DIREITO CONSTITUCIONAL

APOSTILA DO CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL CURSO CERSPROFª Flavia BahiaANO 2012

1.A. PREÂMBULO

Não é norma/lei constitucional. O STF entende que ele representa um sentimento político, uma introdução da

CF/88, traz o que existia de valores reinantes à época da sua confecção, logo, não é parâmetro para se efetuar

controle de constitucionalidade.

1.B. ADCT

As normas do ADCT são tão normas constitucionais quanto às normas do corpo fixo. Não há relação de

hierarquia entre elas e as do corpo fixo. Logo, ambas podem, em princípio, servir de parâmetro para se efetuar

controle de constitucionalidade. São normas que visam regular a passagem de um texto antigo para um novo

texto constitucional.

1.C. NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS

PRIMÁRIAS – retiram seu fundamento jurídico direto da CF/88 (LO, LC, MP, decretos legislativos – art.

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SECUNDÁRIAS – retiram seu fundamento jurídico das normas primárias, são infralegais (portarias,

resoluções provimentos de tribunais).

OBS.: O STF decidiu que as normas constitucionais originárias (5.10.88 – 16h – quarta-feira) são presumidas

absolutamente constitucionais, não tendo, assim, competência para efetuar o controle de constitucionalidade

sobre aquelas.

OBS.: Já as normas constitucionais derivadas (EC) e as infraconstitucionais (demais) gozam de presunção

relativa de constitucionalidade, significando que nascem produzindo seus efeitos jurídicos, mas podem ser

declaradas inconstitucionais, podem ser fiscalizadas.

1.D. DIREITO CONSTITUCIONAL

Natureza: Ramo do Direito Público

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Conceito: Direito Público fundamental que se diferencia dos demais ramos do direito pela natureza do seu

objeto e pelos princípios peculiares que o informam. Destaca-se como ramo do direito público por ser

fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos básicos do mesmo e ao

estabelecimento das bases da estrutura política. Sendo assim, aponta, interpreta e sistematiza os princípios e

normas fundamentais do Estado.

1.E. CONSTITUIÇÃO

Conceito: Constituição, juridicamente, significa a Lei Suprema e Fundamental do Estado, responsável por

estabelecer o conteúdo das normas sobre a estruturação do Estado, a formação dos poderes políticos, a forma

de governo e aquisição do poder de governar, a distribuição de competências, os direitos, deveres e garantias

dos cidadãos. Objeto: estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, modo de aquisição e

exercício do poder, limites da sua atuação, assegurar direitos e garantias individuais, fixar o regime político,

disciplinar os fins socioeconômicos do Estado.

1.E. CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO.

1.1. Sociológica.

Defendida por Ferdinand Lassale em sua obra “A Essência da Constituição”. Segundo o autor, a

Constituição deve representar o somatório de fatores reais do Poder, não sendo essencial a sua elaboração

escrita, sem representar tais valores, a Constituição seria uma simples “folha de papel”. A Constituição é

FATO.

2. Política.

Defendida por Carl Schmitt na sua obra “Teoria da Constituição”. Para ele a Constituição representava

uma decisão política fundamental, devendo conter, portanto, normas pertinentes à forma de governo,

separação de poderes, direitos individuais. É dessa concepção que surge a distinção entre normas formalmente

e materialmente constitucionais. Só seria constitucional o que materialmente/essencialmente for constitucional

- VALOR.

3. Jurídico-normativa.

Defendido por Hans Kelsen em sua obra “A Teoria Pura do Direito”. Na visão de Kelsen, a Constituição

é norma pura, tendo um sentido principal fundamentado no processo legislativo que foi utilizado para sua

elaboração. A norma por si só era imperativa, desprovida de qualquer conteúdo social, ético, moral. É uma

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concepção bem objetiva do ordenamento (positivista), norma desapegada de qualquer conteúdo extrajurídico,

não seria justa nem injusta, é NORMA.

4. Força normativa da Constituição.

Sustentada por Konrad Hesse. Há uma necessidade de relação simbiótica entre os fatos e a norma. Um

influencia na formação do outro. Tanto os fatos contribuem para a elaboração das normas, quanto estas

modulam os fatos. Essa visão foi seguida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 2240/BA

2. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.

2.1. Teoria bipartida – Thomas Cooley, 1927.

a) autoaplicáveis (self-executing): não depende de regulamentação alguma por parte do legislador.

b) não autoaplicáveis (not self-executing): depende da regulamentação pelo Poder Legislativo.

2.2. Teoria tripartida – José Afonso da Silva, 1968.

a) normas de eficácia plena: autoaplicáveis. Dispensam qualquer regulamentação posterior. Têm incidência

direta, imediata e integral, pois não podem sofrer restrições por parte do poder público. Exs.: art. 1º; art. 2º;

art. 5º, III.

b) normas de eficácia contida: também são autoaplicáveis (assemelham-se às de eficácia plena). Produz

desde já todos os seus efeitos, mas podem ser restringidas. Têm incidência direta, imediata mas não integral,

pois são passíveis de restrição por parte do Poder Público, conforme previsão expressa em seu texto.

Ex: art. 5º, XIII e XV; 93, IX.

OBS.: O Mandado de Injunção não se aplica as normas de Constituição de eficácia contida.

c) normas de eficácia limitada: não são autoaplicáveis, pois dependem de uma norma infraconstitucional

futura que as regule. São normas de incidência indireta e mediata. Subdividem-se em: I - normas de conteúdo

programático, que estabelecem metas, diretrizes e possuem conteúdo social (arts. 196 e 205); II - normas de

conteúdo institutivo ou organizatório, as quais criam órgãos, funções, institutos. Ex: arts. 37, VII; 40, §4º;

7º, XXI; 134, § 1º.

2.3. Efeitos jurídicos produzidos pelas normas constitucionais.

a) Eficácia negativa: toda norma, seja ela de eficácia plena, contida ou limitada, serve de fonte de

interpretação, fonte de recepção das normas infraconstitucionais e de parâmetro para o controle de

constitucionalidade.

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3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES.

3.1. Quanto à forma:

a) escritas: codificada, sistematizada.

b) não escritas: simplesmente não existe uma codificação. Mas pode reconhecer a constitucionalidade de

textos escritos.

3.2. Quanto à origem:

a) promulgadas: elaborada por uma Assembleia Nacional Constituinte, representando a vontade do povo. As

CFs de 1891, 1934, 1946 e 1988.

b) outorgadas: imposta. Não possuem base popular. As CFs de 1824, 1937 (“polaca” influenciada pelo

fascismo), 1967 e 1969 (formalmente foi uma emenda, mas a doutrina diz que foi sim uma nova CF).

c) cesarista: mistura de ambas. Classificação de José Afonso da Silva. Tem por finalidade disfarçar a

imposição do poder. Elaborada pelo governante, mas submetida ao crivo popular. Ex.: Constituição

Venezuelana.

3.3. Quanto ao modo de elaboração:

a) dogmáticas: apresenta os ideais predominantes no momento de sua elaboração. Têm compromisso com o

hoje. Normalmente é escrita.

b) históricas, costumeiras ou consuetudinárias: é atemporal, reflete toda a história e tradição do país. Via

de regra ela é não escrita. Ex.: Constituição da Inglaterra.

3.4. Quanto à extensão:

a) analíticas ou complexas: excesso de dispositivos, cuidam de tudo, inclusive de matérias em tese não

constitucionais.

b) sintéticas, breves ou concisas: contém poucos dispositivos. Exs.: Brasil, Índia (mais de 400 artigos).

3.5. Quanto à alterabilidade ou estabilidade:

a) flexíveis: pode ser alterada pelo mesmo procedimento previsto para alteração das normas

infraconstitucionais. Procedimento de alteração simplificado. O Brasil nunca teve.

b) semirrígidas: contém dispositivos que exigem um procedimento de alteração mais rígido e outros que

preveem um procedimento simplificado. Ex: CF de 1824

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c) rígidas: só pode ser alterada por um procedimento legislativo mais solene, como as EC no Brasil. A CF/88

é rígida, mas não é estável.

d) superrígidas: Alexandre de Moraes e André Ramos Tavares defendem que a CF/88 é superrígida, pois

contém normas que não podem sequer ser alteradas.

3.6. Quanto ao conteúdo:

a) formais: privilegiam o processo legislativo, independentemente do conteúdo presente no texto

constitucional. Tudo que estiver no texto será constitucional.

b) materiais: só reconhecem como constitucionais aquelas normais que forem essencialmente constitucionais.

A CF de 1824 foi a única material.

3.7. Quanto à finalidade:

a) dirigentes ou programáticas: apresentam programas, metas, diretrizes que deverão ser cumpridas por

parte do Estado.

b) garantias, liberais ou negativas: preocupam-se apenas a limitar a atuação do Estado. Trazem

pouquíssimos conteúdos sociais em seu texto. Normalmente são sintéticas.

3.8. Quanto à correspondência ou não com a realidade (ontológica):

a) normativas: conseguiu efetivamente regular a vida política de um país

b) nominativas: é uma Constituição com perspectiva de vir a se tornar uma Constituição normativa.

c) semânticas: não se preocupa com a realidade social.

3.9. Classificação da CRFB/88.

Escrita, promulgada, dogmática, analítica, rígida ou superrígida (parte da doutrina), formal, dirigente,

nominativa.

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Class\CF 1824 1891 1934 1937 1946 1967 1969 1988

FormaEscrita X

Não escrita

Origem

Promulgada X

Outorgada X X X X

Cesarista

ElaboraçãoDogmática X

Histórica

ExtensãoSintética

Analítica X

Alterabilidade

Flexível

Semirrígida X

Rígida X

Superrígida X

ConteúdoMateriais X

Formais X

FinalidadeDirigente X

Garantia

Ontológica

Normativas

Nominativas

X

Semânticas

4. TEORIA GERAL DO PODER CONSTITUINTE.

O autor francês Abade de Sieyes escreveu o manifesto “O que é o terceiro estado?”, defendendo que a

vontade política de um Estado deve ser representada pela vontade da nação. Essa teoria trouxe a Teoria do

Poder Constituinte

4.1. Conceito de Poder Constituinte.

É o Poder responsável pela criação de uma nova Constituição, bem como pelas alterações formais e, nos

Estados Federativos, é Poder responsável pela auto-organização dos Estados-Membros, mediante a criação de

sua própria Carta Magna.

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4.2. Espécies:

a) Poder Constituinte Originário: é o poder de primeiro grau, responsável pela criação de uma nova

Constituição.

Natureza:

a) Poder de direito. Visão jus naturalista. Funda-se em valores superiores.

b) Poder de fato. De direito positivo. Legitimar-se-ia nele próprio, na CF, pois está no topo do ordenamento.

b) Poder Constituinte Derivado: é o poder de segundo grau, e enfrenta duas subdivisões:

b.1) Poder Constituinte Derivado Reformador: elaboração das espécies normativas que podem modificar

as constituições – as EC’s (art. 60)

b.2.) Poder Constituinte Derivado Decorrente: diz respeito à auto-organização dos Estados-Membros, que

permite a elaboração e reforma das Cartas Estaduais em defesa da sua autonomia e força interna no país (art.

11 do ADCT). Só é encontrada nas previsões das FEDERAÇÕES, não existe em países que não a adotem.

c) Poder Constituinte Difuso: é, segundo Georges Burdeau, uma manifestação de mutação constitucional.

4.3. Titularidade X exercício.

Segundo o art. 1º, parágrafo único, “o titular do poder é o povo”. Já o exercício desse poder é realizado

por ele diretamente, através de plebiscitos, referendo, ação popular, ou indiretamente, através dos seus

representantes.

4.4. Poderes constituídos.

Porque foram criados pela CF/88 – todos se encontrando abaixo dela. Executivo, Legislativo e Judiciário

(art. 2º).

4.5. Características.

a) PCO: I – inicial, pois inaugura uma nova ordem jurídica; II – ilimitado, em termos de direito positivo, pois

encontra limites metajurídicos e de direito natural, não pode deixar de respeitá-los ( princípio da vedação ao

retrocesso); III – incondicionado, por inexistir uma forma prefixada para a sua manifestação, nasce muitas

vezes sem saber quando e como vai acontecer. Não tem que se submeter a nenhuma forma pré-fixada para

manifestação.

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b) PCD: subordinado (normas estão abaixo da C/88), limitado e condicionado.

4.6. Leis Orgânicas.

Segundo entendimento dominante do Supremo e da doutrina, a Lei Orgância é ato normativo primário

de auto-organização Distrital e Municipal, mas não tem força de poder político que o Estado-membro possui,

não sendo manifestação do poder constituinte derivado decorrente.

Pedro Lenza, contudo, sustenta que a Lei Orgânica do Distrito Federal é nitidamente uma Constituição

Distrital, sendo uma manifestação, portanto, do poder constituinte derivado decorrente.

5. A MODIFICAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO.

5.1. Correntes sobre a revisão constitucional:

a) restritiva: defendida por Geraldo Ataliba, segundo a qual os artigos 2º e 3º do ADCT estariam atrelados

juridicamente e, portanto, as emendas constitucionais de revisão seriam flagrantemente

inconstitucionais.

b) ampliativa: defendida por Ives Gandra, o qual sustentava que os artigos 2º e 3º não estavam atrelados e a

revisão constitucional não estaria limitada pelo Poder Reformador do art. 60.

c) moderado: é a predominante, posição do Supremo Tribunal Federal (ADI 981), sustentada também por

José Afonso da Silva. O STF que os artigos 2º e 3º não são juridicamente vinculados, mas tais emendas de

revisão deveriam obedecer aos limites impostos no artigo 60 da CF.

5.2. Limites ao Poder de Reforma (art. 60).

a) Temporais: na CF/88 não há limitação de ordem temporal ao poder reformador. Muito embora a

Constituição Imperial de 1824, no art. 174, previa que a CF não poderia ser reformada durante 4 anos a partir

da promulgação.

b) Circunstanciais (§1º): “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de

estado de defesa ou de estado de sítio”. Frise-se que inexiste vedação para a apresentação ou discussão de

Propostas de Emendas Constitucionais durante tais situações, todavia, não poderá ser feita a votação,

promulgação ou publicação dela (APRESENTAR E DEBATER PODE, NÃO PODE SER VOTADA

NEM PROMULGADA E PUBLICADA). Se durante o trâmite processual sobrevier o estado excepcional, o

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processo legislativo ficará suspenso. Ademais, só a intervenção federal é fator impeditivo para haja uma

reforma na Constituição, se for intervenção estadual não haverá problema.

c) Formais: a iniciativa da PEC é daquelas pessoas indicadas nos incisos I, II, III, do artigo 60 (em rol

taxativo), são elas: 1/3 da Câmara dos Deputados (513 - 171) e/ou do Senado Federal (81 - 27) e/ou Presidente

da República, + da ½ das Assembleias Legislativas das unidades da federação, pela maioria relativa de seus

membros. OBS.: PEC não pode ser apresentada por iniciativa popular.

(art. 64) Via de regra, a casa inciadora do processo legislativo será a Câmara dos Deputados (casa do

povo), já o Senado fica com o papel de cada revisora. Mas este pode ser inciadora se senador apresentar

projeto de lei.

Para ser aprovada a PEC deve passar por 2 turnos de votação em cada uma das Casas, e

obter um 3/5 (maioria qualificada) dos votos dos respectivos membros – 308 deputados e 49

senadores (§2º).

Não há sessão conjunta para votar PEC, passará pelos dois turnos de votação em cada casa.

De acordo com o artigo 60, §3º, “será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e

do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.” Logo, não há sanção ou veto no

processo de elaboração das emendas. O que ele pode fazer é somente apresentar PEC.

OBS.: sessão legislativa é o período anual de trabalho legislativo – sessão ordinária de 2/2 a 17/7 e de 1/8 a

22/12, se houver convocação no recesso será uma sessão extraordinária - (art. 57), enquanto que a

legislatura é o período do mandato legislativo – 4 anos (art. 44, parágrafo único). Na forma do artigo 60,

§5º, “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de

nova proposta na mesma sessão legislativa”. Mas no mesmo ano pode. Ex.: Se rejeitada em janeiro de 2011,

pode ser reapresentada já a partir d 2/2/11, pois apesar de estarmos no mesmo ano, estaremos numa sessão

legislativa nova. Pois janeiro é sessão legislativa velha, e a partir de 2/2 será sessão legislativa nova.

d) Materiais (§4º): explícitas – art. 60 § 4º da CF - são as cláusulas pétreas: “I – forma federativa do

Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos poderes; IV – os direitos e

garantias fundamentais”.

A proteção aqui conferida é ao núcleo dos institutos, vedando-se apenas àquelas emendas tendentes à

abolir/restringir tais cláusulas – não são cláusulas de imutabilidade; se for para ampliar tais direitos será

possível.

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A forma federativa diz respeito à autonomia dos entes federativos (autonomia: auto-organização,

autogoverno e autoadministração), bem como ao sistema de repartição de competências. O STF já entendeu

também que o princípio da imunidade recíproca é cláusula pétrea, sob pena de violar a federação do país. Se

houvesse uma PEC para acabar com o Senado Federal também seria inconstitucional. Da mesma forma não

admite-se o direito de secessão – de retirada do pacto federativo (p.ex. um estado se separar do Brasil e

constituir um novo Estado.

A CF traz uma exceção ao voto direto (foi uma conquista da constituinte de 1988) no seu artigo 81, §1º.

“Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de

aberta a última vaga.

        § 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

        § 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores”.

OBS.: Sufrágio – é a essência dos direitos políticos. Voto - é apenas uma forma de manifestação daquela. Escrutínio – forma de realização do voto (secreto, aberto etc.)

Não se deve confundir o voto secreto do eleitor, do voto do artigo 55, §2º, o qual pode ser aberto, não sendo

protegido por cláusula pétrea.

Universa l – para todos.

O voto periódico está relacionado à forma de governo republicano. De tempos em tempos temos que

substituir nossos representantes.

Na ADI 3367 o Supremo entendeu que a criação do CNJ não feriu o sistema de separação dos poderes, pois

não goza de atividade jurisdiciona.

O STF na ADI 939, decidiu o princípio da anterioridade em matéria tributária é cláusula pétrea, o que revela

que os direitos e garantias fundamentais não se esgotam no artigo 5º. Embora a redação do texto

constitucional faça menção somente aos direitos de 1ª dimensão, a doutrina entende que os direitos sociais

estariam também protegidos contra eventual emende tendente a aboli-los. O Supremo também tem uma

tendência a se posicionar dessa forma, pois já sufragou o entendimento de que a licença-maternidade (direito

social) é uma cláusula pétrea.

Existem ainda as limitações materiais implícitas, quais sejam: a forma do governo (republicana), o sistema

de governo (presidencialista), a titularidade do poder constituinte (povo) e o próprio artigo 60 (núcleo da

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rigidez constitucional e do poder reformador). OBS.: Se houvesse uma PEC para tornar a CF/88 imutável,

também seria inconstitucional.

6. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL.

6.1. Conceito.

A mutação constitucional, também conhecida como Poder Constituinte Difuso/Transição

Constitucional/Mudança Informal da Constituição, é o processo de mudança de sentido de dispositivo da

Constituição sem alteração do texto, permitindo a releitura do texto constitucional à luz dos fatos sociais,

econômicos, políticos, culturais etc. Mas encontra limites nos princípios, valores, em suma, não pode

contrariar a essência da norma, violando o texto constitucional.

Quem pode fazê-la? O órgão mais qualificado, embora não seja o único legitimado para tanto – também

pode o legislativo e o executivo, é o STF.

6.2. Influências.

Manifestações sociais, econômicas, políticas, históricas, partidárias.

6.3. Manifestações.

Interpretações do Legislativo, administrativas, do Judiciário, novos usos, costumes. Ex1.: cancelamento

da súmula 394 do STF, que violava o princípio da igualdade: “ Cometido o crime durante o exercício

funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação

penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.” A partir de 1999, houve mudança jurisprudencial

da interpretação de um dispositivo da CF/88, a partir de então, com o fim do mandato, perde-se o direito ao

foro por prerrogativa de função.

Ex2.: Art. 226, §3º - as relações homoafetivas também são protegidas por essa norma.

Ex3.: Súmula vinculante nº 25 (reinterpretação do artigo 5º, LXVII, com base no Pacto de San Jose da

Costa Rica, para excluir o prisão por dívida do depositário infiel).

7. FENÔMENOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL.

7.1. Revogação global.

Com a promulgação de uma nova Constituição, a anterior é completamente revogada.

7.2. Desconstitucionalização.

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Segundo esse fenômeno, os dispositivos do Constituição anterior compatíveis com a nova Constituição

permaneceriam em vigor, agora com força de norma infraconstitucional, desde que fixado expressamente pela

nova Constituição (sem previsão expressa não há). Se não houvesse essa norma expressa, operar-se-ia a

revogação total. Esse fenômeno não existe no Brasil.

7.3. Recepção.

O ordenamento infraconstitucional elaborado na vigência da Constituição anterior continuará a produzir

seus efeitos, desde que materialmente compatíveis com a nova Constituição. É um fenômeno de natureza

material (preocupa-se com o conteúdo da norma), e não formal, uma vez que a norma formalmente

incompatível com a nova Constituição será mesmo assim recebida, desde que compatível do ponto de vista

material. A norma infraconstitucional não recepcionada é revogada pelo Constituição nova. (Ex.: Código de

1916 que mesmo antes do CC/2002 já teve normas incompatíveis/não recepcionadas pela CF/88 – mulher

podia ser devolvida à família se não casasse virgem). Logo, nenhuma norma deixa de ser recepcionada por

não ser formalmente constitucional, pois o processo legislativo então válido foi devidamente cumprido.

