CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 13 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Para que um ato produza efeitos no mundo jurídico ele deve passar por três etapas de análise: Perfeição do ato: é a conclusão de todas as etapas necessárias para a formação do ato. O ato jurídico perfeito é aquele que já cumpriu todas as etapas para a sua formação. Enquanto o ato não cumpre suas etapas de formação ele é um ato imperfeito. O ato jurídico perfeito não pode ser atingido por uma lei posterior. Validade do ato: é a conformidade do ato com o ordenamento jurídico. Diz respeito à adequação do ato à lei. Um ato nulo é um ato imperfeito, viciado, etc. É a ideia de atuação dentro do permissivo legal, seja este ato vinculado ou discricionário. Eficácia do ato: é o ato que possui aptidão para produção de efeitos jurídicos. Como regra, a eficácia surge após a regular publicidade. Em alguns casos a eficácia de um ato pode depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva (ex.: você quer casar na praia domingo, requereu a autorização e ela foi conseguida na 5ª feira, você pode casar antes? Não porque o próprio ato de autorização confere a previsão de que a praia só será utilizada no domingo.). Atenção!! O ato que é perfeito, válido, mas que ainda não está apto a produzir efeitos recebe da doutrina o nome de ato administrativo pendente. O ato que não cumpriu suas etapas de formação é o ato imperfeito. No direito administrativo há a figura do ato perfeito, inválido e eficaz, pois a presunção de legitimidade faz com que o ato tenha eficácia desde a sua publicação, independentemente da verificação de validade dele.

Classificação dos atos: Discricionários: é aquele ato no qual a lei que o prevê confere ao agente público uma margem de escolha dentro dos limites da lei. Não se trata de arbitrariedade, a lei define os limites a melhor atuação, é o chamado mérito administrativo. Dentro deste mérito deve-se atender os limites definidos pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Como tratado anteriormente a discricionariedade também se manifesta quando o administrador tiver diante de leis com conceitos jurídicos indeterminados. Vinculados: neste ato a lei estabelece todos os elementos de forma objetiva, não dando ao agente nenhuma margem de escolha. Simples: é aquele que está perfeito e acabado com uma simples manifestação de vontade de um único órgão (ex.: nomeação de um analista do TRT é ato do Presidente do TRT). Complexos: é aquele que depende de uma soma de vontades de órgãos absolutamente independentes. (ex.: nomeação de um Procurador da Fazenda Nacional deve haver uma portaria conjunta com manifestação do Advogado Geral da União e do Ministro da Fazenda.) Compostos: é aquele em que há uma vontade principal e uma acessória, sendo esta última ratificadora e dependente da primeira (ex. ato que depende de um visto, de uma homologação, etc). Atenção!!! Nos atos complexos e compostos a prática do primeiro ato gera dois efeitos: efeito de dar início ao ato (manifestação de vontade originária), e o efeito acessório ou o chamado efeito prodrômico do ato administrativo (é a chamada quebra da inércia administrativa. Havendo a manifestação da vontade originária, o ato deve ser praticado mesmo que seja discordante da vontade originária. O efeito prodrômico faz impede a omissão do segundo ato). (Ex.: A remessa necessária nos procedimentos judiciais contra a fazenda pública) Quando o primeiro passo para a prática do ato é feito inicia-se o efeito de exigir a prática do ato, mesmo que o segundo efeito seja contrario ao primeiro, o efeito inicial quebra a inércia fazendo com que o ato acessório seja praticado obrigatoriamente. Hoje o STF e a doutrina vêm pacificando o entendimento de que a aprovação, por se tratar de um ato administrativo discricionário, manifesta uma vontade independente. Assim, os atos que dependem de aprovação tratam-se de atos administrativos complexos. (ex.: aposentadoria do servidor é ato complexo, pois depende de vontade independente do órgão ao qual está vinculado e aprovação do tribunal de contas.. Nestes casos a não aprovação não anula um direito recebido, mas simplesmente impede que ele o tenha, impede que o ato se perfeccione. Desta forma, a não concessão inicial nos casos de aposentadoria, reforma e pensão por ato do TCU não depende de contraditório, segundo S.V 3. Existe o entendimento de que se após 5 anos (prazo decadencial) o TCU não aprove expressamente o ato se considera aprovado tacitamente. Se nesses casos depois o TCU quiser anular deverá ter contraditório e ampla-defesa).

