ações e os serviços de saúde, respeitadas as competências estaduais e municipais (Lei nº 8.080/1990, art. 16, XIV, XV e XVII). Por sua vez, os Municípios, entre outras atribuições, têm competência para planejar, orga-nizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde; participar do planejamento, programação e organização da rede regionalizada e hierarquizada do SUS, em articulação com sua direção estadual; celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução; controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde (Lei nº 8.080/1990, art. 18, I, II, X e XI).

5. “Relativamente à execução e prestação direta dos serviços, a Lei atri-buiu aos Municípios essa responsabilidade (art. 18, incisos I, IV e V, da Lei nº 8.080/1990), compatibilizando o Sistema, no particular, com o estabe-lecido pela Constituição no seu art. 30, VII: Compete aos Municípios [...] prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, servi-ços de atendimento à saúde da população” (REsp 873.196/RS, 1ª T., Rel. p/ Ac. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24.05.2007).

6. A União não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação em que o particular visa ao pagamento de indenização em decorrência de erro médico come-tido em hospital conveniado ao SUS.


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[...]

8. Recurso especial parcialmente provido, para se reconhecer a ilegitimida-de passiva da União e para afastar a multa aplicada em sede de embargos declaratórios.

(REsp 992.265/RS, 1ª T., Relª Min. Denise Arruda, DJe 05.08.2009)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – RESPONSABILIDADE CI-VIL – NEGLIGÊNCIA MÉDICA – HOSPITAL CONVENIADO DO SUS – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO – PRECEDENTE

1. A União não é parte legítima para responder ação de indenização proposta por falha no atendimento de hospital privado conveniado com o SUS, ante a falta de nexo causal entre a conduta e o dano, uma vez que a celebração dos contratos e con-vênios com as entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como a fun-ção de fiscalizar e controlar os procedimentos cabem à direção municipal do SUS.

2. Recurso especial provido.

(REsp 993.686/RJ, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 25.05.2009)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RESPONSABILIDADE CI-VIL – ERRO MÉDICO – HOSPITAL CREDENCIADO AO SUS – ILEGITI-MIDADE PASSIVA DA UNIÃO – PRECEDENTES – AGRAVO REGIMEN-TAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(AgRg-REsp 1.199.154/RJ, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 10.02.2011)

Não obstante, refletindo sobre o tema, entendo que tal posicionamento há de ser revisto.

Primeiro porque é assente o entendimento de que a Saúde Pública consubstancia não só direito fundamental do homem, como também dever do Poder Público, expressão que abarca, em conjunto, a União, os Estados--membros, o Distrito Federal e os Municípios, nos termos dos arts. 2º e 4º da Lei nº 8.080/1990, que trata do SUS.

E segundo porque é ressabido que o funcionamento do SUS é de res-ponsabilidade solidária de todos os referidos entes (União, Estados e Muni-cípios), cabendo a qualquer um deles a legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demandas que objetivem garantir acesso à medicação ou tratamento médico adequado a pessoas desprovidas de recursos financeiros,


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consoante se extrai da farta jurisprudência desta Corte, em relação a qual citam-se, a título de exemplos, os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – ALEGAÇÃO NÃO LEVANTADA NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL – INOVAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL – IMPOSSIBILI-DADE – OFENSA AOS ARTS. 23, II E 198 DA CF – MATÉRIA CONSTI-TUCIONAL – COMPETÊNCIA DO STF – DIREITO À SAÚDE – FORNECI-MENTO DE MEDICAMENTOS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO

[...]

3. Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção firmaram o entendimento de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios. Dessa forma, qualquer um destes Entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda.

4. Agravo Regimental do Estado do Ceará desprovido.

(AgRg-AREsp 264.335/CE, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 07.05.2014)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DECISÃO AGRAVADA – FUNDAMENTOS – IMPUGNAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – SÚMULA Nº 182/STJ – SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDI-CAMENTOS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERA-TIVOS – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO – ANÁLI-SE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – INVIABILIDADE – COM-PETÊNCIA DO STF

[...]

2. Ainda que fosse possível superar tal óbice, a decisão agravada está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação ou a composto alimentar essencial à saúde do cidadão carente.

[...]


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4. Agravo regimental não conhecido.

(AgRg-AREsp 431.696/CE, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, DJe 25.02.2014)

ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – OBRI-GAÇÃO DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL – SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE DO MEDICAMENTO – SÚMULA Nº 7/STJ

1. É assente o entendimento de que a Saúde Pública consubstancia direito fun-damental do homem e dever do Poder Público, expressão que abarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto. Nesse sentido, dispõem os arts. 2º e 4º da Lei nº 8.080/1990.

2. Assim, o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade soli-dária da União, dos Estados e dos Municípios. Dessa forma, qualquer um destes entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda.

3. A alegação de que a parte autora não comprovou, através de perícia a necessidade de fornecimento dos medicamentos não pode ser aferida nesta Corte, pois esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg-AREsp 420.563/PR, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 10.02.2014)

ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RE-CURSO ESPECIAL – SERVIÇO ÚNICO DE SAÚDE – SUS FORNECIMEN-TO DE MEDICAMENTO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS EN-TES FEDERADOS – PRECEDENTES STJ – MEDICAÇÃO ESPECÍFICA – IRRELEVÂNCIA – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “O funciona-mento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Es-tados e dos Municípios, de modo que qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso a medicamentos para tratamento de problema de saúde” (AgRg-REsp 1.291.883/PI, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 01.07.2013).

2. O fato de a medicação pleiteada ostentar natureza especial não constitui distinguishing capaz de vulnerar o entendimento consolidado desta Corte sobre o tema, notadamente porque o ente que, eventualmente, arcar com a sua entrega, poderá reclamar compensação do ente da Federação específica e legalmente responsável.


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(AgRg-AREsp 398.286/MG, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 13.02.2014)

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – SISTEMA ÚNICO DE SAÚ-DE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – SOLIDARIEDADE ENTRE UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS – CRIANÇA – PROTEÇÃO INTE-GRAL E PRIORIDADE ABSOLUTA – BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLI-CAS – POSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 283/STJ – AGRAVO REGIMEN-TAL DESPROVIDO

1. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde – SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles ostenta legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos.

2. Tendo em conta o diferencial, na espécie, de que o beneficiário da pres-tação se trata de criança, não há dúvida de que o atendimento da sua pre-tensão à obtenção de remédio, como bem acentuado no acórdão combati-do, deve-se à primazia que decorre da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta, positivados no art. 227 da Constituição Federal e, especificamente no tocante à saúde, nos arts. 11 e seguintes do ECA e, ainda, no art. 24 da Convenção Internacional dos Direitos da Crian-ça, ratificada pelo Decreto Presidencial nº 99.710/1990.

[...]

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg-REsp 1330012/RS, 1ª T., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 04.02.2014)

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – DIREITO À SAÚDE – CI-RURGIA EMERGENCIAL – OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DE-MONSTRADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDE-RATIVOS – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO – SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL – LIVRE VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADA – REVISÃO DO JULGADO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – ARTS. 15 E 16 DA LC 101/2000 – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 282/STF – CONTROVÉRSIA RESOLVIDA COM AMPARO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL – INVIABILIDADE DE ANÁLISE NO ÂMBITO DO RECURSO ESPECIAL

1. Hipótese em que o Tribunal a quo reconheceu a urgência do tratamento prescrito e a hipossuficiência do agravado, mantendo a sentença do juízo


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de 1º grau que condenou o agravante ao fornecimento de cirurgia emer-gencial indicada na Inicial.

[...]

3. O funcionamento do Sistema Único de Saúde – SUS é de responsabilidade so-lidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer destas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva garantir o tratamento médico adequado a pessoas desprovidas de recursos financeiros. Precedentes do STJ.

[...]

9. Agravo Regimental não provido.

(AgRg-AREsp 413.860/MG, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 06.03.2014)

Assim, melhor refletindo sobre a questão, entendo que a União, as-sim como os demais entes federativos, possuem legitimidade para figurar no pólo passivo de quaisquer demandas que envolvam o SUS, inclusive as relacionadas à indenizatória por erro médico ocorrido em hospitais privados conveniados.

Afastada a preliminar, passo a analisar as demais insurgências.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação no sentido de que a revisão do valor da indenização por danos morais somente é possível quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No particular, o Tribunal de origem, ao considerar as circunstâncias do caso concreto, as condições econômicas das partes e a finalidade da repara-ção, entendeu por bem manter a quantia fixada pelo magistrado de primeiro grau, de R$ 150,000,00, a título de danos morais decorrente da morte de filho recém nascido. É o que se extrai do seguinte excerto do voto de origem (273):

Com relação ao quantum indenizatório fixado a título de danos morais, penso que a quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) arbitra-da pelo juiz a quo se encontra dentro dos padrões da razoabilidade, con-siderando a alta gravidade do evento danoso, caracterizada pela extrema dor (física e moral), aflição e temor causados à jovem gestante (25 anos à época) desde o instante que adentrou na indigitada unidade hospitalar até o momento da perda prematura de seu primeiro filho, tenho que o referi-do valor serve ao menos para minorar o sofrimento emocional causado a demandante.


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Sob esse contexto, é de se concluir que a pretensão trazida no especial não se enquadra nas exceções que permitem a interferência desta Corte, uma vez que o valor arbitrado, em face dos parâmetros adotados por esta Corte para casos semelhantes, não se mostra irrisório ou exorbitante, fazendo inci-dir aos autos o óbice da Súmula nº 7/STJ.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – NÃO OCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO – PARTO – MORTE DE RECÉM-NASCIDO – REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS – SÚMULA Nº 7/STJ – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – SÚMULA Nº 326/STJ – VALOR ARBITRADO – RAZOABILIDADE – PRE-CEDENTES DO STJ

[...]

2. Inviável, em sede de recurso especial, modificar o acórdão recorrido que entendeu caracterizada a falha na prestação do serviço e a consequente res-ponsabilidade do hospital pela morte do recém-nascido, tendo em vista que a análise do tema demandaria o reexame do conjunto fático-probató-rio, procedimento vedado nos termos da Súmula nº 7/STJ.

3. O valor fixado a título de indenização por danos morais baseia-se nas peculia-ridades da causa. Assim, afastando-se a incidência da Súmula nº 7/STJ, somente comporta revisão por este Tribunal quando irrisório ou exorbitante, o que não ocor-reu na hipótese dos autos, em que arbitrado em R$ 163.500,00 (cento e sessenta e três mil e quinhentos reais). Precedentes.


(AgRg-AREsp 180.480/SP, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 28.02.2014)

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – RESPONSABILIDADE CI-VIL DO ESTADO – HOSPITAL UNIVERSITÁRIO – MORTE DE RECÉM--NASCIDO DURANTE O PARTO – CERCEAMENTO DE DEFESA – JUL-GAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRODUÇÃO DE PROVAS – REE-XAME PROBATÓRIO – DANOS MORAIS – VALOR DA INDENIZAÇÃO – REDUÇÃO – SÚMULA Nº 7/STJ

1. Cuida-se, originariamente, de Ação de Indenização por danos morais e materiais proposta por Angelita Lopes de Lima contra a Universidade Fe-


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deral da Pernambuco – UFPE, decorrente de falecimento de sua filha, por ocasião do parto, em Hospital das Clínicas de Pernambuco.

2. Hipótese em que o Tribunal regional entendeu pela suficiência das pro-vas acostadas ao processo, razão pela qual seria desnecessária a realização de prova testemunhal, e, por consequência, afastou a alegação de cercea-mento de defesa.

3. Entendimento diverso enseja, necessariamente, o revolvimento do con-junto fático-probatório dos autos, o que é vedado, na via do Recurso Espe-cial, ante o óbice estabelecido na Súmula nº 7/STJ, in verbis: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial”.

4. O Tribunal de origem, ao considerar as circunstâncias do caso concreto, determi-nou a majoração do quantum indenizatório arbitrado na sentença, de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a título de indenização por danos morais.

5. Rever tais valores somente é possível quando exorbitantes ou insignificantes, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorre in casu. Incidência da Súmula nº 7 do STJ.

6. Acuso recebimento de memoriais pela recorrente, cujas razões foram de-vidamente consideradas na fundamentação e não alteram as conclusões alcançadas.

7. Agravo Regimental não provido.

(AgRg-AREsp 91.462/PE, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.04.2012)

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – 500 SALÁRIOS MÍNIMOS – MAJORAÇÃO – EVENTO DANOSO CONTEM-PORÂNEO AO PARTO – NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DO ATEN-DIMENTO MÉDICO – REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – SÚMULA Nº 7/STJ – JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES A PARTIR DO EVENTO DANOSO – SÚMULA Nº 54/STJ – ALÍQUOTA DOS JUROS – 0,5% AO MÊS – CÓDIGO CIVIL ANTERIOR – SELIC – ATUAL CÓDIGO CIVIL – AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO

1. É inviável o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial.

[...]

7. A morte do filho no parto, por negligência médica, embora ocasione dor indescritível aos genitores, é evidentemente menor do que o sofrimento


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diário dos pais que terão de cuidar sempre do filho inválido, portador de deficiência mental irreversível.

8. Reformado o acórdão recorrido para fixar o valor do dano moral em 500 (qui-nhentos) salários-mínimos, diante das circunstâncias fáticas da demanda.

9. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido.

(REsp 1.024.693/SP, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 21.08.2009)

Quanto à atualização do débito, verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nas condenações indenizatórias posteriores à entrada em vigor do Códi-go Civil de 2002, deve-se aplicar a taxa Selic, que é composta de juros mora-tórios e de correção monetária, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO ESPECIAL – RESPONSABI-LIDADE CIVIL – DANOS MORAIS – CONTRADIÇÃO E REFORMATIO IN PEJUS – DESINDEXAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO AO QUANTUM INDENIZATÓRIO – EQUÍVOCOS – CORREÇÃO – EMBARGOS ACO-LHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES

1. As instâncias ordinárias fixaram o valor da reparação dos danos morais em 950 salários mínimos, a serem rateados entre os autores, decisão confir-mada por este Tribunal Superior.

2. Porém, ao contrário do afirmado no v. aresto ora embargado, não houve indexação do valor da reparação a título de danos morais ao salário míni-mo vigente na época do pagamento, mas sim mera referência ao valor do salário mínimo vigente na data da sentença. Assim, os 950 salários míni-mos deverão ser multiplicados pelo valor do salário na data da decisão, obtendo-se o montante da condenação a título de danos morais.

3. Como os consectários legais estão incluídos no pedido (CPC, art. 293), sobre o valor principal encontrado deverão incidir correção monetária, a partir da data da sentença, e juros de mora, estes desde a data do evento danoso, sendo que a correção monetária pela taxa Selic já abrange os juros de mora.

4. Embargos declaratórios acolhidos, com efeitos infringentes.

(EDcl-REsp 1300187/MS, 4ª T., Rel. Min. Raul Araújo, DJe 26.03.2014)

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBAR-GOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – OBSCURIDADE CONFIGURADA – RESPONSA-BILIDADE CIVIL – DANO MORAL – INDENIZAÇÃO – CORREÇÃO


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MONETÁRIA – SÚMULA Nº 362/STJ – JUROS DE MORA – SÚMULA Nº 54/STJ – TAXA SELIC

1. O termo inicial da correção monetária incidente sobre a indenização por danos morais é a data do arbitramento (Súmula nº 362/STJ).

2. Os juros moratórios, tratando-se de responsabilidade extracontratual, incidem desde a data do evento danoso (Súmula nº 54/STJ).

3. Nas condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002, aplica--se a taxa Selic, que é composta de juros moratórios e de correção monetária, deven-do incidir a partir do arbitramento da indenização.

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos sem efeitos modifica-tivos.

(EDcl-EDcl-AgRg-AREsp 245.218/SP, 3ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 25.11.2013)

RECURSOS ESPECIAIS – RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE FERROVIÁRIO – MORTE – DANO MORAL – QUANTUM INDENIZA-TÓRIO – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – PENSÃO POR MORTE DE FI-LHO COM 17 ANOS – 13º SALÁRIO – TAXA DE JUROS LEGAIS MORA-TÓRIOS APÓS O ADVENTO DO NOVO CÓDIGO CIVIL – TAXA SELIC – JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE

1. Ação de indenização por danos materiais e morais movida pela mãe de adolescente morto em acidente em estação de trem, em razão de falha na prestação de serviço da ré, acarretando a morte de seu filho, com apenas 17 anos (queda da composição ferroviária, em razão de uma porta que se encontrava indevidamente aberta).

2. Majoração do valor da indenização por dano moral na linha dos prece-dentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorri-das para esse arbitramento, para o montante correspondente a 400 salários mínimos. Método bifásico.

3. Concessão de pensão por morte em favor da mãe da vítima adolescente, fixada inicialmente em dois terços do salário mínimo, a partir da data do óbito até o dia em que completaria 65 anos de idade, reduzindo-se para um terço do salário mínimo a partir do momento em que faria 25 anos de ida-de. Aplicação da Súmula nº 491 do STF na linha da jurisprudência do STJ.

4. Fixação da taxa dos juros legais moratórios, a partir da entrada em vigor do art. 406 do Código Civil de 2002, com base na taxa Selic, seguindo os precedentes da Corte Especial do STJ (REsp 1.102.552/CE e EREsp 267.080/SC, em ambos o Rel. Min. Teori Zavascki).


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5. Exclusão da parcela relativa ao 13ª salário por não ter sido demonstrado que a vítima trabalhava na época do fato.

6. Sucumbência redimensionada, sendo reconhecido o decaimento mínimo da autora.

7. Recursos especiais providos.

(REsp 1279173/SP, 3ª T., Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 09.04.2013)

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – OMISSÃO CONFIGURADA – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – IN-DENIZAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – SÚMULA Nº 362/STJ – JU-ROS DE MORA – SÚMULA Nº 54/STJ – TAXA SELIC

1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sen-tença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 535, I e II, do CPC.

2. O termo inicial da correção monetária incidente sobre a indenização por danos morais é a data do seu arbitramento, consoante dispõe a Súmula nº 362/STJ: “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

3. Os juros moratórios, em se tratando de responsabilidade extracontratual, incidem desde a data do evento danoso, na forma da Súmula nº 54/STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de respon-sabilidade extracontratual”.

4. As condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem observar a aplicação da Taxa Selic, que é composta de juros moratórios e correção monetária.

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos modificati-vos, para sanar a omissão nos moldes acima delineados, mantendo incólu-me o acórdão embargado (e-STJ fls. 306/310).

(EDcl-AgRg-AREsp 109.928/SP, 4ª T., Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 01.04.2013)

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DECLARA-TÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL – MILITAR – PROMOÇÃO POST MORTEM – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OMISSÃO – EXIS-TÊNCIA – LEI Nº 11.960/2009 – APLICABILIDADE – EMBARGOS DE-CLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS


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[...]

7. Indenização por danos morais fixada em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), utilizando-se um duplo parâmetro: a) Lei nº 12.257, de 12.06.2010 (que concedeu “auxílio especial”, de igual valor, aos dependentes dos mili-tares das Forças Armadas falecidos durante o terremoto de janeiro de 2010 na República do Haiti); e b) precedentes do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.133.105/RJ, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 18.12.2009; REsp 1.109.303/RS, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 05.08.2009.

8. “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de res-ponsabilidade extracontratual” (Súmula nº 54/STJ).

9. Nas indenizações por danos morais, decorrentes da responsabilidade objetiva do Estado, incidem juros moratórios de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916 até a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2001), a partir do qual, conforme disposto em seu art. 406, deverão ob-servar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, qual seja, a Selic, ex vi a Lei nº 9.250/1995. Tal sistemática prevalecerá até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

10. Embargos declaratórios parcialmente acolhidos para determinar que, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, a indenização por danos mo-rais arbitrada no acórdão embargado seja corrigida na forma prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

(EDcl-REsp 1210778/SC, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19.12.2011)

ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – MILI-TAR – DANOS MORAIS – POSSIBILIDADE – PRESSUPOSTOS FÁTICOS – VALOR DA INDENIZAÇÃO – SÚMULA Nº 7/STJ – JUROS MORATÓ-RIOS – ATO ILÍCITO – EVENTO DANOSO – PERCENTUAL ESTABELE-CIDO NO CÓDIGO CIVIL

[...]

5. Os juros de mora, tendo em vista estar se tratando de responsabilidade extracontratual do Estado, devem incidir a partir da data em que ocorreu o evento danoso, consoante preconiza a Súmula nº 54/STJ.

6. Os índices que informam os juros de mora estão previstos no Manual de Cálcu-los da Justiça Federal, o qual prevê o percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, até janeiro de 2003 e, a partir daí, aplica-se o art. 406 do Código Civil vigente, computando-se a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impos-


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tos devidos à Fazenda Nacional, ou seja, a Selic. Precedente: AgRg-EDcl-REsp 1.074.256/SP, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 4 de novembro de 2010.

Agravo regimental improvido.

(AgRg-REsp 1233030/PR, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 14.04.2011)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.




Números Origem: 200684000059618 4496

Pauta: 10.06.2014 Julgado: 16.06.2014



Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Roberto Luís Oppermann Thomé


AUTUAÇÃO

Recorrente: União





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CERTIDÃO


A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

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TrF 4ª r.Tribunal regional Federal da 4ª região

Agravo de Instrumento nº 0001991-71.2014.404.0000/PR

Relator: Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS

Agravado: Samuel Ferraz da Rocha

Advogado: Edilberto Spricigo

EMENTA

agRavo – PRocessUal civil – PRocesso eletRÔnico – deteRMinaÇão de JUntada de MÍdia de PaRa gRavaÇão dos dePoiMentos

O fato de em se tratando de processo eletrônico os depoimentos estarem armazenados de modo digital não afasta a necessidade de tais arquivos serem anexados ao processo eletrônico e disponibilizados às partes interessadas sem a necessidade de juntada de CD, DVD ou outro meio para gravação dos referidos depoimentos, os quais devem estar anexados aos autos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do rela-tório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do pre-sente julgado.

Porto Alegre, 09 de julho de 2014.


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Juiz Federal Paulo Paim da Silva Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida nos seguintes termos:

[...]

III – Nos termos do item 1.8.11 do Código de Normas da Corregedoria--Geral da Justiça do Estado “As partes, advogados, terceiros intervenien-tes, Ministério Público e assistente de acusação, conforme o caso, poderão obter cópia do material gravado, cabendo ao interessado apresentar à ser-ventia o meio no qual os arquivos serão gravados (CD-Rom, DVD, Dis-cos Removíveis, etc.)” Se não bastasse, não consta no termo de audiência a produção de prova oral. Assim, indefiro o pedido constante no mov. 42.1, facultando o oferecimento das alegações finais no prazo do art. 398, CPC.

Sustenta o Agravante que os autos eletrônicos não foram instruídos com as necessárias mídias de gravação dos depoimentos prestados em juízo. Afirma que o fato de não ter comparecido à audiência não pode lhe furtar o conhecimento dos depoimentos prestados em juízo. Assevera que o CPC dispôs que a regra é a reprodução escrita dos depoimentos, sendo facultada a gravação, não se aplicando qualquer regra preclusiva a respeito da sua apre-sentação nos autos. Requer a reforma da decisão agravada com a integração do conjunto probatório e consequente renovação do prazo para apresentação de alegações finais.

Deferido o pedido de efeito suspensivo, não foi apresentada contrami-nuta.

É o relatório.

VOTO

De acordo com a decisão agravada, deve a parte interessada apresentar à serventia o meio no qual os arquivos serão gravados.

Sobre o tema, assim dispõe o art. 169 do CPC:

Art. 169. Os atos e termos do processo serão datilografados ou escritos com tinta escura e indelével, assinando-os as pessoas que neles intervieram.


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Quando estas não puderem ou não quiserem firmá-los, o escrivão certifica-rá, nos autos, a ocorrência.

§ 1º É vedado usar abreviaturas. (Redação dada pela Lei nº 11.419, de 2006)

§ 2º Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico, os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e arma-zenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo que será assinado digitalmen-te pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advoga-dos das partes. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006)

§ 3º No caso do § 2º deste artigo, eventuais contradições na transcrição de-verão ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato, sob pena de preclusão, devendo o juiz decidir de plano, registrando-se a alegação e a decisão no termo. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006)

Entendo que o fato de em se tratando de processo eletrônico os depoi-mentos estarem armazenados de modo digital não afasta a necessidade de tais arquivos serem anexados ao processo eletrônico e disponibilizados às partes interessadas sem a necessidade de juntada de CD, DVD ou outro meio para gravação dos referidos depoimentos, os quais, frise-se, devem estar ane-xados aos autos.

PReQUestionaMento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

disPositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Juiz Federal Paulo Paim da Silva Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09.07.2014

Agravo de Instrumento nº 0001991-71.2014.404.0000/PR

Origem: PR 00030662220138160095

Relator: Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Presidente: Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira

Procurador: Procurador Regional da República Jorge Luiz Gasparini da Silva

Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS

Agravado: Samuel Ferraz da Rocha

Advogado: Edilberto Spricigo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09.07.2014, na sequência 429, disponibilizada no DE de 26.06.2014, da qual foi intimado(a) Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao agravo de instru-mento.

Relator Acórdão: Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Votante(s): Juiz Federal Paulo Paim da Silva Des. Federal Celso Kipper Juíza Federal Vânia Hack de Almeida

Gilberto Flores do Nascimento Diretor de Secretaria

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EmEntário CívEl

aÇão caUtelaR de aRResto – Mandado liMinaR

PaRa constataÇão do enceRRaMento das

atividades – deveR de FUndaMentaÇão das decisÕes

33454 – “Agravo. Ação cautelar de arresto. Liminar concedida, porém sem determi-nar a remoção do bem e nomeação do autor como seu depositário. Pleito de expe-dição de mandado para constatação do encerramento definitivo das atividades da ré. Decisão omissa sobre o pedido. Falta de fundamentação. Violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal. Nulidade. Recurso provido. Nula é a decisão que se limita a consignar não haver nada mais a reconsiderar, sem a devida fundamentação, se o pedido não foi devidamente apreciado, tipificando-se a violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal.” (TJSP – AI 2090875-94.2014.8.26.0000 – 31ª CDPriv. – Rel. Des. Adilson de Araújo – DJ 08.07.2014)

aÇão de cobRanÇa de sobRe-estadia – deveR de

RestitUiÇão de contÊineRes – inadiMPleMento conFigURados

33455 – “Ação de cobrança. Contêiner. Sobre-estadias. Ilegitimidade passiva. A ré, na condição de representante dos recebedores e consignatários, assumiu, em nome próprio, o compromisso de devolver os contêineres vazios, utilizados nos transporte das mercadorias, em determinados prazos, sob pena de pagamento de sobre-estadia, cujos valores foram discriminado nos aludidos documentos. Considerando o vínculo contratual existente entre as partes e o descumprimento da referida obrigação pela ré, está patenteada a sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação, que objetiva a cobrança de sobre-estadias. Recurso da ré improvido, neste aspecto. Recurso adesivo. Admissibilidade. O recurso questionado, protocolado juntamente


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com as contrarrazões de apelação, deve ser admitido na forma adesiva, com base no art. 500 do Código de Processo Civil. Moeda estrangeira data da conversão. Contêi-neres devolvidos em datas diferentes. A moeda estrangeira deve ser convertida nas datas de constatação do inadimplemento. Conversão da moeda estrangeira nas datas de emissões das faturas. Recurso adesivo da autora provido. Sucumbência das diver-sas sobre-estadias cobradas nestes autos, a autora decaiu, apenas, de três, o que confi-gura parte mínima do pedido. A ré responde por inteiro, pelas despesas e honorários advocatícios, a teor do art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Recurso da ré improvido, neste aspecto. Recurso da ré improvido e provido o adesivo da au-tora.” (TJSP – AC 9154437-02.2007.8.26.0000 – 24ª CDPriv. – Rel. Des. Plínio Novaes de Andrade Júnior – DJ 11.07.2014)

aÇão de consignaÇão eM PagaMento – PRetensão

de discUssão do QuANtuM DEbEAtur – inviabilidade – eXtinÇão do PRocesso

33456 – “Ação de consignação em pagamento pretendendo a declaração de valores e discussão do quantum debeatur. Extinção sem julgamento do mérito. Ajuizamento de ação revisional para revisão de cláusulas e valores do contrato. Extinção mantida. Recurso desprovido.” (TJSP – AC 9099906-63.2007.8.26.0000 – 7ª CDPriv. – Relª Desª Mary Grun – DJ 11.07.2014)

aÇão de desPeJo – aUsÊncia de inadiMPleMento – anteciPaÇão

de tUtela indeFeRida

33457 – “Agravo de instrumento. Locação. Antecipação de tutela. Despejo. I – Pri-mando por oportunizar às partes a possibilidade de composição, por ora, deve ser mantida a decisão que determinou a suspensão do mandado de despejo. II – Ine-xistindo notícia de que o locatário está inadimplente, a medida adotada na origem não traz qualquer prejuízo ao locador. Além disso, não havendo composição entre as partes, o pedido de despejo, em sede de antecipação de tutela, poderá novamen-te ser analisado. Negado seguimento ao agravo em decisão monocrática.” (TJRS – AI 70060598836 – 16ª C.Cív. – Rel. Ergio Roque Menine – J. 13.07.2014)


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aÇão de dissolUÇão de União estável – aliMentos

tRansitóRios FiXados eM beneFÍcio da eX-PaRceiRa

– adMissibilidade

33458 – “Ação de dissolução de união estável. Agravo retido. Juntada de alegações finais após a prolatação da sentença. Erro do cartório. Ausência de prejuízo ao de-mandado. Art. 249, § 1º, do CPC. Nulidade descartada. Apelo do réu. Alimentos tran-sitórios em favor da ex-parceira. Cabimento na hipótese vertente. Art. 1.694, § 1º, do CPC. Verba deferida em patamar razoável tanto a ela quanto à filha adolescente. Par-tilha de imóvel. Ausência de prova de compra mediante sub-rogação de patrimônio formado pelo parceiro antes da relação. Divisão do bem cabível. Recurso adesivo da autora. Pedido de ressarcimento por danos morais. Ausência de demonstrativo de ato de maior gravidade correlato ao insucesso da relação. Abalo anímico não paten-teado. Indenização descabida. Honorários. Art. 20, § 4º, do CPC. Apelo desprovido e adesivo parcialmente provido.” (TJSC – AC 2014.023989-3 – da Capital – Relª Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta – J. 01.07.2014)

aÇão de indeniZaÇão PoR danos MoRais – Pedido

genÉRico – adMissibilidade

33459 – “Apelação cível. Responsabilidade civil. Inépcia da inicial. Não configura-ção. Danos morais. Quantum. Precedentes do STJ. Decisão unânime. Tratando-se de ação de indenização por danos morais, em que há exposição satisfatória da causa de pedir e do pedido, permitindo a exata compreensão da relação jurídico-litigiosa, nada impede que o autor da demanda formule pedido genérico, deixando ao arbítrio do julgador a fixação do montante reparatório. Precedentes do STJ. No arbitramento do quantum indenizatório, devem ser observadas as circunstâncias fáticas do caso, levando-se em consideração os valores envolvidos, o grau de culpa, o nível socioe-conômico das partes e as repercussões do evento danoso. Indenização mantida em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).” (TJPE – AC 241994-7 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Stênio Neiva Côelho – DJ 09.07.2014)

aÇão declaRatóRia de União estável POSt MOrtEM


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– PRescRiÇão decenal – DIES A QuO – RUPtURa

da vida eM coMUM

33460 – “Civil. Apelação. Ação declaratória de união estável post mortem. Prescrição. Inocorrência. Comprovação nos autos da convivência pública, duradoura, contínua e como entidade familiar. Ausência de impedimento. Uniões concomitantes. Não demonstração. Bem adquirido na constância da relação. Presunção de colaboração. Partilha devida. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. Unânime. 1. Da prescrição – tratando-se de união estável, possível prazo prescricional a ser aplicável, conta-se a partir da ruptura da vida em comum. (Precedentes do STJ). 2. No processo em julgamento, a ruptura da união da apelada com o Sr. José Otávio da Rocha se deu em 2007, sendo a ação declaratória de união estável ajuizada em 2011, antes, por-tanto, do decurso do prazo prescricional de dez anos, previsto na legislação vigente (art. 205 do CC), não havendo, pois que se falar em prescrição da pretensão dedu-zida. 3. O fato de a apelada haver, posteriormente, modificado seu estado civil, por força do casamento realizado em 30.09.2010 – com o Sr. Valdemir Antero Ribeiro, não obsta o reconhecimento da declaração de união estável buscada (com início em 1972 e dissolução em outubro de 2007), por se tratar de período distinto e anterior à nova situação da recorrida. 4. Os documentos colacionados aos autos demonstram que houve convivência entre o casal, de forma pública, contínua, duradoura e como enti-dade familiar, como exige o art. 1.723 do Código Civil. 5. Não obstante a alegação do recorrente, de outras uniões estáveis existentes, sequer demonstrou que estas outras supostas relações foram concomitantes com a da apelada, tampouco, que eram pú-blicas, contínuas e duradouras, conforme os requisitos do art. 1.723 do Código Civil. 6. Nas uniões estáveis, há a incidência das regras da comunhão parcial, comunican-do-se, assim, os bens adquiridos a título oneroso ou eventual na constância da relação (art. 1.725 do CC), não há, pois, a necessidade de prova do esforço comum para a aquisição dos bens, estando presumida a colaboração 7. Recurso conhecido e impro-vido. Sentença mantida. Unânime.” (TJAL – AC 0031780-41.2011.8.02.0001 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. James Magalhães de Medeiros – DJ 04.07.2014)

alienaÇão FidUciáRia eM gaRantia – PURga da

MoRa – legalidade

33461 – “Apelação. Ação de busca e apreensão. Deferimento da purga da mora pe-las parcelas vencidas. Ausência de recurso. Integralidade da dívida. Preclusão. Não tendo a parte se insurgido no momento oportuno contra o deferimento da purga da mora pelas parcelas vencidas, e tendo o réu efetivado corretamente os depósitos nos