Também é um fenômeno automático. Ex.:

CTN/66 – originariamente é LO – CF/88 recepcionou com status de LC.

CP/40 – originariamente é DL – CF/88 recepcionou com status de LO.

CPP/41 – originariamente DL – CF/88 recepcionou com status de LO.

Mas o que acontece com as normas não recepcionadas? São revogadas, jamais declaradas

inconstitucionais.

Para o STF a norma retira o seu fundamento jurídico de uma CF que já existe no momento da sua

criação (CC1916 – CF 1891). Logo, uma norma válida não se torna inválida pela superveniência de um novo

texto constitucional; e se havendo conflito entre norma pré-constitucional é resolvido em sede de revogação, e

não de controle de constitucionalidade. É por força desse fenômeno que não há que se falar, no Brasil, em

inconstitucionalidade superveniente.

Por ser norma pré-constitucional não cabe ADI para declarar a inconstitucionalidade de lei anterior à

Constituição, mas cabe ADPF – única forma (pedindo-se a revogação da norma que viola preceito

fundamental).

ATENÇÃO: Toda vez que o texto constitucional sofrer uma nova reforma haverá um novo parâmetro

para a recepção. Por exemplo, a LC 64/90, cuja incompatibilidade com a CF foi objetivo de discussão em face

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da modificação provocada pela ER 4/94, não poderia ter sua constitucionalidade questionada por via da ADI,

mas apenas pela ADPF (pois, a norma seria considerada pré-constitucional).

7.4. Repristinação.

Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura com a revogação da lei que a revogou (art.

2, §3º da LINDB – “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não

revoga nem modifica a lei anterior”). A repristinação é um fenômeno de natureza EXPRESSA, deve estar

presente no novo ordenamento jurídico!

Não confundir com o EFEITO REPRISTINATÓRIO, o qual está previsto no artigo 11, §2º, da Lei

9.868/99, que se dá em sede de controle de constitucionalidade, e para evitar lacuna normativa.

“Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”

Ex.: A (CC1916), B (CC2002) e C (2050). Se “B” revoga “A”, e depois “C” revoga “B”, não haveria a

repristinação (restauração de efeitos jurídicos da norma revogada, pela revogação da lei que a revogou, mas

desde que haja previsão expressa na nova norma revogadora). Pode ocorrer entre normas constitucionais,

entre normas infraconstitucionais, ou entre normas infraconstitucionais e constitucionais.

8. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL.

8.1. Conceito e a difícil arte de interpretar.

É o estudo de símbolos para que deles se retire o significado mais próximo ao real. A interpretação, os

princípios e os métodos são os instrumentos de aplicação da hermenêutica.

8.2. Métodos clássicos (Savigny-1840-Escola Clássica do Direito).

a) gramatical ou literal ou semântico: é o ponto de partida da tarefa do intérprete. Não é muito válido

porque o mesmo texto da lei pode gerar várias interpretações (art. 5º, caput, LVI).

b) histórico: leva em consideração o contexto histórico em que foi elaborada a norma (art. 5º, III – contra a

ditadura e LXXIII).

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c) sistemático: traz a necessidade de analisar a CF como um sistema integrado de normas. Deve ser

interpretada de uma forma conjunta dos dispositivos constitucionais. (Ex.: meio ambiente – protegido pelo art.

225, por ACP, 170, VI etc.)

d) teleológico: reconhece que o direito não é um fim em si mesmo e determina o equilíbrio entre meios e fins,

devendo o interprete analisar e buscar não a literalidade da norma, mas sua finalidade. Não aparece na simples

leitura da lei, mas de sua interpretação principiológica.

8.3. Princípios da nova interpretação constitucional.

a) unidade da constituição: a CF é formada por um complexo de normas harmônicas que não colidem entre

si, pois inexiste antinomia entre as normas constitucionais. Seria um princípio estático.

b) concordância prática ou harmonização: deriva do princípio da unidade. Indica que cabe ao interprete

resolver eventual conflito entre os princípios ou bens constitucionalmente protegidos, sem esvaziar o

conteúdo/núcleo de nenhum deles, adotando uma decisão harmoniosa para otimizar a realização de todos (ex.:

intimidade x liberdade de imprensa). Seria um princípio dinâmico.

c) máxima efetividade: todas as normas constitucionais estão plenamente aptas a produzir os seus efeitos

jurídicos essenciais máximos, resgata o valor jurídico de toda a ordem constitucional.

d) efeito integrador ou eficácia integradora: é como se o STF antes de julgar algum caso de grande

expressão se preocupasse com os efeitos que a sua decisão terá na sociedade.

e) correção funcional: está associado às escolhas que o constituinte fez no que tange às repartições de

competência.

f) princípio da justeza ou da conformidade funcional: não é possível que se interprete a CF deturpando-a,

violando suas normas.

g) presunção de constitucionalidade das leis: toda norma fruto do Poder Constitucional Derivado, bem

como as normas infraconstitucionais gozam de presunção relativa constitucionalidade, mas podem vir a ser

declaradas inconstitucionais Já as normas constitucionais originárias possuem presunção absoluta de

constitucionalidade, entendimento este fixado no julgamento da ADI 815, no qual o STF destacou que não

possui jurisdição constitucional para fiscalizar as normas constitucionais originárias. Nesse mesmo

julgamento, o STF também frisou que a teoria de Otto Bachof - segundo a qual as normas constitucionais

originárias poderiam ser questionadas com base no direito natural - não seria adotada no Brasil.

h) interpretação conforme a Constituição: art. 28 da Lei nº 9.868/99.

i) razoabilidade e proporcionalidade: ideal da justiça. Possuem valores comuns – racionalidade, bom senso,

justa medida, vedação aos arbítrios, defesa da justiça. Visam defender a justiça das decisões. A

proporcionalidade é composta por 3 subprincípios, quais sejam: I – adequação; II – necessidade; III –

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proporcionalidade em sentido estrito. Tais princípios são decorrência do devido processo legal substantivo ou

material. Teve origem no direito alemão. Razoabilidade – razoabilidade entre meios e fins, tem um conceito

fluido. Teve origem no direito norte-americano. OBS.: Ambos são princípios implícitos no devido processo

legal adotado pela CF/88 no art. 5º, LIV, que se divide em processual e substantivo.

8.4. Métodos de Gilmar Mendes.

a) tópico-problemático: o intérprete parte da análise do conflito para depois verificar a aplicação da norma.

b) hermenêutico-concretizador: o intérprete parte da norma para depois analisar o conflito. O princípio da

imparcialidade fica, de certa maneira, mitigado com a utilização desse método.

c) científico-espiritual: as influências externas são indispensáveis para a resolução do conflito. Os fatos

sociais e a cultura são o ponto de partida do intérprete.

d) normativo-estruturante: indica que a cada fato será formada uma nova norma.

e) comparação-constitucional: é aquele que reconhece a importância dos metodos clássicos, dos princípios,

de todos os métodos anteriores e também do direito comparado como importantes para resolver o conflito.

9. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO.

9.1. Orgânicos ou organizacionais.

Dizem respeito à estrutura/tronco do Estado: forma de Estado, forma de governo, sistema de governo,

separação de poderes. Tratam das normas materialmente constitucionais (Ex.: Títulos III, IV).

9.2. Limitativos.

Dizem respeito à proteção constitucional aos direitos e garantias individuais, no qual o Estado não pode

atuar prejudicando nossos direitos (Ex.: Título II, com exceção do capítulo II).

9.3. Socioideológicos.

Trazem responsabilidades por parte do Estado, representam a preocupação do Estado com a justiça social,

são normas de conteúdo social, que revelam as prestações positivas que o Estado deve cumprir (Ex.: Capítulo

II do Título II, Título VII - a ordem econômica, Título VIII - ordem social).

9.4. Estabilização constitucional.

Destinados à resolução de conflitos e defesa da rigidez do texto constitucional. Ex.: Arts. 34 a 36

(intervenção federal); 60 (cláusulas pétreas); 102, I (ADI), a; 136 a 141 (estado de defesa e estado de sítio).

15

9.5. Formais de aplicabilidade.

Apresentam-se como elementos de aplicação das Constituições. (Ex.: art. 5º,§ 1º - direitos fundamentais

possuem aplicação imediata, preâmbulo e ADCT).

10. TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.

10.1. Princípios (ADI 815).

a) presunção de constitucionalidade: as normas constitucionais originárias gozam de presunção absoluta de

constitucionalidade, enquanto que a presunção de constitucionalidade das emendas constitucionais (normas

constitucionais derivadas) e das normas infraconstitucionais é relativa (juris tantum).

b) princípio da rigidez constitucional: coloca a CF no todo do ordenamento jurídico, vedando a sua

alteração por norma infraconstitucional.

10.2. Parâmetros (ADI 2070).

a) Preâmbulo: não é parâmetro para o controle de constitucionalidade, pois é desprovido de força normativo,

servindo apenas como fonte interpretativa.

b) normas constitucionais: todas servem como parâmetro, inclusive as do ADCT. Contudo, as normas cujo

efeitos já foram esvaziados, não servem mais como parâmetro do controle.

10.3. Histórico do controle de constitucionalidade.

a) No direito comparado:

a.1.) Caso Marbury X Madison, EUA, 1803: nascimento do sistema difuso. Todo juiz ou Tribunal pode

realizar o controle de constitucionalidade das normas.

a.2.) Constituição Austríaca, 1920: nascimento do sistema concentrado. Apenas a Corte Supremo pode

realizar o controle.

b) No direito brasileiro: em 1891 o Brasil inseriu sistema de controle difuso de constitucionalidade. Já as

ações do controle concentrado foram surgindo aos poucos - 1934: ADI interventiva federal. EC 16/65:

Representação de Inconstitucionalidade (hoje a ADI). 1988: ADO, ADPF. EC 3/93: ADC.

10.4. Tipos de inconstitucionalidade.

a) material: vício de conteúdo. Inconstitucionalidade nomoestática. (ex. lei que declara distinção entre

homens e mulheres, institui pena de morte).

b) formal: vício no processo legislativo de formação da lei. Inconstitucionalidade nomodinâmica.

b.1.) subjetiva: vício de iniciativa (ex. art. 61, § 1º) ou competência. A sanção do Presidente da República

não convalida o vício de iniciativa. Trata-se de vício insanável. Dessa forma, a súmula nº 5 do STF está

superada pela jurisprudência da própria Corte.

16

b.2.) objetiva: vício no rito ou procedimento (demais atos do processo legislativo). (ex. PLC é aprovado com

quórum de LO).

OBS: Para Barroso, o vício de competência configuraria uma inconstitucionalidade formal orgânica, enquanto

que os vícios de inciativa e nos demais atos do processo legislativo seriam uma espécie de

inconstitucionalidade formal denominada de propriamente dita.

c) total: toda a lei.

d) parcial: de parte do texto (pode ser apenas uma palavra ou expressão – ex. “inválido” nas leis

previdenciárias) – princípio da parcelaridade e da presunção de constitucionalidade das leis.

e) comissiva: tem como fruto a conduta comissiva do Poder Público - ADI.

f) omissiva: deixar de elaborar a lei enunciada pela Constituição, fruto de uma conduta omissiva do Poder

Público - ADI por omissão (art. 37, VI, CF).

10.5. Modalidades de controle de constitucionalidade.

a) Quanto ao momento de realização:

a.1.) preventivo (a priori): exercido, via de regra, pelo Legislativo e Executivo no processo de formação das

leis. Terá como objetos os projetos de lei ou PEC. Ex: Parecer da CCJ e veto presidencial. Exceção:

Preventivo judicial - MS impetrado por parlamentar em face de um processo legislativo inconstitucional.

OBS.: Se p PL se tornar lei, esse MS será julgado extinto sem por perda superveniente do objeto.

a.2.) repressivo (a posteriori): tem como objeto normas que já passaram pelo processo legislativo. Via de

regra, ele é exercido pelo Judiciário. Exceção: Político repressivo – art. 49, V e 62, §5º c/c §9º. Para alguns

autores também é exemplo a Súmula 473 do STF “A administração pode anular seus próprios atos, quando

eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de

conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação

judicial”.

b) Quanto ao órgão de realização:

b.1.) político

b.2.) judicial

10.6. Quadro comparativo entre os sistemas difuso e concentrado.

CONTROLE DIFUSO CONTROLE CONCENTRADO

Concreto: processos subjetivos Abstrato: lei em tese

Origem norte-americana Origem no modelo europeu

Aberto: qualquer juiz ou Tribunal pode realizá-lo no julgamento de um caso concreto

Fechado: só o STF pode realizá-lo, que detém a defesa da supremacia da CF/88

17

Qualquer pessoa pode suscitá-lo: autor, réu, MP, juiz (de ofício)

Rol taxativo de legitimados: art. 103, I a IX

Forma: via incidental ou de exceção (causa de pedir – questão prejudicial ao mérito), reside no fundamento da sentença, pois na parte dispositiva só há o pedido.

Forma: via principal (pedido)

Ações Principais: ADI, ADC, ADO ADPF

Efeito inter partes1(regra geral) Efeito erga omnes, não necessita de atuação de SF, pois já estão previstos na CF/88.

OBS.: Segundo a jurisprudência do STF a AP e a ACP também servem como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade.

10.7. Princípio da reserva de plenário.

Previsto nos artigos 97 da CF, 480 a 482 do CPC, e na súmula vinculante nº 10 (“Viola a cláusula de reserva

de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”), este princípio

estabelece que a declaração de inconstitucionalidade de lei, no âmbito dos Tribunais, somente poderá ser

feita por meio de decisão da maioria absoluta de seus membros, do pleno ou de órgão especial. Se o órgão

fracionário entender que a lei sob análise é inconstitucional, deverá remeter os autos para apreciação pelo

Tribunal ou órgão especial. Se já houver precedente do próprio Tribunal ou do STF nesse sentido, o próprio

órgão fracionário poderá declarar a inconstitucionalidade da lei.

11. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

EXPRESSÕES: “ERGA OMNES”; “EFEITOS VINCULANTES”; “ANÁLISE EM ABSTRATO”;

“AÇÃO DO CONTROLE CONCENTRADO”; “LEI EM TESE OU AUSÊNCIA DA LEI EM TESE”;

“EFEITOS PARA TODOS OS INDIVÍDUOS NO TERRITÓRIO BRASILEIRO”.

11.1. Histórico.

Surgiu com a emenda constitucional 16/65, sob a denominação de representação de

inconstitucionalidade - RI. Só podia ser ajuizada pelo PGR. Em 1988, passou a ser chamada ADI.

11.2. Base legal.

Art. 102, I, a, da CRFB e Lei nº 9.868/99.

11.3. Finalidade.

1 Na forma do artigo 178 do RISTF, o Supremo, em sede de controle difuso (não atua no concentrado), deverá notificar o Senado Federal, para que este, caso assim entenda (poderá), confira efeito erga omnes à decisão (CF, art. 52, X), que será feito por meio de resolução. No controle difuso poderá ser analisado lei ou ato normativo federal, estadual, distrital, municipal e inclusive as normas anteriores à CF/88.

18

Expurgar do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo inconstitucional, em nome da supremacia da

Constituição. Declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual que viole a

CRFB/88.

11.4. Legitimidade.

a) especial: IV, V e IX (4+5=9). Tais legitimados devem demonstrar a existência de pertinência temática.

b) universal: I a III e VI a VIII – não precisam comprovar a pertinência temática, pois é extremamente

importante para a defesa das instituições democráticas - conforme art. 17 da CRFB/88.

O Partido Político precisa ter representação em, pelo menos, uma das Casas do Congresso Nacional. Deve

ajuizar a ação por meio de seu Diretório Nacional. É uma pessoa jurídica de direito privado, tendo tanto

CNPJ como inscrição no TSE. A perda superveniente da representação do Partido no curso do feito não

acarretará a extinção do feito sem resolução do mérito, pois o momento da aferição da existência ou não da

representação é quando da propositura da ação.

As Confederações Sindicais devem ser formadas de acordo com o artigo 535 da CLT, ou seja, por meio

de 3 federações. Súmula 677 do STF – as CS devem ter registro no Ministério do Trabalho. É pessoa jurídica

de direito privado, tem CNPJ sob o nº...,

Entidades de âmbito nacional , segundo entendimento do STF, eles precisam ter representação em pelo

menos 9 Estados da federação (art. 8º, da Lei 9.096/95). O STF também entende que as associações de

associações (associações de 2º grau – ex. associação nacional de delegado formada por várias associações

regionais de delegados) também podem ajuizar ADI, desde que os interesses que unem os membros da

associação devem ser homogêneos (Ex.: CUT não pode ajuizar nenhuma ação, pois defende interesses bem

heterogêneos – pedreiro, professor, marceneiro etc).

A mesa do CN não pode ajuizar, pois o rol é taxativo.

Para o Supremo, os legitimados dos incisos I a VII possuem capacidade postulatória extraída

diretamente da CRFB/88, isto é, podem ajuizar a ação sem advogado. Já os legitimados privados não.

11.5. Objeto.

Art. 102, I, a, da CRFB/88 - Lei (passa pelo processo legislativo comum – LO ou LC) ou ato normativo

(EC, MP – não são leis em seu sentido formal, mas funcionam como se o fossem) federal ou estadual. Para o

STF só as normas primárias, extraídas diretamente da CRFB/88 (leis - art. 59) podem ser objeto da ADI.

Decretos autônomos – art. 84, VI, Resoluções do TSE e do CNJ, Regimento Interno das Casas Legislativas e

dos Tribunais, EC, Constituições Estaduais, ECE – pois retiram fundamento de validade diretamente do

texto constitucional

Não podem ser objeto da ADI: Projetos de lei, leis municipais, distritais de natureza municipal, normas

secundárias (decretos regulamentares), PEC, súmulas (vinculantes ou não) e normas pré-constitucionais, leis

já revogadas.

19

Via de regra as leis de efeito concreto não são objeto da ADI (ex. lei que muda nome de aeroporto), mas as

leis orçamentárias podem ser objeto do controle (ADI 4048).

11.6. Participação do PGR – é ouvido.

Atua em todas as ações como fiscal da lei obrigatório, inclusive naquelas por ele promovidas (art. 103,

§1º), mesmo nas ações que ele mesmo propôs, inclusive pode mudar de posicionamento. OBS.: Nenhuma

das ações do controle concentrado admite desistência, pois versam sobre matéria de ordem pública,

interesses não disponíveis.

11.7. Atuação do AGU – é citado.

Defender o texto impugnado (art. 103, §3º), é um múnus público, é o curador da norma impugnada e

defensor do princípio da presunção de constitucionalidade das leis – defensor legis. No entanto, a

jurisprudência do STF vem relativizando a participação obrigatória do AGU (ADI 1616 e 3916), quando

houver precedente pela inconstitucionalidade da lei no STF, o AGU poderá ficar dispensado da referida

defesa.

11.8. Amicus curiae.

Art. 7º, §2º da Lei nº 9.868/99. Segundo a jurisprudência do STF poderá pedir a participação até a data da

remessa dos autos para julgamento. Não cabe recurso da decisão que aceita a sua participação, mas há quem

entenda que cabe agravo da decisão que a nega. Se aceita sua participação, poderá oferecer pareceres e até

sustentação oral. Mas não é parte, é apenas um colaborador da democratização das decisões do STF, não

possuindo interesse recursal algum. Participa na ADI, ADC, ADPF e ADO e SV.

10.9 Cautelar.

Efeito subjetivo erga omnes e vinculante (jurisprudência do STF). Efeitos temporais ex nunc, salvo se o

Tribunal entender por conferir efeito retroativo. (art. 11, §1º). Efeito represtinatório (§2º) – evitar uma lacuna

legislativa (retomar os efeitos da lei revogada, quando a lei objeto da ação for suspensa). Pedido - quer a

suspensão do ato normativo impugnado até a decisão definitiva, presentes os requisitos do periculum in

mora e fumus boni iuris. Que seja declarada a inconstitucionalidade da lei por vício formal e/ou material.

Mas se for uma lei muito antiga precisa abrir um tópico para falar sobre a necessidade de modulação dos

efeitos temporais da sentença (art. 27 da Lei n.º 9.868/99).

10.10. Ambivalência. Natureza dúplice/fungível da ADI e ADC.

Significa que é possível se obter tanto a declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade

de uma lei quando da decisão definitiva, em qualquer uma das ADI ou ADC, pois ambas são fungíveis (art.

24).

10.11. Efeitos da decisão definitiva.

a) Lei declarada INconstitucional: efeitos subjetivos erga omnes e vinculantes (art. 102,§2º) que alcançam

o Poder Judiciário e a Administração Pública (mas não vinculam o Poder Legislativo no que tange a sua

20

função legiferante devido ao princípio da separação dos poderes). Efeitos retroativos (em regra, pois o Brasil

adota a teoria da nulidade), mas o Supremo por decisão de 2/3 de seus membros, em vista de razões de

segurança jurídica ou de excepcional interesse público poderá modular os efeitos jurídicos da decisão

(modulação temporal), conferindo-lhe efeitos ex nunc ou prospectivos (art. 27, L.9868).