Individuais: é aquele ato no qual existe a individualização das pessoas atingidas pelo ato (ex.: nomeação de 300 servidores.) Gerais: aqueles atos que não se dirigem a pessoas específicas. Ele descreve uma situação e todas as pessoas que estejam descritos deverão ser atingidas. (ex.: todas as pessoas de determinada secretaria deverão vir de uniforme dia x). De império: aqueles nos quais o Estado atua com o jus imperi, ou seja, prerrogativas do poder público. Vigora a supremacia do interesse público sobre o privado. De gestão: nestes atos o Estado atua em pé de igualdade com o particular diante do regime privado sem gozar de prerrogativas públicas. De expediente: aqueles de andamento da atividade administrativa, ou seja, de execução. Não há manifestação de vontade e sim impulsão. Atenção!!! Apesar deste entendimento, para provas subjetivas, deverá haver uma compreensão da seguinte forma: Atos de Império: são atos administrativos Atos de gestão e Atos de expediente: são meros atos da administração, atos materiais. Ampliativos: aqueles que geram direitos, causam benefícios, ampliam o aspecto jurídico do particular. Restritivos: aqueles que restringem direitos, estabelecem deveres, limitam garantias, impõe penalidades, etc. Dentro das próximas classificações iremos estudar as espécies de atos: Normativos: são aqueles atos gerais e abstratos que estabelecem normas da administração dentro dos limites da lei . Decorrem do poder normativo. Não são atos legislativos, são editados para desenvolver o raciocínio da lei. (ex.: não pode traficar entorpecente, vem um ato normativo dizendo que para fins de interpretação da lei entorpecentes são x, y e z). São eles: Regulamento / decreto: é uma espécie de poder normativo. Regulamento é feito por meio de um decreto. É ato privativo somente do Chefe do Poder executivo, ou seja, Presidente, Governador ou Prefeito. A doutrina comparada divide os regulamentos em duas espécies:

Executivos: é aquele editado para fiel execução da lei, para minudenciar o texto legal.

Autônomos: o regulamento autônomo não depende de lei e é editado para substituir a lei. No Brasil não é possível um regulamento autônomo, pois ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei. No entanto, por uma EC foi inserida o art. 84, VI,CF/88, permitindo que o Presidente possa extinguir por meio de decretos extinguir cargo público, deste que esteja vago, e tratar de matéria de organização administrativa, desde que não haja custos e não crie ou extingue órgão. Se fossemos aplicar o Princípio da Simetria tanto à extinção de cargos quando a matéria administrativa seriam substituídos por outra lei, já que por lei específica foram criados. Mas apesar da doutrina minoritária, no entendimento majoritário a regra são os regulamentos executivos, mas excepcionalmente pode haver os regulamentos autônomos para as espécies discriminadas no art. 84, VI, da CF/88. Avisos: são atos normativos dos Ministérios e Secretarias Estaduais e Municipais, ou seja, atos das autoridades imediatamente inferiores ao chefe do executivo. Cada legitimado emite avisos dentro da sua competência. Instruções Normativas/IN/Instruções: atos normativos de outras atividades. (ex.: IN da Receita Federal) Possuem poder normativos por ser órgãos superiores. Resoluções/Deliberações: são atos normativos expedidos dos órgãos colegiados (ex.: resolução da Câmara). Pode haver resolução de Agências Reguladoras, pois são emitidos pelo conselho diretivo destas que são órgãos colegiados. Ordinatórios: são aqueles atos expedidos para a ordenação interna da atividade administrativa, decorrentes do poder hierárquico. Estabelecem regras a serem obedecidas internamente. Podem ser: Portarias: atos individuais ordinatórios por se referirem a elementos específicos ou pessoas especificadas. (ex.: portaria de instauração de um PAD). Circulares: atos que inserem normas internas uniformes. (ex.: circular de horário de funcionamento da repartição) Atenção!!! Expedir uma portaria no lugar de uma circular é um ato sanável, mas não é o mais correto. Ordens de serviços: são atos ordinatórios do qual a AP ordena a atividade pública interna do órgão. É o ato que distribui internamente o serviço do órgão entre seus setores. Comunicação:

Memorandos: são atos de comunicação interna (ex.: entre órgãos, entre agentes, etc.)