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termos em que determinado, mostra-se correta a sentença que entendeu pelo dever de restituição do veículo, restando precluso o direito do autor de pugnar pela purga da mora com o pagamento da integralidade da dívida. Apelação. Busca e apreensão. De-creto-Lei nº 911/1969. CDC. Aos contratos de financiamento com cláusula de aliena-ção fiduciária em garantia, se aplica o Código de Defesa do Consumidor, sendo certo que as cláusulas destes contratos devem se submeter aos princípios da boa-fé e equi-dade. A cláusula estipulativa de juros é superior ao limite legal imposto pelo art. 591 do Código Civil, o que leva ao reconhecimento da nulidade da mesma, nos termos do art. 51 do Código de Defesa o Consumidor. A purga da mora efetiva-se pelo pa-gamento das parcelas vencidas, afastando os efeitos decorrentes da mora, não haven-do falar em pagamento de parcelas vincendas.” (TJMG – AC 1.0141.12.000187-2/001 – 15ª C.Cív. – Rel. Des. Antônio Bispo – DJ 11.07.2014)

aliMentos entRe cÔnJUges – deveR de MÚtUa assistÊncia

– aÇão de eXoneRaÇão – ONuS PrObANDI

33462 – “Alimentos à ex-mulher. Cabimento. 1. Estando os litigantes vinculados ain-da pelos laços conjugais, existe o dever de mútua assistência. 2. Se o alimentante foi sempre o provedor da família e a alimentanda não tem fonte de rendimentos, nem possui qualificação profissional, não há cogitar de exoneração. 3. Constituía ônus do alimentante provar a sua impossibilidade de alcançar a pensão alimentícia fixada, ônus do qual não se desincumbiu. Conclusão nº 37 do Centro de Estudos deste Tribu-nal de Justiça. Recurso desprovido.” (TJRS – AI 70059856112 – 7ª C.Cív. – Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – J. 08.07.2014)

aliMentos – PRisão civil – PagaMento PaRcial –

HAbEAS COrPuS denegado

33463 – “Ação de execução de alimentos. Legalidade da ordem. Pagamento parcial. Prisão civil decretada. Manutenção. Habeas corpus denegado. 1. O decreto prisional contra o devedor de alimentos é cabível caso o executado não efetue o pagamento das três últimas prestações vencidas antes da propositura da ação, acrescidas das ven-cidas em seu curso, devendo subsistir a ordem prisional quando o alimentante não cumpre a obrigação de pagar. 2. A discussão acerca da impossibilidade de o paciente arcar com a obrigação alimentar não é cabível no âmbito do writ, restrito à análise


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da legalidade da ordem de prisão atual ou iminente. 3. A alegação de precariedade da situação econômica fogem do âmbito de cognoscibilidade do writ, devendo ser apreciadas na via própria.” (TJMG – Habeas Corpus Cível nº 1.0000.14.027481-2/000 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Bitencourt Marcondes – DJ 07.07.2014)

anteciPaÇão de tUtela – Pedido de eXclUsão do noMe da PaRte

eM óRgãos de PRoteÇão ao cRÉdito – Revisão contRatUal

– análise dos ReQUisitos legais PaRa o deFeRiMento do Pedido

33464 – “Agravo de instrumento. Negócios jurídicos bancários. Revisão de contrato. Antecipação de tutela. Inscrição do nome da parte em órgãos de proteção ao crédito. A antecipação de tutela depende da força da prova, esta capaz de convencer o Magis-trado da verossimilhança das alegações do autor. Faz-se mister que à fundamentação se conjugue o fundado receio, com amparo em dados objetivos de que a previsível demora no andamento do processo cause ao demandante dano irreparável ou de di-fícil reparação. Consultando o conjunto probatório do caso em exame, reputo que não se encontram reunidos os elementos atuáveis na formação do convencimento deste juízo em torno de conceder a antecipação da tutela. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.” (TJRS – AI 70060232535 – 12ª C.Cív. – Rel. Umberto Guaspari Sudbrack – J. 11.07.2014)

coMPRa e venda de aUtoMóvel – inadiMPleMento do deveR de tRansFeRiR a titUlaRidade do veÍcUlo – MUltas de tRÂnsito

indevidaMente aPlicadas – dano MoRal caRacteRiZado

33465 – “Agravo legal. Decisão terminativa em apelação cível. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Compra e venda de automóvel. Empresa re-vendedora. Responsabilidade pela transferência de propriedade. Situação que provo-cou a emissão de multa de trânsito em nome da agravada. Dano moral configurado. Recurso não provido. Decisão unânime. 1. Tendo a agravante recebido o veículo da agravada e, posteriormente, revendido a um terceiro, assumiu a obrigação de provi-denciar o registro de transferência da propriedade, de modo que é responsável pelos


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prejuízos sofridos pela recorrida ao ser surpreendida com a emissão de multas em seu nome. 2. Correta a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais, bem como razoável está o valor arbitrado de R$ 7.000,00.3. Recurso não provido. Decisão unânime.” (TJPE – AgRg 128430-8 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Stênio Neiva Coêlho – DJ 07.07.2014)

consUMidoR – dano MoRal eM RaZão de FalHa na

PRestaÇão de seRviÇo Pelo banco RÉU – ResPonsabilidade

civil obJetiva – incidÊncia do aRt. 14 do cdc

33466 – “Ação de indenização por danos morais. Preliminar de intempestividade da apelação. Inocorrência. Recurso tempestivo, protocolado no prazo previsto no art. 508 do Código de Processo Civil. Preliminar arguida em contrarrazões afastada. Dano moral. Ocorrência. Imposição de restrição cadastral à autora, perante órgão de proteção ao crédito, em razão de dívida quitada. Falha na prestação de serviço pelo banco réu, que responde pelos prejuízos causados ao consumidor. Art. 14 do Códi-go de Defesa do Consumidor. Dano moral presumido. Indenização devida. Recurso improvido, neste aspecto. Condenação. Valor. Indenização fixada na sentença em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais). Recurso do réu pleiteando a redução deste valor Descabimento. O montante fixado em primeiro grau atende a critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Valor mantido. Recurso improvido, neste aspec-to. Valor da condenação. Correção monetária. Incidência a partir da sentença, quan-do a indenização foi arbitrada, de conformidade com a Súmula nº 362 do STJ. Re-curso parcialmente provido, neste aspecto. Recurso parcialmente provido.” (TJSP – AC 9231372-49.2008.8.26.0000 – 24ª CDPriv. – Rel. Des. Plinio Novaes de Andrade Júnior – DJ 11.07.2014)

consUMidoR – FalHa na PRestaÇão de seRviÇo

bancáRio – RecebiMento eM dobRo do valoR dos

descontos RealiZados de ManeiRa indevida – eXegese do aRt. 42, PaRágRaFo Único

33467 – “Apelação cível. Direito civil. Direito do consumidor. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais. Falha na prestação do serviço.


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Preliminar de prescrição. Afastada. 1. In casu, a lesão sofrida pela apelada iniciou-se em 07.12.2007, quando começaram a ser realizados os descontos indevidos em seu benefício do INSS e que, tendo em vista que a presente ação foi proposta em 7 de abril de 2009, não há falar em prescrição da pretensão autoral. Afastada, assim, a tese preliminar trazida pelo banco apelante. 2. Verificada a falha na prestação do serviço bancário, a instituição financeira responde de forma objetiva pelos danos causados, cumprindo ao consumidor provar, tão somente, o dano e o nexo de causalidade. 3. Nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, resta claro o direito da parte con-sumidora/apelada ao recebimento em dobro do valor dos descontos realizados de forma indevida, devidamente corrigido. Dano material configurado. 4. Entende-se perfeitamente possível a manutenção do quantum indenizatório, observados como norte os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso conhecido e nega-do provimento. Decisão unânime.” (TJAL – AC 0008134-70.2009.8.02.0001 – 3ª C.Cív. – Des. Klever Rêgo Loureiro – DJ 03.07.2014)

consUMidoR – ResPonsabilidade civil –

contRato de MÚtUo celebRado PoR FalsáRio – indeniZaÇão

PoR danos MoRais devida

33468 – “Responsabilidade civil. Indenização por danos morais. Contrato de mútuo celebrado por falsário que assumiu a identidade do autor. Inscrição indevida do nome deste no rol de inadimplentes do SPC. Conduta imprudente e ilícita da financeira ré que não se coaduna com os direitos fundamentais insculpidos na Carta Magna, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana. Lesão à honra e à respeitabili-dade do autor. Dano moral a ser reparado porque presumível na espécie. Insurgência no tocante ao quantum indenizatório fixado (R$ 5.000,00). Valor que diante do caso concreto está aquém de uma justa reparação e não se mostra pedagogicamente eficaz. Inobservância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Majoração para R$ 10.000,00. Quantia arbitrada com divergência do padrão da Câmara para que não haja enriquecimento ilícito do autor ante o aforamento simultâneo de mais duas ações idênticas. Exegese do art. 5º, X, da Constituição Federal e dos arts. 186 e 927 do Código Civil. Juros moratórios. Incidência desde o evento danoso. Aplicação da Súmula nº 54 do STJ. Pedido de afastamento ou redução da multa diária. Impossibili-dade. Matéria já decidida por este relator nos autos de agravo de instrumento conexo. Preclusão consumativa. Coisa julgada. Vedada a rediscussão. Honorários advocatí-cios devidos pela primeira ré. Manutenção em 15% sobre o montante da condenação atualizado. Alegada ausência de notificação prévia acerca de inscrição do nome do autor em cadastro de órgão de proteção ao crédito. Documentos colacionados pela


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ré que comprovam o envio da mencionada notificação para o endereço informado pela credora. Inegável cumprimento do disposto no art. 43, § 2º, do Código de De-fesa do Consumidor. Elementos probatórios insuficientes para a caracterização do ilícito. Ônus que cabia ao autor. Dever de indenizar da segunda ré não configurado. Responsabilidade civil afastada. Exegese do art. 333, I, do Código de Processo Civil. Improcedência deste pedido. Inversão dos ônus sucumbenciais. Sentença reformada. Recurso da primeira ré desprovido. Recurso do autor parcialmente provido. Recurso da segunda ré provido. 1. Configurado o ato ilícito, nasce para o responsável o dever de indenizar os danos dele decorrentes. Constitui entendimento consolidado na juris-prudência pátria que os danos morais resultantes de inscrição indevida nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito são presumidos. 2. Para a fixação do quantum in-denizatório, devem ser observados alguns critérios, tais como a situação econômico--financeira e social das partes litigantes, a intensidade do sofrimento impingido ao ofendido, o dolo ou grau da culpa do responsável, tudo para não ensejar um enrique-cimento sem causa ou insatisfação de um, nem a impunidade ou a ruína do outro. 3. Não pode prevalecer o debate de matéria que se tornou imutável pelo manto da coisa julgada, nos termos dos arts. 467 e 471, caput, do Código de Processo Civil. 4. A verba honorária a ser paga pelo sucumbente ao ex adverso deve se amoldar aos parâmetros previstos nas alíneas do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil. 5. Não há que se cogitar em responsabilidade civil por ato ilícito e reparação de danos sem comprovação dos requisitos insculpidos no art. 186 do atual Código Civil. Ademais, é da dicção do art. 333, I, do Código de Processo Civil que incumbe ao autor o ônus da prova acerca dos fatos constitutivos de seu direito.” (TJSC – AC 2013.072722-3 – Gaspar – Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato – J. 01.07.2014)

consUMidoR – ResPonsabilidade civil

– UtiliZaÇão indevida de docUMentos – deveR de diligÊncia ao conFeRiR os dados – indeniZaÇão

PoR danos MoRais

33469 – “Ação declaratória c/c indenização por danos morais. Inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito. Utilização de documentos da acionante para ob-tenção de empréstimo. Dever de diligência na conferência dos dados. Ato ilícito con-figurado. Restrição abusiva. Indenização devida. Quantum indenizatório lídimo na hipótese. Recurso desprovido.” (TJSC – AC 2014.032973-8 – São José – Relª Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta – J. 01.07.2014)


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consUMidoR – ResPonsabilidade civil

obJetiva – eXegese do aRt. 14 do cdc

33470 – “Apelação cível. Operadora de telefonia. Falsário. Cadastro de inadimplen-tes. Dano moral. Negativações. Datas próximas. Existência. Valor. Indenização. Ou-tras ações. Juros de mora. A responsabilidade civil das operadoras de telefonia, por defeito ou falha na prestação de serviços, é objetiva, e se sujeita ao disposto no art. 14 do CDC. Existe o dever de indenizar se o fornecedor não comprova a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou a inexistência de defeito ou falha na prestação do serviço. A orientação jurisprudencial é no sentido de que a habilitação de acesso tele-fônico, mediante conduta praticada por terceiro falsário, por constituir risco inerente à atividade econômica das empresas de telefonia, não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos, à luz da Teoria do Risco Profissional. O consumidor que tem seu nome inscrito no cadastro de inadimplentes por dívida oriunda de contrato que não celebrou, deve ser indenizado pelos danos morais sofridos. Presume-se a lesão a direito de personalidade e, portanto, existência de danos morais, nos casos de inclusão indevida do nome do consumidor no cadastro de inadimplentes. Existin-do outra negativação em nome da parte, porém concentrada em período muito pró-ximo, discutida judicialmente, presume-se que também é irregular e decorrente do uso indevido dos dados pessoais pelos falsários, o que afasta a aplicação da Súmula nº 385 do STJ, remanescendo o dever de indenizar. A fixação da indenização por da-nos morais deve ser realizada com razoabilidade e proporcionalidade. Os juros mora-tórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula nº 54 do STJ).” (TJMG – AC 1.0002.13.000976-0/001 – 14ª C.Cív. – Rel. Des. Estevão Lucchesi – DJ 11.07.2014)

consUMidoR – teleFonia – aÇão declaRatóRia de ineXistÊncia

de dÉbito – RestitUiÇão À aUtoRa dos valoRes cobRados

aciMa do PactUado – abalo MoRal não caRacteRiZado

33471 – “Ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e in-denização por danos morais. Empresa de telefonia. Comprovação de que a autora contratou o plano ‘Nosso Modo SC’. Assinatura do representante legal da requerente aposta no contrato. Indícios de fraude não evidenciados. Cobrança devida, nas fatu-


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ras, dos valores atinentes a esse título. Todavia, restituição à autora tão somente dos valores cobrados acima do que fora pactuado. Dano moral. Honra objetiva da pessoa jurídica. Ausência de maiores prejuízos, como o bloqueio dos serviços ou a inscrição nos órgãos de proteção ao crédito. Abalo moral não caracterizado. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJSC – AC 2012.090364-8 – Brusque – Rel. Des. Cesar Abreu – J. 01.07.2014)

contRato de coRRetageM – coMissão – PagaMento

Pelo coMPRadoR – cláUsUla contRatUal eXPRessa

– adMissibilidade

33472 – “Apelação cível. Cobrança de comissão de corretagem devida. Ciência do comprador por meio de cláusula contratual expressa, clara e destacada. Validade. Nos termos dos arts. 722 a 729 do Código Civil, a corretagem consiste na contratação de empresa corretora de imóveis para realizar a aproximação entre a construtora e o consumidor final, com o intuito de consolidar um negócio jurídico, qual seja, a venda de um imóvel. A cobrança da comissão de corretagem é devida quando res-ta prevista em cláusula contratual expressa, destacada e clara, desde que o seu va-lor não seja parte integrante do preço do imóvel. Apelação conhecida e improvida.” (TJDFT – Acórdão nº 799626 – 20120110714817APC – 6ª T.Cív. – Relª Ana Cantarino – J. 25.06.2014 – DJe 08.07.2014 – p. 179)

nota:Trata-se de ação declaratória c/c repetição de indébito, promovida pelo compra-dor, em desfavor de empresa de construção civil e a de corretagem, postulando a condenação dessas para devolver os valores desembolsados pelo autor a título de comissão de corretagem. Inconformado com a sentença que julgou improcedente o pedido, apelou o autor.Sustentou que o dever de remunerar o serviço do corretor de imóveis caberia à construtora, e não ao consumidor, à luz do Código de Defesa do Consumidor. Argumentou, ainda, que se trata de um contrato de adesão, cuja transferência da responsabilidade pelo pagamento da comissão do corretor foi imposta unilateral-mente pelo vendedor. Afirmou que, no Estado de São Paulo, foi firmado um Ter-mo de Ajustamento de Conduta para incluir em todos os contratos firmados com o grupo econômico que o réu integra a informação de que o dever de adimplir a comissão de corretagem é do vendedor, na medida em que o CDC veda a transfe-rência do ônus em desfavor do consumidor.A apelação foi desprovida. Em seu voto, a Relatora considerou que as partes firma-ram contrato de compra e venda, com cláusulas expressas acerca da comissão de corretagem. Referiu que, embora, na compra e venda de imóveis novos, a corretora


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de imóveis seja contratada pela construtora ou pela incorporadora para aproximar as partes, com o objetivo de concretizar o negócio jurídico, no caso concreto, havia previsão específica, nos contratos celebrados entre as partes, de que competiria ao adquirente remunerar o corretor.A corretagem, no sistema brasileiro, é um contrato típico e oneroso. Disciplina o art. 725 do Código Civil que “a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes”. No presente caso, o re-sultado devido foi alcançado, pois a venda do imóvel foi concretizada, o que tor-naria a comissão de corretagem devida. Portanto, entendeu a Relatora que, diante das provas trazidas aos autos, não dú-vidas que a comissão de corretagem foi descrita de forma clara, respeitando os preceitos do art. 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, qual seja, o direito à informação e do art. 46, do mesmo diploma legal, que dispõe acerca do conhecimento prévio dos contratos de consumo. Nesse contexto, diante de expres-sa e clara previsão contratual, seria lícito às partes disciplinar o ônus pelo adim-plemento da comissão. A posição adotada é semelhante à preconizada por Antônio Carlos Mathias Coltro. Em obra específica sobre o tema, o jurista refere: “Por vezes, é o interessado na compra a procurar um corretor, obrigando-se, perante ele, a responder pela comissão devida, se conseguir encontrar um imóvel conforme o solicitado ou se obtiver o acordo do proprietário para a venda de determinado imóvel”1. Desta forma, prossegue: “Poderão ser responsáveis, ainda, ambos os contratantes, desde que haja expressa convenção neste sentido, o mesmo ocorrendo quanto a respon-der terceiro pela paga da corretagem, devendo ele assentir no acordo para tanto estabelecido”2.Em caso análogo, assim manifestou-se o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELO AGRAVANTE – DECISÃO AGRA-VADA QUE SE MANTÉM – DECISÃO ASSIM EMENTADA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PRO-MESSA DE COMPRA E VENDA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE INFORMAÇÃO E DE TRANSPARÊNCIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊN-CIA – RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC – RECURSO DE AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (TJRJ, AC 0024924-79.2010.8.19.0209, 26ª C.Cív. Consumidor, Rel. Des. Luciano Silva Barreto, J. 14.11.2013).Com tais fundamentos, negou provimento ao recurso.

1 COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Contrato de corretagem imobiliária. 3. ed. São Paulo: Atlas. p. 162.

2 Idem, ibidem.


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Digno de nota que o acórdão foi proferido por maioria de votos. O Desembargador Vogal considerou procedente a ação, pois, como o consumidor não teria a alter-nativa de contratar ou não os serviços de corretagem. Desta forma, com base no inciso IV do art. 51 do CDC, estaria configurada a abusividade.

conveRsão de agRavo de instRUMento eM agRavo Retido – decisão QUe não caUsa lesão gRave oU de diFÍcil RePaRaÇão

– eXegese do aRt. 527 do cPc

33473 – “Agravo de instrumento convertido em retido. Indeferimento de prova. De-cisão insuscetível de causar lesão grave e de difícil reparação. É de ser convertido o agravo de instrumento em retido, notadamente considerando que, com a entrada em vigor da Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, somente é cabível a interposição do recurso, diretamente neste Tribunal, quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. Agravo de instrumento convertido em retido.” (TJRS – AI 70060430188 – 19ª C.Cív. – Rel. Voltaire de Lima Moraes – J. 11.07.2014)

cUMPRiMento de sentenÇa – ReconHeciMento de FRaUde

À eXecUÇão – aUsÊncia de legitiMidade do eXecUtado

PaRa deFendeR, eM noMe PRóPRio, diReito alHeio

33474 – “Agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Ação indenizatória. Cum-primento de sentença. Recurso interposto pelo executado atacando decisão que declarou ineficaz a alienação do imóvel constrito realizada em fraude à execução. Ausência de interesse recursal e de legitimidade do executado para defender, em nome próprio, direito alheio. Decisão que não impôs gravame ou prejuízo concre-to ao executado, mas apenas ao adquirente do imóvel, que não é parte no processo de execução. Recurso não conhecido, por decisão monocrática do relator.” (TJRS – AI 70060456969 – 9ª C.Cív. –Rel. Miguel Ângelo da Silva – J. 07.07.2014)


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divóRcio – deveR de MÚtUa assistÊncia – aliMentos

– eXegese do aRt. 1.694 do código civil

33475 – “Ação de divórcio c/c alimentos em favor da ex-esposa. Inconformismo do réu restrito à pensão arbitrada no valor correspondente a 40% do seu benefício pre-videnciário. Dever dos cônjuges de mútua assistência. Art. 1.694 do Código Civil. Aludido exercício de atividade remunerada não evidenciado. Independência finan-ceira indemonstrada. Autora que conta com 54 anos de idade, 26 dos quais dedicados exclusivamente à manutenção do lar e cuidado dos filhos em comum. Inviabilidade de imediata inserção no mercado de trabalho. Ausência de meios para prover seu próprio sustento. Alimentos devidos. Todavia, razoável a redução para o importe de 30% da aposentadoria. Verba alimentar que, somada aos auxílios prestados pe-los filhos, assegura a manutenção da sua dignidade. Recurso parcialmente provido.” (TJSC – AC 2014.029122-6 – Blumenau – Relª Desª Maria do Rocio Luz Santa Ritta – J. 01.07.2014)

nota:Trata-se de recurso de apelação interposto por cônjuge varão contra a sentença proferida em ação de divórcio c/c alimentos proposta pela ex-esposa. O primeiro grau julgou procedentes os pedidos para decretar o divórcio das partes, disciplinar a partilha dos bens e condenar o réu a pagar em favor da autora, a título de alimen-tos, o equivalente a 40% da sua aposentadoria mensal.Insatisfeito, o réu apelou. Sustentou, em suas razões, que a apelada não precisaria receber a pensão, uma vez que ela exerceria atividade remunerada. Alegou, ainda, que não teria condições de suportar o quantum arbitrado, pois possuiria, além dos gastos ordinários, despesas com aluguel e empréstimos. Afirmou, também, que a ex-esposa viveria junto com o filho mais velho, o qual contribuiria com a manu-tenção do lar.A apelação foi parcialmente provida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Em seu voto, a Relatora aplicou o art. 1.694 do Código Civil, o qual autoriza o pensionamento entre os cônjuges, a partir dos critérios fixados no seu § 1º. Reza a norma:Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos ou-tros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.Sobre o tema, ensina a Professora Maria Berenice Dias que, ao lado do tradicional binômio, o Magistrado deve ponderar a proporcionalidade:Para definir valores, há que se atentar ao dogma que norteia a obrigação alimentar: o princípio da proporcionalidade. Tradicionalmente, invoca-se o binômio neces-


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sidade-possibilidade, ou seja, perquirem-se as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante para estabelecer o valor da pensão. No entanto, essa mensuração é feita para se respeite a diretriz da proporcionalidade.3

Conforme o voto da Relatora, cumpriria ao apelante demonstrar o exercício de atividade remunerada por parte da apelada. Contudo, nos autos, inexistia prova nesse sentido. Digno de registro que o Oficial de Justiça que se dirigiu à residência da recorrida, não encontrou as alegadas máquinas de costura. Outrossim, as tes-temunhas ouvidas em juízo alegaram desconhecer a prática de qualquer tipo de atividade remunerada pela autora. Nesse panorama, a Relatora entendeu que, carecendo a apelada de fonte segura de renda, seria necessário arbitrar alimentos. Considerando que o apelante per-cebia benefício previdenciário no valor de R$ 1.953,08, além de exercer empregos temporários, que lhe permitem agregar em torno de R$ 600,00, em sua renda, seria razoável fixar a pensão em 30% dos seus rendimentos.Desta forma, o apelo foi parcialmente provido, com amparo no art. 1.696, para reduzir o montante da pensão para 30% de sua aposentaria.

dPvat – aÇão de cobRanÇa – indeniZaÇão decoRRente de invalideZ PeRManente –

gRadUaÇão da indeniZaÇão – sÚMUla nº 474 do stJ

33476 – “Apelação cível. Ação de cobrança. Seguros. DPVAT. Prescrição. Indeniza-ção. Invalidez permanente. Graduação. 1. Prescrição. Inocorrência. Embora o termo inicial do prazo prescricional de três anos seja a data do sinistro, o seu curso resta suspenso caso haja pedido administrativo de pagamento da indenização, ou a con-solidação das lesões ocorra em momento posterior. No caso dos autos, em que pese tenha o acidente ocorrido em 27.11.2007 e o pedido administrativo tenha ocorrido e meados de 2009, não há prova da data da negativa, razão pela qual não é possível reconhecer a prescrição. Art. 206, § 3º, IX, do CC. 2. Graduação da invalidez. Mostra--se necessária a graduação da invalidez para fins de cobrança do seguro obrigatório DPVAT. Questão pacificada em razão do advento da Súmula nº 474 do STJ. Indeni-zação que deve ser calculada com base na graduação estabelecida no laudo pericial. Apelação parcialmente provida, em decisão monocrática.” (TJRS – AC 70060242385 – 5ª C.Cív. – Relª Isabel Dias Almeida – J. 13.07.2014)

3 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 552/553.


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dPvat – ceRtidão de óbito genÉRica – PagaMento

a cRedoR PUtativo – legalidade – aPlicaÇão do

aRt. 309 do código civil

33477 – “Apelação cível. Ação de cobrança. DPVAT. Credor putativo. Pagamento válido. Sendo genérica a certidão de óbito na qual constou que o falecido era casado e deixou filhos, neste caso, especificamente, verificado pela seguradora a legitimidade dos solicitantes, que se apresentaram como cônjuge e filhos, para receber o seguro DPVAT, agiu a mesma com boa-fé ao efetuar o pagamento da integralidade da verba indenizatória, remanescendo ao autor recorrer à via processual adequada para recu-perar a parte que lhe compete. Conforme prevê o art. 309 do Código Civil, o paga-mento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.” (TJMG – AC 1.0134.10.008359-8/001 – 16ª C.Cív. – Rel. Des. Pedro Aleixo – DJ 14.07.2014)

eMbaRgos À eXecUÇão – aUsÊncia de eFeito sUsPensivo

– deveR de FUndaMentaÇão

33478 – “Agravo de instrumento. Processo civil. Os embargos à execução, após a re-forma processual de 2006, não possuem efeito suspensivo automático. É necessário fundamentar a decisão que se presta à suspensão do curso da execução. Ausência de fundamentação. Nulidade reconhecida. Decisão reformada. Recurso conhecido e provido.” (TJAL – 3ª C.Cív. – Rel. Marcelo Tadeu Lemos de Oliveira – DJ 04.07.2014)

eXceÇão de incoMPetÊncia – instRUÇão deFiciente –

aUsÊncia de docUMentos PRobatóRios –

inadMissibilidade da JUntada PosteRioR

33479 – “Respeitada a convicção do Magistrado, não há como permitir que se dê oportunidade para excipiente que não apresenta documentos probatórios do fato que fundamenta a exceção de incompetência, realizar prova do local de sua residên-


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cia, confirmando o domicílio. Inadmissibilidade de converter o julgamento em dili-gência para esse fim por representar quebra do tratamento isonômico (art. 125, I, do CPC). Necessidade de julgamento com os elementos carreados. Provimento.” (TJSP – AI 2086432-03.2014.8.26.0000 – 1ª Câmara Reservada – Rel. Des. Enio Zuliani – DJ 08.07.2014)

eXecUÇão de tÍtUlo JUdicial – PenHoRa – indeFeRiMento

de avaliaÇão PoR PeRito JUdicial dos bens iMóveis PenHoRados – legalidade

33480 – “Ação de cobrança, em fase de execução do título judicial. Decisão que indeferiu a avaliação, por perito judicial, dos bens imóveis penhorados. Inconfor-mismo. Desacolhimento. A impugnação à avaliação, por Oficial de Justiça (art. 143, V, do CPC) e com auxílio de corretor de imóveis, não tem pertinência jurídica por-que desprovida de adequado embasamento técnico. Decisão mantida. Recurso des-provido.” (TJSP – AI 2087181-20.2014.8.26.0000 – 8ª CDPriv. – Des. Grava Brasil – DJ 11.07.2014)

iMPenHoRabilidade do beM de FaMÍlia – inteRPRetaÇão

da lei nº 8.009/1990

33481 – “Agravo de instrumento. Decisão monocrática. Execução de título extraju-dicial. Impenhorabilidade do bem de família. Legitimidade ativa da parte executa-da, que detém a posse do bem. Preenchidos os requisitos da Lei nº 8.009/1990, no caso em concreto, considera-se impenhorável o bem de família. Negado seguimento ao recurso.” (TJRS – AI 70060232386 – 15ª C.Cív. – Rel. Otávio Augusto de Freitas Barcellos – J. 07.07.2014)

locaÇão não RegistRado na MatRÍcUla do iMóvel – iMPediMento ao eXeRcÍcio


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do diReito de PReFeRÊncia do locatáRio

33482 – “Apelação. Ação de despejo. Deferimento da Justiça gratuita mantido. Com-pra e venda. Direito de preferência. Notificação extrajudicial. Contrato de locação não registrado na matrícula do imóvel. Sentença mantida. Recurso improvido. 1. De acordo com o regramento insculpido na Lei nº 8245/1991, arts. 27 e 28, no caso de venda ou promessa de compra e venda deverá ser oportunizado ao locatário o direito de preferência para aquisição do imóvel locado, através de notificação judicial, extra-judicial ou outro meio de ciência inequívoca, nas mesmas condições dadas a terceiros, que terá o prazo de 30 dias para manifestar sua aceitação integral à proposta, caso contrário caducará sua predileção. 2. No entanto, a ausência da certidão do Cartório de Registro de Imóveis, que ateste a averbação do contrato de locação no registro imobiliário, impede o exercício do direito de preferência do locatário. 3. Recurso de apelação a que se nega provimento.” (TJPE – AC 306114-9 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Stênio Neiva Côelho – DJ 09.07.2014)

nUnciaÇão de obRa nova – obRigaÇão de não

FaZeR – ReQUisitos PaRa concessão de liMinaR

33483 – “Agravo de instrumento. Ação de nunciação de obra nova. Liminar. Pre-sença dos requisitos legais. Deferimento parcial da suspensão da obra consistente na obrigação de não fazer. Ausência de fundamentação. Não ocorrência. Decisão con-cisa. 1. Fundamentação concisa não é fundamentação defeituosa. 2. Nos termos dos arts. 937 e 273 do CPC, o juiz poderá conceder o embargo liminarmente da obra ou após a realização da justificação prévia. 3. Considerando que a priori e até o atual estado da obra edificada, não há prova de desrespeito à norma contida no art. 1.301 do Código Civil, mas tendo em vista que os documentos colacionados aos autos de-monstram que não há até o momento prova do escoamento da água pluvial a fim de evitar o despejo de água diretamente sobre o prédio vizinho (art. 1.300 do CC), pertinente à reforma da decisão atacada para determinar obrigação de não fazer a parte responsável pela edificação do imóvel, evitando prejuízos a ambas as partes até a decisão final da ação originária. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJMG – Agravo de Instrumento CV nº 1.0701.13.042709-2/001 – 11ª C.Cív. – Relª Desª Mariza Porto – J. 02.07.2014 – Publicação da Súmula em 09.07.2014)


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PenHoRabilidade do saláRio – liMite de 30% – PRoteÇão da dignidade da Pessoa

HUMana – inteRPRetaÇão da lei nº 10.820/2003

33484 – “Agravo de instrumento. Ação de obrigação de fazer. Tutela antecipada. Desconto de valores diretamente da conta em que o agravante recebe seu salário, a título de amortização de débitos. Insurgência em face da decisão pela qual foi in-deferida a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada pelo agravante para o fim de limitar os descontos efetuados em sua conta em 30% dos seus rendimentos mensais. Descontos sobre valores que tenham origem salarial que devem ser limitados, sob pena de violação do princípio da dignidade humana percentual de 30% que presumi-damente não fere o princípio em referência percentual previsto na Lei nº 10.820/2003. Afastamento da aplicação do patamar de descontos previsto no Decreto Estadual nº 51.314/2006. Norma estadual que estabelece limite para a amortização em até 50% dos vencimentos do mutuário. Aplicação que deve se limitar às hipóteses em que a instituição financeira demonstre, de forma estreme de dúvidas, que o elevado per-centual não compromete a subsistência da pessoa. Agravo provido para o fim de serem limitados os descontos vindouros em 30% dos vencimentos líquidos mensais do agravante.” (TJSP – AI 2081784-77.2014.8.26.0000 – 15ª CDPriv. – Des. Castro Fi-gliolia – DJ 11.07.2014)

Plano de saÚde – deteRMinaÇão de cobeRtURa da inteRnaÇão

– PRoteÇão da vida e da saÚde do Paciente – tUtela

anteciPada deFeRida

33485 – “Obrigação de fazer. Plano de saúde. Deferimento parcial da tutela anteci-pada. Inconformismo da ré. Desacolhimento. Pretensão de afastamento da obriga-toriedade da cobertura da internação, nos termos da legislação vigente e da regra estabelecida na Resolução Normativa nº 13/1998 do Consu. Presença dos requisi-tos do art. 273 do Código de Processo Civil. Coautora, bebê com menos de 2 me-ses de idade, que foi internada em situação emergencial. Determinação de cobertura da internação. Inteligência do disposto nos arts. 12, inciso V, e 35-C, inciso I, da Lei nº 9.656/1998. Aplicação da Súmula nº 103 deste eg. Tribunal de Justiça. Proteção da vida e da saúde da paciente. Decisão mantida. Recurso desprovido.” (TJSP – AI 2091030-97.2014.8.26.0000 – 5ª CDPriv. – Des. J. L. Mônaco da Silva – DJ 11.07.2014)


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Plano de saÚde – ResPonsabilidade civil

– RecUsa indevida – coisa JUlgada ReconHecida

33486 – “Plano de saúde. Indenização por danos morais danos que, segundo a ini-cial, decorrem de conduta abusiva da ré ao negar atendimento à falecida esposa do autor, dando causa ao ajuizamento de quatro ações para ver garantida a cobertu-ra pretendida. Extinção/coisa julgada. Descabimento. Autor que ajuizou anteriores ações de obrigação de fazer (já sentenciadas), aonde não postulou indenização a esse título. Inexistência de reprodução de ação anteriormente ajuizada. Extinção afasta-da. Aplicação do disposto no art. 515, § 3º, do CPC. Demanda indenizatória que, no entanto, é improcedente. Descabido que ajuíze nova ação reclamando danos mo-rais, tendo em vista o mesmo fato (qual seja, recusa de atendimento/cobertura por parte da seguradora). Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.” (TJSP – AC 0206465-52.2011.8.26.0100 – 8ª CDPriv. – Des. Salles Rossi – DJ 11.07.2014)

PRocesso civil – AStrEINtES – Possibilidade de FiXaÇão de

MUlta Pelo descUMPRiMento de oRdeM JUdicial – coM

base nos PRincÍPios da PRoPoRcionalidade

e da RaZoabilidade – caRáteR PRovisóRio

33487 – “Agravo de instrumento. Decisão monocrática. Ação indenizatória. Cance-lamento de registro. Antecipação de tutela deferida. Astreinte. Poder geral de cautela. Redução. Possibilidade de fixação de multa pelo descumprimento de ordem judicial, em face do poder geral de cautela. Tendo como base os princípios da proporcionalida-de e da razoabilidade, cabível a redução do valor da multa arbitrada na origem para R$ 200,00/dia, com limitação do período de cômputo nos termos em que fixado na origem (20 dias). Precedente. Agravo de instrumento parcialmente provido.” (TJRS – AI 70060543923 – 9ª C.Cív. – Rel. André Luiz Planella Villarinho – J. 09.07.2014)