OBS.: O STF também vem adotando essa modulação no controle difuso, em sede de recurso extraordinário.

b) Lei declarada CONstitucional: efeitos subjetivos erga omnes e vinculantes. Efeitos retroativos (em

regra), mas é possível a modulação de seus efeitos, quando por exemplo, apesar de presumidamente

constitucional, os Tribunais deixaram por muito tempo de aplicá-la por entender ser ela inconstitucional.

12. TEMAS CONTROVERTIDOS DO CONTROLE CONCENTRADO.

11.1. A lei “ainda” constitucional (RE 341.717, Informativo 272). A inconstitucionalidade progressiva.

O caso da ação civil ex delito – legitimidade do MP, enquanto não for criada a Defensoria Pública.

11.2. Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração ou por reverberação normativa.

O Supremo não está limitado a declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados na petição

inicial. Para tanto, os demais dispositivos declarados inconstitucionais devem ter relação com aqueles

impugnados, e ainda afastar os efeitos das normas secundárias tendo em vista a declaração de

inconstitucionalidade das normas primárias. No processo objetivo não há obediência aos princípios da

congruência, da correlação ou da adstrição ao pedido.

Tal teoria tem como fundamento os princípios da supremacia da Constituição, da economia

processual, da segurança jurídica, do interesse público e também da razoável duração do processo.

11.3. Transcendência dos motivos determinantes (Informativo 379).

Com base no artigo 102, §2º, alguns Ministros do STF vêm entendendo que os efeitos vinculantes da

decisão de mérito não são apenas da parte dispositiva, mas também dos fundamentos jurídicos (ratio

decidendi) do julgado, que levou o STF a decidir dessa forma. Logo, vinculará além da parte dispositiva,

também os fundamentos jurídicos.

Tal teoria tem como fundamento os princípios da supremacia da Constituição, da economia

processual, da segurança jurídica, do interesse público e também da razoável duração do processo.

11.4. Abstratização ou abstrativização do controle difuso (Informativo 463).

Conferir efeitos erga omnes à decisão proferida pelo STF em sede do controle difuso. Art. 52, X, da CF.

HC 89.959. Nesse HC o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei de Crimes

Hediondos, que vedava a progressão de regime (foi 6x5 votos).

Conforme o art. 178 do RISTF, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei no sistema difuso deverá

comunicar o SF, que na forma do art. 52, X, poderá, no prazo que bem entender, editar uma resolução

21

suspendendo os efeitos da lei declarada inconstitucional, tornando a norma aplicável para todos (efeitos erga

omnes). Mas como o SF não havia suspendido a referida lei, a DPU-AC ajuizou uma reclamação

constitucional (4.335) que tem por objeto a decisão do juiz criminal que continuou a aplicar o art. 2º da lei

8.072/90. Assim, os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau afirmaram, em suma, que a evolução da

jurisdição constitucional evoluiu a tal ponto que todas as decisões importantes chegam às mãos do STF,

logo, todas as suas decisões produziriam efeitos erga omnes, tornando-se obsoleta a suspensão da lei pelo

SF, passaria a ser mero mecanismo de publicação das decisões da Corte (o art. 52, X estaria passando por um

processo de mutação constitucional).

11.5. A modulação temporal dos efeitos da sentença no sistema concentrado e no difuso.

(Art. 27, da Lei n.º 9.868/99). Em regra, a declaração de inconstitucionalidade de lei no sistema

concentrado a torna nula, com efeitos ex tunc. No entanto, o STF poderá o Supremo Tribunal Federal, por

maioria de dois terços de seus membros (8 Ministros), restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que

ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A

modulação (também chamada de manipulação) dos efeitos temporais tem como base o interesse social

(público) e a segurança das relações jurídicas. Logo, é possível que o STF declare a inconstitucionalidade da

lei sem pronunciar a sua nulidade adotando efeitos ex nunc, ou seja, a lei declarada inconstitucional vai parar

de produzir seus efeitos a partir da decisão; ou ainda a partir de outro momento que a Corte decidir (efeitos

prospectivos ou pro futuro).

Embora esteja prevista claramente no art. 27, da Lei n.º 9.868/99 para o sistema concentrado, o STF

também entende ser possível sua aplicação no sistema difuso.

Poderíamos adotar essa técnica para uma lei declarada CONStitucional? Em nome do interesse social e da

segurança jurídica, o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que é SIM possível

que a técnica seja adotada para a declaração de constitucionalidade da lei. Da mesma forma em caso de não

recepção que gera como consequência que gera a revogação da norma.

11.6. A Interpretação Conforme à Constituição e a Declaração de Inconstitucionalidade parcial sem

redução de texto.

São técnicas de decisão em sede de controle de constitucionalidade (difuso e concentrado), sendo

também um princípio de hermenêutica constitucional. Têm como fundamento o princípio da presunção de

constitucionalidade das leis

Interpretação Conforme à Constituição – parte de uma lei plurissignificativa (tem mais de uma

interpretação). Se pelo menos uma de suas interpretações estiver em conformidade com a CRFB a norma

deve ser mantida em vigor e todas as outras interpretações devem ser refutadas – a única forma de interpretar

uma norma é desse jeito, qualquer outra forma seria inconstitucional.

22

Declaração de Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto – ex. uma lei que institui

tributo que não observa o principio da anterioridade em matéria tributária, o que necessitaria observar – de

acordo como a lei está escrita seria inconstitucional. Nesse caso, o julgador poderia retirar essa hipótese de

incidência mantendo a lei em vigor, recebendo, inclusive, novas interpretações - somente seria válida para o

exercício financeiro seguinte. O STF só retira o campo de incidência da norma, a norma não é afastada por

completo (ex. Lei da Ficha Limpa que feriu o princípio da anualidade em matéria eleitoral, só podendo ser

aplicada para as eleição seguinte).

11.7. Ajuizamento simultâneo de ADIs perante o STF e TJ.

Em princípio são cabíveis ADI e RI de uma norma que viola ao mesmo tempo a CE (art. 125, §2º) e a

CF (art. 102, I, a). O recebimento da ação federal suspende prejudicialmente a ação estadual.

E se ADI é julgada procedente? Se a lei estadual é declarada inconstitucional, a ação estadual

perderá o objeto e será julgada extinta sem decisão de mérito.

Se, entretanto, a ADI for julgada improcedente, ou seja, se a lei estadual for considerada

constitucional a ação estadual passa a prosseguir até a decisão final.

11.8. Embargos declaratórios e modulação temporal dos efeitos da sentença.

Lei 9.868/99 - Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do

ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos

declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

Se o autor na PI pleiteou a modulação e o STF não a analisou, poderá ajuizar ED para fazer o STF

esclarecimentos acerca dessa omissão. Logo, os ED só poderá ser ajuizado para modulação quando este já

havia pleiteado na petição inicial, não podendo inovar em sede de ED. Em situações tais, o STF faz

ponderação, aplicando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

11.9. Intervenção de “Amicus Curiae”: Limitação e Data da Remessados Autos à Mesa para

Julgamento.

Lei 9.868/99 - Art. 7º. § 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos

postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a

manifestação de outros órgãos ou entidades.

É um instrumento de legitimação das decisões do STF. Mas até que momento ele pode formalizar

pedido para atuar? Até a data da remessa dos autos à mesa para julgamento. Também os amicus curiae não

poderão interpor qualquer recurso.

11.10. Modalidades de ADPF.

Lei 9.882/99 - Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta

perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,

resultante de ato do Poder Público.

23

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,

estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

ADPF Principal – prevista no art. 102, §1º, CRFB – é uma ação que forma o processo objetivo dirigido

diretamente ao STF, prevista no art. 1ª, caput, da Lei 9.882/99. Sem partes, sem conflito, com o desiderato

maior de defender a supremacia da CRFB.

ADPF Incidental – Art. 1º, p. único, I – apresentada no curso de um processo subjetivo de forma

indireta, promovendo uma cisão funcional vertical de competência. É um instrumento do controle concreto.

Remetendo, o juiz do caso concreto para o STF. No entanto, não ocorre na prática porque os legitimados

para tanto são os mesmos da ADPF principal, que preferem, obviamente, ajuizar a ADPF principal.

Ademais, essa modalidade está sendo contestada por via de ADI.

11.11. A norma pré-constitucional e o parâmetro por meio da EC.

A recepção se preocupa com a matéria (essência) da norma , e não com a forma, é um fenômeno

(automático) de natureza material. Nenhuma norma deixa de ser recebida por incompatibilidade formal.

Então, normas que foram elaboradas de acordo com o processo legislativo que existia nas constituições

presentes à época de sua elaboração não deixam de ser recepcionadas por não serem formalmente

compatíveis com a atual CRFB. Mas qualquer alteração sofrida, deverá ser regida de acordo com a atual

CRFB – ex. CTN que originalmente foi criado por LO só poderá ser alterado via LC.

Mas o que acontece com uma norma não recepcionada? Para o STF, uma norma não recepcionada será

revogada, e não declarada inconstitucional. Norma válida não se torna inválida com a superveniência de uma

nova Constituição (se foi editada com base na CF à época vigente). O STF não adota a tese da

inconstitucionalidade superveniente, pois a inconstitucionalidade é originária, é analisada de acordo com a

CF que existia à época da criação da lei. Por fim, uma norma pré-constitucional só poderá ser questionada no

controle concentrado via ADPF, que permite o pedido de revogação da norma incompatível materialmente

com a CRFB.

Pode haver norma pré-constitucional a partir de 1988? É possível sim! (aula 2.5) Pois são normas pré-EC,

e como as EC são normas constitucionais derivadas, servem como parâmetro do juízo de recepção. A norma

não recepcionada, seja por uma CF originária ou por uma mudança de parâmetro de uma CF derivada, não

será declarada inconstitucional, mas sim revogada. A revogação afeta o plano da existência da norma – já p

da constitucionalidade é o da validade. Logo, o entendimento é o de que no caso de recepção não haverá

remessa da decisão ao SF (art. 52, X) e tampouco se observa o princípio da reserva de plenário (art. 97).

11.12. Medida Provisória: Controle judicial dos pressupostos constitucionais.

Relevância – associa-se à matéria, ao tema, social, econômico, politico, cultural; + Urgência –

associa-se a uma situação inesperada que justifica a decisão por meio de uma MP.

24

O STF entende que sim, excepcionalmente (em nome do princípio da separação dos poderes).

Diante do excessivo número de MP’s, esses requisitos podem sim serem analisados pelo Poder Judiciário,

por violar os requisitos constitucionais.

Existe inconstitucionalidade de uma MP que suspende uma LC? Se a LC for materialmente ordinária e

formalmente complementar poderá sim, não haverá vício de inconstitucionalidade algum (LC que verse

sobre direito civil – pois tal direito não é reservada à LC). A LO de conversão não convalida os vícios de

origem da MP – ex. MP que versa sobre direito penal, mesmo que convertida em LO, não será válida.

Lembre-se que a MP é ato normativo primário, extraída diretamente da CRFB, podendo ser objeto tanto do

controle difuso como do controle concentrado de constitucionalidade.

Se no curso da ADI a MP é rejeitada ou convertida em LO com alterações substanciais ocorrerá a

perda do objeto, sendo declarada extinta sem decisão de mérito.

Mas se no curso da ADI a MP é convertida em LO sem alterações ou com alterações não substanciais

não haverá prejuízo ao regular prosseguimento da ação, devendo o autor aditar à incial informando a

mudança de objeto.

11.13. Partidos políticos e perda superveniente da representação no CN.

Partido político. Legitimidade ativa. Aferição no momento da sua propositura. Perda superveniente de

representação parlamentar. Não desqualificação para permanecer no polo ativo da relação processual.

Objetividade e indisponibilidade da ação.

Partido político é legitimado universal. Mas o partido político não possui capacidade postulatória, ou seja,

precisa contratar advogado para ajuizar suas ações.

12. A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.

Vide arts. 14 a 18 da Lei n.º 8.038/90.

12.1. Cabimento.

Art. 102, I, l: a) Preservar a competência do STF – art. 102, I, II e III; b) garantir a autoridade das

suas decisões (tanto no difuso ou no concentrado); e art. 103-A e no art. 7º da Lei 11.417/06, c) fazer valer

o cumprimento das súmulas vinculantes.

Não cabe a reclamação pelo descumprimento de súmula não vinculante do STF. OBS.: O TJ não tem

competência para declarar a inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal em sede de RI, usando como

parâmetro a CRFB/88; se assim o fizer estará usurpando a competência do STF.

“Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante,

negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem

prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

25

§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após

esgotamento das vias administrativas.

§ 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou

cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da

súmula, conforme o caso.”

12.2. Legitimados.

Qualquer pessoa pode apresentar a reclamação constitucional, que esteja participando do processo

administrativo ou judicial. No caso do MPU (art. 128, I), só quem poderá ajuizar é o PGR (art. 46 da LC

75/93); já no MPE terá legitimidade o PGJ.

12.3. Prazo para propositura.

Não há prazo. Mas dispões a Súmula nº 734 do STF: “não cabe reclamação quando já houver transitado

em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”.

Eventualmente caberia uma ação rescisória. Pois seria uma ofensa ao princípio da segurança jurídica.

12.4. Natureza jurídica.

Para Pontes de Miranda seria uma ação. Mas não é recurso, não se pede a reforma da decisão.

12.5. Decisão objeto da reclamação

Pode ser judicial ou administrativa. Usa-se as expressões: reclamante, reclamada e decisão reclamada.

12.6. Cautelar

Está presente no art. 14, II da Lei n.º 8.038/90.

12.7. Reclamação STJ e TJ.

Também pode ser utilizada para fins de manutenção da competência do STJ, para preservar a autoridade

de suas decisões. Aplicando-se lhe os mesmo dispositivos (art. 105, I, f, CRFB/88). Da mesma forma os

regimentos internos dos TJ’s podem trazer tal previsão.

13. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

13.1. Histórico.

Nasce com a EC 3/93.

13.2. Base legal.

Art. 102, I, a, da CF e Lei nº 9.868/99.

13.3. Finalidade.

Defender a segurança jurídica e presunção relativa de constitucionalidade da norma, tornando a sua

aplicação obrigatória (art. 14, III – deve existir controvérsia judicial relevante sobre a aplicação). Resolver as

controvérsias judiciais existentes a respeito da aplicação da norma objeto da ação. Não é finalidade da ADC,

26

conferir uma presunção absoluta da lei impugnada, tendo em vista que a ADC não faz coisa julgada material;

podendo amanhã mudar o entendimento.

13.4. Legitimidade ativa.

A EC 45/2004 revogou o artigo 103, §4º e alterou o artigo 103 para ampliar o rol de legitimados da ADC

(os legitimados são os mesmos da ADI).

13.5. Objeto.

Lei ou ato normativo (de natureza primária) federal. Não tem por objeto leis estaduais.

13.6. Participação do PGR.

Igual a da ADI. OBS.: Nenhuma das ações do controle concentrado admite desistência, pois versam sobre

matéria de ordem pública, interesses não disponíveis.

13.7. Participação do AGU.

Não há previsão de atuação do AGU, nem na jurisprudência do STF nem na lei.

13.8. Amicus curiae.

Igual a da ADI.

13.9. Cautelar.

Determinação da suspensão dos processos em curso que dependam da aplicação da lei objeto da ADC

(Art. 21 da Lei 9.868/99). Efeitos erga omnes e vinculante. Se em 180 dias da decisão da cautelar não

houver uma decisão definitiva do STF, os processos deixam de ser suspensos, voltando a correr

normalmente. OBS.: Mas a decisão denegatória da cautelar não gera efeitos vinculantes, somente a decisão

concessiva da liminar.

13.10. Pedido.

É o da confirmação da lei para resolver a insegurança jurídica.

14. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.

14.1. Histórico.

Tem por finalidade defender a Constituição Federal da síndrome de inefetividade das normas

constitucionais.

14.2. Base legal.

Art. 103, §2º, da CF e Lei nº 12.063/2009. Omissão normativa: 1º grau – primária; ou 2º grau –

secundária.

14.3. Espécies de omissões.

Parcial – a lei existe, mas não consegue cumprir toda a missão que a CF/88 a destina (art. 7º IV).

Total – a lei não existe.

a) administrativas: são questionadas por meio da ACP, MS, AP ou ADPF.

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b) normativas: objeto da ADO.

c) judiciais: recursos ou embargos.

14.4. Legitimidade ativa.

A mesma da ADI e ADC.

14. Participação do PGR.

Art. 12-E, §3º, da Lei 9.868/99. OBS: a atuação não é obrigatória, pois ele só atuará como custos legis nas

ações que não tenham sido por ele propostas.

14.6. Participação do AGU.

Art. 12-E, §2º, da Lei 9.868/99.Sua participação não é obrigatória e dependerá do entendimento do

relator, que determinará ou não a sua convocação.

14.7. Amicus curiae.

Igual a da ADI.

14.8. Cautelar.

Excepcional urgência e relevância da matéria. Art. 12-F. Consiste na suspensão da aplicação da lei

(omissão parcial), na suspensão de processos judiciais ou administrativos, em qualquer outra providência a

ser fixada pelo Tribunal. Efeitos erga omnes e vinculantes.

“Art. 12-F.  Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. § 1o  A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.  § 2o  O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.  § 3o  No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.”

14.9. Decisão definitiva.

Art. 12-H.  Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. § 1o  Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.§ 2o  Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.

14.10. Posições do STF sobre a decisão definitiva.

Até 2007, o STF adotava, em nome da separação dos poderes, a posição não concretista geral, que era

muito conservadora (confirmava a mora do poder omissivo), que impedia que o PJ aplicasse por analogia lei

já existente para suprir a mora legislativa; também impedia a fixação de prazo para o legislador legislar. Em

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2007, o Supremo adotou uma posição concretista intermediária, passando a fixar prazo para o legislador

suprir a omissão (18 meses para o CN legislar).

14.11. Diferenças do Mandado de Injunção

ADO MI

Natureza Jurídica: ação do controle concentrado de constitucionalidade

Natureza Jurídica: remédio constitucional

Processo objetivo Processo subjetivo

Rol taxativo de legitimados: art. 103, I a IX Legitimidade ativa: MIIndividual - qualquer pessoa natural ou jurídica, desde que haja um direito fundamental pendente de regulamentação. MIColetivo – art. 5º LXX, mesmos do MSC.

Amplitude: visa defender normas constitucionais que dependem de regulamentação.

Amplitude: muito mais restrita, visa defender direitos fundamentais que dependem de regulamentação, logo o que pode ser discutido em sede de MI pode o ser em sede de ADO, mas a recíproca não é verdadeira.

Efeito erga omnes. Efeito inter partes, via de regra.

15. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

15.1. Histórico.

Nasceu em 1988 (art. 102, §1º), mas como uma norma de eficácia limitada dependente de

regulamentação, só vindo a ser regulamentada em 1999 pela Lei 9.882.

15.2. Preceito fundamental.

Na ADPF nº 33, o STF destacou um rol exemplificado de preceitos fundamentais, são eles: arts. 1º

ao 4º (princípios fundamentais); 5º a 17 (direitos fundamentais); 34, VII (princípios constitucionais

sensíveis); 37, caput (“LIMPE”); 60, §4º (cláusulas pétreas).

15.3. Cláusula de subsidiariedade da ADPF.

José Afonso da Silva e André Ramos Tavares entendem que essa cláusula não deveria existir, pois

a Constituição não traz esse caráter residual da ação. Por outro lado, Alexandre de Moraes entende que o

caráter subsidiário se relaciona inclusive com os remédios constitucionais. Segundo o STF, na ADPF 76,

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o caráter subsidiário se refere às ações do controle concentrado federal. Dessa forma, se couber ADI ou

ADC, não caberá ADPF.

Na ADPF 100 o Supremo ampliou o caráter residual da ação ao entender que se lei municipal ferir

ao mesmo tempo norma da CF e CE, será cabível a representação de inconstitucionalidade, com base no

artigo 125, §2º, e não caberá a ADPF.

15.4. Hipóteses de cabimento.

O artigo 1º da Lei nº 9.882/99: I) Lei municipal que fira diretamente a CF, da mesma forma lei

distrital de natureza municipal; II) as normas pré-constitucionais (de 1950, 1960...); III) atos normativos

secundários (portarias, decretos regulamentares) – de caráter individual ou concreto - e atos do poder

público não normativos (ex: veto do Presidente da República); OBS.: Súmula não pode, bem como

decisões judiciais.

15.5. Legitimidade ativa.

Os mesmos legitimados para propositura da ADI e da ADC.

15.6. Modalidades de ADPF.

a) Principal: art. 1º, caput e art. 102, §1º. ADPF principal, proposta dentro de um processo objetivo

(ajuizada diretamente no STF), utilizando via de ação. É ação do controle concentrado abstrato – não há

lide/conflito.

b) Incidental: art. 1º, parágrafo único, I. ADPF incidental, proposta dentro de um processo subjetivo,

utilizando a via indireta. Mas é inócua, pois o cidadão não pode ajuizar ADPF – os legitimados são os

mesmos da principal. Então, na prática não consegue ser operacionalizada, pois os legitimados preferem

apresenta-la diretamente ao STF, sem fazê-lo por via incidental em um processo subjetivo. Também é

ação do controle concentrado, mas é concreto, pois há lide/conflito a ser resolvido.

15.7. Amicus curiae.

Igual ao da ADI.

15.8. Participação do PGR.

Como fiscal da lei, quando não for o autor da ação.

15.9. Participação do AGU.

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Atua quando o objeto for um ato normativo.

15.10. Cautelar.

Art. 5º, §3º, da Lei 9.882. Consiste na suspensão do andamento de processos, efeitos de decisões

judiciais ou de qualquer outra medida, desde que não se ofenda a coisa julgada.