Ofícios: são atos de comunicação entre autoridades diferentes ou entre autoridades e particulares. Negociais: são aqueles atos que geram direitos pela AP ao particular, quando a manifestação de vontade da AP coincide com o interesse do particular. São eles:

Licença: é um ato por meio do qual o Estado permite o exercício de atividades materiais fiscalizadas (ex.: licença para construção, para dirigir). É ato vinculado, pois o particular deve cumprir todos os requisitos definidos em lei para ter direito. Autorização: é um ato administrativo discricionário e precário. Quando o agente público tem uma margem de escolha ao prever a prática do ato, sempre nos limites da lei. Quanto a precariedade, a autorização não gera direito adquirido podendo ser desfeito à qualquer tempo não gerando direito à indenização. Pode ser concedido em duas hipóteses diferentes:

De uso: aquela situação na qual o particular pretende fazer uso de bem público de forma especial por interesse pessoal.

De polícia: para atividades materiais fiscalizadas pelo Estado. É o exercício do poder de polícia do Estado. (ex.: porte de arma). Permissão: trata-se da permissão de uso. É ato discricionário e precário para uso de bem público especial no interesse público. Atenção!!! Atos Negociais (Licença, Autorização e Permissão) são formalizados por meio de alvará. Admissão: ato por meio do qual o Estado permite ao particular que usufrua determinada atividade pública (ex.: admissão em escola pública) Enunciativos: podem ser: Atestam situação de fato:

Atestados: a AP irá atestar uma verificação de fato, por meio de um agente, para depois confirmar a situação. Certidões: é o espelho de um registro. Situação na qual se espelha órgão que já está registrado no órgão público (ex.: certidão negativa de débito).

Apostilas/Apostilamento/Averbação: é o ato por meio do qual se acrescenta alguma coisa no registro público. Atenção!!! Para parte da doutrina, atestados, certidões e apostilas são atos meramente materiais. Emitem opinião da AP:

Pareceres: são atos opinativos da AP. Como regra geral, salvo previsão expressa em sentido contrário, pareceres são atos meramente opinativos e não vinculantes. (ex.: se A emite um parecer dando uma determinada opinião a cerca de uma atuação e B atua com base no parecer emitido por A, a responsabilidade pelo ato praticado é de B). Salvo vinculação do parecer, não há responsabilidade do parecerista, salvo atuação de forma dolosa. Punitivos: ato por meio do qual a AP aplica uma sansão à particulares. São atos sancionatórios à atividades contra o interesse da AP. Podem decorrer do poder de polícia, do poder disciplinar, etc. e em qualquer caso dependem de processo administrativo no qual se respeito o contraditório.

Hipóteses de extinção dos atos: O ato pode ser extinto: De forma natural:

Pelo cumprimento dos efeitos: o ato cumpre os efeitos que pretendia produzir. (ex.: ato de autorização para casar) Advento do termo: termina o prazo final determinado pelo ato (ex.: renovação de licença para dirigir). Pelo desaparecimento da coisa ou pessoa tratada pelo ato: desaparece a coisa ou pessoa (objeto) sobre o qual o ato recaia (ex.: casarão tombado caiu). Pela renúncia: trata-se da abdicação pelo beneficiado do ato dos benefícios decorrentes deste ato. É uma forma de extinção de atos administrativos ampliativos, pois não há como renunciar a deveres. Retirada: são hipóteses de extinção precoce dos atos administrativos. São as chamadas Teorias das Nulidades, retirada do ato antes do que estava prevista.

Anulação: retirada do ato administrativo em virtude de um vício de ilegalidade. Se o ato for válido ele não poderá ser anulado. Se o ato é viciado desde a sua origem, ainda que seja declarado o vício posteriormente, a nulidade deverá retroagir para atingir todos os efeitos anteriores, ou seja, produz efeitos ex tunc. No entanto, estarão resguardados os direitos adquiridos pelos terceiros de boa-fé, pelo princípio da segurança jurídica. O que se mantém são os efeitos do ato e não o ato propriamente dito. (ex.: Matheus foi nomeado, de boa-fé, sem concurso. Ele perde o cargo, mas a certidão emitida por ele à Ana continua sendo válida. Neste caso pela Teoria da aparência/funcionário de fato). Essa anulação, por ser analise de legalidade, pode ser feita: o Pela própria administração: decorrente do princípio da autotutela, S.346 e 473 do STF, ou seja, o ato administrativo ilegal pode e deve ser anulado pela própria AP independentemente de provocação. A provocação da AP pode se dar: Por representação: há uma representação ao ente público requerendo uma anulação de um ato por interesse coletivo. Por reclamação: é uma petição direcionada ao Estado visando anular um ato que viole um direito de um particular.