PRocesso civil – eXecUÇão Fiscal – ilegitiMidade RecURsal

da Pessoa JURÍdica eXecUtada


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contRa a inclUsão de seUs sócios no Polo Passivo

33488 – “Direito processual civil. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Objeção de pré-executividade. Inclusão de sócios no polo passivo. Recurso apresentado pela pessoa jurídica executada. Ilegitimidade recursal. Não conhecimento. Ação anula-tória anteriormente ajuizada. Conexão. Decisões conflitantes. Inexistência. Recurso desprovido. A pessoa jurídica executada não tem legitimidade para recorrer contra a inclusão de seus sócios no polo passivo da execução fiscal. Em havendo ação de co-nhecimento para desconstituir o crédito tributário, e, posteriormente, sendo ajuizada a execução fiscal pela Fazenda Pública, qualquer tipo de resistência do executado que possa gerar decisão de mérito na ação executiva e que possa repercutir na ação de co-nhecimento demanda a conexão entre as ações, para que se evite a ocorrência de de-cisões conflitantes. No caso, constado que a matéria deduzida na objeção de pré-exe-cutividade é restrita à execução fiscal, não repercutindo, portanto, na ação de conhe-cimento, não há razão para a reunião de ações.” (TJMG – AI 1.0702.12.067266-3/001 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Moreira Diniz – DJ 11.07.2014)

PRoPRiedade intelectUal – DESIgN de gaRRaFa de

ágUa MineRal – coMPetente RegistRo no inPi – diReito de eXclUsividade de Uso

33489 – “Agravo de instrumento. Ação de obrigação de não fazer. Demanda que al-meja impedir a utilização de recipiente retornável destinado à comercialização de água mineral por outras envasadoras, cujo design é objeto de registro perante o Ins-tituto Nacional da Propriedade Intelectual – Inpi. Decisão que antecipa os efeitos da tutela e determina à ré a abstenção de recolher e envasar água nos garrafões de uso privativo da requerente, sob pena de multa. Inconformismo da demandada. Desenho industrial registrado na autarquia federal competente, sob a titularidade da autora. Art. 109 da Lei de Propriedade Intelectual. Direito de exclusividade do uso em face da aquisição da patente. Art. 42 do suso apontado texto normativo. Utilização por terceiros que deve ser impedida por caracterizar concorrência desleal, nos termos do art. 195 da mencionada lei. Óbice legítimo. Precedentes desta Câmara. Manutenção do decreto judicial. Recurso desprovido.” (TJSC – AI 2012.046239-3 – Relª Desª Rosane Portella Wolff – J. 03.07.2014)


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ReconHeciMento de PateRnidade – PaRtilHa de

Pensão PRevidenciáRia – eFicácia EX NuNC – PRincÍPio

da iRRePetibilidade das veRbas PRevidenciáRias

33490 – “Recurso especial. Previdenciário. Processual civil. Pensão por morte. Termo inicial. Menor absolutamente incapaz. Data do óbito. Tempus regit actum. Pluralidade de pensionistas. Rateio do benefício. Reconhecimento da paternidade post mortem. Recebimento de valores pela viúva, previamente habilitada. Inexistência de má-fé. Princípio da irrepetibilidade das verbas previdenciárias. 1. A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é a vigente na data do óbito do segurado (tempus regit actum). 2. Aplica-se o art. 74 da Lei de Benefícios, na redação vigente à época da abertura da sucessão (saisine), motivo pelo qual o termo inicial da pensão por morte é a data do óbito. 3. Havendo mais de um pensionista, a pensão por morte deverá ser rateada entre todos, em partes iguais, visto ser benefício direcionado aos dependen-tes do segurado, visando à manutenção da família. 4. Antes do reconhecimento da paternidade, seja espontâneo, seja judicial, o vínculo paterno consiste em mera situa-ção de fato sem efeitos jurídicos. Com o reconhecimento é que tal situação se transfor-ma em relação de direito, tornando exigíveis os direitos subjetivos do filho. 5. Ainda que a sentença proferida em ação de investigação de paternidade produza efeitos ex tunc, há um limite intransponível: o respeito às situações jurídicas definitivamente constituídas. 6. O mero conhecimento sobre a existência de ação de investigação de paternidade não é suficiente para configurar má-fé dos demais beneficiários anterior-mente habilitados no recebimento de verbas previdenciárias e afastar o princípio da irrepetibilidade de tais verbas. 7. A filiação reconhecida em ação judicial posterior-mente ao óbito do instituidor do benefício configura a hipótese de habilitação tardia prevista no art. 76 da Lei nº 8.213/1991. 8. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ – REsp 990.549/RS – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – Rel. p/o Ac. Min. João Otávio de Noronha – J. 05.06.2014 – DJe 01.07.2014)

RelaÇão de consUMo – FacUldade do consUMidoR eM

deteRMinaR o FoRo coMPetente – aPlicaÇão do aRt. 101, i, do cdc – acesso À JUstiÇa

33491 – “Agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Relação de consumo. Foro competente. Domicílio do réu. Possibilidade. À relação existente entre as partes é


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aplicável o Código de Defesa do Consumidor. Logo, é facultado à parte autora o ajui-zamento da ação no foro do seu domicílio, ou no foro de domicílio do réu, de acordo com a regra geral de competência. Incidência do art. 101, I, do Estatuto Consumerista. Precedentes jurisprudenciais. Agravo de instrumento provido, de plano.” (TJRS – AI 70060488087 – 9ª C.Cív. – Relª Iris Helena Medeiros Nogueira – J. 07.07.2014)

ResPonsabilidade civil – acidente de aUtoMóvel – condenaÇão cRiMinal

– deveR de indeniZaR – Pensão eM FavoR da FilHa MenoR – adMissibilidade

33492 – “Apelação cível. Responsabilidade civil extracontratual. Acidente automobi-lístico. Evento morte. Condenação criminal transitada em julgado. Culpa comprova-da. Fato incontroverso. Indenização por danos materiais e morais. Pensão em favor da filha menor. Valor conforme salário-mínimo. Possibilidade. Precedentes da Corte Superior no mesmo sentido. Quantum indenizatório razoável. Parâmetros proporcio-nais ao dano e às circunstâncias do caso concreto. Superado requerimento de com-pensação da indenização cível com o valor estabelecido a título de pena pecuniária restritiva de direitos. Não comprovação do valor ‘pago’. Juros e correção matéria. Matérias de ordem pública. Aplicabilidade ex officio da Taxa Selic. Termo inicial evento danoso. Súmula nº 54 do STJ. Recurso conhecido e improvido. Decisão unâ-nime.” (TJAL – AC 0053971-22.2007.8.02.0001 – 2ª C.Cív. – Desª Elisabeth Carvalho Nascimento – DJ 04.07.2014)

ResPonsabilidade civil – acidente eM FeRRovia

– avaliaÇão de cUlPa concoRRente – RedUÇão

eQUitativa da indeniZaÇão

33493 – “Agravo regimental no recurso especial. Acidente. Ferrovia. Dano moral. Valor. Culpa concorrente. Moderação, razoabilidade e proporcionalidade. Dano ma-terial. Consequente reconhecimento. Pensão. Juros de mora. Correção monetária. Termo. Data do óbito. Sucumbência parcial. Honorários compensados. Provimento em parte. 1. O valor fixado a título de danos morais foi arbitrado em sintonia com os critérios jurisprudenciais desta Corte e pautado pela moderação, proporcionalidade


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e razoabilidade, observadas as peculiaridades do caso concreto em relação à culpa concorrente das partes. 2. O reconhecimento do dano leva à consequente fixação de pensão aos dependentes que, considerando-se a concorrência de culpas, arbitra-se em 50% de 2/3 do salário percebido pelo falecido a partir do óbito. 3. A pensão para a viúva deve ser paga até a expectativa média de vida da vítima, segundo tabela do IBGE na data do óbito, ou até o falecimento da beneficiária; para os filhos meno-res, até a data em que estes completem 24 anos. 4. Agravo regimental parcialmente provido.” (STJ – AgRg-REsp 1063575/SP – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – 4ª T. – J. 27.05.2014 – DJe 01.07.2014)

ResPonsabilidade civil – dano MoRal – caRacteRiZaÇão À

lUZ do sisteMa JURÍdico

33494 – “Apelação cível. Ação de restituição de valores c/c indenização por danos morais. Dano moral caracterizado. Sentença mantida. 1. No caso em tela, o instituto da responsabilidade civil foi caracterizado, e, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, faz-se necessária a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial, causado a terceiro, em virtude da prática de um ato ilícito ou falha na prestação de serviço. 2. O dano moral passível de indenização é aquele capaz de abalar a estrutura psíquica e emocional do homem médio, ou seja, aquele que goza de toda a sua capacidade de percepção da realidade e é capaz de supor-tar os transtornos da vida moderna.” (TJMG – AC 1.0701.12.005484-9/001– Relª Desª Mariza Porto – 11ª C.Cív. – J. 02.07.2014 – Publicação da Súmula em 09.07.2014)

ResPonsabilidade civil – dano MoRal – cRitÉRios

PaRa a sUa FiXaÇão

33495 – “Apelação cível. Inscrição indevida. Responsabilidade civil. Valor. Adequa-ção. Juros de mora. Evento danoso. Deve ser mantido o valor do dano moral que se amolda à hipótese concreta e é suficiente para recompor os constrangimentos sofri-dos e servir como inibidor de condutas semelhantes ao prestados de serviços. Os juros de mora, na hipótese de relação extracontratual, são computados desde a data do evento danoso, nos termos da Súmula nº 54 do STJ. V.V.P.: (Des. Antônio Bispo). Apelação. Indenização. Negativação indevida. Dano moral. Patamar de razoabilida-de. Na fixação do valor da indenização por danos morais devem ser levadas em con-sideração a capacidade econômica do agente, seu grau de culpa ou dolo, a posição


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social ou política do ofendido e a intensidade da dor sofrida por este. V.V.P.: (Des. Paulo Mendes Álvares).” (TJMG – AC 1.0556.11.000119-6/001 – 15ª C.Cív. – Rel. Des. Tiago Pinto – J. 26.06.2014 – Publicação da Súmula em 07.07.2014)

ResPonsabilidade civil do estado – QUeda de áRvoRe eM via PÚblica – QUebRa do

deveR de conseRvaÇão e ManUtenÇão das áRvoRes

– indeniZaÇão devida

33496 – “Apelação cível. Ação de indenização por danos materiais. Veículo que tra-fegava em via pública. Queda de árvore. Caso fortuito. Não verificado. Responsabili-dade civil do Estado. Reconhecida. Dever de conservação e manutenção das árvores localizadas em logradouro público. Nexo de causalidade. Presente. Danos materiais. Necessidade de indenização. Juros. Evento danoso. Súmula nº 54 do STJ. Correção monetária. Art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. Sucumbência. Inversão. Honorários. Fixa-ção. Sentença reformada. Apelo provido.” (TJPR – AC 52476 – 3ª C.Cív. – Des. Rabello Filho – DJ 08.07.2014)

JurisprudênciaPenal

STFSupremo Tribunal Federal

10.06.2014 Segunda TurmaHabeas Corpus nº 121.953 Minas GeraisRelator: Min. Ricardo LewandowskiPacte.(s): Rafael Augusto Borges RamosImpte.(s): Leonardo Marques Vilela e outro(a/s)Coator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justiça

EMENTA

Habeas coRPUs – PRocessUal Penal – Paciente condenado Pelo delito de tRáFico de dRogas

sob a Égide da lei nº 11.343/2006 – Pedido de novo inteRRogatóRio ao Final da instRUÇão PRocessUal – aRt. 400 do cPP – iMPossibilidade

– PRincÍPio da esPecialidade – aUsÊncia de deMonstRaÇão do PReJUÍZo – oRdeM denegada

I – Se o paciente foi processado pela prática do delito de trá-fico ilícito de drogas, sob a égide da Lei nº 11.343/2006, o procedi-mento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal.

II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferente-mente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal.

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Revista JuRídica 441JuRispRudência penal

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III – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demons-tração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito norma-tivo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Relª Min. Ellen Gracie).

IV – Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Se-gunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Minis-tro Gilmar Mendes.

Brasília, 10 de junho de 2014.

Ricardo Lewandowski – Relator

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado por Leonardo Marques Vilela e outros, em favor de Rafael Augusto Borges Ramos, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do AgRg no RHC 40.647/MG, Relª Min. Regina Helena Costa.

Os impetrantes relatam, preliminarmente, que o paciente foi de-nunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Após o recebimento da denúncia, o paciente peticionou ao juízo ordinário solicitando que a instrução fosse realizada nos moldes do art. 400 do Código de Processo Penal. O Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Co-marca de Belo Horizonte, no entanto, indeferiu o pedido.

Infere-se dos autos que, após a negativa de tal pedido, a defesa impe-trou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

A Corte estadual, todavia, denegou a ordem.

Irresignada, a defesa interpôs o RHC 40.647/MG no Superior Tribunal de Justiça, que, entretanto, negou seguimento ao recurso.

Jurisprudência penalrevista Jurídica 441

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Apresentou, então, agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do STJ negou provimento.

É contra essa decisão que se insurgem os impetrantes.

Alegam, inicialmente, que:

“[...] A MMª Juíza da 3ª Vara de Tóxicos da capital indeferiu o pedido ale-gando que a lei a ser utilizada é a 11.343/2006 devido ao princípio da es-pecialidade.

A Lei nº 11.343, em 2006, de fato especial, trouxe novo sistema procedimen-tal especial para o julgamento de crimes ligados a drogas, incluindo ali o tráfico, crime do qual o paciente é acusado.

Em 2008, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 11.719 que alterou o Códi-go de Processo Penal, em especial os procedimentos de forma a adequá-los à realidade da Constituição da República de 1988.

Uma das alterações foi no art. 400, que seguindo o modelo Constitucional da ampla defesa e contraditório, determinou que o interrogatório do acu-sado deve ser o último procedimento a ser realizado em audiência. Isso com o objetivo de possibilitar ao acusado melhor exercer sua ampla defesa e contraditório, direitos indisponíveis” (p. 2 do documento eletrônico 2 – sic – grifos no original).

Ressaltam, ainda, o seguinte:

“[...] o que se requer não é a validação do CPP em procedimentos especiais. Requer-se o reconhecimento da Constituição da República como superior à lei especial [...]. Fica claro que a lei que institui o procedimento de interro-gatório antes de ouvidas as testemunhas de acusação não respeita o contra-ditório e a ampla defesa Constitucional” (p. 6 do documento eletrônico 2).

Requerem, ao final, o deferimento da medida liminar “para determinar a suspensão do interrogatório do paciente até o julgamento do mérito deste writ” (p. 7 do documento eletrônico 2).

Em 09.04.2014, indeferi o pedido de liminar, solicitei informações ao Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG e determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República.

As informações vieram aos autos por meio da Pet 0022324/2014 em 16.05.2014. O Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG noticiou que o feito foi suspenso, após a realização da audiência de instru-

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ção e julgamento, ocorrida no dia 12.12.2013, para aguardar o julgamento do RHC 40.647, ora impugnado, e assim se encontra até o presente momento.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora--Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não conheci-mento da impetração e, se conhecida, pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem examinados os autos, tenho que é caso de denegação da ordem.

Esta a ementa do acórdão ora questionado:“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 – ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL – INOBSER-VÂNCIA DO RITO PREVISTO NO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OITIVA DO ACUSADO ANTES DAS TESTEMUNHAS – RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI Nº 11.343/2006 – PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL SOBRE O REGRAMENTO GERAL – AUSÊNCIA DE FLA-GRANTE ILEGALIDADE – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO

I – A ordem dos atos processuais, para a apuração de crimes relaciona-dos ao tráfico de drogas, observa o regramento específico estabelecido no art. 57 da Lei nº 11.343/2006 e não o estatuto geral do Código de Processo Penal. É legítimo o interrogatório do Réu antes da ouvida das testemunhas de acusação. Precedentes das Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte.

II – Agravo Regimental improvido.”

Conforme relatado, os impetrantes pretendem, neste writ, a suspensão do interrogatório do paciente, uma vez que, com a nova redação do art. 400 do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei nº 11.719/2008, o interro-gatório do réu passou a ser o último ato da instrução criminal.

Sem razão, contudo.

A Segunda Turma, ao julgar caso absolutamente análogo, o RHC 116.713/MG, de minha relatoria, entendeu pela aplicação do art. 57 da Lei de Drogas, em detrimento da regra prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, em razão da sua especialidade.


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Com efeito, o art. 394 do Código de Processo Penal diz que “o proce-dimento será comum ou especial” e estabelece, em seu § 1º, que “o procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo”, a depender das hipóteses elen-cadas nos incisos que se seguem.

O § 2º do mesmo dispositivo, por sua vez, dispõe que se aplica “a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Códi-go ou de lei especial” (grifos meus).

Por outro lado, é consabido que o procedimento especial tem prevalên-cia sobre o comum, exceto quando se trata de ação penal em que se apuram crimes diversos, afetos a ritos distintos, porém conexos, pois o procedimento do rito ordinário é mais amplo, possibilitando a ampla defesa do acusado. Nesse sentido, menciono, entre outros, os seguintes precedentes, de ambas as Turmas desta Corte: HC 96.675/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 105.154/SP, Relª Min. Cármen Lúcia; RHC 105.243/RS, Relª Min. Ellen Gracie; RHC 94.451/GO, Rel. Min. Cezar Peluso.

E, para os delitos tipificados na Lei nº 11.343/2006, há um procedimen-to especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 da Lei de Drogas.

O art. 55 da referida legislação dispõe que, “oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”, após o que será designada a audiência de instrução e julgamento (art. 56). Em seguida, o art. 57 da mesma lei estabelece o seguinte:

“Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamen-te, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogá-vel por mais 10 (dez), a critério do juiz” (grifos meus).

Vê-se, portanto, que essa norma dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal.

Em outras palavras, realizado o interrogatório do paciente sob o co-mando previsto no art. 57 da Lei de Drogas, não há razão jurídica para deter-minar a sua renovação como último ato da instrução.

Cito, ainda, o HC 113.625/RJ, da minha relatoria, julgado por esta Tur-ma em 11.12.2012, cuja ementa é a seguinte:

“HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – PACIENTE PROCESSADA PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO SOB A ÉGIDE DA

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LEI Nº 11.343/2006 – PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – ART. 400 DO CPP – IMPOSSIBILIDA-DE – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – ATO PRATICADO CONFOR-ME A LEI VIGENTE À ÉPOCA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO – ORDEM DENEGADA

I – Se a paciente foi processada pela prática do delito de associação para o tráfico, sob a égide da Lei nº 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal.

II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal.

III – O princípio processual do tempus regit actum impõe a aplicação da lei vigente à época em que o ato processual deve ser praticado, como ocorreu, não havendo razão jurídica para se renovar o interrogatório da ré, como último ato da instrução.

IV – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de pre-juízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que [...] o âmbito normativo do dogma funda-mental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Relª Min. Ellen Gracie).

V – Ordem denegada.”

Correto, portanto, o procedimento adotado pelo magistrado de primei-ro grau.

Ainda que assim não fosse, cumpre ressaltar que este Tribunal assen-tou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que [...] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).

Ante o exposto, denego a ordem, determinando-se o envio do teor des-ta decisão ao Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG.

É como voto.

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

Habeas Corpus nº 121.953


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Proced.: Minas Gerais

Relator: Min. Ricardo Lewandowski

Pacte.(s): Rafael Augusto Borges Ramos

Impte.(s): Leonardo Marques Vilela e outro(a/s)

Coator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justiça

DECISÃO

A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Mi-nistro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 10.06.2014.

Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Ravena Siqueira Secretária

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Recurso em Habeas Corpus nº 44.513 – SC (2014/0010098-9)Relatora: Ministra Laurita VazRecorrente: Luiz Carlos Póvoas (preso)Advogado: Mário Cesar Felippi Filho e outro(s)Recorrido: Ministério Público do Estado de Santa Catarina

EMENTA

RecURso oRdináRio eM HAbEAS COrPuS – PRocessUal Penal – cRiMes de estelionato e tRáFico de

inFlUÊncia – PRisão PReventiva – gaRantia da oRdeM PÚblica – Risco FUndado de ReiteRaÇão

cRiMinosa – vÍtiMas aMeaÇadas – PeRicUlosidade evidenciada – tese de eXcesso de PRaZo na

FoRMaÇão da cUlPa – atRaso JUstiFicado Pelas PecUliaRidades do caso – Feito coMPleXo –

necessidade de eXPediÇão de caRtas PRecatóRias – PRincÍPio da RaZoabilidade – aUdiÊncia de

instRUÇão e JUlgaMento RealiZada – aUsÊncia de constRangiMento ilegal – RecURso desPRovido

1. As decisões impugnadas demonstraram a existência dos cri-mes e de indícios suficientes de autoria, bem como a necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, a partir de dados concretos extraídos dos autos, nos termos do art. 312 do Código de Pro-cesso Penal.

2. A prisão preventiva do Recorrente é necessária, sobretudo para impedir a reiteração criminosa, visto que, ao que consta, ele exercia a atividade delituosa de forma reiterada há mais de dez anos, tendo prati-cado o crime contra diversas vítimas, que também foram por ele amea- çadas, o que evidencia a real periculosidade do agente, a justificar a me-dida constritiva.

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3. O Recorrente foi preso cautelarmente em 31 de julho de 2013 e, pelo que se verifica do acórdão emanado da Corte de origem, o feito apresenta regular processamento, tendo em vista as peculiaridades do caso, que apresenta pluralidade de vítimas (nove) e necessidade de ex-pedição de cartas precatórias, não se constatando, portanto, o alegado constrangimento ilegal.

4. Os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, porquanto variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência unís-sona os têm mitigado à luz do princípio da razoabilidade.

5. Recurso ordinário desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao re-curso. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.


Ministra Laurita Vaz Relatora

RELATÓRIO

A Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz:

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, in-terposto por Luiz Carlos Póvoas, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, proferido no HC 2013.069470-4.

No caso, o Paciente foi denunciado como incurso, por onze vezes, no art. 171, caput, e, por quatro vezes, no art. 332, caput, ambos do Código Penal. Diante disso, o Juízo processante decretou a prisão preventiva do Acusado, que se encontra preso desde o dia 31 de julho de 2013. Formulado pedido de liberdade provisória, esse restou indeferido, razão pela qual a Defesa impe-trou habeas corpus perante o Tribunal a quo, mas a ordem foi denegada.


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Nas razões apresentadas às fls. 60/76, sustenta o Recorrente, em sínte-se, a ilegalidade da custódia cautelar, por ausência dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, visto que não há qualquer indício de sua periculosidade nem existe possibilidade de reiteração delitiva. Aduz, também, que é primário, não registra antecedentes criminais, tem residência fixa e ocupação lícita, de modo que é possível a aplicação de medidas cau-telares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do referido diploma legal.

Alega, ainda, que há desarrazoado excesso de prazo na formação da culpa, tendo em vista o tempo decorrido desde sua segregação, sendo que a Defesa não contribuiu para essa demora.

Requer, inclusive liminarmente, a revogação da prisão preventiva im-posta ao Paciente ou, subsidiariamente, a substituição da custódia por outras medidas cautelares.

Contrarrazões às fls. 88/89.

O juízo de admissibilidade foi exarado à fl. 90.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 101/117, opinando pelo desprovimento do recurso em habeas corpus.

É o relatório.

EMENTA

RecURso oRdináRio eM HAbEAS COrPuS – PRocessUal Penal – cRiMes de estelionato e tRáFico de

inFlUÊncia – PRisão PReventiva – gaRantia da oRdeM PÚblica – Risco FUndado de ReiteRaÇão

cRiMinosa – vÍtiMas aMeaÇadas – PeRicUlosidade evidenciada – tese de eXcesso de PRaZo na

FoRMaÇão da cUlPa – atRaso JUstiFicado Pelas PecUliaRidades do caso – Feito coMPleXo –

necessidade de eXPediÇão de caRtas PRecatóRias – PRincÍPio da RaZoabilidade – aUdiÊncia de

instRUÇão e JUlgaMento RealiZada – aUsÊncia de constRangiMento ilegal – RecURso desPRovido

1. As decisões impugnadas demonstraram a existência dos cri-mes e de indícios suficientes de autoria, bem como a necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, a partir de dados

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concretos extraídos dos autos, nos termos do art. 312 do Código de Pro-cesso Penal.

2. A prisão preventiva do Recorrente é necessária, sobretudo para impedir a reiteração criminosa, visto que, ao que consta, ele exer-cia a atividade delituosa de forma reiterada há mais de dez anos, tendo praticado o crime contra diversas vítimas, que também foram por ele amea çadas, o que evidencia a real periculosidade do agente, a justificar a medida constritiva.

3. O Recorrente foi preso cautelarmente em 31 de julho de 2013 e, pelo que se verifica do acórdão emanado da Corte de origem, o feito apresenta regular processamento, tendo em vista as peculiaridades do caso, que apresenta pluralidade de vítimas (nove) e necessidade de ex-pedição de cartas precatórias, não se constatando, portanto, o alegado constrangimento ilegal.

4. Os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, porquanto variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência unís-sona os têm mitigado à luz do princípio da razoabilidade.

5. Recurso ordinário desprovido.

VOTO

A Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora):

Na hipótese, o Tribunal Impetrado, ao apreciar o writ originário, de-negou a ordem, consignando no voto condutor do acórdão impugnado os seguintes fundamentos:

“Analisando-se o decreto de prisão preventiva, tem-se por impertinente a alegação do impetrante, porquanto devidamente motivado na garantia da ordem pública e da conveniência da instrução criminal. Veja-se:

‘Na hipótese, o primeiro requisito, formado pela prova da existência do crime e pelos indícios suficientes de autoria, emerge, em relação ao representado, das declarações prestadas pelas vítimas que relatam que o investigado vem aplicando golpes na cidade de Jaraguá do Sul há mais de 10 anos, sempre agindo com o mesmo modus operandi , ou soja, identificando-se como policial ou ex-policial que trabalhava no Detran, oferecendo àquelas (na maioria pessoas com pouco estudo) Carteira Nacional de Habilitação, sem necessidade de provas ou exames, veícu-los abaixo do preço de mercado, supostamente adquiridos em leilão, e armas de fogo, recebendo o pagamento, mas nunca entregando o bem


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negociado. Como se não bastasse, ao ser cobrado pelas vítimas sobre a entrega do bem, o investigado as ameaçava, mandando cessar com as cobranças e para que não registrassem ocorrência policial, além de já ter sido visualizado por aquelas portando arma de fogo.

Assim, a medida cautelar sub judice, por seu turno, é justificada como forma de garantir a ordem pública, que compreende a repercussão social da ofensa e a própria credibilidade da Justiça (TJSC, HC 2003.026971-1, de Mafra, Rel. Des. Solon d’Eça Neves, J. 23.11.2003).

[...]

A par disso, também é recomendada a prisão do investigado acima no-minado por conveniência da instrução criminal, já que, após prejudicar diversas vítimas, ainda as ameaça para que não cobrem os valores pa-gos de volta, bem como há relatos de que anda armado, fato que poderá intimidar possíveis testemunhas caso continue solto.

Ademais, em liberdade, como é típico dos estelionatários, pode conti-nuar a aplicar o golpe, lesando outras pessoas e empresas em outras praças.’

Como se vê, a necessidade de garantia da ordem pública está amplamente configurada, pois, conforme dito pela magistrada a quo, o crime suposta-mente praticado (art. 171 do Código Penal) é grave, uma vez que aparenta ter sido um ‘golpe’ cuidadosamente articulado pelo paciente, com o obje-tivo de obter para si vantagem ilícita em prejuízo de diversas pessoas que, por serem de parca instrução, acreditaram na idoneidade do estelionatário.

[...]

Desta feita, compartilha-se do entendimento da Corte Superior, de que ‘a manutenção da custódia preventiva do paciente. encontra-se suficiente-mente fundamentada, em face das circunstâncias do caso pois, pelas carac-terísticas delineadas, configura-se in concreto a periculosidade do agente. Necessidade de sua segregação para a garantia da ordem pública’.

(Habeas Corpus nº 141.788/SP, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 23.11.2010)

Não sendo suficiente, tem-se por fortalecida a necessidade da custódia estatal do paciente em face de o paciente mostrar-se tendente à prática delitiva, na medida que a conduta, em tese, foi praticada de forma reiterada, atingindo um número considerável de vítimas, de modo que solto, o paciente fatalmente poderá encontrar os mesmos estímulos criminosos de outrora a fim de continuar a aplicar golpes em novas vítimas.

Logo, observa-se oportuna a decisão de mantê-lo sob a custódia estatal, sobretudo porque seu comportamento tem inclinação à reiteração criminosa, de forma que a sua soltura implicaria sérios riscos à garantia da ordem pública.

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E, no tocante à reiteração criminosa do paciente, fato ponderado para o indeferi-mento da revogação da preventiva, extrai-se da referida doutrina:

Reiteração na prática criminosa: é motivo suficiente para constituir grava-me à ordem pública, justificador da decretação da prisão preventiva. [...] ‘A prisão preventiva é justificada quando há reiteração da prática crimi-nosa e a manifesta possibilidade de perseverança no comportamento delituoso demonstram que a ordem pública está em perigo’ (HC 348.114-3, Santa Rita do Passa Quatro, 4ª C., Rel. Hélio de Freitas, 29.05.2001, v.u. JUBI 60/01) (op. cit. p. 659).

O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, assentou que ‘risco concreto da reiteração delitiva é motivo suficiente para decretação da prisão preventiva como forma de garantia da ordem pública’ (Habeas Corpus nº 250.609/RJ, 5ª T., Relª Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), J. 18.12.2012).

[...]

Além disso, há indícios de que a conveniência da instrução criminal, em caso de soltura do paciente, poderá ficar prejudicada, ante às ameaças proferidas por ele às vítimas, demonstrando sua periculosidade.

Ilustra-se tal assertiva com os seguintes depoimentos, colhidos dos autos nº 036.13.008256-3:

Wilson Ludovico Borbigon: ‘que há quatro anos atrás, como o decla-rante não recebia de jeito nenhum a carteira de habilitação, começou a pressionar Luiz Carlos para que resolvesse o problema e foi nessa época que Luiz Carlos Póvoas começou a ameaçar o declarante, dizendo que comprar carteira sem fazer avaliação era crime e que se o declarante fi-casse lhe cobrando, ele (declarante) seria preso; que, então, o declarante perguntou a Luiz se comprar carteira era crime por que Luiz vendia carteiras de habilitação? Que Luiz respondeu o seguinte: “Por que tu fez?”; que Luiz também ameaçou o declarante dizendo que se o de-clarante tem filhos ele também tinha e que ele falasse alguma coisa a alguém, a “coisa iria ficar feia”.

Ronaldo José Bordignon: “que como a carteira nunca ficava pronta aca-bou cobrando de Luiz Carlos Povoas e, depois disso, foi ameaçado com as seguintes palavras: Tenta fazer um boletim de ocorrência que, você vai ver o que te espera!“’.

José Valdir Ruschel: ‘que o declarante já impaciente com a demora da devolução do seu dinheiro, uma vez que já havia perdido mais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), foi cobrá-lo, quando Luiz lhe disse: “não


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adianta me cobrar, pois tenho uma pistola pra me defender e eu sempre ando armado, pois sou da Polícia“’ (grifos nossos).

Com efeito, restam claras as ameaças veladas proferidas pelo paciente contra as pessoas que foram, em tese, vítimas de seus golpes, ainda na fase pré-investigativa. Agora, na etapa de instrução processual, as referidas ameaças, além de continuar, podem vir a se concretizar, tamanho o destempero demonstrado pelo paciente, o que corrobora a necessidade de sua custódia preventiva.

[...]

Assim, a manutenção do decisum resta justificada pela exigência de se assegurar a ordem pública, evitando-se a ocorrência de novos fatos criminosos, protegendo o meio social e visando, ainda, garantir a credibilidade da Justiça, bem como a fim de salvaguardar a instrução criminal, uma vez que se está diante de um sujeito que não mediu esforços no sentido de tentar se esquivar de investigação/processo crimi-nal, inclusive valendo-se de ameaças para tanto, não sendo desarrazoado imaginar que, livre do cárcere, possa voltar a realizar tal prática.

[...]

Ainda, a alegação do impetrante de o paciente L. C. P ser primário, não registrar antecedentes criminais, possuir residência fixa e exercer atividade profissional não tem o condão de impedir a custódia cautelar.

[...]” (fls. 44/51; grifei)

Como é cediço, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem consagrado o entendimento de que o juízo valorativo sobre a gravidade ge-nérica do delito e o clamor ou comoção social não constituem, por si sós, fun-damentação idônea a autorizar a prisão preventiva para a garantia da ordem pública (v.g. HC 44.833/MT, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 19.09.2005).

Na espécie, porém, as decisões impugnadas demonstraram a existência dos crimes e de indícios suficientes de autoria, bem como a necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, a partir de dados concre-tos extraídos dos autos, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Com efeito, verifica-se que a prisão preventiva do Recorrente é neces-sária, sobretudo, para impedir a reiteração delitiva, visto que ele exercia a atividade delituosa de forma reiterada há mais de dez anos, tendo praticado o crime contra diversas vítimas (nove), que também foram por ele ameaçadas, o que evidencia a real periculosidade do agente, a justificar a medida constritiva.

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Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios tem considerado válida a constrição cautelar decretada com a finalidade de paralisar a prática de condutas criminosas.

A propósito, veja-se os seguintes julgados:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – ESTELIONATO – ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – PRISÃO PREVENTIVA – ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – GARAN-TIA DA ORDEM PÚBLICA E DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL – REITERA-ÇÃO DELITIVA – FORAGIDO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – PRISÃO DOMI-CILIAR – AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA NECESSIDADE – CONDI-ÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

I – A prisão cautelar, nos termos do art. 5º, inciso LVII, da Constituição da Repú-blica, é medida excepcional de privação de liberdade, que somente poderá ser adota-da quando os motivos do caso concreto, devidamente fundamentados no art. 312 do Código de Processo Penal, demonstrarem a sua imprescindibilidade.

II – Presentes os requisitos necessários para a decretação da prisão processual, de rigor sua manutenção, porquanto a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal encontram-se devidamente fundamentadas na periculosidade do Recorrente evidenciada pela reiteração delitiva, consubstanciada na prática de crimes contra o patrimônio (e-STJ fls. 28/31), e na sua atitude de esquivar-se à sua apreensão, tendo em vista o fato de encontrar-se foragido desde a decretação da prisão preventiva (e-STJ fls. 89/91). Precedentes.

III – Inviável a substituição pela prisão domiciliar, porquanto não há nos autos prova de sua efetiva necessidade. Precedentes.

IV – A presença de condições favoráveis, tais como residência fixa, primariedade e ocupação lícita, embora devam ser devidamente valoradas, não são suficientes, por si sós, para obstar a decretação da prisão cautelar, quando, devidamente embasada nos fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal, esta mostrar-se neces-sária.

V – Recurso em habeas corpus improvido.”

(RHC 46.438/PR, 5ª T., Relª Min. Regina Helena Costa, J. 22.05.2014, DJe 28.05.2014.)

“PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – ESTELIO-NATO – TENTATIVA – PRISÃO PREVENTIVA – DECISÃO ADEQUA-DAMENTE FUNDAMENTADA – GRAVIDADE CONCRETA – ORDEM


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PÚBLICA – REITERAÇÃO DELITIVA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO

1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda cus-tódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. Na espécie, a custódia cautelar foi mantida para o resguardo da ordem pública, em razão da pe-riculosidade concreta dos agentes, cujas folhas de antecedentes registram diversos processos em curso.

3. Recurso a que se nega provimento.”

(RHC 43.048/RJ, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 15.05.2014, DJe 30.05.2014)

De outra parte, “as condições pessoais favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a decretação da segregação antecipada, existindo nos autos elementos capa-zes de autorizar a adoção da providência extrema” (HC 142.534/ES, 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes, DJe 09.08.2010).

Outrossim, o retardo na formação de culpa deve-se à complexidade do feito, que envolve nove vítimas, havendo a necessidade de expedição de car-tas precatórias para a oitiva de testemunhas em três comarcas diversas (fl. 79). Assim, resta devidamente justificada a necessária dilação do prazo para con-clusão da instrução criminal, em observância ao princípio da razoabilidade.

Aliás, só há constrangimento ilegal por excesso de prazo, quando esse for motivado pelo descaso injustificado do juízo, o que não ocorreu na pre-sente hipótese, em que foram envidados os esforços necessários para dar ce-leridade ao processo.

A esse respeito, o Tribunal a quo exarou a seguinte fundamentação:

“Por fim, o impetrante alega excesso de prazo na formação da culpa, uma vez que a audiência de instrução e julgamento foi designada para esta data (05.22..2013), restando preso há 98 (noventa e oito) dias, o que extrapola os limites legais. Sem razão.

Em que pese a alegação defensiva, observa-se, por meio das informações (fls. 22-26) e do espelho do SAJ (fls. 33-36), que a tramitação do feito sucede de forma regular, sendo que os atos processuais de competência do juiz da causa foram todos impulsionados de maneira a alcançar o fim almejado, inexistindo, pois, delonga que legitime a concessão do presente writ.

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Infere-se que a prisão foi efetivada em 31.07.2013.

Na data de 27.08.2013, o Ministério Público ofereceu denúncia, a qual foi recebida em 28.08.2013, tendo o paciente, citado em 21.09.2013, apresenta-do resposta à acusação.

Em 20.09.2013, a defesa do paciente formulou pedido de revogação da pri-são preventiva, o qual foi indeferido no dia 26.09.2013.

Atualmente, o feito encontra-se aguardando a celebração da audiência ins-trutória marcada para a presente data.

Como se vê, resta cristalino que os atos processuais foram realizados sem intervalos excessivos.

De qualquer forma, a audiência será realizada no dia de, hoje, o que possi-bilita ao magistrado encerrar a instrução processual, tornando-se injustifi-cável a soltura do paciente sob o fundamento de excesso de prazo.

[...]

Diante do exposto, inexiste excesso de prazo a ser declarado, até porque, o encerra-mento da instrução processual é iminente, bem como por não restar evidenciada a morosidade intencional da justiça.

Logo, perfeitamente legal a manutenção do decreto de prisão preventiva do paciente L. C. P.” (fls. 53/56)

E, como é sabido, os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, porquanto variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência unísso-na os tem mitigado.

A propósito, confira-se:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO – DES-CABIMENTO – COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO – MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTA CORTE, EM CONSONÂNCIA COM O PRETÓRIO EXCELSO – CRIMES DE TRÁFICO E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – TESE DE EXCESSO DE PRA-ZO NA FORMAÇÃO DA CULPA – ATRASO QUE NÃO É EXACERBADO, TAMPOUCO INJUSTIFICADO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – AU-SÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO – ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA

[...]


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3. O Recorrente foi preso cautelarmente em 01.08.2012 e, pelo que se verifica do acórdão emanado da Corte de origem, o feito apresenta regular processamento, ten-do em vista as peculiaridades do caso, que apresenta pluralidade de réus (cinco) e necessidade de expedição de cartas precatórias, não se constatando o alegado cons-trangimento ilegal.

4. Somente se cogita da existência de constrangimento ilegal quando o excesso de prazo for motivado pelo descaso injustificado do juízo, o que não ocorreu no caso concreto.

5. Os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, porquanto variam conforme as peculiaridades de cada pro-cesso, razão pela qual a jurisprudência uníssona os têm mitigado à luz do princípio da razoabilidade, principalmente, diante de feitos complexos, com necessidade de expedição de carta precatória, como na espécie. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

6. Ausência de ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício.

7. Ordem de habeas corpus não conhecida, com recomendação de urgência na con-clusão da ação penal.”

(HC 279.213/SP, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJe 26.03.2014)

Frise-se, ainda, que consoante informações obtidas no portal eletrôni-co do Tribunal de Justiça Impetrado, foi realizada audiência de instrução e julgamento e as partes apresentaram alegações finais, sendo que o Juízo de origem converteu o julgamento em diligência, determinando a intimação das partes para que informem se desejam ouvir o depoimento de mais uma teste-munha de acusação e de outras duas testemunhas de defesa, cuja oitiva não foi requerida na última audiência de instrução e julgamento. Não obstante, observa-se que a conclusão da fase instrutória está prestes a ocorrer.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário.É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA

Número Registro: 2014/0010098-9 Processo Eletrônico RHC 44.513/SC

Matéria criminal

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Números Origem: 00912822820138240000 01039867320138240000 036130074328 20130694704 20130694704000100 36130074328 912822820138240000

Em Mesa Julgado: 18.06.2014

Relatora: Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Guilherme Magaldi Netto

Secretário: Bel. Lauro Rocha Reis

AUTUAÇÃO

Recorrente: Luiz Carlos Póvoas (preso)

Advogado: Mário Cesar Felippi Filho e outro(s)

Recorrido: Ministério Público do Estado de Santa Catarina

Assunto: Direito penal – Crimes contra o patrimônio – Estelionato

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso.”

Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.

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Apelação Criminal nº 2005.42.00.002531-2/RRProcesso na Origem: 25313120054014200Relatora: Desembargadora Federal Mônica SifuentesApelante: Neudo Ribeiro CamposAdvogado: Marcelo Bruno Gentil Campos e outros(as)Apelado: Justiça PúblicaProcurador: Rodrigo Golivio Pereira

EMENTA

Penal – PRocessUal Penal – PecUlato-desvio – “gaFanHoto” – coMPetÊncia – JUstiÇa FedeRal

– caPitUlaÇão – aUtoRia e MateRialidade deMonstRadas – QUadRilHa oU bando –

absolviÇão – dosiMetRia da Pena – ManUtenÇão1. Compete à Justiça Federal o processo e o julgamento de ação

penal cujos delitos referem-se a desvio de recursos relativos a convênios firmados entre o estado da federação e a União, e sujeitos à fiscalização de órgão federal. (Precedentes da Turma e da Segunda Seção)

3. O delito de peculato exige do sujeito ativo a condição espe-cial de servidor público, qualidade que se transmite a todos que dela tenham conhecimento e a utilizem para praticar a conduta criminosa.

4. Afigura-se inconsistente a tese de atipicidade da conduta, quando a materialidade e a autoria estão suficientemente comprovadas nos autos.

5. A absolvição do apelante da imputação de prática do delito de quadrilha ou bando é medida a ser tomada, caso a prova seja insuficien-te para a condenação. (Precedente da Segunda Seção desta Corte)

6. Apelação parcialmente provida.

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ACÓRDÃO

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, apenas para absolver Neudo Ribeiro Campos da acusação de prática do crime de qua-drilha ou bando, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, nos termos do voto da Relatora.

Brasília/DF, 24 de junho de 2014 (data do Julgamento).

Desembargadora Federal Mônica Sifuentes Relatora

RELATÓRIO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Mônica Sifuentes (Relatora): Trata-se de apelação criminal interposta pelo réu Neudo Ribeiro Campos contra sentença prolatada pelo Juiz Federal Marcos Vinícius Lipienski, subs-tituto da 1ª Vara da Seção Judiciária de Roraima, que julgou procedente a pretensão punitiva do Estado para condenar o apelante pelo cometimento dos crimes tipificados nos arts. 312, caput, e 288 c/c os arts. 69 e 71, todos do CP (peculato-desvio, em continuidade delitiva e em concurso material com formação de quadrilha ou bando).

As penas foram assim fixadas:

• art. 312, caput, do CP (peculato): pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, à razão de 2/3 (dois ter-ços) do salário mínimo vigente na época do fato, devidamente atualizada, aumentada da terça parte pela incidência do art. 327, § 2º, do CP, para 08 (oito) anos de reclusão e 266 (duzentos e sessenta e seis) dias-multa e, devido à continuidade delitiva (art. 71 do CP), novamente aumentada em 2/3 (dois terços), resultando o total de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 2/3 (dois terços) do salário míni-mo vigente na época do fato, devidamente atualizada no momento da execução;

• art. 288 do CP (quadrilha ou bando): pena-base fixada em 02 (dois) anos de reclusão. Reconhecida a presença das agravantes previstas nos arts. 61, II, g, do CP (abuso de poder e violação ao dever inerente ao cargo) e 62, I e III, do CP (promover ou organizar a cooperação no crime e instigar ou


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determinar a cometer o delito alguém sujeito à sua autoridade), a pena foi elevada na 1/2 (metade), para 03 (três) anos de reclusão;

• art. 69 do CP (concurso material): unificadas, resultaram o total de 16 (de-zesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fe-chado, e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente na época do fato, devidamente atualizada no momento da execução (art. 49, §§ 1º e 2º, do CP);

• decretada a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo eventual-mente (fls. 1.622/1.691).

Desmembradas as investigações quanto ao então deputado federal Alceste Madeira de Almeida (fl. 570), foram denunciados no presente feito, além do apelante Neudo Ribeiro Campos, os corréus Diva da Silva Briglia, Carlos Eduardo Levischi, Aline Helen Andrade Sequeira e Sorania de Sales Vieira.

Após desmembramentos (fls. 570 e 947/948), remanesceu neste feito apenas a responsabilidade penal do ora apelante Neudo Ribeiro Campos.

Os fatos descritos na inicial acusatória se inserem no chamado “escân-dalo dos gafanhotos”. Estão assim dispostos:

[...] O ex-Governador Neudo Ribeiro Campos e seus asseclas políticos des-viaram, nos anos de 1998 a 2002, milhões de reais dos cofres públicos, sen-do que somente no ano de 2002 o desvio atingiu a cifra de aproximadamen-te R$ 70.000.000,00 (setenta milhões de reais), incluindo verbas federais.

O réu Neudo Ribeiro Campos foi o verdadeiro mentor de todo o esquema. Sob sua gestão, foi criada a idéia de se inserir, na folha de pagamento do Departamento de Estradas de Rodagem de Roraima – DER/RR e da Secre-taria de Administração – SEAD, pessoas que jamais prestaram serviços ao Estado, sendo que seus salários eram embolsados por terceiros que não os fictícios servidores, estes conhecidos como “gafanhotos”.

Interesses políticos motivaram a constituição do esquema criminoso, vez que decorriam de autêntica troca de favores entre Neudo Ribeiro Campos e os vários membros do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas do Esta-do, com o desvio de verbas federais oriundas de convênios nos termos de informação pericial que se analisará oportunamente. Neudo estabelecia o valor das quotas de cada um dos deputados de acordo com sua fidelidade, suas propostas e interesses políticos.

Resumidamente, o esquema fraudulento funcionava da seguinte maneira:

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1. Por determinação de denunciado Neudo Ribeiro Campos, o dinheiro proveniente de convênios federais era transferido da conta específica do convênio para a conta única ou para a conta destinada ao pagamento de servidores públicos, inclusive “gafanhotos”.

2. Os pagamentos aos supostos trabalhadores (gafanhotos) eram efetuados pela empresa privada Norte Serviços de Arrecadação e Pagamentos Ltda. – NSAP, que tinha autorização para movimentar as contas bancárias do Estado de Roraima.

3. O então Governador e ora réu Neudo Campos distribuía quotas aos seus afilhados políticos, notadamente, deputados estaduais e conselheiros do Tribunal de Contas do Estado. Cada beneficiado era chamado pelo Go-vernador a uma reunião reservada, na qual era definida a sua quota. As-sim, cada beneficiado não sabia dos demais, nem quanto cada um recebia, formando-se quadrilhas autônomas.

4. Definido o valor que cada beneficiário teria direito, este, diretamente ou através de prepostos seus, aliciava pessoas comuns do povo, prometendo--lhes ajuda financeira, e as relacionava como falsos servidores para serem incluídos na folha de pagamentos do DER/RR ou da SEAD, dentro de sua quota. Estas pessoas aliciadas que, via de regra não tinham conhecimento da fraude, ficaram conhecidas como “gafanhotos”, numa analogia aos inse-tos que comem folhas (estes comiam a folha de pagamento).

5. A lista era então entregue ao denunciado Carlos Eduardo Levischi, dire-tor do DER/RR, ou à denunciada Diva da Silva Briglia, Secretária de Ad-ministração, que fazia o gerenciamento da fraude, a mando do governador, e encaminhavam o rol para que a NSAP fizesse os pagamentos.

6. Para a retirada do pagamento, os “gafanhotos” passavam procurações com plenos poderes a pessoas de confiança do deputado ou conselheiro beneficiado que evitavam aparecer diretamente como procuradores.

7. Os procuradores dos “gafanhotos” iam então, mensalmente, à NSAP re-ceber o pagamento, conforme comprovam os recibos e procurações junta-dos aos autos.

8. Na sequência, o procurador passava o dinheiro ao deputado ou conse-lheiro beneficiado. O “gafanhoto” não recebia nada e quando recebia era uma quantia irrisória.

[...] o Tribunal de Contas da União chegou a julgar irregulares diversas contas prestadas, o que motivou a suspensão do repasse de verbas federais para determinadas obras.


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A fraude se processava, ademais, a partir do momento em que o ex-Go-vernador Neudo Campos autorizada que as verbas oriundas de convênios federais, que deveriam permanecer em contas vinculadas, fossem transfe-ridas para Conta Corrente nº 12.790-6, livremente movimentada pela Norte Serviços de Arrecadação e Pagamento Ltda. – NSAP, e destinada ao paga-mento dos “gafanhotos”.

[...]

Como visto anteriormente, o réu Alceste Madeira de Almeida conseguia, com o auxílio dos corréus Neudo Ribeiro Campos, Diva da Silva Briglia, incluir nomes na folha de pagamento do Estado de Roraima, através das folhas da TE/ASS e do DER/RR. Com o auxílio das requeridas Aline Helen de Andrade Sequeira e Sorânia de Sales Vieira, convencia as pessoas que tinham os seus nomes incluídos para que outorgassem procurações para as duas últimas, a fim de que elas recebessem os vencimentos dos supos-tos funcionários, junto à empresa NSAP, mediante o uso das procurações outorgadas.

[...]

3. DA AUTORIA E MATERIALIDADE

[...]

O indiciado Neudo Ribeiro Campos foi o mentor de todo o esquema cri-minoso instalado no Governo do Estado de Roraima para rapinar os cofres públicos, desviando recursos oriundos de convênios federais em benefício de correligionários em troca de apoio político. Neudo facilitou a forma-ção da quadrilha encabeçada por Alceste Madeira. Este, aproveitando-se do prestígio político e relacionamento que tinha com o então governa-dor, organizou uma quadrilha para, de forma sistemática e continuada, apropriar-se de dinheiro público através do aliciamento de “gafanhotos”, incluídos ilicitamente na folha de pagamento do Estado, seja na TE/ASS, seja no DER/RR.

As indiciadas Sorânia de Sales Vieira e Aline Helen Andrade Sequeira agiam a serviço de Alceste Madeira, como “testa-de-ferro”, aliciando “ga-fanhotos”, os quais eram ludibriados para lhe outorgarem procurações que autorizavam o recebimento de salários. No período compreendido entre novembro de 1998 e fevereiro de 2003, de forma continuada, estas denun-ciadas receberam os salários dos “gafanhotos” e os repassaram ao deputa-do federal Alceste Madeira.

Por sua vez, os denunciados Carlos Eduardo Levischi e Diva da Silva Bríglia agiam como executores, respectivamente no DER/RR e na SEAD, a

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mando de Neudo Ribeiro Campos, gerenciando a quota que o governador destinava a cada beneficiário, incluindo-se os nomes na folha de pagamen-to (fls. 07/24).

Em 10.01.2006 foi determinada a suspensão do curso deste processo até o julgamento do HC 2005.01.00.069969-4/RR (fl. 1.013), fato ocorrido em 07.02.2006 (fl. 1.017).

Denúncia recebida em 06.06.2006 (fl. 1.047).

Em 15.03.2011, à unanimidade, esta Corte não conheceu da Exceção de Incompetência nº 0006301-56.2010.4.01.4200/RR, oposta pelo réu Neudo Ribeiro Campos (fl. 1.521).

A sentença penal condenatória foi prolatada em 27.07.2011 (fl. 1.691).

O apelante Neudo Ribeiro Campos argui, em preliminar, incompetên-cia absoluta da Justiça Federal para processar e julgar o feito. Argumenta que a competência da Justiça Federal é constitucional e taxativa, não comportan-do qualquer tipo de ampliação, acréscimo, alteração ou subtração, sob pena de inconstitucionalidade.

No presente feito, segundo o apelante, o magistrado sentenciante con-cluiu pela competência da Justiça Federal, com suporte no Enunciado nº 208 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, ao fundamento de que os re-cursos repassados pela União – mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres – estão sujeitos à prestação de contas perante o Tri-bunal de Contas da União – TCU (art. 71, VI, da CF).

A defesa, contudo, entende que a referida súmula não se aplica ao pre-sente caso.

Relata que, com o objetivo de definir a origem dos recursos, o Juízo en-comendou perícia, a qual, recebida e processada no mesmo dia, foi feita pelo perito federal José Jair Wermann (Informação nº 027/2003 – SR/RR).

De acordo com as conclusões do referido perito, dos R$ 226.156.714,65 (duzentos e vinte seis milhões, cento e cinquenta e seis mil, setecentos e ca-torze reais e sessenta e cinco centavos) movimentados na Conta Corrente nº 12.7906, R$ 644.016,07 (seiscentos e quarenta e quatro mil, dezesseis reais e sete centavos) são provenientes de convênios firmados com o governo fede-ral. Tais valores corresponderiam apenas a 0,3% (zero vírgula três por cento) do total, o que, segundo alega, afastaria a hipótese de crime federal.


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As conclusões encaminhadas pela DPF (Informação nº 037/2003-SR/RR) foram juntadas aos autos e mencionadas pelo MPF na inicial acusatória. Contu-do, segundo alega a defesa, elas são genéricas, imprecisas, incompletas e equi-vocadas, pois trazem valores parciais, não dizem quando teriam sido utilizados e sequer identifica se os recursos desviados teriam sido destinados ao pagamen-to das pessoas relacionadas aos fatos concretos narrados pela denúncia.

Traz aos autos ementa do Agravo de Instrumento nº 2008.01.00. 012065-5/RR deferindo o pedido de realização de perícia contábil. Defende que esta prova pericial é imprescindível para o julgamento do processo.

Acrescenta que, de acordo com informações prestadas pelo Secretário de Fazenda do Estado de Roraima, as folhas de pagamento nos anos de 2000, 2001 e 2002 foram pagas com recursos provenientes de conta única do gover-no do estado.

Além disso, o Tribunal de Contas do Estado de Roraima, em decisão plenária, aponta que as despesas com pessoal referentes aos servidores esta-duais lotados no Poder Executivo (Administração direta), foram efetuadas com recursos estaduais.

Apresenta listagem de convênios no intuito de demonstrar a não-utili-zação dos recursos federais no pagamento de pessoal da Administração di-reta do estado de Roraima e de seu Departamento de Estradas e Rodagem (DER/RR), o que também se depreenderia das prestações de contas de todos os convênios federais firmados em seu governo e seus respectivos extratos de pagamento.

Registra que o prejuízo para o recorrente é evidente, na medida em que não teve garantido o direito de ser processado e julgado pelo Juízo compe-tente.

Pleiteia seja declinada a competência desta Corte, com a subsequente remessa dos autos para uma das varas criminais da circunscrição judiciária de Boa Vista/RR, sob pena de violação dos princípios da tutela jurisdicional, do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5º, caput, LIII, LIV e LV da CF).

No mérito assevera ocorrência de responsabilização penal objetiva, pois nos autos não há uma única prova (testemunhal ou documental) que aponte o ora apelante como sendo a pessoa responsável pela indicação de nomes ou pela distribuição de quotas para inclusão de funcionários “fantas-mas” em folha de pagamentos do estado de Roraima.

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Afirma que a prova produzida nos autos, nesse particular, baseia-se no depoimento de Carlos Eduardo Levischi, corréu nos delitos imputados ao denunciado e, nessa condição, com interesse de responsabilizar terceiros no caso, inclusive em troca do benefício da delação premiada.

Também desqualifica os depoimentos de Diva da Silva Briglia e das testemunhas Maria do Livramento Alves Ferro, Sônia Pereira Nattrodt e Ana Ilza Silva Coelho, que considera inconsistentes.

Aponta que Carlos Eduardo Levischi, na época dos fatos no cargo de Diretor-Geral do DER/RR, era o único ordenador de despesas da referida autarquia – conforme ele mesmo afirma – e, dessa forma, tinha toda a auto-nomia financeira e administrativa. Além disso, caso existisse esquema frau-dulento, seria ele seu beneficiário direto, com interesse político na suposta fraude, pois se lançou, inclusive, como candidato ao governo do Estado, em 2002, sem apoio do apelante, exatamente após a notoriedade adquirida com as contratações dos supostos “gafanhotos”.

Assim, caso existente o esquema fraudulento, os responsáveis por ele seriam Carlos Eduardo Levischi e os demais envolvidos, nunca o réu, não podendo lhe ser imputada responsabilidade penal apenas por ter exercido o mandato de Governador do Estado de Roraima.

Impõe-se para a defesa que a sentença condenatória aponte a forma como o réu participava da gestão direta de recursos dos órgãos supostamente envolvidos, condição sine qua non para imputação de responsabilidade penal ao ora apelante, contudo, segundo conclui, isso não teria ocorrido.

Aduz ainda que não estão presentes, na hipótese dos autos, os requisi-tos necessários à configuração do crime de quadrilha, quais sejam: a associa-ção permanente e habitual de pessoas para a prática de número indetermi-nado de crimes.

Para o apelante, da mesma forma, a imputação do crime tipificado no art. 312 do Código Penal não encontra respaldo nos autos, eis que para con-figuração desse delito o funcionário público precisa ter a posse antecedente do bem ou valor, em razão de sua função pública, para em seguida invertê--la em seu favor, fato não comprovado nos autos. Assim, inexistindo prova suficiente para a condenação, deveria prevalecer em seu favor o princípio in dubio pro reo.

A dosimetria da pena relativa ao crime do art. 312 do CP, segundo alega, deve ser revista, reduzindo-se ao mínimo legal, pois as circunstâncias


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judiciais consideradas para elevação da pena-base, na verdade, seriam ele-mentares do próprio tipo penal.

Por considerar exacerbados, pretende também a diminuição da multa fixada e do aumento relativo à continuidade delitiva.

Considera nula a sentença quanto à condenação do réu pelo delito de quadrilha, ante a ausência de fundamentação no particular, com ofensa ao princípio constitucional de individualização das penas, pois houve apenas referência à fundamentação utilizada para o crime de peculato. Caso enten-da-se de modo diverso, pugna pela redução da pena do referido delito, pelas mesmas razões expendidas para o crime de peculato.

Reduzidas as penas privativas de liberdade, pretende que sejam subs-tituídas por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

Pede o provimento do recurso e a reforma da sentença recorrida, a fim de que, caso não acolhidas as preliminares, seja decretada a absolvição do denunciado, ou reduzidas as penas ao mínimo legal (fls. 1.695 e 1.711/1.782).

Contrarrazões às fls. 1.787/1.800.O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador Re-

gional da República Paulo Vasconcelos Jacobina, manifesta-se pelo desprovi-mento do recurso.

É o relatório.Ao eminente Revisor.

VOTO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Mônica Sifuentes (Relatora): Con-forme se depreende do relatório, trata-se de apelação criminal interposta pelo réu Neudo Ribeiro Campos contra sentença que o condenou a 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente na época do fato, devidamente atualizado no momento da execução (art. 49, §§ 1º e 2º, do CP), pelo cometimento dos crimes tipificados nos arts. 312, caput, e 288 c/c os arts. 69 e 71, todos do CP (peculato desvio, em continuidade delitiva e em concurso material com formação de quadrilha ou bando).

da PReliMinaR de incoMPetÊncia da JUstiÇa FedeRal

A sentença recorrida concluiu pela competência da Justiça Federal, acatando a tese da denúncia de que as verbas usadas para os pagamentos

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relativos à remuneração dos servidores fictícios referiam-se a repasses fede-rais efetuados por força de convênios firmados entre o estado de Roraima e a União.

O apelante insurge-se contra a informação prestada de forma prelimi-nar pela perícia da Polícia Federal (fls. 197/199), de que até aquele momento fora identificada a presença, entre os valores apropriados, de R$ 644.016,07 (seiscentos e quarenta e quatro mil, dezesseis reais e sete centavos), oriundos de convênios federais.

Do exame do referido documento, Informação nº 027/2003-SR/RR ela-borada por perito criminal em 31.10.2003 (fls. 197/199), extrai-se se tratar de conclusão preliminar, mas que satisfaz a exigência de comprovação da pre-sença de verbas federais necessária para a manutenção das investigações no âmbito da Polícia Federal:

[...] Dos valores cuja origem foram identificados, constatou-se, até o mo-mento, que R$ 644.016,07 (seiscentos e quarenta e quatro mil, dezesseis re-ais e sete centavos), conforme demonstrado nas Tabelas 01 e 02 são prove-nientes de convênios firmados com o Governo Federal. (fl. 197)

Em segundo momento, a Polícia Federal elaborou o laudo de exame econômico-financeiro (fls. 579/586), no qual demonstra a presença de verbas oriundas de convênios federais entre os recursos desviados para funcioná-rios “fantasmas” incluídos na folha de pagamento pelo governo do estado de Roraima:

[...] Os exames realizados originaram a planilha em anexo, onde os Signa-tários demonstram que o Governo do Estado de Roraima transferiu valores referentes a convênios firmados com a União, depositados em contas ban-cárias específicas, para a conta corrente 12790-6, titulada pelo Governo do Estado de Roraima e movimentada livremente pela empresa NSAP – Norte Serviços de Arrecadação e Pagamentos Ltda. O total transferido de contas e convênios firmados com a União para a conta corrente 12790-6, no período analisado, foi de R$ 2.715.200,34 (dois milhões, setecentos e quinze mil, duzentos reais e trinta e quatro centavos). (fl. 582)

Não fora isso, na planilha anexa ao citado laudo estão registrados os valores e a identificação dos convênios federais malversados (fls. 584/586).

A conclusão pericial, ao contrário do alegado pelo apelante, é clara ao diagnosticar a presença de recursos federais entre os desviados.


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A Constituição Federal prevê a competência do Tribunal de Contas da União para “fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União me-diante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Dis-trito Federal ou a Município” (art. 71, VI), circunstância que ratifica a compe-tência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal.

Ao apelante não socorre a alegação de que os R$ 644.016,07 (seiscentos e quarenta e quatro mil, dezesseis reais e sete centavos) representam uma pe-quena parte do total desviado, pois a presença de qualquer prejuízo à União é suficiente para justificar a competência da Justiça Federal, em obediência ao supracitado dispositivo constitucional e ao Enunciado nº 122 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Os documentos apresentados pelo réu para atestar que os recursos utilizados para o pagamento de pessoal no estado de Roraima eram apenas verbas estaduais não possuem o condão de elidir as conclusões extraídas das provas produzidas nos autos quanto à origem dos recursos desviados.

O primeiro documento referido pelo apelante, uma informação fir-mada pelo Secretário de Fazenda do Estado de Roraima, apenas confirma genericamente que os recursos utilizados para pagamento dos funcionários advinham da conta 31.800-6 do governo estadual. Dessa forma, não se mostra apto a contestar o laudo pericial.

Além disso, nas informações periciais preliminares às fls. 197/199, a Polícia Federal já constatara que a referida conta (31.800-6) também apre-sentava aportes de contas referentes a convênios realizados entre o governo federal e o estado de Roraima.

Corroborando o entendimento sobre a impossibilidade da informação do secretário estadual afastar a certeza da presença de recursos federais nos valores desviados, a planilha às fls. 584/586 demonstra que a referida conta (31.800-6) recebeu recursos de dez convênios federais.

Também para afastar a tese da defesa, veja-se o depoimento da teste-munha Carlos Eduardo Levischi às fls. 117/120, por meio do qual explica o esquema de pagamento de funcionários “fantasmas” no DER-RR, feito pela empresa NSAP:

[...] que como havia um comprometimento por parte do ex-Governador Neudo Campos em fazer os pagamentos dos funcionários “fantasmas” no DER/RR, normalmente eram desviadas verbas federais para serem efetuados pagamentos; que o dinheiro era retirado de contas especificas des-tinadas ao repasse de verbas federais, relativas a convênios firmados entre

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o Governo Federal e o Governo do Estado de Roraima, uma vez retirado destas contas especificas, era depositado na conta única do DER/RR, por meio da qual eram realizados os pagamentos para os funcionários “fantas-mas” do DER/RR, indicados pelas autoridades acima nominadas (fl. 119).

O outro documento apresentado pela defesa, com vistas a afastar a competência federal foi lavrado pelo Tribunal de Contas do Estado de Roraima, órgão também investigado pelo suposto envolvimento de seus membros no caso.

Vale observar que o próprio apelante, quando de sua renúncia ao cargo de Deputado Federal (fls. 1.376/1.383), requereu ao Supremo Tribunal Fede-ral que declinasse da competência em favor da Justiça Federal de Roraima.

Esta Turma já decidiu em ação penal análoga que, demonstrada a pre-sença de verbas oriundas de convênios com a União entre aquelas desviadas, confirma-se a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito:

PENAL – PROCESSUAL PENAL – ART. 312 DO CP – PECULATO – GA-FANHOTO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – CAPITULAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – CAPITULAÇÃO – DOSIMETRIA DA PENA – REPARAÇÃO DE DANO – IMPOSSIBILIDA-DE – IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL – 1. Compete à Justiça Federal o processo e o julgamento de ação penal cujos delitos se referem a des-vio de recursos relativos a convênios, firmados entre o Estado de Roraima e a União, e sujeitos à fiscalização de órgão federal, consoante o laudo de exame econômico-financeiro, movimentados por empresa privada para pagamento de servidores fictícios, incluídos em folha paralela de venci-mentos criada para esse fim, cujo recebimento se fazia mediante procura-ção outorgada pelos supostos servidores, com repasse total ou parcial dos recursos recebidos, à autoridade que os indicava para inclusão em folha de pagamento. Precedente da Turma.

(ACr 0000389-49.2008.4.01.4200/RR, 3ª T., Relª Desª Fed. Mônica Sifuentes, e-DJF1 p. 418 de 14.06.2013)

O julgado acima acompanhou entendimento da Segunda Seção desta Corte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL – INQUÉRITO POLICIAL – DENÚN-CIA PELOS ARTS. 312 (PECULATO) C/C 327, § 2º E 288 DO CP (FORMA-ÇÃO DE QUADRILHA) EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP) E 359-G DO CP (AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA) – “ESCÂNDA-


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LO DOS GAFANHOTOS” – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO DE DENÚNCIA EM OUTRA AÇÃO PENAL – INOCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA – PRELIMINARES REJEITADAS – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDI-GO DE PROCESSO PENAL – INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE – RECEBIMENTO DE DENÚNCIA QUE SE IMPÕE – [...] II – Compete à Justiça Federal o processo e o julgamento de Ação Penal cujos delitos referem-se a desvio de recursos relativos a convênios, firmados entre o Estado de Roraima e a União – consoante destacou a de-núncia -, indevidamente transferidos para a conta corrente do Governo do Estado de Roraima, livremente movimentada por empresa privada, para pagamento de servidores fictícios, incluídos em folha, cujo recebimento se fazia mediante procuração outorgada pelos supostos servidores, com re-passe total ou parcial dos recursos recebidos, à autoridade que os indicava para inclusão em folha de pagamento.

(APN 0052558-66.2009.4.01.0000/RR, 2ª S., Relª Desª Fed. Assusete Magalhães, Rel. Conv. Juiz Fed. Murilo Fernandes de Almeida (Conv.), e-DJF1 p. 34 de 21.06.2012)

Dessa forma, afasto a preliminar suscitada.

do MÉRito

do delito de peculato (art. 312 do cP)

Este delito configura-se de duas formas distintas, consoante ensina Guilherme de Souza Nucci: “a) apropriar-se, que significa tomar como pro-priedade sua ou apossar-se. É o que a doutrina chama de peculato-apropria-ção; b) desviar, que significa alterar o destino ou desencaminhar. É o que a doutrina classifica como peculato-desvio”1, sendo que o sujeito ativo pode ser apenas o funcionário público, em razão do exercício do cargo.

Nos termos do art. 30 do Código Penal, a condição de funcionário pú-blico, definida no art. 327 do CP, integrante do tipo penal por expressa dispo-sição legal, transmite-se2, inclusive, a todos os coautores do delito, desde que cientes da condição pessoal do autor.

1 In Código Penal Comentado. 9. ed. RT, p. 1055.2 “[...] Ex.: se duas pessoas – uma, funcionária pública, outra, estranha à Administração –

praticam a conduta de subtrair bens de uma repartição pública, cometem peculato-furto (art. 312, § 1º, CP). A condição pessoal – ser funcionário público – é elementar do delito

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No caso sob análise, imputou-se ao denunciado a figura do peculato--desvio. Dessa forma, a prova da materialidade e autoria delitivas poderá ater-se unicamente à atuação do réu no desencaminhamento, em proveito próprio ou alheio, de verbas federais destinadas à aplicação nos objetos dos convênios firmados entre o estado de Roraima e o governo federal.

Para a configuração do delito de peculato-desvio não há necessidade de apossamento pessoal de bem ou valor, por parte do denunciado, confor-me asseverou o apelante em seu recurso.

da materialidade

A materialidade do delito está amplamente demonstrada pelas pro-vas constantes nos autos, sobretudo o laudo de exame econômico financeiro 072/04-SR/DPF/RR, onde se constata os valores entregues a Aline Helen Andrade Sequeira, mediante o uso de procurações (fls. 530/565); o laudo de exame econômico financeiro 0451/04 – SETEC/SR/DPF/RR (fls. 579/586) e a informação 027/2003 – SR/RR (fls. 197/199), elaborados pela Polícia Fe-deral onde se demonstra o modo de execução do delito; o laudo de exame contábil 148/04-SR/RR (fls. 806/821), no qual são analisados documentos apreendidos na busca e apreensão efetivada na época da operação policial, autorizada pela decisão às fls. 241/262; e a imagem de bilhete à fl. 821, com os seguintes dizeres: “Professora Diva, o Dep. Alceste pergunta se o Gover-nador repassou alguns nomes para a senhora”.