15.11. Efeitos da decisão definitiva.

Pode declarar a inconstitucionalidade da norma.

Declaração de revogação no caso de norma pré-constitucional.

Efeitos erga omnes e vinculantes para o Poder Judiciário e para a Administração Pública. Os

efeitos temporais, em regra geral, são ex tunc, sendo cabível, contudo, a modulação temporal dos efeitos

da sentença (art. 11).

16. SÚMULAS VINCULANTES.

16.1. Histórico.

Surgem com a EC 45/04. O STF entendeu que essa norma era de eficácia limitada. Sua

regulamentação veio em 2006 com a Lei 11.417.

16.2. Extensão dos efeitos.

Seus efeitos vinculantes atingirão os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, direta

e indireta, das esferas federal, estadual, distrital e municipal. Mas não atinge o Poder Legislativo na sua

função legiferante (Princípio da separação de poderes).

16.3. Requisitos (são cumulativos).

a) matéria constitucional deve estar sedimentada (o entendimento deve estar amadurecido)

b) controvérsias judiciais ou administrativas atuais

c) aprovação por 2/3 dos ministros (8)

16.4. Provocação para edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante.

a) STF, de ofício.

b) Os legitimados ativos da ADI, ADC, ADO e ADPF.

c) Defensor Público Geral da União (art. 3º, Lei 11.417)

31

d) Todos os Tribunais (art. 3º)

e) Município (art. 3º, §1º): não pode diretamente, mas pode incidentalmente (no curso de um processo)

16.5. Participação do PGR.

Nos processos em que não tiverem sido propostos pelo PGR, atuará obrigatoriamente como fiscal

da lei – custus legis (art. 2º, §2º)

16.6. Amicus curiae.

Art. 3º, §2º. Possibilidade.

16.7. Reclamação constitucional (art. 7º).

Art. 102, I, l da CF/88. Visa garantir: a) a autoridade de suas decisões; b) e preservar a sua

competência; e c) o cumprimento da súmula vinculante. Não é recurso, é ajuizada diretamente ao STF.

Caberá da decisão judicial ou administrativa que descumprir súmula. OBS.: No entanto, a reclamação

por descumprimento oriundo de decisão administrativa só caberá após o esgotamento da instância

administrativa.

16.8. Modulação dos efeitos.

Art. 4º: ex nunc ou prospectivo.

17. EXPRESSÕES SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE.

a) Inconstitucionalidade chapada: lei flagrantemente inconstitucional

b) fossilização do ordenamento jurídico: os efeitos vinculantes não atingem o podem legislativo na sua

atividade legiferante, para garantir que o Poder Legislativo.

18. CONTROLE CONCENTRADO ESTADUAL.

18.1. Previsão constitucional.

É manifestação do Poder Constituinte derivado decorrente (art. 11, ADCT).

Art. 125, §2º. O órgão responsável pelo controle estadual é o TJ. O objeto serão as leis estuais e

municipais. O parâmetro de controle é somente a Constituição do Estado (que é um reforço à

autonomia do Estado-membro).

32

Para o STF, em nome do princípio da simetria, as Cartas Estaduais podem instituir a ADC, ADO e

ADPF, embora só haja previsão expressa na CF da RI (faz às vezes da ADI, é como se fosse a

ADI estadual).

Quanto à legitimidade ativa, o Supremo entende que não é preciso seguir o paralelismo do artigo

103 da CF, sendo apenas vedada a legitimidade de agir a um único órgão. OBS.: Norma de

observância obrigatória serve como parâmetro das ações estaduais.

EC à CE não pode ser objeto de RI. Porque o PCDD do art. 11 do ADCT que embasa a criação da

CE e da ECE têm o mesmo fundamento, não há hierarquia entre elas, não se podendo realizar

controle.

18.3. Lei estadual que viola ao mesmo tempo a CE e a CF.

Cabe tanto a RI quanto a ADI, mas o Supremo já decidiu que o recebimento da ADI federal é

questão de suspensão prejudicial da ação estadual. Se a ADI federal for julgada procedente, a RI será

extinta sem resolução do mérito por perda superveniente do objeto. Caso a ADI seja julgada

improcedente, não haverá prejuízo ao regular andamento da RI.

18.4. Amparo legal do controle concentrado estadual.

Aplicam-se, por analogia, os dispositivos da Lei 9.868/99.

18.5. Decisão final.

Em regra, no controle concentrado no plano federal as decisões são irrecorríveis (não cabe recurso

nem ação rescisória), ressalvada a interposição de embargos.

No entanto, somente no controle concentrado estadual, se a norma violar também a CF, caberá

eventualmente Recurso Extraordinário (art. 102, III, a, CF), o qual terá efeito erga omnes,

independentemente da atuação do Senado Federal, pois é um recurso de uma ação do controle abstrato de

constitucionalidade, estendendo-se sua eficácia a todo o território nacional.

19. CONTROLE CONCENTRADO NO DISTRITO FEDERAL.

A lei distrital estadual ou municipal que violar a Lei Orgânica poderá ser objeto de controle

concentrado, através de RI, que será julgada pelo TJDF.

20. INEXISTÊNCIA DE CONTROLE CONCENTRADO MUNICIPAL.

Razões: não há previsão legal; não há hierarquia entre a Lei Orgânica Municipal e as leis

municipais.

33

A LO do município não serve como parâmetro do controle concentrado de constitucionalidade,

pois não há apoio na CF nesse sentido. Está afeita apenas ao juízo de legalidade.

21. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

21.1. Diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais.

a) direitos humanos: é muito utilizada utilizado pelo direito internacional e pela filosofia do direito.

b) direitos fundamentais: é a expressão que o direito constitucional utiliza para se referir ao tema. Para

Comparato, os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados na Constituição.

21.2. Direitos (normas declaratórias) e garantias fundamentais (conteúdo

assecuratório e processual).

Na visão de José Afonso da Silva há uma teoria bipartida sobre as garantias fundamentais. Elas se

dividem em: gerais e especiais. Aquelas seriam as garantias principiológicas (como o devido processo

legal, ampla defesa, contraditório, juiz natural etc.); enquanto estas se referem aos remédios

constitucionais, que por sua vez se subdividem em: a) administrativos- extrajudiciais (não provocam a

jurisdição e podem ser exercido por qualquer pessoa natural ou jurídica, nacional ou estrangeira – ex. art.

5º, XXXIV – direito de petição e de obtenção de certidão, que independe de advogado e de taxas); b)

judiciais (art. 5º, LXVIII a LXXIII – HC, HD, MS, MI e AP).

21.3. Fundamentos.

a) Positivista: os direitos são protegidos na medida em que há uma proteção no ordenamento jurídico.

b) Jusnaturalista: há valores superiores à própria existência humana, independente de qualquer previsão

no ordenamento.

c) Culturalista

21.4. Titularidade.

Nos termos do artigo 5º, caput, são os brasileiros (nato ou naturalizado) e estrangeiros residentes

no país. Segundo o STF, todas as pessoas naturais e jurídicas, sejam elas nacionais ou estrangeiras, gozam

da proteção aos direitos fundamentais. (Lembrando que a pessoa jurídica tem direito à indenização por

danos materiais e morais – honra, propriedade). Da mesma forma as pessoas jurídicas de direito público.

21.5. Positivação.

34

Arts. 5º, 6º, 196, 225, da CF; o ECA; o CDC; os tratados de direitos humanos etc.

21.6. Eficácia horizontal e vertical.

a) vertical: é a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o Estado e o indivíduo. O Estado

deve assegurar os direitos fundamentais. Ademais, é através do Estado que o indivíduo busca a proteção

aos direitos fundamentais violados. O Estado se rege pelo princípio da supremacia do interesse público.

b) horizontal: é a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre os indivíduos (intersubjetivas).

Há a autonomia da vontade (liberdade), mas não é absolta, quando houver excesso, pode haver a

intervenção do Estado-juiz, sempre ponderando os direitos postos em conflito (ex. relação de consumo e

relação de trabalho). Logo os direitos fundamentais se aplicam tanto nas relações verticais quanto nas

horizontais.

21.7. Gerações/dimensões dos direitos e garantias fundamentais.

a) 1ª Dimensão: liberdades públicas, civis e políticas, relacionadas aos direitos negativos (não se exige

atuações positivas por parte do Estado). Séc. XVII, XVIII e XIX. Ex: liberdade de expressão, de ir e vir,

religiosa, nacionalidade, direito à vida, à propriedade. Igualdade perante a lei (formal).

b) 2ª Dimensão: liberdades positivas. Passagem do Estado Liberal para o Estado Social. Os homens não

são iguais, o Estado ajudando o hipossuficiente. Constituições do pós 1ª Guerra Mundial. O marco é a

Constituição Weimar de 1919. Direitos sociais, econômicos e culturais. Exs.: direito à saúde, educação,

moradia, previdência, dos trabalhadores. Igualdade material (justiça social)

c) 3ª Dimensão: direitos difusos: meio ambiente, patrimônio público, histórico e cultural, o

desenvolvimento e a paz social. Constituições do pós 2º Guerra Mundial. Igualdade material (justiça

pluralista). Solidariedade, fraternidade.

d) 4ª Dimensão: comércio eletrônico, internet, cibernética, manipulação do patrimônio genético, fertilização in vitro, transgênicos etc. Pós-modernidade e globalização, avanços tecnológicos.

e) 5ª Dimensão: paz mundial.

f) 6ª Dimensão: direito à felicidade (doutrina minoritária).

OBS.: Não há hierarquia nem superposição entre as dimensões dos direitos fundamentais.

21.8. Características dos direitos fundamentais.

a) relatividade: não há direito fundamental de natureza absoluta (aborto – aborto permitido).

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b) universalidade: diz respeito aos seus destinatários (não há qualquer tipo de preconceito ou

discriminação, os DF derivam da natureza humana) e sua extensão para fora do Estado (ordenamento

interno mais o externo).

c) imprescritíveis: podem ser exigidos à qualquer tempo.

d) inalienabilidade: não possuem conteúdo econômico-financeiro.

e) irrenunciabilidade: não é possível abrir mão deles.

f) complementariedade: todos os direitos fundamentais se complementam.

g) possuem aplicação imediata

h) historicidade: os direitos fundamentais são produtos da história, foram evoluindo, eles são passíveis

de mutação.

21.9. Os tratados sobre direitos humanos e a CF/88.

a) ato complexo: o Presidente da República assina; o Congresso Nacional o aprova por meio de decreto

legislativo e o Presidente, em seguida, o promulga (art. 49, I c/c 84, VIII).

b) a constitucionalização formal dos tratados sobre direitos humanos: a EC 45/04 acrescenta ao

artigo 5º, o §3º, o qual prevê: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos

membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Ex: Decreto-Presidencial nº 6949/2009 que trata da

Convenção Internacional dos portadores de necessidades especiais – é o único que tem status de EC.

OBS.: Os tratados que não versam sobre direitos humanos são incorporados com status de lei ordinária

federal.

c) Pacto de San José da Costa Rica: ratificado pelo Brasil em 1992 (sem passar pelo trâmite do §3º, pois

só foi criado com a EC 45/2004), prevê em seu artigo 7º, a prisão civil do devedor de alimentos (única

prisão civil admitida). A CF/88, além da prisão do devedor de alimentos, prevê a prisão do depositário

infiel (art. 5º, LXVII). Em 2008, o STF (informativo 531) faz uma revisão jurisprudencial a respeito do

tema (mutação constitucional) e estabelece as seguintes premissas: I – o art. 5º, LXVII, depende de

regulamentação, ou seja, a prisão civil não seria autoaplicável; II – o pacto é uma norma supralegal (versa

sobre direitos humanos, mas não foi aprovada com quórum qualificado); III – a norma supralegal está

acima da legislação ordinária, dessa forma, o pacto revogou as normas meramente infraconstitucionais

que versavam sobre a prisão civil sobre depositário infiel; IV – o STF passou a fazer uma releitura desse

inciso que culminou na edição da Súmula Vinculante nº 25, a qual destaca que a prisão civil do

depositário infiel não é mais admitida no país.

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d) bloco de constitucionalidade: com base no artigo 5º, §2º, alguns autores (Valério Mazzuoli, Flávia

Piovesan) defendem a teoria do bloco de constitucionalidade (monista), destacando que tal dispositivo é

uma cláusula de recepção direta e imediata de tratados sobre direitos humanos, os quais terão status de

norma constitucional. Bastaria assinar um tratado sobre direitos humanos, independentemente de qualquer

incorporação legislativa, já seria possível reconhecê-los imediatamente como norma constitucional. Não é

a opinião do STF, que reconhece apenas na forma do art. 5º, §3º. Em caso de conflito deve prevalecer a

norma mais favorável ao indivíduo.

21.10. Tribunal Penal Internacional (TPI).

Criado em 1998 pelo Estatuto de Roma e ratificado, no Brasil, em 2002, por meio do Decreto-

Presidencial 4388. Art. 5º, §4º, da CF.

22. NACIONALIDADE.

22.1. Base legal.

Arts. 12 e 13 da CF e Estatuto do Estrangeiro – Lei n.º 6.815/80. É um direito fundamental de 1ª

geração. Está associada à própria identidade do indivíduo.

22.2. Nacionalidade x cidadania.

Nacionalidade é um vínculo jurídico que liga o cidadão a um país, atribuindo-lhes direitos

políticos. A cidadania é um vínculo de natureza política, está associada aos direitos políticos - título de

eleitor. Nem todo nacional (brasileiro nato ou naturalizado) é cidadão (ex: crianças, incapazes, presos por

decisão transitada em julgado), muito embora, via de regra, todo cidadão é um nacional (exceção:

português equiparado que estiver devidamente alistado – único cidadão não nacional art. 12, §1º). Logo, a

dupla nacionalidade não gera necessariamente a dupla cidadania.

22.3. Conceitos relacionados.

a) Apátrida/heimatlos: é aquele que não tem nacionalidade

b) Polipátrida: é aquele que tem mais de uma nacionalidade.

22.4. Espécies.

a) Nacionalidade originária/primária/involuntária: é aquela que decorre do nascimento - Brasileiros

natos.

b) Nacionalidade derivada/secundária/adquirida/voluntária: adquirida por meio de um processo de

naturalização - Brasileiros naturalizados.

37

22.5. Critérios de atribuição de nacionalidade originária.

a) Jus sanguinis: todo descendente de nacional, independente do local de nascimento, será considerado

nacional. Adotado normalmente em países da Ásia, África e Europa (Velho Mundo). Pode ser ambilinear

ou ambivalente (tanto o pai quanto a mãe podem transferir sua nacionalidade aos filhos) ou patriliminear

(só o pai transfere).

b) Jus soli: origem territorial. Será nacional todo o nascido no território do Estado, independentemente da

nacionalidade da sua ascendência. É adotado pelos países do novo mundo (Oceania e América).

c) Critério misto: é o adotado no Brasil. Mas não é absoluto, pois na forma dp art. 12, I, b e c reconhece

o Jus sanguinis.

22.6. Tratamento diferenciado.

Em regra, pelo princípio da igualdade, o tratamento aos brasileiros natos e naturalizados deve ser

exatamente o mesmo. Mas a própria CF permite eventuais e excepcionais discriminações. Estão

estabelecidas pela CF, no artigo 12, §3º, em função do:

a) cargo: Presidente, Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do

Senado Federal e Ministro do STF (que é a mesma linha sucessória presidencial). Há também os cargos

de oficial das Forças Armadas, membro de carreira diplomática e Ministro de Estado da Defesa –

preocupação com o Chefe de Estado e de Governo e a defesa da segurança nacional.

b) função: seis cidadãos membros do Conselho da República: art. 89, VII. Mas nem todos os seus

membros precisam ser brasileiros natos

c) extradição: é o processo de entrega de um indivíduo de um Estado a outro Estado que o reclama e que

é competente para processá-lo e julgá-lo. Brasileiro nato não será extraditado, ainda que possua dupla

nacionalidade. Já o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, caso cometa crime comum antes da

naturalização ou esteja envolvido com o tráfico de entorpecentes, antes ou depois da naturalização (art. 5º,

LI, CRFB). Ninguém será extraditado por crime político ou de opinião (LII)

d) propriedade: art. 222 c/c art. 19, III.

22.7. Brasileiros natos – art. 12, I, CF.

As hipóteses de aquisição de nacionalidade originária se esgotam na CF, não podendo ser

ampliada no âmbito infraconstitucional.

a) nascido na Brasil: regra geral, toda pessoa nascida no território brasileiro, será brasileiro nato

(nacional originário). Não será brasileiro nato o filho de pai e mãe estrangeiros e desde que pelo menos

38

um deles esteja a serviço oficial do seu país de origem no Brasil (Jus soli). Se de empresa privada será

considerado brasileiro nato.

b) nascido no estrangeiro de pai ou mãe brasileiro a serviço do Brasil desde que qualquer deles

esteja a serviço oficial da República Federativa do Brasil: jus sanguinis + critério funcional. Por

serviço oficial entende José Afonso da Silva ser aquele que é relacionado à Administração Pública Direta

e Indireta (U, E, DF e M).

c) registro em consulado ou embaixada; ou residência fixada no Brasil + manifestação (a qualquer

tempo, após atingida a maioridade) da vontade de ser brasileiro, perante a Justiça Federal.

Nacionalidade potestativa: jus sanguinis + critério do registro OU da residência no país + opção

confirmativa (pessoal, os pais não podem fazer por seus filhos – até lá a pessoa é considerada brasileira

nata provisória). Os nascidos entre 07/06/94 e 20/07/07 podem ser levados aos consulados ou buscar um

cartório para fins de registro como brasileiro nato (art. 95 do ADCT).

22.8. Brasileiros naturalizados.

As hipóteses de aquisição de nacionalidade derivada não se esgotam na CF. Estão tratados na CF

(art. 12, II) e na Lei 6815/80 (Estatuto do estrangeiro). Não existe naturalização tácita ou por decurso de

prazo, pois ele sempre depende de uma manifestação de vontade.

a) naturalização ordinária: são duas hipóteses: I – estrangeiro originário de país de língua

portuguesa: exige-se apenas a comprovação de que está há 1 ano ininterrupto no país + idoneidade moral

(naturalização ordinária – é considerada ato discricionário); II – estrangeiro de outros países: requisitos

previsto na lei 6815 (art. 112): 4 anos de residência no país + trabalho + saber ler e escrever + outros

requisitos. O ato do Presidente da República que concede ou não a naturalização é de natureza

discricionária.

b) naturalização extraordinária ou quinzenária: 15 anos ininterruptos de residência no país (as saídas

esporádicas são permitidas) + sem condenação penal + requerimento. A concessão da naturalização, nessa

hipótese, é obrigatória, desde que preenchidos os requisitos acima (ato vinculado).

22.9. Perda da nacionalidade (art. 12, §4º). As hipóteses de perda se

esgotam na CF e não podem ser ampliadas por legislação

infraconstitucional.

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a) cancelamento da naturalização por sentença judicial, em virtude de ato nocivo ao interesse

nacional: só se aplica ao brasileiro naturalizado. Essa ação de cancelamento de naturalização é proposta

pelo MPF. É chamada pela doutrina de perda sanção ou punição. O processo tramita perante JF de

primeiro grau. A única forma de se recuperar a nacionalidade brasileira perdida nessa situação será

através da ação rescisória.

b) adquirir outra nacionalidade: É chamada de perda mudança. Oriunda de decisão administrativa.

Refere-se tanto a brasileiro nato como a naturalizado. Exceções (dupla nacionalidade): I –

reconhecimento de nacionalidade originária por outro país; II – imposição da lei estrangeira para

exercício de direito civil ou trabalhista (ex. jogadores de futebol que são obrigados a adquirir a

nacionalidade daquele país para continuar jogando naquele país). O brasileiro nato pode perder a

nacionalidade brasileira se optar por outra no caso de não ter sido obrigado. Nessa situação, poderá

readquiri-la também administrativamente.

22.10. Português equiparado (art. 12, §1º).

A equiparação é em relação a direitos civis. Caso se aliste nos termos do Decreto-Presidencial

3927/2001, será o único estrangeiro a exercer direitos políticos. Essa equiparação está condicionada a um

texto de reciprocidade.

23. DIREITOS POLÍTICOS.

23.1. Base legal.

Arts. 1º, parágrafo único, e 14 a 16, da CF.

OBS.: Nem todo nacional (brasileiro) é cidadão (eleitor). Mas via de regra, todo cidadão é antes nacional.

EXCEÇÃO: português equiparado a brasileiro naturalizado pode exercer seus direitos políticos (votar e

ser votado). Também quem possui dupla nacionalidade não necessariamente possui dupla cidadania.

23.2. Democracia, soberania popular e direitos políticos.

23.3. Democracia.

a) direta: não há intermediação.

b) Indireta/representativa: o grau de delegabilidade do Poder Público é altíssimo. As decisões políticas

fica nas mãos dos representantes.

c) semi-direta/participativa: é o modelo adotado no Brasil (art. 1º, parágrafo único).

40

23.4. Sufrágio.

É o direito público subjetivo do cidadão de participar da formação do poder político. É a essência

dos direitos políticos, todas as manifestações políticas existentes são formas de suas manifestações, não se

resume ao direito de votar e ser votado (tem também o ajuizamento de AP p. ex). Logo, não se confunde

com o voto. Espécies:

a) censitário: com base na renda (ex. mendigos não participavam das eleições nas Cartas Constitucionais

de 1824 e 1891).

b) capacitário: com base na capacidade intelectual das pessoas. Não permitia a participação das mulheres

na vida política.

c) universal: previsto no art. 14, caput. Não garante a todos necessariamente o mesmo grau de

manifestação política, mas nele não há discriminação de natureza negativa.