(ex.: edital de licitação com vício que frustra a licitação. Se você é licitante e impugna o edital a impugnação tem natureza de reclamação. Se um cidadão qualquer impugna o edital a impugnação tem natureza de representação.) o Pelo Poder judiciário: o judiciário só poderá determinar a anulação de atos administrativos mediante provocação. O poder judiciário é inafastável pela CF. O art. 54 da Lei 9784/99 diz que o direito de anulação dos atos administrativos ampliativos decaem em 5 anos. Após 5 anos não é mais possível, salvo a má-fé do beneficiário. Atenção!!! Os atos praticados antes da Lei 9784/99, sem regulamentação do prazo decadencial, hoje seguem o prazo decadencial de 5 anos a partir da edição da lei, ou seja, o prazo corrido antes da lei não é contado para fins de decadência. Há discussão quanto a este prazo decadencial, ele recai sobre a autotutela ou sobre o controle judicial também? Parte da doutrina diz que somente recai sobre a autotutela, dizendo que não se pode i mpedir o controle judicial. Visto que a AP não é inerte e o Poder judiciário não. A AGU, por entendimento sumulado, firmou entendimento que o prazo decadencial não é só uma forma de punição como também uma forma de segurança jurídica para os beneficiados de boa fé. Assim, para o nosso entendimento o prazo para que se anule um ato, tanto pela AP quanto pelo Poder Judiciário, é de 5 anos. Nem todo ato viciado será anulado, pois há casos em que o vício admite conserto, é o vício sanável e sua nulidade é relativa. Nos atos com vício sanável dizemos que estes podem ser convalidados. (ex.: você é nomeado em um concurso por A, sendo que autoridade correta seria B. A nomeação não é anulada, mas ratificada por B) A convalidação (conserto) retroage, ou seja, possui efeitos ex tunc à data de edição do ato. A convalidação pode ser feita para garantir a convalidação do ato desde que o vício seja sanável e que não cause prejuízo nem a AP nem a terceiros. A doutrina diz que são sanáveis os vícios de competência (por ratificação) e forma (em virtude da instrumentalidade das formas), como regra.

Revogação: é a retirada de um ato válido/lícito por motivo de mérito (oportunidade e conveniência), ou seja, não há mais interesse público na manutenção deste ato. A revogação produz efeitos ex nunc, impede somente os efeitos futuros não aniquilando os efeitos pretéritos, vistos que estes últimos foram produzidos licitamente. Por se tratar de análise de mérito, somente a própria AP (de ofício ou por provocação) tem competência para revogação dos seus atos. Majoritariamente se entende que, não é possível a revogação de atos vinculados. E por uma doutrina minoritária há o entendimento que os atos de licença poderiam ser revogados. Para fins de prova, os atos vinculados não admite revogação por estarem totalmente definidos na lei, não havendo mérito para sua imposição. Não se pode falar em revogação de atos administrativos quando se esta diante de ato consumado, ou seja, já produziu todos os seus efeitos.

Cassação: o ato é valido na origem e se torna irregular na execução. Na cassação o ato se torna em válido por culpa do beneficiado, este deixa de cumprir os requisitos originários deste ato.

Caducidade: o ato é valido na origem e se torna irregular na execução. A extinção do ato ocorre por lei superveniente que impede a manutenção do ato inicialmente válido. Atenção!!! Cassação e caducidade são hipóteses de ilegalidade superveniente do ato administrativo, ou seja, o ato é valido e regular na sua origem e se torna irregular na sua execução. Contraposição/Derrubada: não há ilegalidade e sim um novo ato que se contrapõe ao primeiro. O novo ato tem como efeito principal extinguir os efeitos do primeiro ato. (ex.: nomeação e exoneração)