Das referidas provas, conclui-se que verbas federais provenientes de convênios com a União foram indevidamente transferidas para a conta cor-rente 12.790-6, do Estado de Roraima, sendo movimentadas pela empresa NSAP para pagamento de vencimentos de servidores “fantasmas”.

Tais servidores, em muitos casos, sequer tinham conhecimento de sua condição de funcionários de órgão público estadual, tampouco de suas presenças na folha de pagamento do Governo do Estado de Roraima ou do DER/RR.

Ademais, não procedem as alegações do réu de generalidade ou im-precisão da prova produzida no particular, tendo sido inclusive listados os

de peculato, motivo pelo qual se transmite ao co-autor, desde que verificada a ciência deste em relação àquela condição pessoal” (NUCCI, Guilherme de Souza. In Código Penal Comentado. 9. ed. p. 302).


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convênios federais cujos créditos foram indevidamente transferidos para a conta corrente 12.790-6, conforme (fls. 584/586).

da autoria

O denunciado alega que as únicas provas de sua suposta responsa-bilidade delitiva existentes nos autos correspondem aos testemunhos dos corréus de Diva da Silva Briglia e Carlos Eduardo Levischi, sobretudo deste último, os quais – beneficiados pela delação premiada – tinham interesse na incriminação de terceiros no caso.

Contudo, é assente a validade e valor probatório do testemunho de corréus para fundamentar um eventual decreto condenatório, desde que cor-roborado por outras provas constantes dos autos. Dessa forma, a prova oral no presente feito deve ser apreciada à luz de todo o conjunto probatório co-ligido nos autos.

As testemunhas ligadas ao esquema criminoso, apesar de contestadas pelo réu, narraram os fatos em detalhes e em sincronia.

Além disso, a sentença transcreveu depoimentos prestados pela tes-temunha Maria do Livramento Alves Ferro, responsável pela elaboração da folha de pagamento do DER/RR, na fase policial (fls. 121/128) e em Juízo (fls. 1.296/1.299), nos quais demonstra como recebeu ordens do então dire-tor-geral do referido órgão, Carlos Levischi, para incluir lista de funcionários indicados por deputados na folha de pagamentos, em cumprimento a deter-minação do ora apelante.

A depoente afirmou que tais pessoas não exerciam qualquer função laboral no DER/RR e ficavam à disposição do respectivo deputado. Quase todas recebiam seus salários pela empresa NSAP e o primeiro pagamento foi feito diretamente ao parlamentar ao qual elas estavam vinculadas, em sala fechada, de modo que um não visse o quanto o outro recebia. Nesse mo-mento, a maioria apresentou os assessores responsáveis pelo recebimento do dinheiro nos próximos meses. Além dos políticos, conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Roraima também participavam do esquema.

Na Secretaria de Administração do Estado de Roraima – SEAD/RR, o método de apropriação e distribuição de recursos públicos tinha estratégia semelhante, conforme se verifica dos depoimentos prestados pela servidora incumbida, na época, da elaboração de folhas de pagamento Sônia Pereira Nattrodt, na fase policial (fls. 137/146) e em Juízo (fls. 1.253/1.255).

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Das declarações feitas pela referida testemunha, com detalhes precisos e citação de nomes, ressalto as seguintes informações:

• enquanto os dados referentes aos servidores efetivos e aos temporá-rios eram alimentados nos terminais interligados ao computador de grande porte, a folha de pagamento da Tabela Especial Assessoria (TE/ASS) – criada pelo governador Neudo Ribeiro Campos para in-cluir nomes funcionários “fantasmas” indicados por deputados e con-selheiros do Tribunal de Contas do Estado – era processada em um microcomputador separado;

• a inclusão de nomes era feita em obediência a listas encaminhadas por intermédio do ora apelante à Secretaria de Administração, nas quais constava o nome do “servidor” e o do parlamentar ao qual ele estava vinculado;

• os políticos eram ligados ao então governador e ora apelante;

• o valor mensal da chamada “folhinha”, quando a testemunha assumiu o cargo estava em torno de dois a três milhões e ao terminar era de aproximadamente cinco milhões.

No mesmo sentido e também com riqueza e coerência de detalhes são os depoimentos da testemunha Ana Ilza Silva que também trabalhou na ela-boração da folha de pagamento na Secretaria de Administração – SEAD/RR e contra a qual não há informação de ação penal em andamento. A testemu-nha manteve-se coerente, tanto na fase policial (fls. 129/135) quanto em Juízo (fls. 1.291/1.295).

Acrescente-se que a testemunha recorda-se de ver, entre os nomes que acompanhavam as listas de funcionários “fantasmas”, o do codenunciado Alceste Madeira.

A seguir, pontos relevantes de seu depoimento:

[...] que a depoente se recorda da ex-Deputada Maria Luiza Vieira Cam-pos, mais conhecida como Malu, ter entregue diretamente nas mãos da depoente, uma relação contendo alguns nomes, previamente autorizados pelo então governador Neudo Campos, por meio de um manuscrito aposto na própria relação, para a substituição de alguns nomes já existentes na TE/ASS por outros; [...] que os bilhetinhos da lavra do ex-Governador Neudo Campos e da ex-Secretária de Administração Diva Briglia para inclusão de supostos servidores no TE/ASS não passavam pela Coordenadoria de Pessoal, sendo entregues diretamente à depoente (Ana Ilza Silva Coelho às fls. 129/135, em fase policial, confirmado em Juízo às fls. 1.291/1.295).


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[...] que foi trabalhar no gabinete civil a convite do Governador Neudo Campos, em abril de 1997; onde era chefe de serviços humanos, não exis-tia folha de pagamento similar a TE/ASS, [...] que a TE/ASS era gerada em um computador separado [...] que para inclusão de um nome na TE/ASS era apresentado (sic) uma relação com nomes pela própria Diva Briglia à depoente; [...] que a Deputada Maria Luiza Vieira Campos, conhecida como Malu, chegou a entregar uma relação de nomes para a TE/ASS diretamente à depoente, sendo que havia nesta relação um manuscrito de autorização do Governador Neudo Campos [...] que sua filha recebia uma ajuda através do TE/ASS, sendo autorizada diretamente pelo Governador Neudo Campos [...] que as relações de nomes que continham manuscritos de Diva Briglia e de Neudo Campos para inclusão de pessoas na TE/ASS não passavam pela co-ordenadoria de pessoal [...] que o ofício entregue diretamente pela Deputada Malu, com autorização expressa de Neudo Campos, era pra estar arquivado no SEAD (Ana Ilza Silva Coelho, em Juízo, às fls. 1.291/1.295).

Esses testemunhos corroboram as declarações prestadas pelo ex-Dire-tor do DER/RR, Carlos Eduardo Levischi (fls. 117/120) e pela ex-Secretária, Diva da Silva Briglia (fls. 321/334), quando admitiram a própria atuação no esquema de desvio de verbas públicas sob a coordenação do ora apelante.

A depoente Diva da Silva Briglia afirmou, entre outros pontos que:

• a folha de pagamento TE/ASS foi criada pelo ora apelante Neudo Ribeiro Campos, por meio de ato unilateral, sem qualquer previsão legal, para abrigar nomes indicados por parlamentares, entre eles Alceste Madeira e, em algumas circunstâncias, pessoas nominadas di-retamente pelo governador;

• os deputados com o maior número de indicados eram aqueles mais ligados ao réu destes autos ou os mais insistentes;

• mensalmente a interrogada exibia ao governador os nomes e valores recebidos pelos indicados e era por ele orientada a segurar ou não no-vas indicações;

• os parlamentares procuravam a declarante ou diretamente o ora ape-lante, a fim de obter novas inclusões;

• aponta pessoas incluídas na TE/ASS por determinação do acusado nesta ação penal, o qual apôs sua rubrica na autorização.

O depoimento de Carlos Eduardo Levischi (fls. 117/120), a quem o ora apelante busca desqualificar, também se mostra coerente com os outros teste-munhos e demais provas contidas nos autos.

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A referida testemunha afirma que era informado pelo então governa-dor Neudo Ribeiro Campos acerca das cotas em valores monetários destina-das a cada parlamentar ou conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Roraima. Alguns apresentaram pessoalmente a lista de seus indicados, entre eles, Maria Luiza Vieira Campos, cunhada do ora apelante.

Os dois depoentes acima citados (Diva da Silva Briglia e Carlos Eduardo Levischi) expuseram em detalhes e harmoniosamente com as de-mais provas dos autos, o surgimento, funcionamento, cooptação e controle das folhas TE/ASS da Secretaria de Administração e DER/RR. Além dis-so, afirmaram que o controle mensal era feito pelo apelante Neudo Ribeiro Campos, bem como a distribuição das cotas aos parlamentares aliados.

Assim, ao contrário do sustentado pelo apelante, a condenação não se baseou apenas nas declarações dos corréus. Tais depoimentos, ainda que se enquadrem no contexto da delação premiada, estão em harmonia e corrobo-rados por outras provas, tanto documentais quanto testemunhais e periciais.

Além das já apresentadas, observe-se o documento à fl. 821, na ver-dade, a imagem de um bilhete com os seguintes dizeres: “Professora Diva, o Dep. Alceste pergunta se o Governador repassou alguns nomes para a se-nhora”.

Vê-se que se trata de um claro questionamento à ex-Secretária Diva da Silva Briglia, se o então Governador Neudo Ribeiro Campos havia repassado os nomes indicados pelo Deputado Federal Alceste Madeira para inclusão em folha de pagamento.

Portanto, comprovou-se nos autos a criação da folha TE/ASS, sem qualquer previsão legal, pelo ex-Governador Neudo Campos.

A referida folha de pagamento foi implementada pela então Secretária Diva da Silva Briglia. Assim, pessoas indicadas por diversas autoridades da bancada de apoio ao governo, e que nunca trabalharam efetivamente junto à administração estadual, foram incluídas em folha de pagamento do governo do estado, com a aprovação de seus nomes pelo governador.

O apelante, por sua vez, além de autorizar a referida inclusão, supervi-sionava a evolução da mencionada folha por meio das informações prestadas periodicamente por Diva da Silva Briglia, responsável pela operacionaliza-ção do pagamento indevido.


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Da mesma forma, da análise dos autos evidencia-se que o esquema também foi implementado no âmbito do Departamento Estradas de Roda-gem – DER/RR; desta feita, com a operacionalização a cargo do seu Diretor--Geral Carlos Eduardo Levischi, com a autorização do ora apelante.

A responsabilidade de gestão de verbas federais pertence, em primeiro plano, ao governador do estado, a quem cabe o dever legal de prestar contas da sua utilização ao TCU, nos estreitos limites da finalidade do respectivo convênio celebrado com a União.

Para a realização de uma despesa é necessária a existência da respecti-va fonte de custeio. Isso torna inverossímil que o chefe do governo estadual tenha autorizado pessoalmente tão expressiva despesa com funcionalismo sem ter a menor ideia de onde seriam alocados os recursos para tanto, dei-xando a resolução do impasse a critério absoluto de seus assessores.

A autoria delitiva imputada ao apelante Neudo Ribeiro Campos está suficientemente demonstrada nos autos, afastando a hipótese de responsa-bilização penal objetiva, pois ficou comprovado o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano causado ao erário, assim como o dolo no caso.

Nesse ponto bem concluiu o magistrado sentenciante:

[...] Portanto, ao contrário do que sugere a defesa, uma vez que existente o liame entre o agir do acusado e a prática delituosa a ele imputada, entendo que a pretensão veiculada na presente demanda penal não caracteriza hi-pótese de responsabilidade penal objetiva. (fl. 1.639)

Não pairam dúvidas, portanto, que o ora apelante Neudo Ribeiro Campos, no cargo de Governador do Estado de Roraima e em troca de apoio político, contribuiu de forma decisiva para o desvio de verbas públicas fe-derais, das quais tinha posse em razão do cargo eletivo por ele exercido, em favor, na hipótese destes autos, do então Deputado Federal Alceste Madeira de Araújo.

Dessa forma, a condenação pela prática do delito de peculato (art. 312 do CP) é medida que se impõe.

A continuidade delitiva, por sua vez, está configurada, tendo em vista que o desvio das verbas públicas ocorreu por vários meses seguidos, confor-me se verifica da análise das provas documentais e testemunhais.

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do delito de quadrilha (cP, art. 288)

A sentença, contudo, merece reforma quanto à condenação do apelante pelo crime de formação de quadrilha (art. 288 do CP).

O contexto probatório contido nos autos não logrou demonstrar o animus associativo para o cometimento de crimes, tampouco o caráter estável e permanente da societas sceleris, mas apenas o concurso de agentes e a prática do crime de peculato em continuidade delitiva.

Para a caracterização do delito de formação de quadrilha é necessária, além do concurso de mais de três pessoas (liame subjetivo), a demonstração do caráter estável e permanente do grupo para fins criminosos.

Observe-se que, no julgamento da Ação Penal nº 2005.01.00.062562-5/RR, envolvendo o mesmo esquema criminoso, a 2ª Seção do TRF/1ª Região, por unanimidade, deu pela inocorrência do crime de quadrilha, por não configu-ração do vínculo de estabilidade e permanência entre os réus, com o fim de praticar reiteradamente crimes.

Na hipótese dos autos, da mesma forma, a instrução processual não logrou provar a vontade livre e consciente do apelante de contribuir para o crime de grupo ou a existência de prévio ajuste para a prática do crime de peculato.

Dessa forma, deve ser absolvido da imputação de prática do delito previsto no art. 288 do CP, nos termos do art. 386, VII, do CPP (não existir prova suficiente para a condenação).

da dosimetria da pena aplicada ao delito de peculato

O magistrado sentenciante assim fixou a pena do réu:[...] Quanto ao crime de peculato (art. 312, caput, do CP) a conduta do réu Neudo Ribeiro Campos apresenta grau máximo de reprovabilidade ten-do em vista que na trama criminosa engendrada pelo mesmo e por seus compar-sas aproveitava-se de pessoas humildes (analfabetos, indígenas, idosos, etc.) que não tinham conhecimento de suas inclusões na folha de pagamento do Estado de Roraima e tiveram seus salários desviados. Com isso ocorreu gravíssima lesão aos cofres públicos, com o desvio de cifras milionárias, incluindo verbas federais.

A culpabilidade do acusado é acentuada, apresenta dolo intenso, é plena-mente capaz e imputável, possui formação superior e perfeita consciência da gravidade da conduta típica perpetrada. Verifica-se, pois, que dele era esperada conduta absolutamente diversa da adotada, mormente porque o


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crime foi praticado no exercício do cargo de Governador do Estado de Roraima e com uso indevido dos poderes inerentes a este superior cargo público eletivo, quan-do deveria ter prezado pela total moralidade administrativa.

Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são-lhe também desfavoráveis, haja vista o volume de recursos públicos desviados em troca do apoio político e para fins eleitorais. No esquema criminoso objeto deste processo, que envolveu o ex-Governador Neudo Ribeiro Campos, o então Deputado Federal Alceste Madeira de Almeida e suas funcionárias/asses-soras Aline Helen Andrade Sequeira e Sorânia de Sales Vieira, apenas pelo que consta do Laudo Pericial de fls. 530/565, foram desviados meio milhão de reais, em recursos públicos.

Evidentemente que o desvio de recursos públicos, além de atentar contra a moralidade administrativa, prejudica a realização de obras e a prestação de serviços públicos, tais como o de saúde, segurança, educação, entre outros.

Por isso que as consequências do delito para a Administração foram e são extremamente danosas, em face do vulto dos recursos desviados, o que também influencia na fixação da pena-base.

Não consta dos autos informações sobre a personalidade do acusado, nem sobre a existência de condenação anterior ou notícia de antecedentes cri-minais, embora as certidões de fls. 1594/1620 registrar o seu envolvimento com dezenas de outras ações penais. Inexistem, ainda, nos autos, elemen-tos concretos, que possam macular a conduta social do réu.

Dessa forma, sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixo-lhe a pena-base pela prática do crime de peculato previsto no art. 312, caput, do Código Penal, em 06 (seis) anos de reclusão e a 200 (duzentos) dias-multa, à razão de 2/3 (dois terços) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizada.

Na segunda fase de aplicação da pena observo a ausência de circunstâncias atenuantes.

Por outro lado, ante a natureza do crime ora em análise e tendo em vistas as circunstâncias judiciais acima analisadas e a causa de aumento prevista no § 2º, do art. 327 do Código Penal, para não incorrer em bis in idem, deixo de considerar as agravantes previstas no art. 61, II, g e art. 62, I e III, ambos do Código Penal.

Na terceira fase do “Método Hungria” verifico que inexiste causa de dimi-nuição de pena.

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No entanto, incide na espécie a causa de aumento, prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal, por força da orientação do colendo Supremo Tribu-nal Federal, no sentido de que:

“A causa de aumento de pena do § 2º do art. 327 do Código Penal se aplica aos agentes detentores de mandato eletivo. Interpretação sistemática do art. 327 do Código Penal. Teleologia da norma” (destaquei).

(STF, Inq 2191/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, Pleno, maioria, DJe 084, de 08.05.2009)

Portanto, com a incidência da causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal, a pena deve ser aumentada da terça parte ficando em 08 (oito) anos de reclusão e 266 (duzentos e sessenta e seis) dias-multa.

O crime, comprovadamente, foi praticado de forma reiterada. Com efeito, entre os anos de 1999 a 2002, com periodicidade mensal e em nome de mais de quarenta pessoas, foram desviados quase meio milhão de reais da folha de pagamento do Estado de Roraima, aí incluídas verbas federais, isso le-vando em consideração apenas o que restou apurado pelo Laudo Pericial de fls. 530/565.

Por isso, tendo em vista a caracterização da continuidade delitiva (art. 71, do CP) e o número de peculatos praticados (STJ, HC 12386, 5ª T., Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 25.09.2000), a pena deve ser aumentada em 2/3 (dois terços). Desse modo, elevo a reprimenda ao patamar de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 360 dias-multa, à razão de 2/3 (dois terços) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizada quando da execução, pelo que a torno definitiva (fls. 1.687/1.689).

A dosimetria da pena não merece reforma.

O delito de peculato (art. 312 do CP) comina penas de reclusão, de 02 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

A pena-base do réu foi fixada em 06 (seis) anos, ou seja, em patamar intermediário, mais próximo do mínimo previsto no preceito secundário do tipo.

Da mesma forma, a pena de multa fixada no primeiro momento, em 200 (duzentos) dias-multa, à razão de 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente na época do fato, devidamente atualizada, mostra-se proporcional à pena-base privativa de liberdade e com a situação econômica do réu, em obediência ao art. 60 do CP.


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Para isso, o magistrado sentenciante analisou as circunstâncias do cri-me em observância do disposto no art. 59 do CP.

Corretamente levou em consideração o auto de grau de instrução e poder do apelante, situações que tornam mais reprovável a conduta.

Observou acertadamente, nos motivos que levaram ao cometimento do crime, o uso da máquina e do erário público para fins eleitorais.

Além disso, bem assinalou as consequências do desvio de quase meio milhão de reais, em detrimento do interesse da coletividade.

Ao desviar recursos em proveito próprio e/ou alheio, o apelante impe-diu a aplicação de tais valores em obras e benefícios sociais para a população do estado que lhe conferiu um cargo eletivo.

A boa conduta social, os bons antecedentes e o fato de ser tecnicamente primário foram circunstâncias devidamente consideradas pelo magistrado sentenciante, pois a pena-base, malgrado as circunstâncias negativas acima elencadas, foi fixada em nível intermediário (06 anos).

Correta e fundamentada a incidência da causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal, aumentando a pena na terça parte, conforme previsto no referido dispositivo.

Por outro lado, evidencia-se dos autos que o crime foi perpetrado por longo período, impondo-se assim a manutenção do aumento pela continui-dade delitiva em 2/3 (dois terços).

Assim, tenho que a pena para o delito de peculato fixada em 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente na época do fato, de-vidamente atualizada no momento da execução, obedeceu aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, sendo atendidos na espécie os fins de repressão e prevenção especial e geral à prática delituosa em foco.

A despeito da absolvição do réu quanto ao delito de quadrilha, perma-nece incabível na espécie a substituição da pena privativa de liberdade acima mencionada por restritiva de direitos (art. 44, I, parte inicial, e III, do Código Penal).

Da mesma forma, permanece o regime inicial fechado para o cumpri-mento da pena privativa de liberdade, em obediência ao art. 33, § 1º, a, do CP.

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Escorreita mostra-se quanto aos demais pontos, a sentença condenató-ria, pelo que não merece qualquer outra reforma.

Por todo o exposto, dou parcial provimento à apelação apenas para absol-ver o apelante Neudo Ribeiro Campos da imputação de prática do delito de quadrilha (art. 288 do CP), ante a insuficiência de provas para a condenação (art. 386, VII, do CPP). Mantida a sentença condenatória nos seus demais pontos, nos termos acima expostos.

É como voto.

VOTO-REVISOR

Recorre o acusado Neudo Ribeiro Campos da sentença que o condenou pela prática dos crimes dos arts. 312, caput e 288 c/c arts. 69 e 71 todos do CP.

Nada a acrescentar ao relatório de fls. 1819/1826.

PReliMinaRes

Inicialmente verifico que não merece prosperar a alegação do apelante em relação à alegada incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito.

Analisando as provas coligidas aos autos, em especial a informação preliminar de fls. 197/199 e o laudo de exame econômico-financeiro de fls. 579/586 verifico que parte dos recursos desviados pelo acusado era pro-veniente de convênios firmados com o governo federal, sujeitos, portanto à prestação de contas perante o TCU, o que, por si só, determina a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, nos termos do art. 109 da CF e Súmula nº 208 do STJ.

Não merece guarida a alegação do apelante de que a parcela de verbas federais desviadas representa uma pequena parte do total e que, portanto, incompetente a Justiça Federal para julgar o feito, porquanto, se presentes valores de qualquer monta sujeitos a prestação de conta perante o TCU, com-petente a Justiça Federal para processar e julgar o feito, por força da Súmula nº 122 do STJ.

Finalmente, verifico que os documentos apresentados pelo réu para tentar afastar a presença de recursos federais no montante desviado, não tem


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o condão de infirmar as conclusões periciais extraídas das provas produzidas nos autos quanto a origem dos recursos.

Destarte afasto a preliminar suscitada, passando a analisar o mérito da apelação.

MÉRito

1 do crime de peculato

Ab initio, é de se destacar que o apelante responde nesses autos pelos crimes de peculato-desvio e quadrilha.

Quanto ao crime de peculato-desvio, tenho que ao contrário do que assevera a defesa, desnecessária a comprovação de que os valores desviados foram incorporados ao patrimônio do apelante, uma vez que o delito em co-mento se aperfeiçoa com a atuação do agente no desencaminhamento, seja em proveito próprio ou alheio.

Em relação à materialidade, verifico que a mesma se encontra ampla-mente demonstrada nos autos, como se pode auferir pela leitura de inúmeros documentos dentre os quais:

• laudo de exame econômico financeiro 072/04-SR/DPF/RR, onde se constata os valores entregues a Aline Helen Andrade Sequeira, me-diante o uso de procurações (fls. 530/565);

• laudo de exame econômico financeiro 0451/04 – SETEC/SR/DPF/RR (fls. 579/586) e a informação 027/2003 – SR/RR (fls. 197/199), elabo-rados pela Polícia Federal onde se demonstra o modo de execução do delito;

• laudo de exame contábil 148/04-SR/RR (fls. 806/821), no qual são ana-lisados documentos apreendidos na busca e apreensão efetivada na época da operação policial, autorizada pela decisão a fls. 241/262;

• imagem de bilhete à fl. 821, com os seguintes dizeres: “Professora Diva, o Dep. Alceste pergunta se o Governador repassou alguns nomes para a senhora”.

Tais documentos atestam que verbas federais provenientes de convê-nios da União com o Estado de Roraima eram transferidas para conta corren-te 12.790-6, a qual era movimentada pela Empresa NSAP para pagamento de servidores (fantasmas), criados tão somente com a finalidade de desviar recursos públicos.

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No tocante à autoria, tenho que também não merece prosperar o apelo do acusado, uma vez que o conjunto probatório produzido é firme no sentido de sua participação no esquema fraudulento montado para desviar recursos públicos no Estado de Roraima.

Além dos testemunhos dos corréus Diva da Silva Briglia e Carlos Eduardo Levischi, merece destaque o testemunho de Maria do Livramento Alves Ferro a qual, em juízo afirmou que:

“[...] que foi chamada para uma reunião com Carlos Levischi, então diretor geral do DER; que informou à depoente que teria acabado de se reunir com o governador Neudo Campos, o qual lhe comunicou que a partir daquele momento, não se lembrando bem a data, acreditando que no final de 2000, seriam apresentadas listas de funcionários por deputados para serem in-cluídos como funcionários do DER, as quais não exerceriam qualquer fun-ção laboral, ficando a disposição do referido deputado; [...] que o pagamen-to foi feito em dinheiro; que foi instalado um computador no fundo da casa situada no bairro Canarinho; [...] que a depoente ficou numa sala fechada para que cada deputado ou assessor presente na casa não soubesse o valor a ser recebido pelo outro; que isso era para que não soubessem a cota des-tinada pelo Governador Neudo Campos a cada um; [...]” (fls. 1296/1297).

O mesmo modos operandi foi utilizado na secretaria de administração do Estado de Roraima como se pode auferir dos depoimentos prestados pela servidora Sônia Pereira Mattrodt, na fase policial (fls. 137/146) e em juízo (fls. 1253/1255), bem como da testemunha Ana Ilza Silva (fls. 129/135 e 1291/1295).

Como se pode observar, as declarações das testemunhas corroboram aquelas prestadas pelos corréus Carlos Eduardo Levischi e Diva da Silva Briglia prestados mediante delação premiada, outorgando-lhes assim, ao contrário do que sustenta a defesa, valor probante suficiente à comprovação da culpa do acusado.

Assim, tenho como configurado que o apelante Neudo Ribeiro Campos, enquanto Governador do Estado de Roraima, contribuiu para des-vio de verbas públicas federais das quais tinha posse em razão do cargo ele-tivo por ele exercido, motivo pelo qual não merece reforma a sentença de primeiro grau no ponto em que o condenou pela prática do delito de peculato (art. 312 do CP).

Uma vez que o desvio se perpetuou por vários meses, configurada também está a continuidade delitiva.


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2 do crime de quadrilha

Em relação ao crime previsto no art. 288 do CP, tenho que merece refor-ma a r. sentença de primeiro grau, uma vez que as provas coligidas aos autos, não demonstram a presença de animus associativo permanente visando o co-metimento de crimes, mas tão somente o concurso de agentes para a prática de crime de peculato em continuidade delitiva.

Assim, não comprovado, o vínculo associativo permanente e estável entre os envolvidos, com o fim de praticar reiterados crimes, a absolvição do acusado em relação ao crime do art. 288 do CP é medida que se impõe, nos termos do art. 386, VII do CPP.

3 da dosimetria da pena do crime de peculato

No tocante a dosimetria, verifico que o MM. a quo analisou de forma irretocável as circunstâncias judiciais relativas ao caso, fixando a pena-base do acusado de forma proporcional à gravidade do mesmo, não merecendo reparo a r. sentença também neste ponto.

Como muito bem analisado pelo juízo sentenciante, o auto grau de ins-trução e poder do apelante, o uso da máquina e do erário público e as conse-qüências do delito, justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos.

A boa conduta social, o fato de possuir bons antecedentes e ser tecni-camente primário, não garantem ao réu o direito de ter sua pena-base fixada no mínimo legal, quando presentes outras circunstâncias que justifiquem a exasperação da mesma.

Também correto o aumento de 2/3 (dois terços) em razão da continui-dade delitiva, tendo em vista o longo período pelo qual o crime foi praticado.

Assim, a fixação da pena definitiva em 13 (treze) anos e 4 (quatro) me-ses de reclusão e 360 dias-multa, à razão de 2/3 do salário mínimo o dia-mul-ta, se mostra em consonância com os princípios da razoabilidade e propor-cionalidade ao delito cometido, não merecendo qualquer reparo a r. sentença monocrática nesse ponto.

Por fim, não obstante a absolvição do réu em relação ao delito de qua-drilha, observo que se mostra incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

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Na mesma forma, deve ser mantido o regime inicialmente fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em atenção ao disposto no art. 33, I, a do CP.

Em relação aos demais pontos, também não merece qualquer reparo a r. sentença de primeiro grau.

Por todo exposto, dou parcial provimento à apelação do acusado Neudo Ribeiro Campos, tão somente para absolvê-lo da prática do crime do art. 288 do CP, nos termos do art. 386, VII do CPP, mantendo a sentença condenatória nos seus demais pontos, nos termos da fundamentação acima.

É como voto.

Klaus Kuschel Juiz Federal Convocado Revisor

DESPACHO

Defiro a diligência requerida pela PRR/1ª Região, à fl. 1703.

Intime-se o apelante, na pessoa de seu advogado, para os fins do art. 600, § 4º, do Código de Processo Penal, conforme requerido, à fl. 1695.

Apresentadas as razões de apelação, encaminhem-se os autos ao Mi-nistério Público Federal, para contrarrazões. Em seguida, à PRR/1ª Região, para parecer.

Cumpra-se.

Brasília, 14 de março de 2012.

Juiz Federal Murilo Fernandes de Almeida Relator Convocado

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

31ª Sessão Ordinária do(a) Terceira Turma

Pauta de: 24.06.2014 Julgado em: 24.06.2014

Ap 0002531-31.2005.4.01.4200/RR


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Relatora: Exma. Sra. Desembargadora Federal Monica Sifuentes

Juiz(a) Convocado(a) conforme Ato Presi/Asmag nº 1.600/2012

Revisor: Exmo (a). Sr(a). Juiz Federal Klaus Kuschel (Conv.)

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargadora Federal Monica Sifuentes

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Bruno Caiado de Acioli

Secretário(a): Cláudia Mônica Ferreira

Apte.: Neudo Ribeiro Campos

Adv.: Marcelo Bruno Gentil Campos e outros(as)

Apdo.: Justiça Pública

Procur.: Rodrigo Golivio Pereira

Nº de Origem: 25313120054014200 Vara: 1ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: RR

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Terceira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, deu parcial provimento à Apelação, nos termos do voto da Relatora.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Juiz Federal Klaus Kuschel (convocado para substituir o Exmo. Sr. Desembargador Federal Mário César Ribeiro, nos termos do Ato/Presi/Asmag nº 898, de 23.05.2014) e Juiz Federal Cleberson Jose Rocha (convocado para completar, como vogal, o quorum de julgamento em face do impedimento do Exmo. Sr. Desembargadora Federal Ney Bello).

Brasília, 24 de junho de 2014.

Cláudia Mônica Ferreira Secretário(a)

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XVI – Recurso em Sentido Estrito nº 3683 2013.51.15.001001-5Nº CNJ: 0001001-52.2013.4.02.5115Relator: Desembargador Federal Paulo Espírito SantoRecorrente: Ministério Público FederalRecorrido: Alba Pedreira VieiraAdvogado: Luciene Rinaldi ColliOrigem: 1ª Vara Justiça Federal Teresópolis/RJ (201351150010015)

EMENTA

Penal – PRocessUal Penal – RecURso eM sentido estRito – cRiMe aMbiental – aRt. 40 da lei

nº 9.605/1998 – eXtRaÇão de bRoMÉlias – Unidade de conseRvaÇão – PRincÍPio da insigniFicÂncia

– aPlicabilidade – RecURso desPRovido1. É possível a incidência do princípio da insignificância nos cri-

mes contra o meio ambiente, desde que a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado tenha sido inexpressiva.

2. Na hipótese dos autos, a denúncia narra conduta em tese típi-ca, consistente em causar dano direto ou indireto às Unidades de Con-servação, mais precisamente no Parque Nacional da Serra dos Órgãos, diante da extração de 16 bromélias. Ocorre que, conforme relatório de fiscalização para apuração de infração ambiental carreado aos autos, as bromélias apreendidas foram replantadas e não há notícia de qualquer dano provocado ao meio ambiente, o que mostra a inexpressividade da conduta imputada a ora recorrida.

3. Conquanto a denúncia descreva a realização de conduta for-malmente típica, todavia, sob o aspecto da tipicidade material, verifica--se ser inexpressiva a lesão ou ameaça de lesão gerada ao bem jurídico tutelado.

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4. Decisão mantida. Recurso em sentido estrito desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal, na forma do Voto do Relator.

Rio de Janeiro, 11 de junho de 2014.

Desembargador Federal Paulo Espirito Santo Relator

RELATÓRIO

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Pú-blico Federal (fls. 45/51), em face da sentença de fls. 42/43, que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor de Alba Pedreira Vieira pela suposta prática do crime capitulado no art. 155, caput, do Código Penal e no art. 40 da Lei nº 9.605/1998.

Narra a denúncia que fiscais do Instituto Brasileiro Chico Mendes de Bio-diversidade abordaram a denunciada com seu automóvel em espaço ter-ritorial protegido, portando 16 (dezesseis) bromélias, as quais foram por ela extraídas de típica vegetação nativa do bioma Mata atlântica do interior do parque Nacional da Serra dos Órgãos, de forma consciente e voluntária, sem autorização.

Em suas razões recursais (fls. 45/51), alega o recorrente, em síntese, que não pode ser aplicado o princípio da insignificância ao caso, eis que o crime a ela imputado é grave por atingir um regime de tutela complexo, cau-sando o desequilíbrio ecológico na natureza.

Contrarrazões às fls. 53/58.

O MM. Juízo de primeiro grau, no exercício do juízo de retratação, manteve a decisão recorrida (fls. 67).

Parecer do Ministério Público Federal, ás fls. 74/82, pelo desprovimen-to do recurso.

É o relatório.


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Rio de Janeiro,

Desembargador Federal Paulo Espirito SantoRelator

VOTO

Como relatado, trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal (fls. 45/51), em face da sentença de fls. 42/43, que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor de Alba Pedreira Vieira pela su-posta prática do crime capitulado no art. 155, caput, do Código Penal e no art. 40 da Lei nº 9.605/1998.

Da análise dos autos, verifica-se, data vênia, não merecer reforma a r. decisão a quo.

A tipicidade formal do delito se revela pela descrição da conduta im-putada a denunciada pelo ilustre subscritor da peça acusatória, de molde a adequá-la ao modelo abstratamente descrito em lei, qual seja, causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e furto.

Não obstante, ausente se mostra a tipicidade material da conduta de-litiva em apuração, na medida em que é insignificante a pretensa lesão ao bem jurídico tutelado e, por conseguinte, irrelevante à esfera penal. Segun-do o auto de infração e o relatório de fiscalização para apuração de infração ambiental (fls. 12/19), ao procederem a abordagem da denunciada os fiscais apreenderam as bromélias extraídas sem autorização, as quais foram replan-tadas na floresta da unidade por brigadistas de incêndio do Parque Nacional da Serra dos Órgãos.

No mais, verifica-se do referido relatório que a infração não trouxe con-sequências negativas para o meio ambiente, sendo de caráter leve, possível de recuperação, não havendo comprometimento da biota, dos recursos na-turais, da qualidade ambiental ou da estabilidade dos ecossistemas, dentre outros itens que comprovam a insignificância do ato da acusada.