23.5. Cidadania.

a) material: consciência acerca do exercício dos direitos políticos.

b) formal: ter direitos políticos (título de eleitor).

23.6. Classificação dos direitos políticos positivos.

a) alistabilidade: capacidade eleitoral ativa. O alistamento é obrigatório para os brasileiros

compreendidos entre 18 a 70 anos de idade e facultativo para os de 16 a 18 anos, os analfabetos e os

maiores de 70 anos. São inalistáveis (art. 14, §2º): os estrangeiros* (exceto: português equiparado desde

que esteja em gozo dos seus direitos políticos) e os conscritos (aqueles que estão cumprindo o serviço

militar obrigatório – não é o militar de carreira, pois este pode votar). É a partir dele que nasce o cidadão.

b) elegibilidade: nem todos que podem votar podem ser votados (ex. analfabeto, cidadão com 21 anos

não pode ser presidente), mas todos que podem se eleger precisam votar. Condições de elegibilidade (art.

14, §3º): I – nacionalidade brasileira (via de regra todos, mas ressalva no art. 12, §3º:

“São privativos de brasileiro nato os cargos:        I - de Presidente e Vice-Presidente da República;        II - de Presidente da Câmara dos Deputados;        III - de Presidente do Senado Federal;        IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;        V - da carreira diplomática;        VI - de oficial das Forças Armadas.

        VII - de Ministro de Estado da Defesa” );

II – pleno exercício dos direitos políticos;

III – alistamento eleitoral;

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IV – domicílio eleitoral na circunscrição;

V – filiação partidária (não há candidatura avulsa no país);

VI – idade mínima de 18 (vereador), 21 (deputado estadual, distrital, federal, prefeito, vice-prefeito e juiz

de paz), 30 (Governador e Vice-Governador de Estado e do distrito federal, 35 (Presidente e Vice-

Presidente da República e senador)

OBS.: A data que marca essas datas é a data da POSSE, e não a do registro de candidatura.

c) plebiscitos/referendo: a autorização de referendo e convocação de plebiscito é feita exclusivamente

pelo Congresso Nacional (art. 49, XV). O plebiscito é uma consulta prévia ao ato do Poder Público. Já o

referendo é posterior. O artigo 18, §§3º e 4º, traz duas hipóteses de plebiscito obrigatório:

“3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a

outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente

interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

 § 4º - A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual,

dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante

plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal,

apresentados e publicados na forma da lei”.

d) iniciativa popular (art. 61, §2º): o povo pode apresentar projeto de lei (complementar ou ordinária;

não pode oferecer projeto de EC, pois o art. 60 e seus incisos são taxativos). Não há iniciativa popular

para apresentação de proposta de Emenda Constitucional. O projeto deve preencher os seguintes

requisitos: I – 1% do eleitorado nacional (cidadãos); II – eleitorado divididos em pelo menos 5 Estados;

III – 0,3% do eleitorado local. 1503. Deve ser oferecido perante Câmara dos Deputados, o Senado é

normalmente a casa revisora.

e) ação popular (art. 5º, LXXIII): é um remédio constitucional que só pode ser utilizado exclusivamente

pelo cidadão (quem está no gozo de direitos políticos). Logo, pessoa jurídica, MP e outros não podem

ajuizar AP. Se proposta de boa-fé, a ação será gratuita.

f) voto: é um instrumento do sufrágio. É um direito público subjetivo político do cidadão de participar da

formação da vontade social. Mas também é um dever de dupla dimensão (jurídico – sua ausência pode

acarretar sanções jurídicas; e social – importante para a formação da vontade coletiva). OBS.: O voto

facultativo poderia ser instituído no Brasil? Nada impede, pois não está previsto como cláusula pétrea o

voto obrigatório, só o direto, secreto, universal e periódico.

23.7. Direitos políticos negativos.

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a) Inelegibilidades: geram restrições com relação aos direitos políticos passivos e subdividem-se em: I –

absolutas: afeta o indivíduo, impedindo-o de concorrer a qualquer cargo eletivo. Segundo a doutrina,

estão taxativamente previstas na CF (art. 14, §4º) e não podem ser ampliadas pela legislação

infraconstitucional. São inelegíveis absolutamente: os estrangeiros e conscritos (inalistáveis) e

analfabetos; II – relativas: o art. 14, §9º prevê que uma lei complementar pode ampliar as hipóteses de

inelegibilidade relativa. Estão previstas nos §§5º, 6º e 7º, do artigo 14, que se referem a: reeleição

(aplicável apenas ao Chefe do Executivo, uma vez que no Legislativo não há limite para a reeleição, da

mesma forma o Presidente que já foi reeleito não pode nem concorrer para a Vice-Presidência – Lula não

poderia ser vice de Dilma). OBS: observada a regra de que apenas 2 mandatos podem ser consecutivos,

não há um número máximo de mandatos. Desincompatibilização (§6º): Se exige a renúncia (que é

definitiva, não pode se licenciar, pois é temporária) até 6 meses antes do término do mandato para quem

pretende concorrer a outro cargo eletivo. Não há desincompatibilização para a reeleição. A

inelegibilidade reflexa (§7º): alcança apenas os familiares do titular do cargo do Executivo, não do

Legislativo.

Evita a formação de uma casta na política, pois a democracia visa uma pluralidade de ideais. Os familiares

são: cônjuge, companheiro (art. 226, §3º), pais, avós, irmãos, sogros, noras, genros e cunhados. Para o TSE

estão inclusas também as relações homoafetivas. A Súmula Vinculante 18 destaca que “a dissolução da

sociedade conjugal no curso do mandato não gera a inelegibilidade reflexa”. A renúncia no primeiro

mandato afasta qualquer inelegibilidade reflexa, podendo a família concorrer a qualquer cargo eletivo,

inclusive ao antes ocupado pelo renunciante (ex. governador Garotinho que renunciou no 1ª mandato ao

cargo de governador para disputar a presidência, deixando sua família livre para concorrer a qualquer cargo

eletivo – o que aconteceu com Rosinha Garotinho). O TSE vem proibindo que a mesma família ocupe o

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mesmo cargo eletivo por três mandatos consecutivos (por isso que o TSE não permitiu que a esposa de

Garotinho se reelegesse). Caso renuncie no segundo mandato, a inelegibilidade será afastada para todos os

cargos, salvo para o cargo antes ocupado pelo renunciante – mesma justificativa da impossibilidade de 3

mandatos executivos serem ocupadas pela mesma pessoa ou pela mesma família.

b) Perda ou suspensão dos direitos políticos: o art. 15 prevê as hipóteses de perda e suspensão dos

direitos políticos. O caput veda a cassação (retirada arbitrária, sem fundamento específico) de tais direitos.

Hipóteses de perda: I – cancelamento de naturalização por sentença transitada em julgado (art. 12, § 4º, I);

IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do artigo 5º, VIII

(escusa de consciência) – para a doutrina (José Afonso da Silva, Gilmar Mendes e Pedro Lenza) tal inciso

representa uma hipótese de perda, enquanto que a legislação (CPP e lei) o trata como situação de

suspensão. Hipóteses de suspensão: II – incapacidade civil absoluta (a relativa não gera restrição aos

direitos políticos) – pode ser uma situação temporária; III – condenação criminal transitada em julgado,

enquanto durarem os seus efeitos; V – improbidade administrativa (art. 37, §4º) – desde que por decisão

condenatória transitada em julgado.

Art. 16. Princípio da Anualidade em matéria eleitoral – o STF já entendeu que resta protegido por cláusula

pétrea. (lei da ficha limpa que não se aplicou às eleições de 2010).“A lei que alterar o processo eleitoral entrará

em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

24. DIREITOS SOCIAIS E O CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS.

24.1. A evolução no Brasil.

Além da ampliação material, a Carta de 1988 trouxe o MI, a ADO, o MSC, a ACP, a ADPF.

24.2. Definição de políticas públicas.

24.3. Argumentos contrários e favoráveis à atuação judicial.

A suposta ausência de legitimidade do juíz e ofensa ao princípio da separação dos poderes. A

implementação de políticas pelo Judiciário, contudo, é possível, pois o Juiz não poderá deixar de apreciar

lesão ou ameaça a direito.

24.4. A judicialização da política leva à politização do Judiciário? Não.

24.5. Princípios de efetivação das políticas sociais.

a) princípio do mínimo existencial: está associado à condições dignas de vida. Decorre do princípio da

dignidade da pessoa humana.

b) princípio da reserva do possível: o Estado não pode ser condenado àquilo que ele não pode pagar. Só

se torna um obstáculo se o Estado comprovar de maneira objetiva que não pode custear a demanda.

c) princípio da vedação ao retrocesso social: não se pode extinguir as políticas públicas já

implementadas.

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25. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS.

São garantias prestacionais, mecanismos de defesa dos nossos direitos e garantias fundamentais.

Não existe fungibilidade em sede de remédio constitucional, cada um será apresentado para defender um

direito específico, salvo o MS que tem natureza residual.

25.1. Remédios administrativos (extrajudiciais): art. 5º, XXXIV.

a) Direito de petição: é formulado por simples requerimento e não há necessidade de taxa, não tem

previsão do pagamento de taxa e pode ser realizado por qualquer pessoa natural ou jurídica, nacional ou

estrangeira. Não se confunde com direito de ação, é exercido na via administrativa. A negativa de tal

direito leva a propositura do Mandado de Segurança.

b) Direito de obtenção de certidões: serve para atestar uma situação real. Também não precisa de

advogado. Segundo doutrina e jurisprudência majoritárias, da negativa de tal direito cabe a impetração do

Mandado de Segurança.

25.1. Remédios Judiciais.

a) Habeas Corpus: liberdade de locomoção – gratuita. Único remédio constitucional que não precisa de

advogado, mas se cair na OAB deve fazer como se fosse advogado (Advogado OAB nº ...). está guiado

pelo princípio da universalidade, logo qualquer pessoa pode ajuizá-lo, tenha ou não capacidade civil (ex. o

maluquinho pode).

b) Habeas Data: dados pessoais – gratuita. É personalíssimo, só quem pode ajuizá-lo é o titular do dado,

seja pessoa natural ou jurídica. Mas a jurisprudência entende que, excepcionalmente, poderá ser impetrado

pelos herdeiros do falecido.

c) Mandado de Injunção: direitos fundamentais que dependem de regulamentação. Há o MII e o MIC.

d) Mandado de Segurança: direito líquido e certo (é residual, a “aspirina” do ordenamento jurídico). Só

se não couber outro que caberá o MS. Também há o MSI e o MSC.

e) Ação Popular: direitos difusos – gratuita se proposta de boa-fé; se de má-fé será onerosa. Só pode ser

oferecida pelo cidadão, que é o brasileiro nato ou naturalizado em gozo dos direitos políticos. A ACP não

pode ser ajuizada pelo cidadão, já a AP também não pode ser ajuizada pelos legitimados ativos da ACP.

26. MANDADO DE INJUNÇÃO.

26.1. Histórico.

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Criado em 1988 para proteger a CF em face da síndrome de inefetividade das normas

constitucionais, ou seja, das normas constitucionais de eficácia limitada ainda não regulamentadas. Está

associado ao princípio da legalidade.

26.2. Base legal.

Art. 5º, LXXI e, por analogia, a Lei do MS – 12.019/09 (não há lei específica no plano

infraconstitucional).

26.3. Omissões.

a) administrativas: são objeto da ACP, AP e MS.

b) judiciais: recursos e embargos

c) normativas: é o foco do MI.

26.4. Condições específicas.

Comprovação da impossibilidade de exercício do direito fundamental, somada a inexistência da lei

regulamentadora.

26.5. Finalidade

Visa dar plena efetividade às normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais em

geral dependentes de regulamentação, não somente em relação à nacionalidade, à soberania e à

cidadania (ex. art. 7º, XXI – aviso prévio proporcional; art. 37, VII – direito de greve do servidor público;

art. 40, §4º - aposentadoria de servidores que trabalham em atividade de risco). É um remédio

constitucional dirigido à tutela de direitos fundamentais que visa defender direitos fundamentais que

dependem de regulamentação. Tem natureza jurídica de natureza dúplice, pois é uma ação constitucional e

também uma ação cível.

26.6. Modalidades.

a) Individual: qualquer pessoa natural ou jurídica pode ajuizar cujo direito fundamental esteja presenta na

CRFB/88, mas dependa de regulamentação.

b) Coletivo: os mesmos legitimados ativos que podem ajuizar o MS coletivo, quais sejam: partidos

políticos; sindicatos; entidades de classe e associações. Quanto ao partido político, a CF e a lei indicam que

ele deve ter representação no Congresso Nacional (1 membro em pelo menos 1 das Casas). Sindicatos,

entidades de classe e associações devem estar legalmente constituídos e estas devem estar em

funcionamento há pelo menos 1 ano – podem defender interesses de parte de seus associados e não

necessitam de autorização expressa de membros ou associados. Os sindicatos e associações devem

comprovar a pertinência temática. OBS.: No MI falta uma conduta legislativa, associa-se à omissão

legislativa. Omissões administrativas não comporta MI; poderia comportar MS.

26.7. Cautelar.

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NÃO CABE! Em nome do princípio da separação de poderes o STF entende que não cabe

provimento cautelar em sede de MI.

26.8. Polo passivo.

É composto por Poder/órgão/autoridade que deveria ter elaborado a lei. A competência para

julgamento do MI é fixada com base no polo passivo. Ex: art. 102, I, q (STF); art. 105, I, h (STJ). Mas se o

projeto de lei for de iniciativa privativa de uma autoridade específica, a ação precisa ser impetrada em face

de ato omissivo da autoridade que deveria ter apresentado o referido projeto de lei e não o apresentou – ex.

art. 61, §1º, da CRFB/88, servidor público que trabalha em atividade de risco que te procura para ajuizar

um MI em face do art. 40, §4º. Se de iniciativa concorrente, impetraremos um MI em face da Mesa do CN.

Se o projeto de lei estiver parado na CD, impetraremos em face da Mesa da CD; da mesma forma no SF.

26.9. Posições do STF a respeito da decisão final em MI.

Até 2007 o STF adotava a posição não concretista geral, que é aquela que em nome da separação

de poderes, impedia que o Judiciário fixasse prazo para o legislador legislar e também impedia a aplicação

analógica de lei já existente para suprir a omissão. Havia apenas a declaração da mora do poder público.

Desde de 2007, a Corte vem adotando posições concretistas, as quais não se limitam a declarar a

mora do poder omisso. Existe a posição concretista: a) geral: determinar a aplicação analógica de outra lei,

com eficácia erga omnes enquanto o Poder Público não a regulamente (MI 670/708/712) – ex. Lei 7.783/99

para suprir a ausência da lei de greve dos servidores públicos; b) individual direta: aqui a eficácia não é

erga omnes, mas inter partes. (MI’s 721/758); c) intermediária: fixa prazo para o legislador legislar (ADI

3682)

OBS.: Se durante o julgamento do MI for apresentado PL, ou mesmo este já exista quando de sua

impetração, não restará prejudicado, pois um PL não é apto a regularizar o exercício de direitos

fundamentais.

26.10. Objeto.

Visa defender direitos fundamentais que dependam de regulamentação. Ele é muito mais específico

que a ADO, pois seu objeto está limitado aos direitos fundamentais não regulamentados.

26.11. Foro competente.

A fixação de competência para julgamento do MI vai depender da autoridade ou do órgão omisso. –

art. 102, q e 105, I, h, da CRFB/88. A ação de competência originária de Tribunal Superior (STF, STJ,

TST, TSE e STM) é oferecida perante o Ministro Presidente do referido Tribunal.

26.12. Diferenças do Mandado de Injunção e a ADO

MI ADO

Natureza Jurídica: remédio constitucional Natureza Jurídica: ação do controle concentrado de constituci\onalidade (sem partes, sem lide)

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Processo subjetivo Processo objetivo

Legitimidade ativa: MIIndividual - qualquer pessoa natural ou jurídica, desde que haja um direito fundamental pendente de regulamentação. MIColetivo – art. 5º LXX, mesmos do MSC.

Rol taxativo de legitimados: art. 103, I a IX

Amplitude: muito mais restrita, visa defender direitos fundamentais que dependem de regulamentação, logo o que pode ser discutido em sede de MI pode o ser em sede de ADO, mas a recíproca não é verdadeira.

Amplitude: visa defender normas constitucionais que dependam de regulamentação.

Efeito inter partes, via de regra. Efeito erga omnes.

27. HABEAS DATA.

27.1. Histórico.

Surge em 1988, inspirada na “Freedom of information Act” de 1974. Tem natureza jurídica de natureza

dúplice, pois é uma ação constitucional e também uma ação cível.

27.2. Base legal.

Art. 5º, LXXII e Lei 9.507/97.

27.3. Finalidade.

Conhecer OU retificar dados pessoais (relativos ao nome, escolaridade, saúde, trabalho – essas

duas finalidades estão previstas na CF) e complementar os dados pessoais que estejam certos ou incompletos

(esta última finalidade só está prevista no art. 7º, III, da Lei 9.507, não está na CF). Não pode haver duas ou

três coisas ao mesmo tempo. Só cabe HD para uma dessas finalidades.

OBS: Não cabe HD para ter acesso à dado público (administrativos ou certidões), mesmo que de

interesse pessoal; se denegado, enseja a propositura de Mandado de Segurança e não de Habeas data. O HD é

só para dados pessoais, não cabe para conhecimento de dados de terceiro.

OBS.: Da negativa do direito de certidão em processo administrativo também não cabe HD, mas

MS.

OBS.: Da mesma forma da negativa de acesso à autoria do denunciante em PAD, cabendo MS e

não HD.

27.4. Remédio constitucional personalíssimo.

Em regra geral, a ação só pode ser apresentada pela pessoa natural ou jurídica, nacional ou

estrangeira (desde que haja um interesse para acesso, retificação ou complementação de dados pessoais), que

seja titular do dado.

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Excepcionalmente, a jurisprudência já fixou entendimento de que é cabível, eventualmente, a

propositura de tal ação pelos herdeiros do de cujus.

O HD é impetrado em face de autoridade coatora (a pessoa que tem poder de decisão naquela esfera

administrativa – ex. não impetro em face de ato do atendente do balcão, mas do representante da autoridade

com poder de decisão).

27.5. Dados pessoais constam de:

a) banco de dados público: administração pública direta ou indireta.

b) banco de dados privado de caráter público.

27.6. Definição de caráter público.

Art. 1º, parágrafo único da Lei 9.507/97. Socialização das informações com terceiros (exs: SPC e

SERESA).

27.7. Súmula nº 2 do STJ + art. 8º da Lei 9.507/97.

“Não cabe HD se não houver recusa da informação por parte da autoridade administrativa”. Não se

trata de esgotamento de instância administrativa, significa apenas que a pessoa deve ter tentado conseguir

administrativamente. O lapso temporal serve para comprovar a recusa da informação (art. 8º): I - 10 dias no

caso de conhecimento da informação; II – 15 dias, para retificação ou complementação da informação. Passado

esses dias, presume-se a recusa. O STF entendeu que esse requisito é constitucional e está relacionado ao

próprio interesse de agir.

27.8. Gratuidade.

Prevista no art. 5º, LXXVII. A gratuidade é para todas as pessoas.

27.9. Cautelar.

Não há previsão legal. Entretanto, o entendimento dominante é que, em nome do Poder Geral de

Cautela, nada impede que o Poder Judiciário conceda um provimento antecipado ou cautelar, com base no

artigo 273 do CPC.

27.10. Competência.

Fixada de acordo com a autoridade coatora (polo passivo). Principais - STF: art.102, I, d. STJ: art.

105, I, b; TRF: art. 108, I, c; Juiz Federal: art. 109, III; Juiz do trabalho: art. 114, IV.

28. AÇÃO POPULAR.

28.1. Histórico.

Surge em 1934, é suprimida da Carta de 1937, e volta a fazer parte da Carta Brasileira em 1946.

28.2. Base legal.

Art. 5º, LXXIII e Lei 4.717/65.

28.3. Finalidade.

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VISA DEFENDER OS DIREITOS DIFUSOS! Defende o patrimônio público ou de entidade de que o

Estado participe, à moralidade administrativa (padrões éticos e de boa-fé), ao meio ambiente e ao patrimônio

histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da

sucumbência. Visa invalidar ou desconstituir atos ou contratos administrativos que tenham provocado a lesão

ou ameaça de lesão ao patrimônio comum. Ataca leis de efeitos concretos (sentido formal, mas materialmente é

ato administrativo), bem como atos administrativos, sejam eles vinculados ou discricionários, os atos de gestão

da Administração Pública. NÃO PODEM SER OBJETOS DE AP: atos jurisdicionais, lei em tese, pois não

discutimos a norma pura na AP, mas seus efeitos concretos no patrimônio comum.

Tem natureza jurídica de natureza dúplice, pois é uma ação constitucional e também uma ação cível.

Mas é uma manifestação de direito publico subjetivo (pode ser exercido a qualquer tempo) político do cidadão.

É uma ação corregedora dos rumos da Administração Pública, ou seja, por meio dela o cidadão fiscaliza a

atuação administrativa e preserva o patrimônio comum. Aproxima a população de seus governantes, é uma ação

de fiscalização.