É inequívoco que o meio ambiente constitui bem de uso comum e es-sencial ao desenvolvimento sustentável da vida, de forma a exigir a interven-ção do direito penal para garantia do equilíbrio natural. A própria Constitui-ção da República, previu em seu art. 225, § 3º, a sujeição dos infratores a san-ções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o

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dano causado, na ocorrência de condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente.

Todavia, a incidência da norma penal incriminadora apenas se confir-mará perante excessos comprometedores do equilíbrio ecológico. Será legíti-ma e necessária quando afetado o bem jurídico tutelado em proporção sufi-ciente que demande a repressão penal e quando os demais ramos do Direito se mostrarem ineficazes, por si só, em conter a ação lesiva. É o objetivo do postulado da intervenção mínima do Direito Penal, cuja natureza é subsidiá-ria, ocupando-se quando a lesividade ao bem jurídico tutelado for significa-tiva e relevante.

Na hipótese vertente, é possível aferir que foram impostos ao agente o pagamento de multa administrativa e a apreensão das bromélias, o que bem demonstra a reprimenda ao ato potencialmente lesivo praticado pelo denunciado.

Chamo à colação, o seguintes aresto sobre a matéria:

PENAL – PROCESSUAL PENAL – CRIMES CONTRA O MEIO AMBIEN-TE – ART. 40 DA LEI Nº 9.605/1998 – PARQUE NACIONAL DA SERRA DA CANASTRA – ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL DE PRESERVA-ÇÃO PERMANENTE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – APLICABI-LIDADE DE FORMA EXCEPCIONAL – 1. O art. 40 da Lei nº 9.605/1998, consistente em ‘causar dano direto ou indireto às Unidades de Conserva-ção’, trata de crime material, que depende da ocorrência de resultado na-turalístico para se caracterizar, ou seja, da efetiva causação de dano, direto ou indireto, à unidade de conservação. É delito de perigo abstrato, pois o prejuízo ao meio ambiente é presumido caso a conduta seja praticada. 2. O art. 15, § 1º, da Lei nº 9.985/2000, que regulamenta o art. 225, § 1º, inci-sos I, II, III e VII, da Constituição Federal, e institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, dispõe que a Área de Proteção Ambiental é constituída por terras públicas ou privadas. O Parque Nacio-nal da Serra da Canastra, unidade de conservação de proteção integral, foi criado pelo Decreto nº 70.335/1972 e tem área de 200.000ha. O Decreto nº 99.274/1990, por sua vez, dispõe, em seu art. 27, que ‘nas áreas circun-dantes das Unidades de Conservação, num raio de dez quilômetros, qual-quer atividade que possa afetar a biota ficará subordinada às normas edi-tadas pelo Conama’. 3. O fato de o Poder Público ainda não ter efetivado a regularização fundiária de toda a área de 200.000ha do Parque Nacional da Serra da Canastra não significa que as propriedades privadas nele abran-gidas, ou na respectiva zona de amortecimento, possam fazer uso incom-patível do espaço, pois estão sujeitas a limitações ambientais e sociais. A


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questão ambiental não pode ser interpretada de modo meramente patri-monialista. 4. O princípio da insignificância está fundamentado no prin-cípio da intervenção mínima, consubstanciado na interferência da ciência penal somente naqueles campos em que os demais ramos do direito não possam solucionar as questões postas, e no princípio da fragmentariedade, que determina a repressão apenas das condutas mais graves, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual, pois o restante deve ser resolvido pelos demais ramos do direito. 5. Segun-do o STF, a aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige a ocorrência da presença de certos vetores, tais como: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosida-de da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamen-to e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (HC 104117/MT). 6. Incidência do princípio da insignificância no delito ambiental em ques-tão de forma excepcional. (TRF 1ª R., ACr 200738040002128/RJ, 3ª T., Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, DJ 05.04.2013, p. 283)

O princípio da insignificância tem o sentido de excluir a tipicidade pe-nal de condutas formalmente típicas que não chegam a lesionar materialmen-te o bem jurídico tutelado. Dessa forma, em que pese entendimentos contrá-rios, entendo que é possível a incidência do princípio da insignificância nos crimes contra o meio ambiente, desde que a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado tenha sido inexpressiva, não havendo que se falar na confi-guração do crime descrito no art. 40 da Lei nº 9.605/1998 e no art. 155, caput do Código Penal, haja vista o reduzido grau de reprovabilidade do compor-tamento do agente e a inexpressividade da lesão jurídica decorrente de seu ato, no presente caso.

Diante do exposto, nego provimento ao presente recurso em sentido estrito.

É como voto.

Rio de Janeiro,

Desembargador Federal Paulo Espirito Santo Relator

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EmEntário PEnal

casa de PRostitUiÇão

30935 – “Recurso especial. Art. 229 do Código Penal. Princípio da adequação social. Inaplicabilidade. Tipicidade material da conduta. 1. O princípio da adequação social é um vetor geral de hermenêutica segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proibida, não se pode reputar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela sociedade, ainda que formalmente subsumido a um tipo incriminador. 2. A aplicação deste princípio no exame da tipicidade deve ser realizada em caráter excepcional, porquanto ao legislador cabe precipuamente eleger aquelas condutas que serão des-criminalizadas. 3. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que eventual tolerância de parte da sociedade e de algumas autoridades públicas não implica a atipicidade material da conduta de manter casa de prostituição, delito que, mesmo após as recentes alterações legislativas promovidas pela Lei nº 12.015/2009, continuou a ser tipificada no art. 229 do Código Penal. 4. De mais a mais, a manuten-ção de estabelecimento em que ocorra a exploração sexual de outrem vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo incabível a conclusão de que é um comportamento considerado correto por toda a sociedade. 5. Recurso especial provido para restabelecer a sentença condenatória, apenas em relação ao crime pre-visto no art. 229 do Código Penal.” (STJ – REsp 1.435.872 – (2014/0037331-9) – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 01.07.2014)

cRiMe aMbiental

30936 – “Apelação criminal. Crime ambiental. Crime contra a flora (art. 38 da Lei nº 9.605/1998). Sentença condenatória. Recurso defensivo. Preliminares. Suscitada a nulidade da prova técnica. Inocorrência. Auto de infração elaborado por policial am-biental habilitado. Prescindibilidade de laudo pericial para a comprovação do dano à área de preservação permanente. Demais elementos de prova que dão conta da materialidade. Alegada nulidade decorrente da inversão da oitiva de testemunhas de defesa e acusação. Inocorrência. Depoimentos colhidos mediante carta precatória, ex-

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ceção, portanto, à ordem prevista no art. 400 do Código de Processo Penal. Prefaciais repelidas. Mérito. Requerida a absolvição por falta de provas. Autoria e materialida-de devidamente comprovadas. Auto de infração ambiental, registros fotográficos e demais documentos acostados aos autos que comprovam a agressão à vegetação em área de preservação permanente (mata ciliar). Condenação mantida. Recurso conhe-cido e desprovido.” (TJSC – ACr 2014.007212-1 – Rel. Des. Volnei Celso Tomazini – DJe 25.06.2014)

30937 – “Apelação criminal. Crimes contra o meio ambiente. Arts. 41, caput, e 50 c/c art. 2º, todos da Lei nº 9.605/1998, em concurso material (art. 69 do Código Penal). Sentença condenatória. Recurso defensivo somente de um acusado. Prefacial de mé-rito. Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado em sua forma retroativa com relação ao crime descrito no art. 50 da Lei nº 9.605/1998. Art. 109, inciso VI, do Código Penal. Fato supostamente ocorrido antes da vigência da Lei nº 12.234/2010. Aplicação do prazo prescricional da redação anterior, pois que mais benéfico. Consideração da pena in concreto para o cálculo prescricional. Trânsito em julgado para a acusação. Art. 110, § 1º, do Código Penal. Consumação da extinção da punibilidade, em caso de concurso de crimes, que se dá individualmente. Art. 119 do Código Penal. Lapso entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia superior a dois anos. Art. 117, incisos I e IV, do Código Penal. Prescrição da pena de multa. Art. 114, inciso II, do Código Penal. Extensão ao corréus não apelantes. Art. 580 do Có-digo de Processo Penal. Mérito. Crime descrito no art. 41, caput, da Lei nº 9.605/1998. Autoria e materialidade demonstradas. Perfectibilização do delito. Laudo pericial e relato da autoridade policial ambiental que confirmam ter a queimada transcendido os resquícios de corte anterior de mata nativa, atingindo vegetação ainda plantada e vívida. Bem juridicamente tutelado atingido. Ausência de dolo. Inocorrência. Ale-gada mera intenção de limpeza da área com relação à vegetação rasteira. Queimada praticada sem qualquer precaução e de forma descontrolada. Conhecimento dos de-letérios efeitos do ato. Assunção de risco. Impossibilidade de desclassificação para a modalidade de culpa consciente. Dolo eventual caracterizado. Recomposição da área degradada. Hipótese que não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal pelos danos ambientais causados. Independência. Art. 225, § 3º, in fine, da Constitui-ção Federal. Ademais, não caracterizadora de situação legalmente prevista que gera, per se, a extinção da punibilidade. Diferenciação com relação ao instituto do art. 17 da Lei nº 9.605/1998, que trata da progressão de condições na suspensão condicional da pena. Recurso parcialmente provido apenas para reconhecer a prescrição do crime descrito no art. 50 da Lei nº 9.605/1998, inclusive para os corréus não apelantes.” (TJSC – ACr 2012.043071-2 – Relª Desª Substª Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer – DJe 09.07.2014)


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cRiMe contRa o sisteMa FinanceiRo nacional

30938 – “Agravo regimental no recurso especial. Crime contra o sistema finan-ceiro nacional. Gestão fraudulenta de instituição financeira. Art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/1986. ‘Escândalo dos precatórios’. 1. Art. 59 do Código Penal. Análise da divergência jurisprudencial (alínea c). Desnecessidade quando a mesma matéria já foi apreciada com base no dispositivo de lei federal tido por violado (alínea a). Embargos de declaração. Via adequada para sanar suposta omissão. 2. Alegação de ofensa aos arts. 155, 158 e 564, III, alínea b, do CPP. Inexistência. Perícia técnica. Desnecessidade. Crime formal e de perigo concreto. Autoria e materialidade comprovadas por outros meios de prova. 3. Majoração da pena-base em face das consequências e circunstân-cias do delito e da culpabilidade. Art. 59 do Código Penal. Fundamentação idônea. Inversão do julgado. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo improvido. 1. Ini-cialmente, ao contrário do alegado pelos agravantes, todas as questões suscitadas no recurso especial foram apreciadas na decisão agravada, seja com base na alínea a, seja com base na alínea c do permissivo constitucional, muito embora não tenha havido menção expressa ao dissídio jurisprudencial. 2. De qualquer forma, se os recorren-tes vislumbrassem alguma omissão no julgado, deveriam ter oposto embargos de declaração no prazo legal (art. 619 do CPP), não sendo o agravo regimental o meio adequado para aclarar eventual obscuridade no decisum. 3. Outrossim, tratando o recurso especial da mesma matéria tanto na alínea a quanto na c, revela-se desneces-sário o exame da divergência jurisprudencial se o mérito da questão já foi decidido como base no dispositivo de lei federal tido por violado. 4. Quanto ao mais, não há se falar em ofensa aos arts. 155, 158 e 564, III, alínea b, do Código de Processo Penal, visto que o indeferimento do pedido de realização de prova pericial foi exaustiva-mente motivado, não se demonstrando nenhuma irregularidade ou violação à ampla defesa tampouco nenhum tipo de prejuízo (art. 563 do CPP). 5. Cumpre registrar que o delito descrito no art. 4º da Lei nº 7.492/1986 é formal e de perigo concreto, bastando para sua consumação a comprovação da gestão fraudulenta, independen-temente da existência ou não da efetiva lesão ao patrimônio de instituição financeira e prejuízo dos investidores, poupadores ou assemelhados. Em outras palavras, para a consumação do delito em comento, não é necessária a verificação de um resultado natural externo à conduta do agente, devendo ser demonstrada a potencialidade do perigo, mas não a sua ocorrência. 6. Assim, a ausência de exame de corpo de delito na forma de perícia técnica econômico-financeira, em princípio, não tem o condão de contaminar o processo em que se apura a prática do delito previsto no art. 4º da Lei nº 7.492/1986, notadamente quando presentes nos autos outros meios de prova de que se possa valer o Magistrado para formar a sua convicção. 7. Nunca é demais lembrar que o deferimento da prova pericial está condicionado à avaliação de sua conveniência, cabendo ao julgador aferir, em cada caso, dentro da esfera de discri-

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cionariedade, a real necessidade da medida para a formação de sua convicção, sendo certo que a pretensão dos recorrentes, no ponto, demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência vedada na via estreita do recurso especial, nos termos da Sú-mula nº 7/STJ. 8. No que se refere à dosimetria da pena, o acórdão recorrido também se mostra incensurável, visto que o aumento na primeira fase do sistema trifásico está fundamentado nas circunstâncias concretas do caso. Ademais, é de se observar que os recorrentes buscam, a pretexto da violação do art. 59 do Código Penal, a reanálise das circunstâncias judiciais para a fixação de uma pena-base que julgam adequada à espécie, o que atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. 9. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.133.948 – (2009/0142289-0) – 5ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 24.06.2014)

cRiMe de lavageM de dinHeiRo

30939 – “Habeas corpus. Lavagem de dinheiro e quadrilha. Pedido de trancamento da denúncia. Exordial acusatória que atende aos requisitos legais. Alegada nulidade da decisão que decretou a quebra do sigilo bancário e fiscal. Decisão suficientemente fun-damentada. Prova emprestada na denúncia. Possibilidade. Posterior submissão da prova ao contraditório. Habeas corpus não conhecido. 1. O Superior Tribunal de Justi-ça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema (HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe 11.09.2012; HC 108.901/SP, Relª Min. Cármen Lúcia, 2ª T., DJe 10.05.2013), também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão crimi-nal, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. 2. A denúncia, ao descrever a atividade de organização criminosa especia-lizada na exploração de casa de bingo – a qual era gerenciada pelo ora paciente –, cujo lucro advinha sobretudo de bingo eletrônico, por meio de máquinas eletrônicas programadas (caça-níqueis), aponta a ocultação dos recursos em espécie arrecada-dos; pagamentos ‘por fora’ dos empregados, sendo que alguns sequer tinham carteira assinada; prêmios pagos em dinheiro sem recibo; grande movimentação em espécie feita pelos denunciados; recibos fraudulentos assinados pela entidade esportiva, con-signando que recebera valor superior ao efetivamente recebido, todos esses atos que não poderiam ser praticados sem o conhecimento da gerência. 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que é possível afastar a proteção ao sigilo bancário e fiscal quan-do presentes circunstâncias que denotem a existência de interesse público relevante, invariavelmente por meio de decisão proferida por autoridade judicial competente, suficientemente fundamentada, na qual se justifique a necessidade da medida para fins de investigação criminal ou de instrução processual criminal, sempre lastreada em indícios que devem ser, em tese, suficientes à configuração de suposta ocorrên-


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cia de crime sujeito à ação penal pública. 4. A decisão de primeira instância, ratifi-cada pelo acórdão impugnado, afastou o sigilo bancário e fiscal dos denunciados, lastreada na demonstração de provável existência dos crimes de sonegação fiscal, quadrilha, lavagem de dinheiro, falsidade ideológica e apropriação indébita, a partir dos Processos Administrativos nº 18471.001152/2002-19, nº 18471001154/2002-16 e nº 18471001155/2002-52, oriundos da Receita Federal, bem como em indícios concre-tos de que o paciente deles participou ante a sua destacada posição na organização criminosa. 5. A Corte de origem, acertadamente, consignou que ‘a utilização de pro-vas produzidas em outros inquéritos ou ações penais para formar o conjunto proba-tório que confere sustentação à denúncia não enseja o trancamento da ação penal, já que, em sede de instrução, devem ser submetidas a um novo contraditório, ainda que diferido, vigorando, nessa fase da persecução, o princípio in dubio pro societate, por isso mesmo não sendo cabível, de outra parte, em sede de habeas corpus, a análise pormenorizada de cada elemento indicado na denúncia já que apenas a exclusiva utilização de provas ilícitas poderia autorizar o encerramento embrionário da ação penal’. 6. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 155.366 – (2009/0234783-4) – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 01.07.2014)

cRiMe de sonegaÇão Fiscal

30940 – “Penal e processual penal. Crime de sonegação fiscal. Art. 1º, III, da Lei nº 8.137/1990. Art. 172 do Código Penal. Participação dos sócios. Emissão, pelos só-cios, de notas fiscais, que não corresponderiam às mercadorias vendidas. Alegação de inépcia da denúncia. Não ocorrência. Atendimento, no caso, às prescrições do art. 41 do CPP, crime societário. Individualização minuciosa das condutas. Desnecessidade. Matéria de prova, a ser dirimida no decorrer da instrução criminal. Constrangimento ilegal não evidenciado. I – Nos crimes societários, é prescindível, na peça acusatória, a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada Denunciado, mostran-do-se suficiente a narrativa dos fatos delituosos e da suposta autoria, de molde a as-segurar o direito à ampla defesa e ao contraditório. II – No caso, a denúncia descreve as condutas delituosas atribuídas aos pacientes, sócios da empresa, de acordo com as prescrições do art. 41 do Código de Processo Penal, com elementos indispensáveis à deflagração da persecução penal. III – Se os acusados praticaram ou não as con-dutas descritas na peça acusatória é questão que não conduz à inépcia da denúncia, já que tal envolve matéria de prova, a ser dirimida no curso da instrução criminal. IV – Constrangimento ilegal não evidenciado. V – Recurso a que se nega provimen-to.” (STJ – Rec-HC 24.990 – (2008/0263943-5) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 01.07.2014)

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estelionato

30941 – “Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Art. 171, § 3º, do Código Penal. Utilização do remédio constitucional como sucedâneo de recurso. Não conhecimento do writ. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão do Tribunal de 2º Grau condenatório. Pedido de concessão de habeas corpus, para absolvição da paciente, por atipicidade da condu-ta. Princípio da insignificância. Não cabimento. Programa Assistencial denominado ‘Bolsa Família’. Declaração pela acusada, para cadastramento no programa, de renda mensal inferior ao previsto na legislação, induzindo a União em erro, no pagamento do benefício. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Conduta típica, perpetrada contra programa assistencial do Governo Federal. Maior reprovabilidade da conduta. Inexistência de manifesta ilegalidade, a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício. Ordem não conhecida. I – Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus ‘sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de po-der’, não cabendo a sua utilização como substituto de recursos ordinários, tampouco de recursos extraordinário e especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II – A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11.09.2012) e 104.045/RJ (DJe de 06.09.2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em habeas corpus julgado pelo Supe-rior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser uti-lizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III – O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a neces-sidade de cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/1988), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV – Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal – que não merece conhecimento –, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegali-dade, abuso de poder ou decisão teratológica, o que não é o caso dos autos, em que se busca a absolvição da paciente, ao argumento de atipicidade da conduta, em face da aplicabilidade do princípio da insignificância, em crime de estelionato praticado em detrimento do Programa Assistencial ‘Bolsa Família’. V – É inaplicável o prin-cípio da insignificância, nos casos de obtenção de benefício mediante fraude – pela declaração da acusada, na ocasião de seu cadastramento no programa, de renda in-ferior ao previsto na legislação –, praticada em detrimento do Programa Assistencial denominado ‘Bolsa Família’, do Governo Federal, cuja conduta configura o crime do art. 171, § 3º, do Código Penal. Precedentes do STJ. VI – O valor percebido pela pa-


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ciente, em decorrência da fraude praticada contra o ente público – R$ 600,00 –, não pode ser considerado objetivamente insignificante, existindo, ademais, maior repro-vabilidade da conduta, perpetrada em desfavor de programa assistencial do Governo Federal, que tem, por objetivo, resgatar, da miserabilidade, parcela significativa da população. VII – Ordem não conhecida.” (STJ – HC 183.560 – (2010/0159308-7) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 01.07.2014)

30942 – “Penal. Processual penal. Apelações. Estelionato. Art. 171, § 3º, do Código Penal. Prescrição. Termo a quo. Materialidade e autoria comprovadas. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito. 1. No que se refere ao beneficiário de benefício da Previdência Social supostamente fraudulento, cuja conduta consiste em auferir, mês a mês, a prestação previdenciária a que sabe não possuir direito, o momento consumativo do delito prolonga-se no tempo, vindo a perdurar enquanto subsistir o recebimento ilícito do benefício. Trata-se, portan-to, de crime permanente, no qual todo mês o beneficiário, tendo a possibilidade de sustar o dano, opta por manter a Previdência Social em erro e receber ilicitamente o benefício. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, tendo em vista que a acusada, ora apelada/apelante, foi denun-ciada por ter supostamente percebido fraudulentamente benefício previdenciário (fls. 000003/000006), conclui-se que o termo a quo do prazo prescricional é a data da cessação do recebimento fraudulento do benefício, por aplicação do art. 111, III, do Código Penal, que na hipótese dos autos perdurou até agosto/2005 (fl. 000004). Verifica-se, assim, que o termo a quo do prazo prescricional ocorreu em agosto/2005, quando cessou a percepção fraudulenta do benefício previdenciário (fl. 000004). 3. Da análise dos autos, verifica-se que a materialidade e a autoria do delito pelo qual a acusada, ora apelante, foi condenada em primeiro grau de jurisdição resta-ram comprovadas nos autos, na forma do que vislumbrou a v. sentença apelada (fls. 185/192), particularmente às fls. 187 e 189/191. Presentes, assim, no caso em co-mento, a materialidade e a autoria do tipo penal pelo qual foi condenada a acusada em primeiro grau de jurisdição, não há que se cogitar na ausência ou insuficiência de provas a embasar a prolação de uma sentença penal condenatória, nem, tampouco, na ausência de dolo. 4. Deve, ainda, ser aduzido que, por aplicação in casu do art. 44, do Código Penal, a acusada faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução. 5. Apelação do Ministério Público Federal provida. Apelação da acusada desprovi-da.” (TRF 1ª R. – ACr 0003480-80.2008.4.01.3802 – 4ª T – Rel. Des. I’talo Fioravanti Sabo Mendes – J. 20.05.2014)

nota:O art. 171, § 3º, do Código Penal, in verbis:“Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, in-duzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

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Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.§ 3º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de en-tidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.”Por cometer o crime de estelionato, a 4ª Turma do TRF da 1ª Região deu provimen-to à apelação do Ministério Público Federal contra a sentença que condenou uma mãe ao receber durante 22 meses, após a morte da filha, o benefício de amparo assistencial da garota deficiente.Consta dos autos que a apelante recebia o benefício do Instituto Nacional do Segu-ro Social (INSS). A apelante teria recebido duas visitas da assistente social e, nessas duas situações, mentiu, dizendo que a filha não estava em casa, conforme ficou registrado pelos depoimentos da assistente. Foram apresentadas provas testemunhais e documentais. Então, a apelante foi condenada de acordo com o art. 171, § 3º, do Código Penal. Inconformada, a ré apelou ao TRF1, argumentando a “ausência de dolo, consubstanciado na vontade da recorrente, tudo isso para absolver a recorrente”. Em sede de recurso, o Ministério Público Federal requereu nova data de prescrição do crime. O Relator do caso confirmou a materialidade da sentença.Vale trazer trecho do seu voto:“Não há que se cogitar na ausência ou insuficiência de provas a embasar a prola-ção de uma sentença penal condenatória, nem, tampouco, na ausência de dolo”, asseverou o Magistrado. I’talo Fioravanti Sabo Mendes ainda citou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual: “Enquanto a fraude perpe-trada por terceiro consubstancia crime instantâneo de efeito permanente, a prática delituosa por parte do beneficiário da previdência, considerada relação jurídica continuada, é enquadrável como permanente, renovando-se ante a periodicidade do benefício” (STF, HC 99112/AM, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, julgado por unanimidade em 20.04.2010, publicado no DJe-120 de 01.07.2010, p. 01244). Quanto à apelação do Ministério Público, o desembargador a esta deu provimento, fazendo a alteração da data prescricional de acordo com art. 111, III, do Código Penal.O parágrafo III do artigo dispõe que “nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência”. O Relator, ainda, substituiu a pena privativa de liberdade para duas penas restritivas de direito. A decisão foi unânime.

eXecUÇão Penal

30943 – “Agravo regimental. Habeas corpus. Execução penal. Condição de estrangeiro. Situação irregular no país. Expulsão decretada. Progressão de regime. Possibilidade. Status de pessoa humana. Efetiva proteção constitucional. 1. Segundo entendimento


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desta Corte, a condição de estrangeiro com decreto de expulsão expedido não obsta o deferimento da progressão de regime prisional. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-HC 277.139 – (2013/0305973-4) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 27.06.2014)

30944 – “Agravo regimental. Habeas corpus. Execução penal. Livramento condicio-nal. Prática de novo crime durante o período de prova. Término do lapso sem ex-pressa suspensão ou prorrogação. Extinção da punibilidade. Ocorrência. Manuten-ção da decisão que concedeu a ordem para declarar extinta a reprimenda privativa de liberdade que resultou na concessão do livramento. Necessidade. 1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática em que, em con-sonância com o entendimento deste Tribunal, concede-se ordem de habeas corpus para declarar extinta a pena privativa de liberdade, que resultou na concessão do livramento condicional, em razão de a revogação do benefício pela prática de novo crime ter ocorrido após o período de prova. Precedentes. 2. Agravo regimental im-provido.” (STJ – AgRg-HC 273.375 – (2013/0216979-3) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 01.07.2014)

FURto QUaliFicado

30945 – “Agravo regimental no recurso especial. Penal e processual penal. Tentativa de furto. Res furtiva avaliada em R$ 200,00. Aplicação do princípio da insignificância. Inviabilidade no caso. Especial reprovabilidade da conduta do agente. Habitualida-de na prática de condutas criminosas. Precedentes de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal e desta Turma. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. 1. A despeito do reduzido valor dos bens subtraídos – lanternas e pilhas avaliadas em aproximadamente R$ 200,00 (duzentos reais) –, não ocorre o desinteresse estatal à repressão do delito praticado, porquanto ressaltou o acórdão de apelação recorrido que verificada ‘a reiteração do réu na prática crimino-sa, inclusive em delitos de natureza patrimonial, não há que se falar em crime de ba-gatela’. 2. Conforme decidido pela Suprema Corte, ‘[o\plain\f2\fs24\CF0] princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condu-tas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal’ (STF, HC 102.088/RS, 1ª Turma, Relª Min. Cármen Lúcia, DJe de 21.05.2010). 3. Mais. O eminente Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 100.690/MG, de que foi Relator (DJe de 04.05.2011), em casuís-tica na qual o paciente foi condenado pela tentativa de furto de dois DVDs, avaliados em R$ 34,90, em um shopping de Minas Gerais, esclareceu que, ‘[s\plain\f2\fs24\

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CF0]e considerarmos, de forma isolada, o valor do objeto da res, nós concluiremos que há insignificância e que a própria sociedade não tem interesse nessa espécie de persecução criminal’. Porém, na ocasião, decidiu-se pela impossibilidade da aplica-ção da princípio, ‘uma vez que o condenado se mostrou reincidente na prática de pequenos furtos’. 4. De fato, a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminali-dade um meio de vida. Precedentes desta Turma: HC 143.304/DF, Relª Min. Laurita Vaz, DJe de 04.05.2011 e HC 132.335/SP, Relª Min. Laurita Vaz, DJe 01.06.2011, v.g. 5. Conclui-se que o pequeno valor da vantagem patrimonial ilícita não se traduz, auto-maticamente, no reconhecimento do crime de bagatela. 6. Agravo regimental despro-vido.” (STJ – AgRg-REsp 1.409.118 – (2013/0338023-7) – 5ª T. – Relª Min. Laurita Vaz – DJe 24.06.2014)

30946 – “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Furto qualificado, mediante concurso de pessoas com uma menor. Princípio da insignificância. Não in-cidência. Precedentes do STJ. Agente reincidente específico na prática de delito patri-monial. Reprovabilidade acentuada da conduta. Agravo provido. Ordem concedida, de ofício, para declarar extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pre-tensão punitiva do Estado. 1. Hipótese em que o Ministério Público interpôs agravo regimental contra decisão proferida pelo então relator, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJCE), que concedeu a ordem de habeas corpus, para absolver o paciente da imputação do delito de furto qualificado, na modalidade ten-tada. 2. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a míni-ma ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressivida-de da lesão jurídica provocada. 3. A tentativa de furto de um aparelho celular, ava-liado em R$ 130,00 (cento e trinta reais), perpetrado mediante concurso de pes soas, envolvendo uma menor, por agente reincidente específico em delito patrimonial, não permite a incidência do princípio da insignificância para exclusão da tipicidade pe-nal. 4. Agravo regimental provido. 5. Habeas corpus concedido, de ofício, para decla-rar extinta a punibilidade do paciente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.” (STJ – AgRg-HC 188.749 – (2010/0198249-2) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 01.07.2014)

PecUlato

30947 – “Embargos infringentes. Peculato-furto. Desclassificação. Peculato culposo. Acórdão reformado para revolver aos termos da sentença. Reparação do dano ante-


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rior à sentença. Extinção da punibilidade. Art. 123, inciso VI, do CPM. Ação penal militar destinada à apuração de episódio circunstanciado na subtração de bomba in-jetora pertencente ao Exército Brasileiro, material retirado da seção de motores onde trabalhava o embargante. Instrução criminal elucidativa quanto à existência de dolo na ação do coautor, sendo apenas culposa a conduta atribuída ao ora recorrente, que não se acercou do cuidado objetivo que lhe era exigível para que a res furtiva regres-sasse ao quartel. Punibilidade fulminada em face do ressarcimento do dano, na forma do art. 123, inciso VI, do CPM. Embargos infringentes acolhidos para, reformando o acórdão vergastado, fazer prevalecer os termos do voto vencido no julgamento da apelação e, assim, manter íntegra a sentença que promoveu a desclassificação do delito para peculato em sua modalidade culposa. Decisão majoritária.” (STM – E 67-25.2008.7.12.0012/RO – Rel. Min. José Américo dos Santos – DJe 09.07.2014)

30948 – “Habeas corpus substitutivo. Falta de cabimento. Peculato doloso. Ressar-cimento do dano patrimonial causado à Administração Pública antes da denúncia. Trancamento da ação penal. Inviabilidade. Inexistência de constrangimento ilegal. 1. Incabível o ajuizamento de habeas corpus no lugar do recurso ordinário, previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei nº 8.038/1990. 2. O bem jurí-dico tutelado pelo art. 312 do Código Penal é a própria Administração Pública, em especial, o Erário e a moralidade pública. O delito de peculato não possui cunho ex-clusivamente patrimonial, objetiva, outrossim, o resguardo da probidade administra-tiva, a qual não pode ser ressarcida (HC 88.959/RS, Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 06.10.2009). 3. Inviável a aplicação analógica das Leis nºs 9.430/1996 e 9.249/1995, que prevêem a extinção da punibilidade quando o agente efetua o pagamento dos valores sonegados ou devidos antes do recebimento da denúncia, porquanto tais nor-mas se referem, exclusivamente, a crimes tributários, cujo bem jurídico resguardado é diverso. 4. Sendo a imputação de peculato doloso, a restituição do dano patrimonial causado à Administração não extingue a punibilidade do agente, nem retira a justa causa da ação penal, não havendo falar, portanto, em trancamento do feito na ori-gem, muito menos em manifesto constrangimento ilegal a ser reparado no momento. 5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 239.127 – (2012/0074831-6) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 27.06.2014)

Pena

30949 – “Jogo do Bicho. Tipicidade da conduta. Prova da materialidade. Substituição da pena restritiva por prestação de serviços à comunidade. Tribunal de Justiça do Esta-do do Rio de Janeiro. Primeira Turma Recursal. Recurso nº 0478029-74.2012.8.19.0001. Apelante: Marcelo Vieira Pinto. Apelado: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Juiz Fábio Uchôa Pinto de Miranda Montenegro. ‘Jogo do Bicho’. Ti-

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picidade da conduta. Sentença condenatória. Pena privativa de liberdade substituída por prestação de serviços à comunidade. Recurso de Apelação pleiteando a absolvi-ção. Não provimento do Recurso. VOTO Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Marcelo Vieira Pinto, em face da r. Sentença de fls. 60/64, do I Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital, que julgou procedente a denúncia e condenou o Apelante como incurso no Art. 58 alíneas a, b e d do Decreto Lei nº 6.259/44, à pena de 09 (nove) meses de prisão simples, em regime aberto, levando em conta o art. 59 do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por prestação de 90 (noventa) horas de serviços à comunidade, no prazo de 120 (cento e vinte) dias em Instituições cadastradas naquele Juizado, tendo em vista o disposto no art. 44 § 2º do Código Penal. Alega o Apelante, às fls. 71/74, que, apesar da conduta do recor-rente estar adequada ao tipo penal previsto no Art. 58 do Decreto Lei nº 6.529/1944, de acordo com o Princípio da Adequação Social, esta carece de tipicidade material, uma vez que tal conduta não somente permanece tolerada e aceita pela sociedade, com também amplamente difundida. Finalmente, alega o apelante que, diante da ausência de tipicidade material e, tendo em vista que não há violação a nenhum bem jurídico protegido, uma vez que o próprio Estado propaga a realização de jogos de azar, vem requerer seja rejeitada a denúncia, por faltar justa causa para o exercício da ação penal, nos termos do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal. A decisão, recebendo o recurso, está às fls. 76. Em contrarrazões, o Ministério Público prestigiou a sentença recorrida, entendendo que a prova dos autos trouxe a certeza necessária quanto à materialidade e à autoria e, ainda, que não há de se falar em atipicidade da conduta, pela ausência de culpabilidade do apelante por sua condição social de po-breza e adequação social, tendo em vista que não é previsto no ordenamento jurídico como excludente de ilicitude ou culpabilidade (fls. 77/78), ressaltando-se, ainda, que o apelante já usufruiu do benefício da transação penal e da suspensão condicional do processo, bem como já foi condenado sempre pela prática da contravenção do ‘Jogo do Bicho’, o que demonstra sua habitualidade na infração penal. Nesta Turma Recur-sal, o órgão do Ministério Público opinou pelo não provimento do apelo, reiterando os argumentos trazidos nas contrarrazões (fls. 83/85). É o relatório. Passo a proferir o voto. Conheço do recurso, eis que tempestivo e presentes os demais requisitos sub-jetivos e objetivos para sua admissibilidade. Com efeito, a materialidade restou com-provada através do laudo de exame de material de fls. 22/25, que descreve o material apreendido com o apelante, o qual se destinava à prática da contravenção do ‘Jogo do Bicho’, conforme reiteradamente é observado nos processos que envolvem a prática dessa contravenção. Destarte, a autoria se comprova inclusive pelo pelas declarações dos policiais (fls. 56), esclarecendo que o apelante se encontrava no exercício de ati-vidade inerente ao ‘Jogo do Bicho’, cujos depoimentos foram coesos e uníssonos no sentido de confirmar os fatos narrados na inicial, na qual a contravenção é conhecida como ‘Jogo do Bicho’. Desse modo, demonstrada a voluntariedade da conduta do réu e não havendo qualquer causa que exclua a ilicitude ou isente o réu de pena, o juízo penal de reprovação deverá ser mantido. A sentença está correta, observa-se que a


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pena foi fixada adequadamente no mínimo legal e majorada, considerando que o apelante possui antecedentes criminais pela prática da mesma infração, e que acabou sendo substituída por pena restritiva de direitos (prestação de serviço à comunida-de). Afasto o argumento defensivo de que a conduta não seria materialmente típica, porque não haveria bem jurídico lesionado pelo apelante, já que este não auferiria lucro com a prática da contravenção penal, uma vez que tal argumento não encontra respaldo no ordenamento jurídico, que não faz qualquer distinção nesse sentido, não podendo o julgador ingressar na esfera do legislador infraconstitucional, sendo certo, entretanto, que não resta dúvida de que como o apelante trabalhava para o ‘Jogo do Bicho’, o mesmo auferia rendimentos pessoais, tanto que não foi a primeira vez que o mesmo foi encontrado trabalhando para a contravenção. Finalmente, afasto o princípio da adequação social, pois certamente se a sociedade aceitasse tal conduta mesmo assim haveria reprovação penal, já que a mesma se encontra tipificada na Lei de Contravenções Penais, em preceito incriminador, e acolher o referido princí-pio seria negar vigência ao ordenamento jurídico hodierno. Isto posto, voto pelo não provimento da apelação. Rio de Janeiro, 30 de maio de 2014, Juiz Fábio Uchôa Pinto de Miranda Montenegro, Relator, Apelação Criminal nº 0478029-74.2012.8.19.0001, Capital, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais, J. 03.06.2014.” (TJRJ – ACr 0478029-74.2012.8.19.0001 – Rio de Janeiro – 1ª T.R.J.E.Crim. – Rel. Juiz Fabio Uchoa Pinto de Miranda Montenegro – DJe 16.07.2014)

30950 – “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Decisão do Relator que concedeu, em parte, a ordem, para reduzir a pena do paciente e estabe-lecer o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberda-de. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Utilização do remédio constitu-cional como sucedâneo de recurso. Não conhecimento do writ. Precedentes do Su-premo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Tráfico de entorpecentes. Art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Aplicação da redução da pena no patamar máximo de dois terços. Existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Quanti-dade e natureza da droga. Regime prisional inicialmente fechado, fixado, na conde-nação, apenas com fundamento na disposição legal, prevista no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, na redação da Lei nº 11.464/2007. Inconstitucionalidade declarada, pelo Supremo Tribunal Federal. Necessidade de reavaliação, pelas instâncias ordi-nárias, em face dos elementos concretos dos autos, do regime prisional inicial, a ser aplicado ao paciente, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício. I – Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus ‘sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de lo-comoção, por ilegalidade ou abuso de poder’, não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâ-neo da revisão criminal. II – A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os HCs 109.956/PR (DJe de 11.09.2012) e 104.045/RJ (DJe de 06.09.2012), considerou

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inadequado o writ, para substituir recursos especial e ordinário ou revisão criminal, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III – O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/1988), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV – Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal – que não merece conhecimento –, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V – ‘O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao juiz con-siderar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos’ (STJ, HC 227.490/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe de 11.04.2012). VI – Resta demonstrada motivação concreta e adequada, para justificar a fixação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 aquém de 2/3 (dois terços), devendo ser mantido, à míngua de manifesta ilegalidade, o patamar de 1/6 (um sexto), aplicado pelo acórdão do TJGO, em sede de apelação. VII – A determinação do regime inicial fechado foi fundamentada, na sentença – mantida, no ponto, integralmente, pelo acórdão impugnado –, tão somente na disposição do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, na redação da Lei nº 11.464/2007. VIII – A questão concernente ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos crimes hediondos, foi objeto de julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Fe-deral, nos autos do HC 111.840/ES, em 27.06.2012, ocasião em que foi declarada, inci-dentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, na reda-ção da Lei nº 11.464/2007, sendo afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos. IX – As instâncias ordinárias não chegaram a valorar os elementos dos autos, à luz dos critérios estabelecidos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do paciente. X – Conquanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, constante dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei nº 11.343/2006, tenha sido declarada inconstitucional, incidentalmente, pelo STF (HC 97.256/RS), a pena definitiva do paciente foi fixada – e mantida – em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, o que justifica o indeferimento do benefício, mormente por se tratar, no caso, de agravo regimental exclusivo do Minis-tério Público. XI – Agravo regimental provido, para, reformando a decisão agravada, não conhecer do presente habeas corpus, porquanto substitutivo de recurso especial. Porém, concede-se, de ofício, a ordem, apenas para determinar que o Juízo das Execu-ções Penais reavalie, em face dos elementos concretos dos autos, a aplicação do regi-


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me prisional inicial do paciente, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, afastada a disposição do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, na redação da Lei nº 11.464/2007, declarada inconstitucional, pelo STF.” (STJ – AgRg-HC 130.631 – (2009/0041298-7) – 6ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 01.07.2014)

30951 – “Penal e processo penal. Agravo regimental no agravo em recurso espe-cial. Malferimento ao art. 33, § 2º, b, do CP. Regime fechado. Pena inferior a 4 anos. Circunstâncias do crime negativas. Possibilidade. Acórdão em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Súmula nº 83/STJ. Contrariedade ao art. 44 do CP. Ino-corrência. Pena privativa de liberdade inferior a 4 anos. Substituição por restritiva de direitos. Não preenchimento dos requisitos subjetivos. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Este Sodalício Superior sufragou entendimento no sentido de que ‘reconhecida circunstância judicial tida como negativa, hábil a elevar a pena-base além do mínimo legal (art. 42 do Estatuto Antidrogas c/c o art. 59 do CP), revela-se motivação capaz para estipular o regime inicial mais gravoso (art. 33, § 3º, do CP)’ (RHC 44.410/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 5ª Turma, DJe 24.03.2014). 2. Não obstan-te o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos não se mostra so-cialmente recomendável, em razão da natureza e quantidade da droga apreendida (5.340 gramas de cocaína). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 298.584 – (2013/0053553-0) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 27.06.2014)

Posse ilegal de aRMa de Fogo

30952 – “Apelação criminal. Tráfico de drogas. Posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Tese de insuficiência do conjunto probatório. Impertinência. Materialidade, autoria e destinação comercial satisfatoriamente divisadas. Pena. Ale-gação de ilegalidade do aumento ante a inexistência de fundamentação. Inocorrência. Capítulo devidamente explicado pela Magistrada. Causa de diminuição. Reconheci-mento. Regime inicial. Adequação. Prisão provisória. Soltura. 1. Flagrada a acusada por policiais civis, mantendo em depósito, em sua residência, por volta de meio quilo (0,5kg) de cocaína, além de mais de dois quilos (2kg) de ácido bórico, assim como duas pistolas com numeração raspada e munições, é dever condená-la pela prática dos delitos cominados nos arts. 33 da Lei nº 11.343/2006 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003. 2. É idônea a justificativa judicial que, embora contenha considerações impertinentes a respeito dos outros vetores do art. 59 do Código Penal, se ampara, por outro lado, em circunstâncias próprias dos fatos criminosos, como grande quantidade de cocaína e apreensão de duas armas de fogo e várias munições de variados calibres, para adotar o aumento na pena-base. 3. Computa-se a causa

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de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quando, apesar da afirmação judicial de que a ré é dada à atividade criminosa, consta na Certidão de Antecedentes apenas um processo criminal em andamento. 4. Aplica-se a sanção de multa prevista no preceito secundário dos tipos penais, independentemente da condição econômica do sentenciado. 5. Redimensionada a pena total para quantia abaixo de 8 anos, mas acima de 4, e tendo em conta o fato de que a apelante não é reincidente, altera-se o regime para o semiaberto. 6. Alcançando a acusada a liberdade provisória no trans-correr do processo, e não provocando novamente a imposição da medida cautelar do art. 312 do Código de Processo Penal, determina-se a sua soltura para que possa aguardar o trânsito em liberdade da sentença penal condenatória, quanto mais se o modo de retribuição da reprimenda é alterado do fechado para o semiaberto. Apelo conhecido e parcialmente provido.” (TJGO – ACr 201191601919 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Itaney Francisco Campos – DJe 18.07.2014)

PRincÍPio da insigniFicÂncia

30953 – “Penal. Recurso especial. Apropriação indébita previdenciária. Princípio da insignificância. Juros e multa. Não inclusão no débito tributário para fins de conside-ração da atipicidade material. 1. O dolo do agente, conforme se extrai do art. 168-A do Código Penal, direciona-se à ausência de repasse ou de recolhimento das contri-buições devidas à Previdência Social. E os juros e a multa não podem ser incluídos em tal conceito, para fins penais, pois constituem meros consectários civis decorrentes do pagamento extemporâneo. Precedentes. 2. Não se deve exigir que a expressão valor consolidado, constante do art. 20 da Lei nº 10.522/2002, seja exportado para o âmbito penal com sentido coincidente, afinal a infração tributária e a infração penal possuem conceitos e finalidades distintas, diante da autonomia sistemática e teórica do Direito Penal em relação ao Direito Tributário. 3. O valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), abaixo do qual não deve ser ajuizada ou deve ser arquivada a execução fiscal, é uti-lizado como simples baliza para fins de aplicação do princípio da proporcionalidade (leia-se: insignificância) no Direito Penal, ainda que os valores do débito tributário não utilizem os mesmos elementos no crime e na infração tributária. Por simples ba-liza, entenda-se a adoção de um parâmetro razoável para se aferir a necessidade da resposta penal no caso concreto, ainda que se utilizem elementos estranhos ao tipo. O mesmo ocorre com a consideração do salário-mínimo na análise da atipicidade material dos crimes de furto. 4. Não se sustenta o argumento de que, se a extinção da punibilidade pelo pagamento demanda o adimplemento integral do débito tributário (principal, juros e multa), o mesmo deve ocorrer com a aferição da atipicidade mate-rial. É que constitui elemento objetivo do tipo previsto no art. 168-A do Código Penal a contribuição, valor que, para fins penais, não inclui juros e multa. Todavia, quanto à extinção da punibilidade pelo pagamento, leva-se em consideração o que se encontra


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disposto na legislação respectiva (arts. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003 e 34, caput, da Lei nº 9.249/1995) e, nesta, há previsão expressa no sentido de se incluírem os acessórios. 5. Recurso especial improvido.” (STJ – REsp 1.226.719 – (2011/0001614-3) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 01.07.2014)

PRisão

30954 – “Habeas corpus. Irregularidades na prisão em flagrante. Superveniência de prisão preventiva. Tese superada. Prisão cautelar. Latrocínio. Gravidade concreta. Modus operandi. Periculosidade. Ordem pública. Fundamentação idônea. Trancamen-to da ação penal. Matéria não enfrentada no Tribunal de origem. Supressão de ins-tância. Negativa de autoria. Via inadequada. Reexame de provas. Via indevidamen-te utilizada em substituição a recurso ordinário. Ausência de ilegalidade manifesta. Não conhecimento. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. As questões que dizem respeito à alega-da demora no julgamento da Reclamação nº 2011.006442-4 e à legalidade da decisão proferida pelo Desembargador Relator na origem que cassou a liminar concedida em prévio writ estão superadas com o advento do acórdão proferido pela Câmara julgadora, que, analisando a questão de fundo, denegou a ordem pleiteada. 3. Não há mais que se falar em irregularidade da prisão em flagrante, porquanto encontra-se superada com a superveniência do Decreto de prisão preventiva, que é o novo título judicial ensejador da custódia cautelar. 4. No tocante à carência na fundamentação da custódia cautelar, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. Na espécie, é de ver que está presente a gravidade in concreto do delito a ensejar o resguardo da ordem pública, consubstanciada no modus operandi empregado pelo grupo, além da periculosidade de todos agentes, inclusive da acusada, a qual teria participado de crime de latrocínio. In casu, a ora paciente, em tese, conhecia a vítima, tendo com ele um relacionamento amoroso, sendo a responsável por fornecer informações aos demais executores do crime, tais como o modo de vida da vítima, se mantinha di-nheiro em casa, dentre outras, para que a ação criminosa pudesse ser planejada. 5. A questão referente ao trancamento da ação penal não foi examinada pela Corte de origem no acórdão guerreado, não podendo ser enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Não se mostra possível, na via estreita do habeas corpus, avaliar a negativa de autoria do delito, procedimento que demanda o exame aprofundado das provas carreadas aos autos, o que será feito pelo Magistrado de primeiro grau por ocasião da sentença. 7. Habeas corpus não co-nhecido.” (STJ – HC 284.883 – (2013/0410958-7) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 27.06.2014)

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RoUbo

30955 – “Agravo regimental em recurso especial. Penal. Roubo duplamente circuns-tanciado. Concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Pena-base fixada no mí-nimo legal. Imposição de regime fechado. Possibilidade. Mecânica delitiva e maior periculosidade do agente. 1. Impossibilidade de fixação do regime intermediário para início de desconto da pena se a opção pelo regime fechado não se deu com base na gravidade abstrata do delito, mas, ao contrário, com fulcro nas especificidades da causa que, por sua vez, exigem maior rigor no apenamento, bem como na mecânica delitiva do crime, notadamente diante do emprego de arma de fogo para o cometi-mento da infração, circunstância que evidencia a acentuada periculosidade do agen-te. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.442.865 – (2014/0060334-2) – 5ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 27.06.2014)

30956 – “Apelação criminal. Roubo qualificado e corrupção de menores. Qualifica-doras configuradas e corretamente valoradas. Concurso formal reconhecido. Regime de cumprimento da pena alterado. Parcialmente provido. 1. As qualificadoras estão configuradas como foi exaustivamente exposto na sentença, pois a não apreensão da arma branca utilizada é prescindível para incidência da qualificadora, sendo a pala-vra da vítima e a prova testemunhal suficientes como meios de prova. Em relação à fração de majoração, não há reparos, pois foi suficientemente fundamentada pelas três qualificadoras, calcada em dados concretos que indicam a necessidade de exas-peração da reprimenda – tais como a quantidade de agentes no concurso de pessoas – número de três, o longo período de privação de liberdade da vítima, que foi amar-rada e abandonada em local distante e ainda, considerando a ameaça com uma faca, causando inclusive um ferimento na mão do ofendido, de forma que a fração está devidamente justificada na sentença, ou seja, observada a gravidade de cada uma das causas de aumento, nos termos da Súmula nº 443 do STJ. Assim, mantém-se a majo-ração na fração de 2/5. 2. Há concurso formal entre os delitos de roubo e corrupção de menores, porquanto mediante uma só ação a ré – mentora intelectual e executora do delito – praticou dois crimes, pois levou os adolescentes a praticarem o crime de roubo, ou seja a finalidade era única de praticar da subtração do bem mediante violência/grave ameaça mas, tal conduta corrompeu menores de idade. Assim, está reconhecido o concurso formal, todavia, por aplicação da regra do parágrafo único do art. 70 do Código Penal, é inaplicável no cálculo da pena por ser prejudicial à ré em relação ao concurso material. 3. Quanto ao regime de cumprimento da pena, me-rece reforma. Em que pese a extrema violência do delito praticado, as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis pelo julgador monocrático, de forma que há que se obedecer aos parâmetros legais e, atendendo à regra do art. 33, § 3º, do CP, sendo a ré primária, em razão do quantum do apenamento, há que ser alterado o regime inicial de fechado para o semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso para o fim

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de reconhecer o concurso formal, todavia deixar de aplicá-lo em face do que dispõe o parágrafo único do art. 70 do CP e alterar o regime de cumprimento da pena para o semiaberto.” (TJMS – Ap 0003665-91.2012.8.12.0002 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos – DJe 18.07.2014)

30957 – “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Condenação por crime de roubo qualificado, pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, I e II, CP). Dosimetria. Exasperação da pena, na terceira fase, acima da fração mínima com base no critério matemático. Ausência de fundamento concreto. Jurisprudência firmada pelo STJ. Incidência da Súmula nº 443/STJ. Pena definitiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Réu primário. Pena-base fixada no míni-mo legal. Imposição de regime inicial fechado, para início do cumprimento da pena. Regime mais gravoso estabelecido com base na gravidade abstrata do delito. Juris-prudência firmada pelo STJ. Incidência das Súmulas nºs 440/STJ e 718 e 719/STF. Agravo regimental improvido. 1. Hipótese em que a pena foi exasperada acima da fração mínima legal, com base, apenas, no critério matemático, pela presença das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma, bem como foi estabelecido regime prisional mais gravoso ao réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, sem qualquer fundamento concreto. 2. A decisão embargada deve ser mantida, eis que está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já firmou entendimento no sentido de que a exasperação da pena, na terceira fase da aplicação da pena, acima da fração mínima legal, pela existência de mais de uma majorante, requer motivação concreta e vinculada, nos termos da Súmula nº 443 do STJ. 3. A decisão embargada deve ser mantida, eis que está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já firmou entendimento no senti-do de que, uma vez fixada a pena-base no mínimo legal ao réu primário, é incabível infligir-lhe regime prisional mais gravoso, sem fundamentação idônea, com base na gravidade abstrata do delito, nos termos da Súmula nº 440 do STJ. 4. A imposição do regime prisional mais gravoso, tal como a exasperação da pena, requer funda-mentação concreta e vinculada, sob pena de ofensa aos princípios da motivação das decisões judiciais, do livre convencimento motivado e da individualização das penas, não se admitindo o agravamento do regime ou da pena com base em dados não expli-citados ou vagos. Inteligência do art. 93, IX, CF/1988 e dos arts. 157, 381 e 387 do CPP. 5. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-HC 251.697 – (2012/0171862-4) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 01.07.2014)

toRtURa

30958 – “Penal. Habeas corpus. Tortura (art. 1º, I, a, da Lei nº 9.455/1997). Writ substi-tutivo de recurso especial. Não cabimento. Conhecimento. Impossibilidade. Verifica-

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ção de eventual coação ilegal à liberdade de locomoção. Viabilidade. Dosimetria da pena. Reprimenda-base. Personalidade do agente. Consideração de ações penais em andamento. Impossibilidade. Súmula nº 444/STJ. Aplicabilidade. Motivos do crime. Demonstração de elemento concreto que justifique a desfavorabilidade da circuns-tância. Ausência. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. É inadmissível o emprego do habeas corpus em substituição a recurso especialmente previsto no Texto Constitu-cional (precedentes do STJ e do STF). 2. Apesar de se ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso cabível, este Superior Tribunal analisa, com a devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta ao direito de ir e vir, não tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial. 3. É inviável a consideração de ações penais em andamento para exasperar a pena-base, a título de personalidade do agente, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 444/STJ. 4. É indispensável a demonstração de elementos concretos que justifi-quem a desfavorabilidade da circunstância judicial dos motivos do crime, que não se satisfaz com a simples menção ao fato de que não havia qualquer justificativa para a prática do delito. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir a pena-base a 4 anos de reclusão, resultando a reprimenda definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado de cumprimento da pena.” (STJ – HC 216.541 – (2011/0199176-2) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 01.07.2014)

tRáFico de dRogas

30959 – “Agravo regimental no recurso especial. Penal. Tráfico de drogas. Causa de aumento prevista no art. 40, III, V, da Lei nº 11.343/2006. Utilização de transporte público para conduzir a droga. Insuficiência. Necessidade da efetiva comercialização da substância em seu interior. Destinação da droga para outro Estado da Federação. Não comprovada. Majorante. Descabida. I – O simples fato de o agente utilizar-se de transporte público para conduzir a droga não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, que deve ser aplicada somente quando constatada a efetiva comercialização da substância em seu interior. II – O Tribunal a quo afastou a causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, por falta de provas da destinação da droga para outro Estado da Federação. III – Não restando evidenciado o intuito de transporte da droga para outra unidade da Federação, revela-se correta a não incidência da referida causa especial de aumento de pena. IV – Agravo regimen-tal improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.295.786 – (2011/0296451-0) – 5ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 01.07.2014)

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30960 – “Recurso de apelação criminal. Tráfico ilícito de droga. Dosimetria. Redução da pena. Afastamento da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Causa especial de diminuição da pena. Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Fração mantida. Alteração do regime de cumprimento da expiação. Cabimento, na hipótese. Substituição da pena. Inviabilidade, no caso custas proces-suais e pena pecuniária. Isenção. Inviabilidade sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido. O envolvimento de adolescente na empreitada criminosa im-põe a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. A quanti-dade e a natureza da substância entorpecente apreendida devem ser sopesadas na es-colha da fração de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A fixação do regime inicial para o cumprimento da pena deve se pautar no quantum imposto, bem como na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. ‘O réu, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas proces-suais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pa-gamento sobrestado, enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita, conforme determina o art. 12 da Lei nº 1.060/1950. Precedentes’ (STJ, REsp 400.682/MG, 5ª T., DJ 17.11.2003, p. 355). Ape-lação conhecida e parcialmente provida.” (TJPR – ACr 1207821-2 – 5ª C.Crim. – Rel. Des. Jorge Wagih Massad – DJe 17.07.2014)

tRáFico inteRnacional de entoRPecentes

30961 – “Penal e processual penal. Agravo regimental no agravo em recurso espe-cial. Tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 3 anos de reclusão. Ré fla-grada em aeroporto com mais de 2kg de cocaína com destino a angola. REsp inadmi-tido. AREsp não conhecido. Ausência de impugnação dos fundamentos do decisum agravado. Súmula nº 182/STJ. 1. ‘A agravante não infirma especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, impondo-se a aplicação do Enunciado da Súmu-la nº 182 deste Superior Tribunal de Justiça’ (AgRg-Ag 1.175.713/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, DJe 16.11.2010). 2. In casu, não tendo o inconformismo recursal se dirigido contra os fundamentos do decisum vergastado (decisão do Tribunal de Justiça que inadmitiu o REsp), torna-se inviável o AREsp, conforme disposição da Súmula nº 182/STJ. Redimencionamento da pena. Necessidade de revolvimento da prova para reforma do acórdão fluminense. Óbice da Súmula nº 7/STJ. Agravo não provido. 3. Ainda que assim não fosse, incidente a Súmula nº 7/STJ à alegada ofensa ao art. 59 do CP, pois estabelecida a dosimetria penal com base nos elementos concre-tos que circunstanciaram a prática delitiva, de forma que eventual desconstituição, à exceção de flagrante ilegalidade, o que não é o caso, demandaria a incursão no

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conjunto probante, procedimento vedado na via eleita à Corte Superior. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 360.429 – (2013/0220678-0) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 01.07.2014)

Uso de docUMento Falso

30962 – “Penal. Uso de documento falso. Dosimetria. Compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. Reprimenda final em patamar inferior a 4 (quatro) anos. Uma circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes). Réu reincidente. Regime semiaberto. Adequação. 1. A 3ª Seção desta Corte firmou o en-tendimento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência (EREsp 1.154.752-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 04.09.2012). 2. Na fixação do regime inicial de cumprimento de pena (art. 33 do Código Penal), o juiz deverá ater-se a quantidade de pena aplicada, às circunstâncias judiciais e à existência, ou não, da reincidência. 3. A prática de crime sem violên-cia ou grave ameaça à pessoa (uso de documento falso), com pena, ao final, fixada abaixo de 4 (quatro) anos e apenas uma circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), permite seja fixado o regime semiaberto, como suficiente e adequado para a reprovação e prevenção de outros delitos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.232.466 – (2011/0007682-0) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 01.07.2014)

violaÇão de diReito aUtoRal

30963 – “Recurso especial. Violação de direito autoral. Art. 184, § 2º, do Código Pe-nal. Identificação da pessoa que teve o seu direito autoral violado. Desnecessidade. 1. O bem jurídico tutelado no delito tipificado no art. 184, § 2º, do Código Penal é o di-reito autoral. 2. Visto que a proteção ao direito autoral ultrapassa a esfera individual de seu detentor, estando inserido no rol dos direitos e garantias constitucionalmente protegidos, e que sua violação traz enormes prejuízos a toda a sociedade, não há a necessidade, para a caracterização do ilícito penal, de identificação da pessoa que teve o seu direito autoral violado. 3. Recurso especial provido.” (STJ – REsp 1.369.764 – (2013/0066558-8) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 01.07.2014)

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Índice AlfAbético e Remissivo cÍvel e PenAl

Doutrina

Civil e ProCessual Civil

assunto

Controle De ConstituCionaliDaDe

• o Que Marbury v. Madison Têm a ver Com o Controle de Constitucionalidade de leis na Constituição da república Fe-derativa do Brasil? (Marco Félix Jobim) .......................................... 37

novo CóDigo De ProCesso Civil

• alterações legislativas e uma (Nova?) observação Geral de ordem Deontológica (leonardo oliveira soares) ............................ 27

união estável

• a união estável e os Direitos sucessórios do Conviventesobrevivente (Mário luiz Delgado) ..................................................11

• registro da união estável (Maria Berenice Dias) ............................. 9

autor

leonarDo oliveira soares

• alterações legislativas e uma (Nova?) observação Geral deordem Deontológica ........................................................................ 27

MarCo Félix JobiM

• o Que Marbury v. Madison Têm a ver Com o Controle de Constitucionalidade de leis na Constituição da república Fe-derativa do Brasil? ........................................................................... 37

Maria bereniCe Dias

• registro da união estável ................................................................. 9

Mário luiz DelgaDo

• a união estável e os Direitos sucessórios do Convivente so-brevivente .........................................................................................11

PeNal e ProCessual PeNal

assunto

ação Penal – Mensalão

• Dos empates na votação da ação Penal nº 470/sTF – Men-salão (ana Paula Brandão Braga Galastro e Magno Federici Gomes) ............................................................................................ 55

autor

ana Paula branDão braga galastro • Dos empates na votação da ação Penal nº 470/sTF – Men-

salão ................................................................................................ 55

Magno FeDeriCi goMes • Dos empates na votação da ação Penal nº 470/sTF – Men-

salão ................................................................................................ 55

aCórDão na Íntegra

Civil, ProCessual Civil e CoMerCial

assunto

Pensão Por Morte

• recurso especial – Previdenciário – Processual civil – Pensão por morte – Termo inicial – Menor absolutamente incapaz – Data do óbito – Tempus regit actum – Pluralidade de pensionistas – rateio do benefício – reconhecimento da paternidade post mortem – recebimento de valores pela viúva, previamente ha-bilitada – inexistência de má-fé – Princípio da irrepetibilidade das verbas previdenciárias (sTJ) .................................................... 73

ProCesso eletrôniCo

• agravo – Processual civil – Processo eletrônico – Determina-ção de juntada de mídia de para gravação dos depoimentos (TrF4ª r.) ......................................................................................119

resPonsabiliDaDe Civil

• administrativo – recurso especial – responsabilidade civil por erro médico – Hospital privado – atendimento custeado pelo sus – responsabilidade municipal – legitimidade passiva daunião (sTJ) ...................................................................................... 95

PeNal, ProCessual PeNal

assunto

CriMe aMbiental

• Penal – Processual penal – recurso em sentido estrito – Crime ambiental – art. 40 da lei nº 9.605/1998 – extração de bro-mélias – unidade de conservação – princípio da insignificân-cia – aplicabilidade – recurso desprovido (TrF 2ª r.) ................. 199

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Revista JuRídica 441índice cível e Penal

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CriMe De estelionato

• recurso ordinário em habeas corpus – Processual penal – Cri-mes de estelionato e tráfico de influência – Prisão preventiva – Garantia da ordem pública – risco fundado de reiteração crimi-nosa – vítimas ameaçadas – Periculosidade evidenciada – Tese de excesso de prazo na formação da culpa – atraso justificado pelas peculiaridades do caso – Feito complexo – necessidade de expedição de cartas precatórias – Princípio da razoabilidade – audiência de instrução e julgamento realizada – ausência de constrangimento ilegal – recurso desprovido (sTJ) ..................... 157

PeCulato • Penal – Processual penal – Peculato-desvio – “Gafanhoto” –

Competência – Justiça Federal – Capitulação – autoria e ma-terialidade demonstradas – Quadrilha ou bando – absolvição – Dosimetria da pena – Manutenção (TrF 1ª r.) ............................ 169

tráFiCo De Drogas

• Habeas corpus – Processual penal – Paciente condenado pelo delito de tráfico de drogas sob a égide da lei nº 11.343/2006 – Pedido de novo interrogatório ao final da instrução proces-sual – art. 400 do CPP – impossibilidade – Princípio da espe-cialidade – ausência de demonstração do prejuízo – ordemdenegada (sTF) ............................................................................. 149

eMentário

Civil, ProCessual Civil e CoMerCial

assunto

ação Cautelar De arresto – ManDaDo liMinar Para Constata-ção Do enCerraMento Das ativiDaDes – Dever De FunDaMenta-ção Das DeCisões

• agravo. ação cautelar de arresto. liminar concedida, porém sem determinar a remoção do bem e nomeação do autor como seu depositário. Pleito de expedição de mandado para consta-tação do encerramento definitivo das atividades da ré. Decisão omissa sobre o pedido. Falta de fundamentação. violação ao art. 93, iX, da Constituição Federal. Nulidade. recurso provido. Nula é a decisão que se limita a consignar não haver nada mais a reconsiderar, sem a devida fundamentação, se o pedido não foi devidamente apreciado, tipificando-se a violação ao art. 93, iX, da Constituição Federal ............................................... 33454, 123

ação De Cobrança De sobre-estaDia – Dever De restituição De Contêineres – inaDiMPleMento ConFiguraDos

• ação de cobrança. Contêiner. sobre-estadias. ilegitimidade passiva. a ré, na condição de representante dos recebedores e consignatários, assumiu, em nome próprio, o compromisso de devolver os contêineres vazios, utilizados nos transpor-te das mercadorias, em determinados prazos, sob pena de pagamento de sobre-estadia, cujos valores foram discrimina-do nos aludidos documentos ............................................. 33455, 123

ação De Consignação eM PagaMento – Pretensão De DisCussão Do quantuM Debeatur – inviabiliDaDe – extinção Do ProCesso

• ação de consignação em pagamento pretendendo a decla-ração de valores e discussão do quantum debeatur. extinção sem julgamento do mérito. ajuizamento de ação revisional

para revisão de cláusulas e valores do contrato. extinção mantida. recurso desprovido ............................................ 33456, 124

ação De DesPeJo – ausênCia De inaDiMPleMento – anteCiPação De tutela inDeFeriDa

• agravo de instrumento. locação. antecipação de tutela. Des-pejo. i – Primando por oportunizar às partes a possibilidade de composição, por ora, deve ser mantida a decisão que deter-minou a suspensão do mandado de despejo. ii – inexistindo notícia de que o locatário está inadimplente, a medida ado-tada na origem não traz qualquer prejuízo ao locador. além disso, não havendo composição entre as partes, o pedido de despejo, em sede de antecipação de tutela, poderá no-vamente ser analisado. Negado seguimento ao agravo emdecisão monocrática .......................................................... 33457, 124

ação De Dissolução De união estável – aliMentos transitórios FixaDos eM beneFÍCio Da ex-ParCeira – aDMissibiliDaDe

• ação de dissolução de união estável. agravo retido. Juntada de alegações finais após a prolatação da sentença. erro do cartório. ausência de prejuízo ao demandado. art. 249, § 1º, do CPC. Nulidade descartada. apelo do réu. alimentos transi-tórios em favor da ex-parceira. Cabimento na hipótese vertente. art. 1.694, § 1º, do CPC. verba deferida em patamar razoável tanto a ela quanto à filha adolescente. Partilha de imóvel. au-sência de prova de compra mediante sub-rogação de patrimônio formado pelo parceiro antes da relação. Divisão do bem cabí-vel. recurso adesivo da autora ......................................... 33458, 125

ação De inDenização Por Danos Morais – PeDiDo genériCo – aDMissibiliDaDe

• apelação cível. responsabilidade civil. inépcia da inicial. Não configuração. Danos morais. Quantum. Precedentes do sTJ. Decisão unânime. Tratando-se de ação de indenização por danos morais, em que há exposição satisfatória da causa de pedir e do pedido, permitindo a exata compreensão da relação jurídico-litigiosa, nada impede que o autor da demanda formule pedido genérico, deixando ao arbítrio do julgador a fixação do montante reparatório. Precedentes do sTJ ....................... 33459, 125

ação DeClaratória De união estável Post MorteM – PresCri-ção DeCenal – Dies a quo – ruPtura Da viDa eM CoMuM

• Civil. apelação. ação declaratória de união estável post mortem. Prescrição. inocorrência. Comprovação nos autos da convivência pública, duradoura, contínua e como entidade familiar. ausência de impedimento. uniões concomitantes. Não demonstração. Bem adquirido na constância da relação. Presunção de colaboração. Partilha devida. recurso conhecidoe improvido. sentença mantida. unânime ......................... 33460, 126

alienação FiDuCiária eM garantia – Purga Da Mora – lega-liDaDe

• apelação. ação de busca e apreensão. Deferimento da purga da mora pelas parcelas vencidas. ausência de recurso. integra-lidade da dívida. Preclusão. Não tendo a parte se insurgido no momento oportuno contra o deferimento da purga da mora pe-las parcelas vencidas, e tendo o réu efetivado corretamente os depósitos nos termos em que determinado, mostra-se correta a sentença que entendeu pelo dever de restituição do veículo, res-tando precluso o direito do autor de pugnar pela purga da mora com o pagamento da integralidade da dívida. apelação. Busca e apreensão. Decreto-lei nº 911/1969. CDC ....................... 33461, 126

Índice cÍvel e PenalRevista JuRÍdica 441

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aliMentos entre CônJuges – Dever De Mútua assistênCia – ação De exoneração – onus ProbanDi

• alimentos à ex-mulher. Cabimento. 1. estando os litigantes vinculados ainda pelos laços conjugais, existe o dever de mú-tua assistência. 2. se o alimentante foi sempre o provedor da família e a alimentanda não tem fonte de rendimentos, nem possui qualificação profissional, não há cogitar de exoneração. 3. Constituía ônus do alimentante provar a sua impossibilidade de alcançar a pensão alimentícia fixada, ônus do qual não se desincumbiu. Conclusão nº 37 do Centro de estudos deste Tri-bunal de Justiça. recurso desprovido .............................33462, 127

aliMentos – Prisão Civil – PagaMento ParCial – Habeas CorPus DenegaDo

• ação de execução de alimentos. legalidade da ordem. Pa-gamento parcial. Prisão civil decretada. Manutenção. Habeas corpus denegado. 1. o decreto prisional contra o devedor de alimentos é cabível caso o executado não efetue o pagamento das três últimas prestações vencidas antes da propositura da ação, acrescidas das vencidas em seu curso, devendo subsistir a ordem prisional quando o alimentante não cumpre a obri-gação de pagar ................................................................33463, 127

anteCiPação De tutela – PeDiDo De exClusão Do noMe Da Parte eM órgãos De Proteção ao CréDito – revisão Contratual – análise Dos requisitos legais Para o DeFeriMento Do PeDiDo