28.4. Legitimidade ativa.

O cidadão é o legitimado. A comprovação da condição de cidadão é feita através da apresentação da

cópia do título de eleitor ou documento equivalente (art. 1º, §3º). O cidadão é o brasileiro nato ou naturalizado

em gozo dos direitos políticos (eleitor). Logo, os analfabetos e os maiores de 70 anos de idade, desde que

devidamente alistados, podem ajuizar AP. Quanto ao maior de 16 e menor de 18, prevalece na doutrina o

entendimento de que poderia sim, desde que alistado, dispensando até a assistência. O português equiparado*,

conquanto devidamente alistado, pode ajuizar a ação popular. Não podem ajuizá-la: os inalistados (os que não

se alistaram), os inalistáveis (estrangeiros* e os conscritos – cumprindo serviço militar obrigatório) e quem

sofreu perda ou suspensão dos direitos políticos. A Súmula 365 do STF destaca que pessoa jurídica não pode

ajuizar ação popular. De idêntica forma, o MP também não pode ajuizar AP, pois não tem título de eleitor; mas

atuará como custos legis. ADMITE LITISCONSÓRCIO ATIVO, mas não é indispensável.

28.5. O papel do MP na AP.

Atua obrigatoriamente como fiscal da lei em todas as AP (arts. 6º, §4º e 7º, §1º).

Em caso de desistência do autor da ação, o MP atuará como substituto processual (art. 9º).

Ademais, o MP deverá promover a execução da sentença caso o autor não a promova no prazo legal (art.

16) – “Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem

que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá

nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave”.

28.6. Espécies de AP.

a) preventiva: quando há ameaça ao direito. Proposta antes de consumada a lesão.

50

b) repressiva: quando a lesão já houver sido concretizada. O prazo prescricional é de 5 anos, contados

do conhecimento da lesão (art. 21, da Lei n.º 4.717/65).

28.7. Polo passivo.

Litisconsórcio passivo necessário entre todos os envolvidos na lesão (art. 6º da Lei n.º 4.717/65), é

indispensável que todos aqueles contribuíram para o ato seja responsabilizado. A ação é ajuizada (temos

autor(es) e réu(s)) necessariamente em face de pessoas jurídicas de direito público (Administração direta ou

indireta) ou privado (que receba recursos públicos), agentes políticos e até mesmo de particulares.

28.8. Gratuidade.

Em regra geral, a ação é gratuita, mas será onerosa se proposta de má-fé.

28.9. Competência.

Art. 5º, da Lei 4.717, será proposta de acordo com a origem do ato: Justiça Comum de primeiro

grau, inclusive contra ato do PR – não há competência originária do STF nesta situação.

EXCEÇÃO: O STF será competente, originariamente, para julgar a ação popular, nas seguintes

situações: quando há um conflito federativo (art. 102, I, f); quando todos os magistrados estiverem envolvidos

(art. 102, I, n)

28.10. AP e controle de constitucionalidade.

Pode haver o controle difuso de constitucionalidade via ação popular.

28.11. Cautelar.

Art. 5º, §4º: suspensão liminar do ato impugnado. Se houver previsão de dano irreparável, há

pedido de concessão de tutela antecipada. Vide art. 273 do CPC – juízo de verossimilhança (fumus bi iuris) e

perigo da demora (periculum in mora)

29. HABEAS CORPUS.

29.1. Histórico.

É o remédio constitucional mais antigo da história brasileira. Está previsto no ordenamento jurídico

brasileiro desde 1891. Existia a chamada doutrina brasileira, defendida por Ruy Barbosa, segundo o qual o

HC deveria ser utilizado para defender todos os direitos fundamentais. Com o surgimento do MS em 1934, o

HC ficou restrito à defesa da liberdade de locomoção.

29.2. Base legal.

Art. 5º, LXVIII e arts. 647 e ss do CPP.

29.3. Finalidade.

Defender a liberdade de locomoção (direito de ir e vir) que esteja sendo ameaçado ou tenha sido

lesionada. O STF vem admitindo que o HC seja utilizado para impugnar prova ilícita acostadas em processos

em curso cuja pena privativa de liberdade possa ser imputada. O STJ entende cabível o HC para defender a

51

liberdade do nascituro (antecipação terapêutica do parto). Os Tribunais Superiores entendem que o HC não

pode ser utilizado para a defesa da liberdade de animais. Tem natureza jurídica de ação constitucional, mas ao

mesmo tempo é uma ação penal não condenatória, pois seu objetivo é a defesa da liberdade de ir e vir.

29.4. Espécies.

a) preventivo: “ameaça” - o pedido será de salvo conduto. Para evitar a consumação da lesão à

liberdade de locomoção, hipótese na qual é concedido o “salvo-conduto”

b) repressivo: “lesão” - o pedido será pelo alvará de soltura (liberatório). É utilizado com o propósito de

liberar o paciente quando já consumada a coação ilegal ou abusiva ou a violência à sua liberdade de locomoção.

O pedido é o alvará de soltura.

29.5 Súmulas do STF.

Súmulas 693, 694 e 695. A súmula 690 não tem mais eficácia, pois quem julga o HC contra

decisões de turmas recursais é o Tribunal de Justiça.

29.6. Legitimidade ativa.

Observa o princípio da universalidade. É considerada pelo STF uma ação penal popular. Todas as

pessoas (natural ou jurídica – em favor da liberdade de terceiro, nacional ou estrangeira) têm legitimidade ativa

para apresentar a ação de Habeas Corpus. A capacidade civil do autor é dispensada. A figura do advogado

também é dispensada – ÚNICO REMEDIO CONSTITUCIONAL JUDICIAL QUE DISPENSA ADVOGADO.

O “paciente” será quem está ameaçado ou já sofreu a lesão, podendo inclusive ser o impetrante do HC.

O Código de Processo Penal, em consonância com o texto constitucional de 1988, prestigia o

caráter popular do habeas corpus ao admitir a impetração por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem.

Assim não é de se exigir habilitação legal para impetração originária do writ ou para interposição do respectivo

recurso ordinário (STF,HCnº80.744,Rel.Min.NelsonJobim,DJ,28.06.2002).

29.7. Polo passivo.

Abuso de poder é cometido por uma autoridade (coatora, via de regra) do Estado, quem determinou

a lesão ou ameaça de lesão: delegado, juiz, promotores, tribunais etc. Já a ilegalidade pode ser de atos de

particulares: diretores de clínicas médicas, asilos, manicômios.

29.8. HC e prisão militar.

Não cabe HC contra prisão disciplinar militar (art. 142, §2º). Significa que se a prisão for válida,

não cabe ao juiz adentrar no mérito. Já a prisão militar inválida, configura uma ilegalidade, o que dará margem

para a propositura de HC.

29.9. Competência.

Fixada de acordo com autoridade coatora. Destacar os seguintes artigos: STF: art.102, I, d. STJ: art.

105, I, b; TRF: art. 108, I, c; Juiz Federal: art. 109, III; Juiz do trabalho: art. 114, IV.

29.10. Gratuidade

52

Tanto o HC como o HD são gratuitos (art. 5º, LXXVII).

29.11. Hipóteses de não cabimento.

Súmula 691 do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus

impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

Súmula 692 do STF: “Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se

fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito”.

Súmula 693 do STF: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo

a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

Súmula 694 do STF: “Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar

ou de perda de patente ou de função pública”.

Súmula 695 do STF: “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”.

29.12. Cautelar?

Pedir habeas corpus com pedido de liminar, seja ele preventivo ou repressivo.

29.13. Jurisprudência.

HC pode ser impetrado por juiz que é convocado para participar de CPI no qual não se diz em que

qualidade ele irá participar, pois o magistrado tem o direito de só participar da CPI como testemunha, e não

como investigado.

Da mesma forma cabe HC para garantir o direito ao silêncio tanto da testemunha quanto do

investigado em sede de CPI.

Em sede de HC se tutelou a possibilidade de participação de advogado em CPI, ele pode se

comunicar com seu cliente durante sua oitiva – garantia contra o silêncio, a autoincriminação etc.

HC preventivo para mostrar que o débito não tem natureza alimentar, nem involuntário nem

inescusável, evitando assim a prisão do sujeito paciente.

Marcha da maconha: Amicus curiae não é legitimado para impetrar habeas corpus, nem pode o ser

também para a defesa de pessoas indeterminadas.

O STJ entende que o remédio adequado para garantir o direito a liberdade de nascer do feto

anencefálico é o HC.

Cabe HC para impugnar prova ilícita em processo em curso cuja pena privativa de liberdade possa

ser imputada ao réu.

Cabe MS para impugnar prova ilícita em processo em curso cuja pena imputada seja restritiva de

direito – direito líquido e certo de ampla defesa e contraditório.

30. MANDADO DE SEGURANÇA.

30.1. Histórico.

53

O MS individual surge na Carta de 1934, não é previsto na de 1937 e volta a fazer parte do

ordenamento em 1946. O MS coletivo surge em 1988.

30.2. Base legal.

Art. º, LXIX e LXX e Lei nº 12.016/2009. Tem natureza jurídica de natureza híbrida ou mista, pois

é uma ação constitucional e também uma ação cível de rito sumário, mesmo quando impetrado contra ato de

juiz criminal.

30.3. Finalidade.

É um remédio constitucional de natureza residual que visa invalidar atos de autoridades ou a

supressão de efeitos de omissão administrativa capazes de lesar direito (individual ou coletivo), desde que

líquido e certo. Visa defender direitos que não podem ser objeto de nenhum outro remédio constitucional. Não

cabe MS, se couber outro remédio constitucional judicial (HC, HD, AP ou MI), pois o MS é um remédio

residual. OBS.: não cabe MS contra lei em tese (súmula 266, STF).

30.4. Hipóteses de cabimento.

Para defender certidões, o acesso a dados públicos denegados, o direito à aposentadoria, a ser

nomeado a função pública quando aprovado em concurso público no numero de vagas anunciadas pela

Administração no prazo do recurso, a participar do processo legislativo constitucional.

30.5. MS e processo legislativo.

É cabível a impetração MS por parlamentar no curso de um processo legislativo inconstitucional,

em um controle preventivo judicial de constitucionalidade. Tendo o direito líquido e certo de somente participar

de um processo legislativo constitucional – ex. PEC que institui pena de morte.

30.6. Espécies.

a) Preventivo: ameaça. Quando há séria ameaça de lesão a direito líquido e certo

b) Repressivo: Quando a lesão já ocorreu. Nesse caso, deve ser obedecido o prazo decadencial de 120

dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato administrativo que, com base na lei, concretiza ofensa a

direito do impetrante (art. 23, da Lei 12.016). Ex. Edital que viola princípio da igualdade – contará a partir do

indeferimento da inscrição formalizada pela Administração.

30.7. Modalidades.

a) Individual: pode ser impetrado por pessoa natural ou jurídica, nacional ou estrangeira. Também

poderá ser impetrado por órgãos públicos e universalidades de bens (massa falida, espólio e condomínio).

b) Coletivo: pode ser impetrado por partidos políticos (com representação no CN e sem necessidade de

comprovar pertinência temática); sindicatos; entidades de classe e associações (há pelo menos 1 ano de

funcionamento). (art. 21 da Lei n.º 12.016/09).

54

O requisito de um ano em funcionamento hoje só é exigido para as associações, com o intuito de

que sejam criadas apenas para a impetração do remédio. Ademais, segundo jurisprudência consolidada, como

se trata de substituição processual, não há necessidade de autorização expressa de cada um dos associados

(diferente da hipótese de representação processual do art. 5º, XXI, em que a autorização é exigida).

30.8. Hipóteses de não cabimento (Lei n.º 12.016).

Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos

administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público

(art. 1º, §2º). Não se concederá MS quando se tratar (art. 5º): I - de ato do qual caiba recurso administrativo

com efeito suspensivo; II – de decisão judicial de qual caiba recurso com efeito suspensivo; III – de decisão

judicial transitada em julgado – o que caberia seria ação rescisória. Art. 7º, §2º: Não será concedida medida

liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens

provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a

extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Súmula 266 do STF: não cabe MS contra lei em

tese, só cabe contra atos que foram praticados com base na lei. A análise de inconstitucionalidade se dar

incidentalmente. Súmulas 267 (Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou

correição), Súmula 268 (Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.) e

269 (O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança).

Com algumas restrições, como exemplo: "Uma exigência tributária configura interesse de grupo ou

classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE

213.631, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 7.4.2000. O partido político não está, pois, autorizado a valer-se do

mandado de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais,

impugnar majoração de tributo" (STF, RE 196.184, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 27.10.04, DJ de 18.2.05).

As organizações coletivas do art. 5º, LXX estão autorizadas aa impetrar MS na defesa de todos os

membros ou de parte deles.

Não se discute direitos difusos em sede de MS.

30.9. Súmulas do STF.

Súmulas: 430 (Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o

mandado de segurança); 510 (Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela

cabe o mandado de segurança ou a medida judicial); 512 (Não cabe condenação em honorários de advogado na

ação de mandado de segurança); 624 (Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de

mandado de segurança contra atos de outros tribunais); 625 (Controvérsia sobre matéria de direito não impede

concessão de mandado de segurança – ex. é possível discutir incidentalmente a inconstitucionalidade de lei);

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629 (A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados

independe da autorização destes); 630 (A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança

ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria); 632 (É constitucional

lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança); 633 do STJ (Cabe mandado

de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa

pública).

30.10. Polo passivo.

Autoridade coatora - será notificada (aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane

a ordem para a sua prática e que pode reverter o ato – não se confunde com o mero executor do ato) + pessoa

jurídica que esta integra – será cientificada (art. 6º e 7º da Lei 12.016). Quando não vier claramente quem é a

autoridade coatora devemos impetrá-lo em face do representante daquela entidade.

30.11. Condições específicas. Direito Líquido e certo. Prova pré-constituída.

O direito líquido e certo deve estar expresso na norma legal. E como é regido pelo rito sumário, não

admite dilação probatória, necessitando, assim, de prova pré-constituída - prova documental. Se a parte não

tiver, o juiz pode determinar que a autoridade apresente o documento em juízo (art. 6º, §1º).

30.12. Litispendência.

O MS coletivo não induz litispendência para a ação individual, mas para que o autor na via

individual possa se beneficiar da decisão na via coletiva, deverá desistir da ação individual.

30.13. Competência.

Fixada em razão da autoridade coatora. STF: art.102, I, d. STJ: art. 105, I, b; TRF: art. 108, I, c;

Juiz Federal: art. 109, III; Juiz do trabalho: art. 114, IV.

30.14. Cabe liminar?

Existindo fumus boni iuris e periculum in mora pode sim ser possível a concessão de medida

liminar (art. 7º, III da Lei n.º 12.016/09). Podendo ter natureza cautelar ou satisfativa. E o art. 273, §7º do CPC

traz a fungibilidade.

31. TEORIA DOS PODERES.

31.1. Poder político – Características.

Uno, indivisível.

56

31.2. A separação de poderes.

Aristóteles “A política”. John Locke “O segundo tratado do governo civil”. Montesquieu “O

espírito das leis”.

31.3. A separação de poderes na CF/88.

Art. 2º da CF. Independentes: cada Poder realiza suas funções típicas. Harmônicos: realização do

sistema de freios e contrapesos. É cláusula pétrea (art. 60, §4º, III). Necessidade de separar, dividir esses

poderes, é corolário de um Estado Democrático de Direito. Mas junto a isso, se desenhou a necessidade de que

cada função exercesse além de função típica, funções atípicas, num verdadeiro “sistema de freios e

contrapesos”. (O Poder Legislativo também tem a função típica de fiscalizar (ex. CPI) – art. 70, mas

atipicamente também possui atribuições de executivo – ex. licitações, mas também possui função jurisdicional

– ex. Senado Federal que julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade). O Poder Executivo

possui função típica administrativa, mas também legislativo – ex. MP, e também jurisdicional – ex. Processo

Administrativo Disciplinar. Da mesma forma o Poder Judiciário, que possui tipicamente função jurisdicional,

mas também, atipicamente, função legislativa – elaborar seu próprio regimento interno, e executiva – ex.

realizar concurso público, licitações.

32. PODER LEGISLATIVO.

32.1. Funções típicas e atípicas.

Funções do Legislativo: a) típicas: legislar e fiscalizar (CPI); b) atípicas: administrativas (licitações) e

judiciárias (julgamento do Presidente da República, art. 52, p. único).

32.2. Visão geral do Legislativo Federal. O sistema bicameral federal.

Congresso Nacional: Câmara dos Deputados e Senado Federal. Arts. 44 a 46.

32.3. Os sistemas unicamerais.

a) Estado: Assembleia Legislativa (art. 27)

b) Município: Câmara Municipal (art. 29)

c) Distrito Federal: Câmara Legislativa (art. 32)

32.4. Casas do CN

CÂMARA DOS DEPUTADOS SENADO FEDERAL

Representantes do povo Representantes dos Estados e DF

Requisitos de elegibilidade: brasileiros natos e naturalizados, 21 anos (art. 14, §3º). São cumulativos.

Requisitos de elegibilidade: brasileiros natos e naturalizados, 35 anos (art. 14, §3º). São cumulativos.

Presidente da CD: brasileiro nato Presidente do SF: brasileiro nato

Territórios: 4 DF Territórios: não elege nenhum

Mandato: 4 anos (art. 44, p. ún.) Mandato: 8 anos (2 legislaturas – art. 46, §1º).

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Renovação total Renovação parcial: 1/3 e 2/3 alternadamente

Sistema eleitoral: proporcional. Sistema eleitoral: majoritário simples ou comum (ganha a eleição quem receber a melhor votação).

Mesa da CD: 11 membros Mesa do SF: 11 membros

Total de 513, mínimo de 8 e máximo de 70 por Estados.

São 3 por Estados, totalizando 81.

Se forem criados Territórios, elegerão 4 deputados federais (sai da regra de 8 a 70).

Não elegerão nenhum Senador, pois não terão autonomia.

33. ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS.

33.1. Histórico.

Nasce do direito inglês. A primeira constituição a trazê-lo foi a de 1824.

33.2. Conceito.

Conjunto das prerrogativas, inviolabilidades, impedimentos, imunidades que lhe garantem a

independência e liberdade funcional. São irrenunciáveis, pois pertencem ao cargo e não ao parlamentar. E como

visam defender a independência funcional, os suplentes não gozam de imunidades nem de prerrogativas.

33.3. Base legal.

Arts. 53 a 56 da CF

33.4. Prerrogativa de foro (art. 53, §1º).

OBS.: Posse de parlamentar federal é no dia 1/02, é a própria investidura no cargo. Já a diplomação é no

mesmo ano, antes da posse; confirma que a eleição ocorreu de forma válida, ocorrendo até o dia 19/12.

a) crime comum cometido antes da diplomação: antes da diplomação será a Justiça Comum e da

diplomação até o término do mandato e o julgamento será perante o STF. Diplomação é o ato que confirma que

a eleição ocorreu de forma válida e é realizada pela Justiça Eleitoral, até o dia 19 de dezembro do ano em que

ocorreu a eleição. Em mais um exemplo de mutação constitucional, o Supremo cancelou a súmula 394 e passou

a adotar a regra da atualidade do mandato, logo, terminado o mandato o processo deverá ser remetido à

instância inferior. SALVO SE HOUVER ABUSO DE DIREITO, QUANDO O STF PRORROGA A

COMPETÊNCIA – ex. quando renuncia em cima da hora para tentar se livrar de condenação.

b) crime comum cometido após a diplomação: o STF será o órgão competente, enquanto perdurar o

mandato. É uma prerrogativa de foro de natureza criminal, quanto ao restante não haverá tal benesse. Ao

terminar o mandato, o processo será remetido para a Justiça Comum. Se cometer crime doloso contra a vida,

competente será o próprio STF, e não o Tribunal do Júri, pois a competência estabelecida na CF/88 a afasta.

33.5. Imunidades materiais ou inviolabilidades parlamentares (art. 53, caput).

Os deputados e senadores são invioláveis civil e penalmente por quaisquer opiniões, palavras e

votos. Segundo o STF, dentro do plenário essa imunidade será absoluta, enquanto que, fora do plenário, será

58

relativa. “A imunidade material se estende: 1) às entrevistas jornalísticas; 2) à transmissão para a imprensa,

do conteúdo de pronunciamento ou de relatórios produzidos pelas casas legislativas; 3) declarações feitas aos

meios de comunicação social.” (Informativo 476) (Se fosse numa reunião de condomínio ou atos da vida

privada p.ex. não seria salvaguardado). Após o fim do mandato, não responderá pelas palavras proferidas em

seu exercício, mas se novas palavras forem proferidas, responderá normalmente.

33.6. Imunidades formais.

a) Prisão (art. 53, §2º): em regra, não haverá prisão do parlamentar. Exceção: prisão cautelar em

flagrante de crime inafiançável (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV). Os autos da prisão devem seguir, em 24 horas,

para que a Casa Legislativa a qual pertença resolva (relaxe) sobre a prisão pela maioria absoluta de seus

membros. Para a doutrina, além disso, o parlamentar também poderá ser preso por força de sentença penal

condenatória transitada em julgado.

b) Processo (art. 53, §§3º ao 5º): o Supremo não precisa mais de licença da Casa legislativa para poder

processar o parlamentar. Entretanto, ao receber a denúncia o STF deve dar ciência à Casa legislativa, e qualquer

partido político com representação na casa poderá requerer a suspensão da ação e, caso a Casa concorde, no

prazo de 45 dias, o Supremo deverá aceitar a e determinar a suspensão do feito, ficando suspenso, contudo, o

curso do prazo prescricional. Essa imunidade só se estende ao parlamentar que cometer crime após a

diplomação. Se anterior, só terá a prerrogativa de foro, mas não terá esse benefício da sustação.

33.7. Imunidades.

a) Deputados Estaduais (art. 27, §1º): recebe o mesmo tratamento dos deputados federais. Dessa

forma, eles gozam de imunidades materiais, formais (prisão e processo) e são julgados em caso de crime pelo

TJ (prerrogativa de foro). Não apenas no Estado membro, desde que haja a correlação entre a palavra e a função

pública.

b) Deputados Distritais (art. 32, §3º): Idem anterior.

c) Vereadores (art. 29, VIII): gozam apenas de imunidades materiais. Essa imunidade é restrita ao

limite do Município. Ou seja, eles não gozam de imunidade nem quanto às prisões nem quanto ao processo.

Quanto à prerrogativa de foro, o Supremo entende que ela pode ser instituída pela Constituição Estadual,

respeitando-se a súmula 721 (“A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por

prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”), ou seja, vereador sempre

será julgado pelo Tribunal do Júri, pela prática de crimes dolosos contra a vida.

33.8. Observações finais.

Suplente de parlamentar não goza nem de imunidades nem de prerrogativas, tendo em vista que tais

garantias são inerentes ao cargo. Conforme o artigo 53, §8º, as imunidades não serão suspensas durante o

59

Estado de defesa, já que, durante o estado de sítio (situação mais gravosa), a regra é a manutenção das

imunidades. Com o licenciamento do parlamentar, as prerrogativas de foro são mantidas, mas as imunidades

materiais ficam suspensas.

34. COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO (CPI’S).

34.1. Função típica do Poder Legislativo.

Fiscalização.

34.2. Histórico.

Direito inglês.

34.3. Base legal.

Art. 58, §3º e Lei 1579/52, Lei 10.001/2000 e Lei 10.679/2003.

34.4. Requisitos para criação da CPI.

a) 1/3 de assinaturas dos membros: da Câmara dos Deputados (171 assinaturas) ou Senado Federal

(27 assinaturas). CPMI (171 assinaturas da CD + 27 assinaturas do SF)

b) Fato deteminado

c) Prazo certo: deve indicar, quando da sua instauração, o dia de seu desfecho. O STF admite

prorrogações sucessivas, desde que não seja ultrapassado o período da legislatura em que fora aberta.

34.5. Direito das minorias parlamentares.

Não se pode restringir a atuação da minoria, por força do plutalismo político.

35.6. Vedações.

Respeito ao princípio da reserva da jurisdição e o Poder de Cautela do Judiciário. A CPI não pode:

a) determinar violação de domicílio; b) determinar interceptação telefônica; c) expedir mandado de prisão; d)

determinar a suspensão ou dissolução das atividades de uma associação; e) determinar constrição de bens dos

investigados; f) condenar ninguém.

35.7. Poderes da CPI.

a) determinar a quebra de sigilo de dados bancários, fiscais e telefônicos dos investigados.

b) investigar, colher depoimentos de testemunhas (inclusive sob condução coercitiva)

c) transportar-se para diversas localidades.

d) requisitar auditorias e relatórios do Tribunal de Contas.

e) requisitar a realização de perícias.

f) convocar magistrados para as audiências (na qualidade de testemunhas).

35.8. Observações finais.

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Não há um número máximo de CPIs. Os advogados tem o direito de participar das CPIs, auxiliando

os seus clientes. O direito ao silêncio é garantia para as testemunhas e investigados. A testemunha não é

obrigada a levrar o termo de se obrigar a dizer a verdade.

36. PODER EXECUTIVO.

36.1. Funções típicas e atípicas.

Funções típicas: administrativas. Funções atípicas: editar medida provisória, julgar processo

administrativo disciplinar.

36.2. Base legal.

Arts. 76 a 83 da CF.

36.3. Formas de governo.

Forma de instituição do governo e relação entre governantes e governados.

a) Monarquia: origem divina, vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade dos governantes.

b) República: origem do povo, eleições periódicas, temporariedade dos mandatos e responsabilidade

política dos governantes. O princípio republicano é fundamento da República do Brasil, princípio sensível e

limitação material implícita ao poder de reforma.

36.4. Sistemas de governo.

a) Parlamentarismo: o Chefe de Estado (é o rei ou o presidente) e Chefe de Governo é o Primeiro

Ministro, que só governa enquanto usufrui da confiança do Parlamento.

b) Presidencialismo: o Presidente acumula as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo

(executivo monocrático) e não depende da confiança do Congresso Nacional para administrar.

36.5. Visão Geral do Executivo Federal (art. 76 a 83).

Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no

exercício dos direitos políticos.

Não há candidatura autônoma (candidato e vice) nem avulsa no país (todos devem estar filiados à

partido político). OBS: rol de sucessores do presidente da república: não existe. Só o vice está habilitado à

sucedê-lo (único). Já o rol de substitutos é o seguinte: vice-presidente; presidente da CD; presidente do SF e

presidente do STF (nesta ordem).

Nas eleições para presidente o sistema eleitoral é o majoritário de maioria absoluta ou em dois

turnos (art. 77, §2º). Nos Municípios com + de 200.000 eleitores, as eleições do executivo municipal são feitas

através do sistema majoritário de maioria absoluta (pode haver 2º turno); já nos Municípios com menos de

200.000 o sistema é majoritário simples ou comum (não há 2º turno). Em caso de empate o critério é a idade,

pois traria mais sabedoria.

61

As eleições são diretas – “Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-

á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga”; mas há previsão de eleições indiretas (art. 81, §1º), no

caso de a vacância de Presidente e vice ocorrer nos 2 anos finais do mandato eletivo, sendo elas realizadas pelo

Congresso Nacional, em 30 dias. OBS.: “Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de

seus antecessores.”

Perda do cargo : se decorridos 10 dias da data fixada para a posse, o Presidente ou vice não tiverem

assumido o cargo, este será declarado vago, salvo motivo de força maior (art. 78, parágrafo único); em caso de

ausência do país, por mais de 15 dias e sem licença do Congresso Nacional, o Presidente também perderá o

cargo (art. 83).

36.6. Imunidades e responsabilidades do Presidente da República (arts. 85 e 86).

a) Imunidades formais: I – Prisão: não cabe prisão cautelar do Presidente; só pode ser preso em caso

de sentença condenatória criminal transitada em julgado (art. 86, §3º); II – Processo: crimes comuns (STF),

crimes de responsabilidade (Senado Federal). Cabe a CD realizar, por 2/3 dos seus membros (342), um juízo de

admissibilidade das acusações. As decisões da CD vincula o SF, mas não o STF, tendo em vista que este pode

não receber a denúncia, por entender, por exemplo, que o fato é atípico.

b) Prerrogativa de foro: crimes comuns (STF), crimes de responsabilidade (SF); este não é um crime

em si, mas uma infração político-administrativa que encontra no art. 85 da CF/88 um rol exemplificativo, além

da Lei n.º 1.079/50. Súmula 722 do STF: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de

responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”.

c) Suspensão das funções (art. 86, §§1º e 2º): se o STF ou SF receberem as acusações, o Presidente

ficará suspenso de suas funções. Entretanto, se decorridos 180 dias sem a conclusão do julgamento o Presidente

retornará à função, mas o processo prosseguirá.

d) Características do processo por crime de responsabilidade: a condenação acarreta as seguintes

sanções, cumulativamente: perda do cargo + inelegibilidade por 8 anos para qualquer cargo, emprego ou função

pública. O quórum para julgamento é o de 2/3 do Senado Federal. A decisão de mérito do SF é irrecorrível. No

caso Collor, o ex-Presidente apresentou uma renúncia após iniciado a sessão do julgamento. O STF, contudo,

entendeu que a renúncia não seria aceita para excluir a pena de 8 anos de inelegibilidade.

e) Cláusula de irresponsabilidade penal relativa (art. 86, §4º): o processo criminal, decorrente de

crime não relacionado ao exercício das funções presidenciais, ficará suspenso. Só será responsabilizado por

crime que tenha relação com o exercício de suas funções. Ou seja, o STF não tem competência para processar o

Presidente da República por crimes ocorridos antes do mandato ou durante o mandato, mas que não estejam

relacionados aos exercícios da função presidencial.

62

36.7. Imunidades dos Governadores e Prefeitos.

Para o STF, levando em consideração que o Presidente da República é o único Chefe de Estado do

país, bem como o princípio republicano, que determina como regra geral a responsabilidade do governante,

logo as regras do artigo 86, §§3º e 4º (irresponsabilidade) se aplicam apenas ao Presidente da República – mas é

possível que as Cartas Estaduais estabeleçam a imunidade formal quanto ao processo e também quanto à

prerrogativa de foro nos crimes de responsabilidade. O STF também decidiu que o artigo 86, caput, pode ser

estendido às Cartas Estaduais e Leis Municipais. No que tange à prerrogativa de foro: Prefeito (art. 29, X): TJ;

Governador (art. 105, II, a): STJ.

37. PROCESSO LEGISLATIVO COMUM/ORDINÁRIO (LO/LC).

37.1. Há hierarquia entre LO e LC?

Não, ambas são normas primárias, extraem o fundamento jurídico de validade diretamente na

CF/88. As normas se diferem em relação à matéria e ao quórum. Na LO o quórum é de maioria

simples/relativa/comum (art. 47); enquanto que na LC o quórum é de maioria absoluta (art.69), e matéria

constante nos art. 22, p. ún. e 93 caput. É possível que uma lei ordinária revogue uma lei complementar? Sim,

quando a LC dispuser sobre assunto que é materialmente reservado à LO (informativo 520); prevalece a matéria

e não a forma.

37.2. Atos do processo legislativo.

a) iniciativa: consiste na apresentação do projeto de lei. Pode ser extraparlamentar (o projeto vem de

alguém que não é parlamentar) ou parlamentar, além de privativa/reservada (art. 61, §1º).

OBS.: O princípio da simetria é a base do processo legislativo estadual e municipal – se de

iniciativa do Presidente, será do Governador e Prefeito nos planos estadual e municipal respectivamente.

A sanção do Presidente da República não convalida o vício de iniciativa. A súmula nº 5 do STF já

foi superada pela jurisprudência da própria Corte.

Na forma do artigo 64, via de regra, os projetos de lei começam a tramitar na Câmara dos

Deputados (Casa Iniciadora), salvo se o SF (que originariamente seria Casa Revisora) apresentar o projeto de

lei. Inciativa concorrente (art. 61, caput).

Iniciativa popular, requisitos: “A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos

Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por

cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.” 1503 Não há iniciativa

popular para apresentação da PEC.

b) discussão e emendas: a CCJ realiza o controle preventivo (a norma ainda não existe) político

(porque os membros da comissão são agentes políticos – membros da CD ou SF) de constitucionalidade. OBS.:

Art. 63, I – embora o PL de iniciativa do Presidente não possa significar aumento de despesa, só pode haver

63

aumento de despesa se houver questões orçamentárias relativas ao tema – na forma do art. 166, §§ 3º e 4º. Não

se admite alterações substanciais. Seu parecer não vincula todo o processo legislativo, pois pode ser derrubado.

c) votação:

I – LO : maioria simples (deve estar presente a maioria absoluta dos deputados – não

pode estar presente menos da metade do total da Casa, e obter a votação de um número

superior à metade dos presentes) – Ex.: na CD preciso de 129 votos desde que presentes

257 parlamentares, enquanto que no SF tem que estar presente pelo menos 41, sendo

necessário apenas 21 votos para aprovação;

II – LC : maioria absoluta (usa como referencial a totalidade dos membros – não é

metade mais um, é metade aproximada). Ex: Na CD são necessários 257 votos (o número

inteiro superior à metade), já no SF serão necessários 41 votos.

d) sanção e veto: atos exclusivos do Chefe do Executivo. Devem ser feitos no prazo de 15 dias úteis,

contados do recebimento do projeto de lei. A sanção representa aquiescência e pode ser tácita ou expressa (o

silêncio importa em sanção), O veto deve ser expresso, motivado. O veto é irretratável; superável pela

derrubada do Congresso Nacional; total ou parcial (o qual não pode tratar de palavra ou expressão, devendo

abranger texto integral de artigo, inciso, alínea ou parágrafo). Veto pode ser político/material (quanto contrário

ao interesse público) ou jurídico/formal (quanto o presente veto um projeto de lei inconstitucional). Nesta

hipótese o PR realiza controle preventivo político de constitucionalidade. Quando o Presidente veta, deve

apresentar as razões em 48h ao presidente do SF. A partir de então é estabelecido o prazo de 30 dias para se

realizar uma sessão conjunta para analisarem o veto. Para derrubá-lo são necessários os votos da maioria

absoluta de deputados (257) mais a dos senadores (41), em escrutínio secreto. Se o derrubaram e a lei nasceu,

precisa ser publicada – art. 66, § 5º – “Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da

República”.§ 7º - “Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e §

5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo”. Se o

veto for parcial, as partes não vetadas (que foram sancionadas tacitamente) seguem para a promulgação e

publicação, não ficam aguardando o que acontece com as partes vetadas.

e) promulgação e publicação: recaem sobre as leis e não os projetos. A promulgação é o ato que

confirma que a lei (e não o projeto) – certifica sua existência, foi elaborada de acordo com o texto

64

constitucional, sendo, portanto, válida, além de atestar a existência da norma. Já a publicação dá notoriedade a

lei através da sua inserção no Diário Oficial.

OBS: Princípio da irrepetibilidade: art. 67, CF/88 – “A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente

poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de

qualquer das Casas do Congresso Nacional”.

37.3. Fases do processo legislativo.

a) introdutória: relaciona-se com o ato da iniciativa.

b) constitutiva: b.1.) deliberação parlamentar: atos de discussão, emendas e votação; b.2.) deliberação

executiva: sanção e veto

c) complementar: atos de promulgação e publicação.

OBS.: art. 66, § 6º- “Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será colocado na ordem do dia da

sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final”.

38. PROCESSO LEGISLATIVO SUMÁRIO.

Art. 64 - Prazo máximo de 100 dias. Os códigos não se submetem ao processo sumário.

 “Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados.

        § 1º - O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa. Não é obrigado ser de iniciativa privativa.

        § 2º Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação.

§ 3º - A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior.

        § 4º - Os prazos do § 2º não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código”.

39. LEIS DELEGADAS.

39.1. Natureza jurídica.

Ato normativo primário.

39.2. Base legal.

Art. 68 da CF.

39.3. Procedimento.

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Nasce de uma solicitação do Presidente da República ao Congresso Nacional. O CN autorizarará ou

não ao Presidente editar a Lei, por meio de resolução (art. 68, §2º), fixando os limites do conteúdo.

39.4. Limitações materiais expressas.

Art. 68, §1º.

39.5. Espécies de delegação.

a) delegação atípica ou imprópria (art. 68, §3º): o projeto de lei elaborado pelo Presidente retorna ao

Congresso para ser aprovado.

b) delegação típica ou própria: o CN não delibera sobre o projeto.

39.6. Controle de constitucionalidade da lei delegada.

Art. 49, V. Controle repressivo de constitucionalidade.

40. RESOLUÇÕES E DECRETOS LEGISLATIVOS.

Matérias em que as Casas deliberam separadamente são exteriorizadas por meio de resolução (arts.

51 e 52). Já os decretos legislativos exteriorizam as deliberações das duas Casas (art. 49). Não sanção ou veto

no processo de elaboração das resoluções e dos decretos.

41. MEDIDAS PROVISÓRIAS.

41.1. Natureza jurídica.

Ato normativo primário (extrai seu fundamento do art. 59 da CF/88). Não é lei, mas tem força de lei

(ordinária). Não pode tratar de matéria reservada à lei complementar.

41. Base legal.

Art. 62.

41.3. MP nos Estados e Municípios.

Art. 25, §2º. É possível a edição da MP em âmbito estadual e municipal, desde que haja previsão na

CE e na Lei Orgânica do Município. OBS.: art. 25. § 2º -“Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante

concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua

regulamentação”.

41.4. MP e controle de constitucionalidade.

a) sistemas de controle: tanto no difuso como no concentrado.

b) objeto de ADI? Pode, mas se no curso do processo a MP for rejeitada ou convertida em lei ordinária

com alterações substanciais, a ação perderá o objeto e será extinta sem resolução de mérito. Se não houver

alterações substanciais, o feito seguirá normalmente, devendo o autor da demanda apenas aditar a inicial para

questionar a lei ordinária.

66

c) há controle dos requisitos de relevância e urgência? Sim, excepcionalmente (informativo 599).

Diante do excessivo número de MP’s, esses requisitos podem sim serem analisados pelo Poder Judiciário.

d) LO convalida os vícios da MP? Não. A lei de conversão não convalida os vícios de origem da MP.

41.5. Limitações materiais (sobre o que a MP não pode tratar).

a) Expressas:

62, §1º;

25, §2º;

246, da CF; e

73 do ADCT.

b) Implícitas: não pode versar sobre matérias que são de competência exclusiva do CN (do art. 49),

nem de matéria de iniciativa privativa da CD e SF (dos arts. 51 e 52).

41.6. Procedimento de conversão.

a) Casa iniciadora (art. 62, §8º): a casa onde se inicia o processo de conversão da MP em lei ordinária

é a Câmara dos Deputados.

b) Prazo: 60 dias, prorrogáveis automaticamente por mais 60. Todavia, durante o período de recesso a

contagem do prazo fica suspensa. Diante disso, o prazo máximo de vigência da MP será de 160 dias (120 +

período de suspensão em virtude do recesso). (Ex. Se o PR editar uma MP em 22/12, entre o dia 23/12 a 2/2 –

recesso - terão passados mais de 40 dias sem ter começado a contar ainda o prazo dos 60 dias, produzirá os

efeitos jurídicos desde a edição).

c) trancamento de pauta (art. 62, §6º): se a MP não for apreciada em até 45 contadas de sua

publicação pela Casa, entrará em regime de urgência, ficando a pauta da Casa Legislativa trancada. A partir do

45º dia a MP tranca a pauta por onde ele estiver passando, ou seja, se a MP chegar ao SF, após passar 45 dias na

CD, ele já chegará trancando a pauta do Senado Federal. Ver MS 27.931 (informativo 540).

d) aprovação com ou sem alterações: se houver alterações no texto da MP, haverá sanção ou veto do

Presidente da República (art. 62, §12). A contrario sensu, se não houver alteração no projeto, a sanção ou veto

serão dispensados, sendo a lei promulgada pelo Presidente do Senado Federal.

e) rejeição tácita ou expressa: não há aprovação tácita – deve haver um processo legislativo para

conversão da MP em LO. Os efeitos da rejeição são ex nunc, a menos que o Congresso edite um decreto

legislativo, no prazo de 60 dias contados da sua rejeição, para regular as relações jurídicas que foram afetadas

pela MP durante a sua vigência.

f) vedação à reedição (art. 62, §10): MP não pode ser reeditada na sessão legislativa em que se operou

a sua rejeição. O artigo 67 não se aplica às MP’s.

67

41.7. MPs anteriores à EC 32/2001.

Art. 2º da EC 32/2001: MPs que estão em vigor na data de promulgação desta emenda continuam

em vigor, até que MP ulterior a revogue explicitamente ou haja deliberação definitiva do Congresso Nacional.

42. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO.

42.1. Conceito e elementos.

O Estado é a forma de organização política que tem dentre os seus elementos: o povo, o território, o

governo e a soberania.

42.2. Formas de Estado.

a) Unitário ou simples: há uma concentração do poder político nas mãos do governo central. Os demais

entes são subordinados ao governo central.

b) Composto ou federativo: há uma relação de colaboração mútua entre o governo central e os demais

entes (descentralização geográfica de poder político dividido em entes federativos).

42.3. Histórico.

a) EUA, 1787: força centrípeta: movimento de agregação.

b) Brasil, 1889: força centrífuga: movimento de segregação.

42.4. Características da Federação.

a) descentralização político-administrativa: autonomia dos entes federativos.

b) sistema de repartição de competências

c) bicameralismo: uma Casa representa a vontade do povo (CD) e outra a vontade dos Estados (SF).

d) órgão judicial: para dirimir os conflitos federativos (STF).

e) Constituição rígida: em defesa do pacto federativo. No Brasil, a forma federativa de Estado é

cláusula pétrea (art. 60, §4º).

f) Inexistência do direito de secessão: vedação ao desfazimento do vínculo federativo.

g) intervenção federal: mecanismo de defesa da federação.

h) controle de constitucionalidade: evitar a usurpação de competência entre os entes.

i) Poderes constituintes derivados decorrentes: Estados-membros (art. 11, ADCT).

42.5. Federalismo dual e cooperativo (ou de participação).

No Federalismo dual há uma divisão de competência muito rígida entre os entes. Já no

Federalismo cooperativo existem competências compartilhadas, dividas e paralelas entres os entes. Segundo

Bonavides, no Brasil impera um Federalismo cooperativo autoritário, pois as atribuições da União são bem

68

mais amplas que as dos demais entes federativos. Há uma unidimensionalidade de fato, tendo em vista o poder

da União na formação da vontade nacional.