• agravo de instrumento. Negócios jurídicos bancários. revisão de contrato. antecipação de tutela. inscrição do nome da par-te em órgãos de proteção ao crédito. a antecipação de tutela depende da força da prova, esta capaz de convencer o Ma-gistrado da verossimilhança das alegações do autor. Faz-se mister que à fundamentação se conjugue o fundado receio, com amparo em dados objetivos de que a previsível demora no andamento do processo cause ao demandante dano irrepa-rável ou de difícil reparação ............................................... 33464, 128

CoMPra e venDa De autoMóvel – inaDiMPleMento Do Dever De transFerir a titulariDaDe Do veÍCulo – Multas De trânsito in-DeviDaMente aPliCaDas – Dano Moral CaraCterizaDo

• agravo legal. Decisão terminativa em apelação cível. ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Com-pra e venda de automóvel. empresa revendedora. respon-sabilidade pela transferência de propriedade. situação que provocou a emissão de multa de trânsito em nome da agra-vada. Dano moral configurado. recurso não provido. Decisãounânime ............................................................................. 33465, 128

ConsuMiDor – Dano Moral eM razão De FalHa na Prestação De serviço Pelo banCo réu – resPonsabiliDaDe Civil obJetiva – inCiDênCia Do art. 14 Do CDC

• ação de indenização por danos morais. Preliminar de intempes-tividade da apelação. inocorrência. recurso tempestivo, protocolado no prazo previsto no art. 508 do Código de Proces-so Civil. Preliminar arguida em contrarrazões afastada. Danomoral. ocorrência .............................................................. 33466, 129

ConsuMiDor – FalHa na Prestação De serviço banCário – re-CebiMento eM Dobro Do valor Dos DesContos realizaDos De Maneira inDeviDa – exegese Do art. 42, ParágraFo úniCo

• apelação cível. Direito civil. Direito do consumidor. ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e mo-

rais. Falha na prestação do serviço. Preliminar de prescrição.afastada ............................................................................. 33467, 129

ConsuMiDor – resPonsabiliDaDe Civil – Contrato De Mútuo CelebraDo Por Falsário – inDenização Por Danos Morais DeviDa

• responsabilidade civil. indenização por danos morais. Contra-to de mútuo celebrado por falsário que assumiu a identidade do autor. inscrição indevida do nome deste no rol de inadim-plentes do sPC. Conduta imprudente e ilícita da financeira ré que não se coaduna com os direitos fundamentais inscul-pidos na Carta Magna, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana. lesão à honra e à respeitabilidade do autor. Dano moral a ser reparado porque presumível na es-pécie. insurgência no tocante ao quantum indenizatório fixado(r$ 5.000,00) ..................................................................... 33468, 130

ConsuMiDor – resPonsabiliDaDe Civil – utilização inDeviDa De DoCuMentos – Dever De DiligênCia ao ConFerir os DaDos – in-Denização Por Danos Morais

• ação declaratória c/c indenização por danos morais. inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito. utilização de do-cumentos da acionante para obtenção de empréstimo. Dever de diligência na conferência dos dados. ato ilícito configurado. restrição abusiva. indenização devida. Quantum indenizatório lídimo na hipótese. recurso desprovido ............................ 33469, 131

ConsuMiDor – resPonsabiliDaDe Civil obJetiva – exegese Do art. 14 Do CDC

• apelação cível. operadora de telefonia. Falsário. Cadastro de inadimplentes. Dano moral. Negativações. Datas próximas. existência. valor. indenização. outras ações. Juros de mora. a responsabilidade civil das operadoras de telefonia, por defeito ou falha na prestação de serviços, é objetiva, e se sujeita ao dis-posto no art. 14 do CDC .................................................... 33470, 132

ConsuMiDor – teleFonia – ação DeClaratória De inexistênCia De Débito – restituição à autora Dos valores CobraDos aCiMa Do PaCtuaDo – abalo Moral não CaraCterizaDo

• ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. empresa de telefo-nia. Comprovação de que a autora contratou o plano “Nosso Modo sC”. assinatura do representante legal da requerente aposta no contrato. indícios de fraude não evidenciados. Co-brança devida, nas faturas, dos valores atinentes a esse título. Todavia, restituição à autora tão somente dos valores cobra-dos acima do que fora pactuado. Dano moral. Honra objetiva da pessoa jurídica. ausência de maiores prejuízos, como o bloqueio dos serviços ou a inscrição nos órgãos de proteção ao crédito. abalo moral não caracterizado. sentença mantida.recurso desprovido ........................................................... 33471, 132

Contrato De CorretageM – CoMissão – PagaMento Pelo CoM-PraDor – Cláusula Contratual exPressa – aDMissibiliDaDe

• apelação cível. Cobrança de comissão de corretagem devida. Ciência do comprador por meio de cláusula contratual ex-pressa, clara e destacada. validade. Nos termos dos arts. 722 a 729 do Código Civil, a corretagem consiste na contratação de empresa corretora de imóveis para realizar a aproximação entre a construtora e o consumidor final, com o intuito de con-solidar um negócio jurídico, qual seja, a venda de um imóvel. a cobrança da comissão de corretagem é devida quando resta prevista em cláusula contratual expressa, destacada e clara,

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desde que o seu valor não seja parte integrante do preço do imóvel. apelação conhecida e improvida ........................... 33472, 133

Conversão De agravo De instruMento eM agravo retiDo – De-Cisão que não Causa lesão grave ou De DiFÍCil reParação – exegese Do art. 527 Do CPC

• agravo de instrumento convertido em retido. indeferimento de prova. Decisão insuscetível de causar lesão grave e de difícil reparação. É de ser convertido o agravo de instrumento em retido, notadamente considerando que, com a entrada em vigor da lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, somente é cabível a interposição do recurso, diretamente neste Tribunal, quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. agravo de instrumento conver-tido em retido ..................................................................... 33473, 135

CuMPriMento De sentença – reConHeCiMento De FrauDe à exe-Cução – ausênCia De legitiMiDaDe Do exeCutaDo Para DeFenDer, eM noMe PróPrio, Direito alHeio

• agravo de instrumento. responsabilidade civil. ação indeni-zatória. Cumprimento de sentença. recurso interposto pelo executado atacando decisão que declarou ineficaz a aliena-ção do imóvel constrito realizada em fraude à execução. au-sência de interesse recursal e de legitimidade do executado para defender, em nome próprio, direito alheio. Decisão que não impôs gravame ou prejuízo concreto ao executado, mas apenas ao adquirente do imóvel, que não é parte no proces-so de execução. recurso não conhecido, por decisão mo-nocrática do relator ............................................................ 33474, 135

DivórCio – Dever De Mútua assistênCia – aliMentos – exegese Do art. 1.694 Do CóDigo Civil

• ação de divórcio c/c alimentos em favor da ex-esposa. incon-formismo do réu restrito à pensão arbitrada no valor corres-pondente a 40% do seu benefício previdenciário. Dever dos cônjuges de mútua assistência. art. 1.694 do Código Civil. alu-dido exercício de atividade remunerada não evidenciado. inde- pendência financeira indemonstrada. autora que conta com 54 anos de idade, 26 dos quais dedicados exclusivamente à manutenção do lar e cuidado dos filhos em comum. inviabili-dade de imediata inserção no mercado de trabalho. ausência de meios para prover seu próprio sustento. alimentos devidos. Todavia, razoável a redução para o importe de 30% da apo-sentadoria. verba alimentar que, somada aos auxílios prestados pelos filhos, assegura a manutenção da sua dignidade. recur-so parcialmente provido ..................................................... 33475, 136

DPvat – ação De Cobrança – inDenização DeCorrente De invaliDez PerManente – graDuação Da inDenização – súMula nº 474 Do stJ

• apelação cível. ação de cobrança. seguros. DPvaT. Prescrição. indenização. invalidez permanente. Graduação. 1. Prescrição. inocorrência. embora o termo inicial do prazo prescricional de três anos seja a data do sinistro, o seu curso resta suspenso caso haja pedido administrativo de pagamento da indenização, ou a consolidação das lesões ocorra em momento posterior. No caso dos autos, em que pese tenha o acidente ocorrido em 27.11.2007 e o pedido administrativo tenha ocorrido e meados de 2009, não há prova da data da negativa, razão pela qual não é possível reconhecer a prescrição. art. 206, § 3º, iX, do CC. 2. Graduação da invalidez .......................................... 33476, 137

DPvat – CertiDão De óbito genériCa – PagaMento a CreDor Putativo – legaliDaDe – aPliCação Do art. 309 Do CóDigo Civil

• apelação cível. ação de cobrança. DPvaT. Credor putativo. Pagamento válido. sendo genérica a certidão de óbito na qual constou que o falecido era casado e deixou filhos, neste caso, especificamente, verificado pela seguradora a legitimidade dos solicitantes, que se apresentaram como cônjuge e filhos, para receber o seguro DPvaT, agiu a mesma com boa-fé ao efetuar o pagamento da integralidade da verba indenizatória, remanes-cendo ao autor recorrer à via processual adequada para recupe-rar a parte que lhe compete. Conforme prevê o art. 309 do Códi-go Civil, o pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor ......................... 33477, 138

eMbargos à exeCução – ausênCia De eFeito susPensivo – De-ver De FunDaMentação

• agravo de instrumento. Processo civil. os embargos à execu-ção, após a reforma processual de 2006, não possuem efeito suspensivo automático. É necessário fundamentar a decisão que se presta à suspensão do curso da execução. ausência de fundamentação. Nulidade reconhecida. Decisão reformada.recurso conhecido e provido ............................................ 33478, 138

exCeção De inCoMPetênCia – instrução DeFiCiente – ausênCia De DoCuMentos Probatórios – inaDMissibiliDaDe Da JuntaDa Posterior

• respeitada a convicção do Magistrado, não há como permitir que se dê oportunidade para excipiente que não apresenta documentos probatórios do fato que fundamenta a exceção de incompetência, realizar prova do local de sua residência, confir-mando o domicílio. inadmissibilidade de converter o julgamento em diligência para esse fim por representar quebra do tratamen-to isonômico (art. 125, i, do CPC). Necessidade de julgamento com os elementos carreados. Provimento ........................ 33479, 138

exeCução De tÍtulo JuDiCial – PenHora – inDeFeriMento De avaliação Por Perito JuDiCial Dos bens iMóveis PenHoraDos – legaliDaDe

• ação de cobrança, em fase de execução do título judicial. De-cisão que indeferiu a avaliação, por perito judicial, dos bens imóveis penhorados. inconformismo. Desacolhimento. a impug-nação à avaliação, por oficial de Justiça (art. 143, v, do CPC) e com auxílio de corretor de imóveis, não tem pertinência ju-rídica porque desprovida de adequado embasamento técnico. Decisão mantida. recurso desprovido .............................. 33480, 139

iMPenHorabiliDaDe Do beM De FaMÍlia – interPretação Da lei nº 8.009/1990

• agravo de instrumento. Decisão monocrática. execução de título extrajudicial. impenhorabilidade do bem de família. le-gitimidade ativa da parte executada, que detém a posse do bem. Preenchidos os requisitos da lei nº 8.009/1990, no caso em concreto, considera-se impenhorável o bem de família. Ne-gado seguimento ao recurso ............................................. 33481, 139

loCação não registraDo na MatrÍCula Do iMóvel – iMPeDiMento ao exerCÍCio Do Direito De PreFerênCia Do loCatário

• apelação. ação de despejo. Deferimento da Justiça gratuita man-tido. Compra e venda. Direito de preferência. Notificação extra-judicial. Contrato de locação não registrado na matrícula do imó-vel. sentença mantida. recurso improvido ....................... 33482, 140


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nunCiação De obra nova – obrigação De não Fazer – requisi-tos Para ConCessão De liMinar

• agravo de instrumento. ação de nunciação de obra nova. li-minar. Presença dos requisitos legais. Deferimento parcial da suspensão da obra consistente na obrigação de não fa-zer. ausência de fundamentação. Não ocorrência. Decisãoconcisa ............................................................................... 33483, 140

PenHorabiliDaDe Do salário – liMite De 30% – Prote-ção Da DigniDaDe Da Pessoa HuMana – interPretação Da lei nº 10.820/2003

• agravo de instrumento. ação de obrigação de fazer. Tutela an-tecipada. Desconto de valores diretamente da conta em que o agravante recebe seu salário, a título de amortização de débitos. insurgência em face da decisão pela qual foi indeferida a anteci-pação dos efeitos da tutela pleiteada pelo agravante para o fim de limitar os descontos efetuados em sua conta em 30% dos seus rendimentos mensais. Descontos sobre valores que te-nham origem salarial que devem ser limitados, sob pena de vio-lação do princípio da dignidade humana percentual de 30% que presumidamente não fere o princípio em referência percentual previsto na lei nº 10.820/2003 .......................................... 33484, 141

Plano De saúDe – DeterMinação De Cobertura Da internação – Proteção Da viDa e Da saúDe Do PaCiente – tutela anteCiPaDa DeFeriDa

• obrigação de fazer. Plano de saúde. Deferimento parcial da tu-tela antecipada. inconformismo da ré. Desacolhimento. Preten-são de afastamento da obrigatoriedade da cobertura da interna-ção, nos termos da legislação vigente e da regra estabelecida na resolução Normativa nº 13/1998 do Consu. Presença dos requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil. Coautora, bebê com menos de 2 meses de idade, que foi internada em si-tuação emergencial. Determinação de cobertura da internação. inteligência do disposto nos arts. 12, inciso v, e 35-C, inciso i, da lei nº 9.656/1998. aplicação da súmula nº 103 deste eg. Tribunal de Justiça. Proteção da vida e da saúde da paciente. Decisão mantida. recurso desprovido .............................. 33485, 141

Plano De saúDe – resPonsabiliDaDe Civil – reCusa inDeviDa – Coisa JulgaDa reConHeCiDa

• Plano de saúde. indenização por danos morais danos que, segundo a inicial, decorrem de conduta abusiva da ré ao ne-gar atendimento à falecida esposa do autor, dando causa ao ajuizamento de quatro ações para ver garantida a cobertura pretendida. extinção/coisa julgada. Descabimento. autor que ajuizou anteriores ações de obrigação de fazer (já sentencia-das), aonde não postulou indenização a esse título. inexistên-cia de reprodução de ação anteriormente ajuizada. extinçãoafastada ............................................................................. 33486, 142

ProCesso Civil – astreintes – PossibiliDaDe De Fixação De Multa Pelo DesCuMPriMento De orDeM JuDiCial – CoM base nos PrinCÍPios Da ProPorCionaliDaDe e Da razoabiliDaDe – Caráter Provisório

• agravo de instrumento. Decisão monocrática. ação indenizató-ria. Cancelamento de registro. antecipação de tutela deferida. Astreinte. Poder geral de cautela. redução. Possibilidade de fixação de multa pelo descumprimento de ordem judicial, em face do poder geral de cautela. Tendo como base os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, cabível a redução do valor da multa arbitrada na origem para r$ 200,00/dia, com limitação do período de cômputo nos termos em que

fixado na origem (20 dias). Precedente. agravo de instru-mento parcialmente provido .............................................. 33487, 142

ProCesso Civil – exeCução FisCal – ilegitiMiDaDe reCursal Da Pessoa JurÍDiCa exeCutaDa Contra a inClusão De seus sóCios no Polo Passivo

• Direito processual civil. agravo de instrumento. execução fis-cal. objeção de pré-executividade. inclusão de sócios no polo passivo. recurso apresentado pela pessoa jurídica executada. ilegitimidade recursal. Não conhecimento. ação anulatória anteriormente ajuizada. Conexão. Decisões conflitantes. ine-xistência. recurso desprovido ........................................... 33488, 143

ProPrieDaDe inteleCtual – Design De garraFa De água Mine-ral – CoMPetente registro no inPi – Direito De exClusiviDaDe De uso

• agravo de instrumento. ação de obrigação de não fazer. Demanda que almeja impedir a utilização de recipiente re-tornável destinado à comercialização de água mineral por outras envasadoras, cujo design é objeto de registro perante o instituto Nacional da Propriedade intelectual – inpi. Decisão que antecipa os efeitos da tutela e determina à ré a absten-ção de recolher e envasar água nos garrafões de uso priva-tivo da requerente, sob pena de multa. inconformismo da de-mandada. Desenho industrial registrado na autarquia federal competente, sob a titularidade da autora. art. 109 da lei dePropriedade intelectual ...................................................... 33489, 143

reConHeCiMento De PaterniDaDe – PartilHa De Pensão Previ-DenCiária – eFiCáCia ex nunC – PrinCÍPio Da irrePetibiliDaDe Das verbas PreviDenCiárias

• recurso especial. Previdenciário. Processual civil. Pensão por morte. Termo inicial. Menor absolutamente incapaz. Data do óbito. Tempus regit actum. Pluralidade de pensionistas. rateio do benefício. reconhecimento da paternidade post mortem. recebimento de valores pela viúva, previamente habilitada. inexistência de má-fé. Princípio da irrepetibilidade das verbasprevidenciárias ................................................................... 33490, 144

relação De ConsuMo – FaCulDaDe Do ConsuMiDor eM DeterMi-nar o Foro CoMPetente – aPliCação Do art. 101, i, Do CDC – aCesso à Justiça

• agravo de instrumento. responsabilidade civil. relação de consumo. Foro competente. Domicílio do réu. Possibilidade. À relação existente entre as partes é aplicável o Código de Defesa do Consumidor. logo, é facultado à parte autora o ajuizamento da ação no foro do seu domicílio, ou no foro de domicílio do réu, de acordo com a regra geral de competência. incidência do art. 101, i, do estatuto Consumerista. Precedentes jurispru-denciais. agravo de instrumento provido, de plano ........... 33491, 144

resPonsabiliDaDe Civil – aCiDente De autoMóvel – ConDena-ção CriMinal – Dever De inDenizar – Pensão eM Favor Da FilHa Menor – aDMissibiliDaDe

• apelação cível. responsabilidade civil extracontratual. aci-dente automobilístico. evento morte. Condenação criminal transitada em julgado. Culpa comprovada. Fato incontroverso. indenização por danos materiais e morais. Pensão em favor da filha menor. valor conforme salário-mínimo. Possibilidade. Precedentes da Corte superior no mesmo sentido. Quantum indenizatório razoável. Parâmetros proporcionais ao dano e às circunstâncias do caso concreto. superado requerimento de compensação da indenização cível com o valor estabelecido

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a título de pena pecuniária restritiva de direitos. Não compro-vação do valor “pago”. Juros e correção matéria. Matérias de ordem pública. aplicabilidade ex officio da Taxa selic. Termo inicial evento danoso. súmula nº 54 do sTJ. recurso conhecido e improvido. Decisão unânime .......................................... 33492, 145

resPonsabiliDaDe Civil – aCiDente eM Ferrovia – avaliação De CulPa ConCorrente – reDução equitativa Da inDenização

• agravo regimental no recurso especial. acidente. Ferrovia. Dano moral. valor. Culpa concorrente. Moderação, razoabilida-de e proporcionalidade. Dano material. Consequente reconhe-cimento. Pensão. Juros de mora. Correção monetária. Termo. Data do óbito. sucumbência parcial. Honorários compensados.Provimento em parte ......................................................... 33493, 145

resPonsabiliDaDe Civil – Dano Moral – CaraCterização à luz Do sisteMa JurÍDiCo

• apelação cível. ação de restituição de valores c/c indenização por danos morais. Dano moral caracterizado. sentença man-tida. 1. No caso em tela, o instituto da responsabilidade civil foi caracterizado, e, de acordo com o ordenamento jurídico pá-trio, faz-se necessária a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial, causado a terceiro, em virtude da prática de um ato ilícito ou falha na prestação de serviço. 2. o dano moral passível de indenização é aquele capaz de abalar a estrutura psíquica e emocional do homem médio, ou seja, aquele que goza de toda a sua capa-cidade de percepção da realidade e é capaz de suportar os transtornos da vida moderna ............................................. 33494, 146

resPonsabiliDaDe Civil – Dano Moral – Critérios Para a sua Fixação

• apelação cível. inscrição indevida. responsabilidade civil. valor. adequação. Juros de mora. evento danoso. Deve ser mantido o valor do dano moral que se amolda à hipótese concreta e é suficiente para recompor os constrangimentos sofridos e servir como inibidor de condutas semelhantes ao prestados de serviços. os juros de mora, na hipótese de relação extracontratual, são computados desde a data do evento danoso, nos termos da súmula nº 54 do sTJ. v.v.P.: (Des. antônio Bispo). apelação ......................................... 33495, 146

resPonsabiliDaDe Civil Do estaDo – queDa De árvore eM via PúbliCa – quebra Do Dever De Conservação e Manutenção Das árvores – inDenização DeviDa

• apelação cível. ação de indenização por danos materiais. veículo que trafegava em via pública. Queda de árvore. Caso fortuito. Não verificado. responsabilidade civil do estado. reco-nhecida. Dever de conservação e manutenção das árvores loca-lizadas em logradouro público. Nexo de causalidade. Presente. Danos materiais. Necessidade de indenização. Juros. evento danoso. súmula nº 54 do sTJ. Correção monetária. art. 1º-F da lei nº 9.494/1997. sucumbência. inversão. Honorários. Fixação. sentença reformada. apelo provido ........................... 33496, 147

PeNal e ProCessual PeNal

assunto

Casa De Prostituição • recurso especial. art. 229 do Código Penal. Princípio da ade-

quação social. inaplicabilidade. Tipicidade material da conduta.

1. o princípio da adequação social é um vetor geral de herme-nêutica segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmen-tária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proi-bida, não se pode reputar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela sociedade, ainda que formal-mente subsumido a um tipo incriminador .......................... 30935, 205

CriMe aMbiental

• apelação criminal. Crime ambiental. Crime contra a flora (art. 38 da lei nº 9.605/1998). sentença condenatória. recurso defensivo. Preliminares. suscitada a nulidade da prova técnica. inocorrência. auto de infração elaborado por policial ambiental habilitado. Prescindibilidade de laudo pericial para a compro-vação do dano à área de preservação permanente. Demais elementos de prova que dão conta da materialidade. alegada nulidade decorrente da inversão da oitiva de testemunhas de defesa e acusação. inocorrência ....................................... 30936, 205

• apelação criminal. Crimes contra o meio ambiente. arts. 41, caput, e 50 c/c art. 2º, todos da lei nº 9.605/1998, em concur-so material (art. 69 do Código Penal). sentença condenatória. recurso defensivo somente de um acusado. Prefacial de mé-rito. reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do estado em sua forma retroativa com relação ao crime descrito no art. 50 da lei nº 9.605/1998. art. 109, inciso vi, do Código Penal. Fato supostamente ocorrido antes da vigência da lei nº 12.234/2010. aplicação do prazo prescricional da redação anterior, pois que mais benéfico ........................................ 30937, 206

CriMe Contra o sisteMa FinanCeiro naCional

• agravo regimental no recurso especial. Crime contra o sis-tema financeiro nacional. Gestão fraudulenta de instituição financeira. art. 4º, caput, da lei nº 7.492/1986. “escândalo dosprecatórios” ........................................................................ 30938, 207

CriMe De lavageM De DinHeiro • Habeas corpus. lavagem de dinheiro e quadrilha. Pedido de

trancamento da denúncia. exordial acusatória que atende aos requisitos legais. alegada nulidade da decisão que decretou a quebra do sigilo bancário e fiscal. Decisão suficientemente fundamentada. Prova emprestada na denúncia. Possibilidade. Posterior submissão da prova ao contraditório. Habeas corpusnão conhecido ................................................................... 30939, 208

CriMe De sonegação FisCal

• Penal e processual penal. Crime de sonegação fiscal. art. 1º, iii, da lei nº 8.137/1990. art. 172 do Código Penal. Participa-ção dos sócios. emissão, pelos sócios, de notas fiscais, que não corresponderiam às mercadorias vendidas. alegação de inépcia da denúncia. Não ocorrência. atendimento, no caso, às prescrições do art. 41 do CPP, crime societário. individua-lização minuciosa das condutas. Desnecessidade. Matéria de prova, a ser dirimida no decorrer da instrução criminal. Cons-trangimento ilegal não evidenciado ................................... 30940, 209

estelionato

• Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. art. 171, § 3º, do Código Penal. utilização do remédio constitucional como sucedâneo de recurso. Não conhecimento do writ. Precedentes do supremo Tribunal Fe-deral e do superior Tribunal de Justiça. acórdão do Tribunal de 2º Grau condenatório. Pedido de concessão de habeas corpus, para absolvição da paciente, por atipicidade da con-


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duta. Princípio da insignificância. Não cabimento. Programa assistencial denominado “Bolsa Família” .......................... 30941, 210

• Penal. Processual penal. apelações. estelionato. art. 171, § 3º, do Código Penal. Prescrição. Termo a quo. Materialidade e au-toria comprovadas. substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito ...................................30942, 211

exeCução Penal

• agravo regimental. Habeas corpus. execução penal. Condição de estrangeiro. situação irregular no país. expulsão decreta-da. Progressão de regime. Possibilidade. Status de pessoa humana. efetiva proteção constitucional. 1. segundo enten-dimento desta Corte, a condição de estrangeiro com decreto de expulsão expedido não obsta o deferimento da progres-são de regime prisional. Precedentes. 2. agravo regimentalimprovido ........................................................................... 30943, 212

• agravo regimental. Habeas corpus. execução penal. livra-mento condicional. Prática de novo crime durante o período de prova. Término do lapso sem expressa suspensão ou prorrogação. extinção da punibilidade. ocorrência. Manuten-ção da decisão que concedeu a ordem para declarar extinta a reprimenda privativa de liberdade que resultou na concessão do livramento. Necessidade ............................................. 30944, 213

Furto qualiFiCaDo

• agravo regimental no recurso especial. Penal e processual penal. Tentativa de furto. res furtiva avaliada em r$ 200,00. aplicação do princípio da insignificância. inviabilidade no caso. especial reprovabilidade da conduta do agente. Ha-bitualidade na prática de condutas criminosas. Precedentes de ambas as turmas do supremo Tribunal Federal e desta Turma. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. agravo regimental desprovido ........................................... 30945, 213

• Processual penal. agravo regimental em habeas corpus. Furto qualificado, mediante concurso de pessoas com uma menor. Princípio da insignificância. Não incidência. Preceden-tes do sTJ. agente reincidente específico na prática de delito patrimonial. reprovabilidade acentuada da conduta. agravo provido. ordem concedida, de ofício, para declarar extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensãopunitiva do estado ............................................................. 30946, 214

PeCulato • embargos infringentes. Peculato-furto. Desclassificação.

Peculato culposo. acórdão reformado para revolver aos ter-mos da sentença. reparação do dano anterior à sentença. extinção da punibilidade. art. 123, inciso vi, do CPM. ação penal militar destinada à apuração de episódio circunstancia-do na subtração de bomba injetora pertencente ao exército Brasileiro, material retirado da seção de motores onde traba-lhava o embargante. instrução criminal elucidativa quanto à existência de dolo na ação do coautor, sendo apenas culpo-sa a conduta atribuída ao ora recorrente, que não se acer-cou do cuidado objetivo que lhe era exigível para que a res furtiva regressasse ao quartel ........................................... 30947, 214

• Habeas corpus substitutivo. Falta de cabimento. Peculato doloso. ressarcimento do dano patrimonial causado à admi-nistração Pública antes da denúncia. Trancamento da ação penal. inviabilidade. inexistência de constrangimento ilegal. 1. incabível o ajuizamento de habeas corpus no lugar do re-curso ordinário, previsto nos arts. 105, ii, a, da Constituição Federal e 30 da lei nº 8.038/1990 .................................... 30948, 215

Pena

• Jogo do Bicho. Tipicidade da conduta. Prova da materiali-dade. substituição da pena restritiva por prestação de ser-viços à comunidade. Tribunal de Justiça do estado do rio de Janeiro. Primeira Turma recursal. recurso nº 0478029-74.2012.8.19.0001. apelante. Marcelo vieira Pinto. apelado. Ministério Público do estado do rio de Janeiro. relator: Juiz Fábio uchôa Pinto de Miranda Montenegro. “Jogo do Bicho”. Tipicidade da conduta. sentença condenatória. Pena privativa de liberdade substituída por prestação de serviços à comu-nidade. recurso de apelação pleiteando a absolvição. Nãoprovimento do recurso ...................................................... 30949, 215

• Penal e processual penal. agravo regimental em habeas cor-pus. Decisão do relator que concedeu, em parte, a ordem, para reduzir a pena do paciente e estabelecer o regime semiaber-to para início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. utilização do remédio constitucional como sucedâneo de recurso. Não co-nhecimento do writ. Precedentes do supremo Tribunal Federal e do superior Tribunal de Justiça. Tráfico de entorpecentes. art. 33, caput e § 4º, da lei nº 11.343/2006. aplicação da re-dução da pena no patamar máximo de dois terços. existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Quantidade e natu-reza da droga. regime prisional inicialmente fechado, fixado, na condenação, apenas com fundamento na disposição legal, prevista no art. 2º, § 1º, da lei nº 8.072/1990, na redação da lei nº 11.464/2007. inconstitucionalidade declarada, pelo su-premo Tribunal Federal. Necessidade de reavaliação, pelas instâncias ordinárias, em face dos elementos concretos dos autos, do regime prisional inicial, a ser aplicado ao paciente, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido ............................ 30950, 217

• Penal e processo penal. agravo regimental no agravo em re-curso especial. Malferimento ao art. 33, § 2º, b, do CP. regime fechado. Pena inferior a 4 anos. Circunstâncias do crime nega-tivas. Possibilidade. acórdão em conformidade com a jurispru-dência desta Corte. súmula nº 83/sTJ. Contrariedade ao art. 44 do CP. inocorrência. Pena privativa de liberdade inferior a 4 anos. substituição por restritiva de direitos. Não preenchimen-to dos requisitos subjetivos. agravo regimental a que se negaprovimento ......................................................................... 30951, 219

Posse ilegal De arMa De Fogo

• apelação criminal. Tráfico de drogas. Posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Tese de insuficiência do con-junto probatório. impertinência. Materialidade, autoria e destina-ção comercial satisfatoriamente divisadas. Pena. alegação de ilegalidade do aumento ante a inexistência de fundamentação. inocorrência. Capítulo devidamente explicado pela Magistrada. Causa de diminuição. reconhecimento. regime inicial. adequa-ção. Prisão provisória. soltura ........................................... 30952, 219

PrinCÍPio Da insigniFiCânCia

• Penal. recurso especial. apropriação indébita previdenciária. Princípio da insignificância. Juros e multa. Não inclusão no dé-bito tributário para fins de consideração da atipicidade material. 1. o dolo do agente, conforme se extrai do art. 168-a do Código Penal, direciona-se à ausência de repasse ou de recolhimento das contribuições devidas à Previdência social. e os juros e a multa não podem ser incluídos em tal conceito, para fins pe-nais, pois constituem meros consectários civis decorrentes do pagamento extemporâneo. Precedentes ........................... 30953, 220

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Julho/2014

Prisão

• Habeas corpus. irregularidades na prisão em flagrante. super-veniência de prisão preventiva. Tese superada. Prisão cautelar. latrocínio. Gravidade concreta. Modus operandi. Periculosi-dade. ordem pública. Fundamentação idônea. Trancamento da ação penal. Matéria não enfrentada no Tribunal de origem. supressão de instância. Negativa de autoria. via inadequada. reexame de provas. via indevidamente utilizada em substi-tuição a recurso ordinário. ausência de ilegalidade manifesta.Não conhecimento ............................................................. 30954, 221

roubo

• agravo regimental em recurso especial. Penal. roubo dupla-mente circunstanciado. Concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Pena-base fixada no mínimo legal. imposição de regime fechado. Possibilidade. Mecânica delitiva e maiorpericulosidade do agente ................................................... 30955, 222

• apelação criminal. roubo qualificado e corrupção de menores. Qualificadoras configuradas e corretamente valoradas. Con-curso formal reconhecido. regime de cumprimento da pena alterado. Parcialmente provido .......................................... 30956, 222

• Penal e processual penal. agravo regimental em habeas corpus. Condenação por crime de roubo qualificado, pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, i e ii, CP). Dosimetria. exasperação da pena, na terceira fase, acima da fração mínima com base no critério matemático. ausência de fundamento concreto. Jurisprudência firmada pelo sTJ. inci-dência da súmula nº 443/sTJ. Pena definitiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão. réu primário. Pena-base fixada no mínimo legal. imposição de regime inicial fechado, para início do cumprimento da pena. regime mais gravoso estabe-lecido com base na gravidade abstrata do delito. Jurisprudên-cia firmada pelo sTJ. incidência das súmulas nºs 440/sTJ e718 e 719/sTF ................................................................... 30957, 223

tortura

• Penal. Habeas corpus. Tortura (art. 1º, i, a, da lei nº 9.455/1997). Writ substitutivo de recurso especial. Não cabimento. Conheci-mento. impossibilidade. verificação de eventual coação ilegal à liberdade de locomoção. viabilidade. Dosimetria da pena. repri-menda-base. Personalidade do agente. Consideração de ações

penais em andamento. impossibilidade. súmula nº 444/sTJ. apli-cabilidade. Motivos do crime. Demonstração de elemento con-creto que justifique a desfavorabilidade da circunstância. ausên-cia. Constrangimento ilegal evidenciado ........................... 30958, 223

tráFiCo De Drogas

• agravo regimental no recurso especial. Penal. Tráfico de drogas. Causa de aumento prevista no art. 40, iii, v, da lei nº 11.343/2006. utilização de transporte público para conduzir a droga. insuficiência. Necessidade da efetiva comercializa-ção da substância em seu interior. Destinação da droga para outro estado da Federação. Não comprovada. Majorante.Descabida .......................................................................... 30959, 224

• recurso de apelação criminal. Tráfico ilícito de droga. Dosime-tria. redução da pena. afastamento da majorante prevista no art. 40, vi, da lei nº 11.343/2006. impossibilidade. Causa espe-cial de diminuição da pena. art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006. Fração mantida. alteração do regime de cumprimento da expiação. Cabimento, na hipótese. substituição da pena. in-viabilidade, no caso custas processuais e pena pecuniária. isenção. inviabilidade sentença reformada em parte. recurso parcialmente provido ........................................................ 30960, 225

tráFiCo internaCional De entorPeCentes

• Penal e processual penal. agravo regimental no agravo em re-curso especial. Tráfico internacional de entorpecentes. Condena-ção. 3 anos de reclusão. ré flagrada em aeroporto com mais de 2kg de cocaína com destino a angola. resp inadmitido. aresp não conhecido. ausência de impugnação dos fundamentosdo decisum agravado. súmula nº 182/sTJ........................ 30961, 225

uso De DoCuMento Falso

• Penal. uso de documento falso. Dosimetria. Compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. repri-menda final em patamar inferior a 4 (quatro) anos. uma circuns-tância judicial desfavorável (maus antecedentes). réu reinci-dente. regime semiaberto. adequação ............................. 30962, 226

violação De Direito autoral

• recurso especial. violação de direito autoral. art. 184, § 2º, do Código Penal. identificação da pessoa que teve o seu direitoautoral violado. Desnecessidade ....................................... 30963, 226

441_miolo.pdf · uma publicação da sÍntese, uma linha de produtos jurídicos do grupo sage....

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