42.6. Federalismo simétrico e assimétrico.

Análise da homogeneidade entre os entes da Federação. No Brasil, a Federação é assimétrica,

pois, apesar de ser adota o mesmo idioma em todo o território nacional, há uma grande disparidade entre a

renda em cada Estado, a localização das indústrias, a educação, etc. A par disso, o Federalismo de direito é

simétrico, pois a representação dos Estados-Membros no Senado Federal é igualitária (mesmo número de

representantes).

42.7. Vedação ao desequilíbrio federativo.

Art. 19 da CF. I – princípio da laicidade; II – princípio da veracidade dos documentos públicos; III

– princípio da igualdade visando o tratamento equivalente entre brasileiros natos e naturalizados e vedando a

discriminação com relação à procedência nacional.

42.8. Os entes federativos: autonomia e soberania.

A Federação brasileira é chamada atípica, singular ou tricotômica (3 eixos de poder político: a)

nacional – União; b) regional – Estados; c) local – Municípios). Cada um dos entes federativos goza autonomia,

que se manifesta pela tríplice capacidade (auto-organização, autogoverno e autoadministração). Somente a

República Federativa do Brasil (U+E+DF+M) possui soberania nacional – que é fundamento da RFB no plano

externo, enquanto que os entes federativos tem autonomia.

O território não é ente federativo, pois não possui autonomia. Ele é, segundo alguns autores, uma

autarquia federal (pertence à União). O Governador do Território é indicado pelo presidente (art. 32, §3º). Na

forma do art. 18, §§2º e 3º da CF, é possível a criação de novos territórios, que deverão ser criados por uma LC

federal.

a) auto-organização: capacidade de elaborar as suas próprias leis.

b) autogoverno: existência do Executivo, Legislativo e Judiciário em cada ente. OBS: o Estado é o

único ente federativo que possui uma Justiça própria (TJ).

c) autoadministração: se refere aos artigos 37 a 41.

42.9. A peculiar situação dos Municípios.

Com a EC 15/96, os requisitos para criação de Município passaram a ser: a) estudos de viabilidade

divulgados; b) plebiscitos, envolvendo as populações diretamente interessadas e c) lei estadual, desde que num

período fixado por uma lei complementar federal.

69

Em 2000 foi criado um Município chamado de Luiz Eduardo Magalhães, e logo em seguida foi

ajuizada a ADI 2240. O STF, no julgamento, declarou a inconstitucionalidade da lei sem pronunciar a sua

nulidade. Com a EC 57/2008, foi inserido ao artigo 96 do ADCT, para convalidar a situação dos Municípios

criados, fundidos, incorporados ou desmembrados, cuja lei tenha sido publicada até 31/12/2006.

No mesmo dia do referido julgamento, a Corte também, na ADI 3682, fixou um prazo de 18

meses para o Congresso elaborar a lei complementar.

42.10. Intervenção federal (arts. 34 a 36).

a) Histórico: surge em 1787.

b) Histórico no Brasil: 1934

c) objetivo: preservar o pacto federativo, é um mecanismo de defesa. É um instituto de manutenção do

pacto federativo.

d) princípios norteadores: I – princípio da não intervenção (a intervenção será excepcionalíssima); II –

princípio da necessidade; III – princípio da temporariedade (não pode ser permanente); IV – princípio da

proporcionalidade.

e) amplitude da intervenção: federal (da União nos Estados/DF ou em Município de Território – não

intervenção federal de município de Estado); estadual (dos Estados nos seus respectivos Municípios). OBS.:

Não intervenção do DF em qualquer ente, pois em si, não há nenhuma outra divisão. A intervenção é sempre do

ente maior para o ente menor. Nos Territórios há a intervenção federal pela União, pois não goza de autonomia.

Da mesma forma nos municípios, pois é o menor ente, ele só pode sofrer intervenção.

f) modalidades ou espécies de intervenção: I – espontânea: sem provação de autoridade alguma, o PR

verifica a situação e decreta a intervenção (art. 34, I a III, e V). Antes da se pronunciar sobre a intervenção o

Presidente deve ouvir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (arts. 90, I e 91, §1º, II). Há

um controle político da intervenção, a posteriori, realizado pelo Congresso Nacional (art. 49, IV); II –

provocada: nasce da requisição ou solicitação de uma autoridade externa (art. 34, IV, VI e VII c/c art. 36, I, II,

III). Na hipótese do art. 34, IV c/c art. 36, I, os Poderes Executivo e Legislativo solicitarão à intervenção ao

Presidente da República, enquanto o órgão do Judiciário solicitará ao Supremo que requisitará (ordenará) ou

não ao Presidente que realize a intervenção. Nas situações do art. 34, VI e VII, a atuação do CN será dispensada

(art. 36, §1º).

g) Decreto interventivo: no plano federal é ato privativo do PR (art. 84, X), já no plano estadual será do

Governador Estadual.

h) Prazo: não há prazo específico, mas nenhum decreto interventivo poderá ter prazo indeterminado

(art. 36, §4º - princípio da temporariedade).

70

i) pressupostos materiais do decreto interventivo: art. 34. É um rol taxativo, não podendo ser

ampliado por qualquer espécie normativa.

j) pressupostos formais do decreto interventivo: art. 36.

42.11. Intervenção estadual.

No caso dos incisos I, II e III, do artigo 35, a intervenção é espontânea. Já a hipótese do art. 35, IV

representa uma intervenção provocada.

44.12. ADI Federal ou Representação de Inconstitucionalidade interventiva.

a) Natureza jurídica: ação do controle concentrado (pois só pode ser julgada pelo STF) inserida em um

caso concreto (pois o objetivo final da ação não é o de declarar a inconstitucionalidade da lei, mas sim o de

resolver o conflito federativo). Além disso, na ADI interventiva apenas o PGR, no plano federal, pode ajuizar a

ADI interventiva. Análise incidental.

b) Pressupostos: violação a um dos princípios sensíveis do artigo 34, VII, da CF c/c os requisitos

formais constam no artigo 36, III.

c) Legitimado: apenas o PGR.

d) Efeitos: O STF determina que o PR suspenda o ato impugnado e, se esta medida não for suficiente,

será decreta a intervenção federal. Visa restaurar a normalidade do pacto federativo.

42.13. Repartição de competências.

a) Princípio da predominância de interesses (nacional, regional ou local).

b) Técnicas de repartição: I – competências são enumeradas para a União e remanescente para os

Estados (Brasil); II – competências são enumeradas para os Estados e remanescente para a União (caso

exclusivo do Canadá); III – todas as atribuições são enumeradas tanto para os Estados quanto para a União (é o

caso da Venezuela).

c) classificação das competências: legislativas/materiais, políticas ou administrativas/ tributárias.

c.1.) materiais, políticas ou administrativas: art. 21 - competências exclusivas da União

(indelegáveis) – vogal(e)/(i)vogal. Art. 23 – competências comuns/paralelas: manifestação do federalismo

cooperativo – todos os entes estão unidos, em conjunto.

c.2.) legislativas. art. 22 – competência privativa da União (delegável, a todos os Estados, por meio

de LC) – consoante(p)/(d)consoante. Art. 24 – competências concorrentes: cabe à União editar normas gerais

(art. 24, §1º), enquanto que os Estados e DF exercem competência suplementar, para adequar as normas gerais

as suas realidades locais (§2º). Os Estados exercem ainda a competência legislativa plena, quando não houver

lei federal. Todavia, a superveniência da lei complementar federal acarretará a suspensão da lei estadual no que

71

lhe for contrária (§4º). O município não exerce competência legislativa concorrente. Art. 25, §1º - competência

residual ou remanescente §§2º (gás canalizado) e 3º (LC – regiões metropolitanas) - competências expressas

dos Estados. Art. 30 – competências dos Municípios: I – peculiar assunto de interesse local; II – suplementar

lei federal ou estadual, em relação às matérias previstas no artigo 24. O DF tem, via de regra, competências

atribuídas aos Estados e Municípios, mas não todas elas, tendo em vista, que o DF não tem, por exemplo,

Judiciário próprio.

43. ESTADO DE EXCEÇÃO.

43.1. Estado de legalidade ordinário e extraordinária.

O estado de legalidade extraordinário é o sistema constitucional das crises, tem como objeto as situações de

anormalidade. Estado de defesa e estado de sítio são considerados estados de legalidade extraordinária.

43.2. O sistema constitucional das crises. Fundamento de validade.

43.3. Princípios norteadores.

a) temporariedade

b) necessidade

c) proporcionalidade

43.4. Histórico.

Previsto desde 1934 (estado de sítio). Estado de emergência inaugurado por Vargas em 1937. O estado de

exceção do AI 5 foi ilegal, pois não observou os princípios norteadores.

43.5. Estados de legalidade extraordinária na CF/88.

a) Estado de defesa: mais brando.

“Poderes de crise” – quem decreta é o PR (art. 84, IX)

Extensão: 136, caput – para locais restritos ou determinados

b) Estado de sítio: de maior gravidade (art. 137, I)

“Poderes de crise” – quem decreta é o PR (art. 84, IX)

Extensão: 137, caput – para locais restritos ou determinados ou para todo o território nacional.

3.6. O estado de exceção na modernidade.

Utilização do estado de exceção não apenas para defender a paz, mas para usar a lei como

mecanismo válido de tortura.

46.7. Estado de defesa e estado de sítio.

Estado de defesa Estado de sítio

Locais restritos e determinados Locais restritos e determinados ou de abrangência nacional

Duração: até 30 dias, admitindo apenas 1 Duração: art. 137, I: até 30 dias, admitidas várias

72

prorrogação por igual período (136, §2º) prorrogações. art. 137, II: não há prazo definido, haja vista a situação calamitosa não ter prazo para ser sanada.

CD e CR: art. 90, I e 91, §1º, II CD e CR: art. 90, I e 91, §1º, II

Autorização do CN: não há necessidade (art. 136, §§4º a 7º)

Autorização do CN: sim, é necessária (arts. 138, §2º e 49, IV)

Controle judicial Controle judicial

Direitos que podem sofrer restrição: art. 136, §§1º e 3º. Rol taxativo

Direitos que podem sofrer restrição: art. 137, I c/c 139: rol taxativo. Art. 137, II: não apresenta previsão constitucional, logo poderá restringir todo e qualquer direito, desde que se observe o princípio da proporcionalidade.

Art. 60, §1º: a PEC pode ser iniciada e discutida, mas não pode ser votada, promulgada nem publicada.

Art. 61, §1º

As imunidades também não podem ser suspensas e não há exceção alguma a esse respeito

Art. 53, §8º: em regra, as imunidades parlamentares serão mantidas, mas podem sofrer restrições.

47. PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA.

47.1. A Constituição e economia.

Todos os fatores que integram a economia interessam à Constituição. No Brasil há uma ordem

econômica compromissória, fundada na valorização do trabalho humano e tem por fim assegurar a todos

existência digna, conforme os ditames da justiça social.

47.2. A ordem econômica compromissória.

Art. 1º, IV (valores sociais e livre iniciativa), da CF; art. 3º, II (desenvolvimento nacional) e III

(erradicar a pobreza, a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais). Art. 170, I – soberania

nacional (econômica): está relacionada ao fortalecimento do mercado interno; II e III – propriedade privada e

função social da propriedade: a função social remodelou o conceito de propriedade privada; IV – livre

concorrência (as decisões devem ser tomadas inicialmente no ambiente de mercado, norteadas pela lei da oferta e

da procura); V – consumidor (humanização do capital social); VI – meio ambiente; VII - redução das

desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as EPP.

48. AÇÕES AFIRMATIVAS.

48.1. Histórico.

Surge na década de 1990.

48.2. Definição.

Ações governamentais que visam defender os direitos das minorias. O sistema de cotas é uma das

manifestações de ações afirmativas.

73

48.3. Princípio da igualdade.

Na 1ª dimensão dos direitos fundamentais se falava em igualdade em sentido formal (perante a

lei). Na 2ª dimensão, houve uma preocupação com a igualdade material (justiça social), buscando a proteção dos

hipossuficientes. A 3ª dimensão analisou a igualdade material visando buscar a Justiça pluralista, ou seja, o

respeito pleno aos direitos das minorias.

48.4. Fundamentos filosóficos.

Justiça compensatória e Justiça distributiva.

48.5. Fundamentos jurídicos.

Art. 5º, I; 7º, XVIII, XX, XXX, XXXI; 37, VIII.

48.6. ADPF 186.

48.7. Ações afirmativas.

Lei de incentive da mulher no mercado de trabalho; o estatuto do idoso, o sistema de cotas, a

convenção internacional sobre os portadores de necessidades especiais (decreto presidencial 6949/2009), etc.

49. TRIBUNAIS DE CONTAS.

49.1. Histórico.

Desde de 1826 já se discutia a necessidade de criar um órgão independente para que pudesse

fiscalizar as questões orçamentárias, contáveis e financeiras envolvendo o dinheiro público. Foi implementado

pela primeira vez na Carta de 1891. Em 1988, ele ganha um maior número de atribuições.

49.2. Sistema de fiscalização.

a) interno (art. 74): feito por cada Poder, por meio de seus próprios órgãos. Necessidade de dar ciência ao TCU,

sob pena de responsabilidade solidária (art. 74, §1º).

b) externo (art. 70): atribuição típica do Poder Legislativo. Realizado pelo Congresso Nacional, com o auxílio

do Tribunal de Contas, órgão independente que exerce jurísdição administrativa.

49.3. Composição (art. 73).

a) 9 ministros: nomeados dentre brasileiros, com mais de 35 anos, que tenham idoneidade moral e reputação

ilibada, notório conhecimento jurídico, contábil, econômico e financeiro e, ainda, mais de 10 anos de exercício

de função ou de efetiva atividade profissional. 1/3 dos membros são indicados pelo Presidente da República e 2/3

são escolhidos pelo Congresso Nacional. Eles tem as mesmas garantias dos Ministros do STJ (art. 73, §3º).

49.4. Atribuições (art. 71).

a) apreciar as contas do PR: não se confunde com o julgamento. Este atividade é de competência do CN.

b) julgar as contas dos administradores.

49.5. Jurisprudência do STF.

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O TCU não tem competência para determinar a quebra do sigilo de dados bancários, até porque

não há previsão na LC/105. O TC aprecia as contas de empresas públicas e sociedades de economias mista.

Súmula vinculantes nº 3. Súmula 347 do STF: TCU como órgão de realização de controle de constitucionalidade.

49.6. TCE e TCM.

A existência do TCE é obrigatória e deve seguir o paralelismo das formas, isto é, o princípio da

simetria, aplicando-se as regras previstas para o TCU. O TCE é composto por 7 Conselheiros. É possível a

criação de TCM desde que organizados e mantidos pelos Estados. O TCE não pode ter mais atribuições que o

TCU. Quem julga os Ministros do TCU é o STF; já os Conselhos do TCE e TCM são julgados pelo STJ.

50. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ).

50.1. Histórico.

Surge com a EC 45/04. É o único órgão do Poder Judiciário desprovido de atividade jurisdicional.

Não exerce função jurisdicional típica.

50.2. Base legal.

Art. 103-B, CF.

50.3. ADI 3367.

Proposta sob a alegação de que o CNJ feriria a separação dos poderes. O STF julgou improcedente

a ação, sedimentando o entendimento que o CNJ não fiscaliza o STF.

50.4. Fiscalização do CNJ.

Art. 102, I, r. Ele é fiscalizado pelo STF, logo este não pode ser por aquele fiscalizado.

50.5. Sede.

Capital federal.

50.6. Composição.

Art. 103-B. Incisos I ao IX: membros da magistratura. X a XIII: 2 MP, 2 advogados e 2 cidadãos.

15 membros; mandato de 2 anos, permitida uma recondução. O CNJ é presidido pelo Presidente do STF - e nas

suas ausências e impedimentos pelo Vice-Presidente do STF (§1º). O Ministro do STJ exerce a função de

Ministro Corregedor. A EC 61 acabou com as idades mínimas e máximas para o cargo de Conselheiro do CNJ.

Das ilegalidades do CNJ cabe ajuizar ação no STF (Art. 102, I, r). Por fim, frise-se que cargo de Conselheiro não

é privativo de brasileiro nato. O ministro do STJ exercerá a função de corregedor, ficando excluído da

distribuição de processos no Tribunal (§5º). Oficiarão perante ele o PGR e o Presidente do CFOAB (§6º).

50.7. ADC nº 12.

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O STF confirmou o poder normativo do CNJ, ou seja, as suas Resoluções têm força de lei, são

normas primárias que retiram fundamento jurídico de validade diretamente do texto da CF. Eles podem ser

objeto de ADI e ADC.

50.8. Atribuições.

Art. 103-B, §4º.

51. DIREITO ADQUIRIDO E AS NORMAS CONSTITUCIONAIS.

Não há direito adquirido em face de normas constitucionais originárias. Quanto às normas

constitucionais derivadas, segundo José Afonso, há direito adquirido em face das emendas constitucionais. Em

sentido contrário, Celso Ribeiro Bastos entende que a expressão lei do artigo 5º, XXXVI se dirige apenas às

normas infraconstitucionais, razão pela qual, não há que se falar em direito adquirido em face de norma

constitucional, seja ela originária ou derivada. O STF, no julgamento da ADI 939, positivou que há direito

adquirido em face emendas constitucionais. Já na ADI 3104, o Supremo sufragou o entendimento de que não há

direito adquirido em face regimes jurídicos (previdenciário, trabalhista, tributário). Não há também direito

adquirido à quinto constitucional, pois ele é considerado regime jurídico (informativo 579 do STF).

52. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO ARTIGO 5º.

I – Princípio da igualdade: equiparação de tratamento entre homens e mulheres.

II – Autonomia da vontade e princípio da legalidade em sentido amplo.

VI, VII e VIII – Princípio da laicidade: Estado laico, leigo ou não confessional. Estado laico é o que possui

sentimento religioso, mas não adota religião oficial. A escusa de consciência. Se houver recusa de cumprimento

da prestação alternativa, haverá a restrição dos direitos políticos (art. 15, IV).

IX e X – limitações à liberdade.

XI – inviolabilidade de domicílio. A expressão “casa” não é apenas a residência, mas também o local de trabalho,

onde alguém exerce uma atividade privada. Princípio da reserva de jurisdição: somente a autoridade judiciária

pode determinada a quebra da inviolabilidade. Ver informativo 529 do STF.

XII – intimidade e vida privada. Regra geral: os meios de comunicação são invioláveis. Em relação aos dados,

correspondências e telegramas não há observância ao princípio da reserva de jurisdição, o que significa que eles

podem ser determinadas por lei ou autorização judicial. Dados telefônicos, bancários e fiscais podem ser violados

pela CPI. A interceptação telefônica, por outro lado, só pode ser determinada por ordem judicial. O TCU não

pode violar dados. Requisitos da interceptação telefônica: a) ordem judicial; b) fins de investigação criminal ou

instrução penal; c) nos termos da lei 9.296/96. O acesso à informações veiculadas por email também depende da

observância de tais requisitos.

XIII – liberdade profissional. Norma de eficácia contida.

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XIV – Não confundir com o anonimato. Sigilo da fonte significa preservar a figura do informante.

XV – liberdade de locomoção, de ir e vir ou ambulatorial. Norma de eficácia contida.

XVI – direito à reunião. Requisitos: a) pacífica; b) sem armas; c) locais abertos; d) não há necessidade de

autorização, mas sim de aviso prévio; e) não frustrar outra reunião já agendada.

XVII a XXI – direito de associação. Paramilitar: tem hierarquia própria; ideologia de combate às instituições

oficiais. A associação só pode ser suspensa ou dissolvida por determinação judicial.

XXII e XXIII – direito à propriedade. A função social é requisito implícito ao direito de propriedade.

XXIV – desapropriação por necessidade, utilidade pública ou interesse social. Princípio da supremacia do

interesse público. Indenização justa (valor de mercado da propriedade), prévia e em dinheiro. O art. 182, §4º, III,

trata da desapropriação sanção promovida pelo Município, decorrente do não cumprimento da função social da

propriedade. Neste caso, a indenização será posterior (resgate no prazo de até 10 anos) e o pagamento é feito

através de títulos da dívida pública. O art. 184 prevê ainda a despropriação sanção realizada pela União para fins

de reforma agrária. O resgate deve ser feito no prazo de até 20 anos. O pagamento também é feito por meio de

dívidas públicas; as benfeitorias úteis e necessárias, contudo, serão indenizadas em dinheiro (art. 184, §1º).

XXV – requisição administrativa. Uso em caso de perigo iminente. Sem indenização, salvo se houver dano. A

requisição pode ser de bens (móveis ou imóveis) ou de serviços.

XXVI – impenhorabilidade da pequena propriedade rural. Requisitos: a) um membro da família nela

trabalhando; b) dívida contraída para investimento na própria terra.

XXVII – propriedade intelectual.

XXVIII – direito de arena.

XXXI – sucessão. Aplica-se a lei brasileira, salvo a lei do de cujus for mais favorável aos brasileiros.

XXXIV – remédios constitucionais administrativos.

LV – devido processo legal. Dupla acepção: a) processual; b) substantiva ou material: vinculação ao ideal de

justiça.

53. SEGURANÇA PÚBLICA.

Art. 144 da CF. Dever do Estado e direito e responsabilidade de todos. As atividades de polícia

são: a) administrativa e b) de segurança. A polícia de segurança é divida em polícia ostensiva (preventiva) e

judiciária (repressiva). Os órgão da segurança pública, previsto, no artigo 144 foram um rol taxativo: PRF, PF,

PFF, Polícia civil e Corpo de bombeiros. Atribuições da PF: exercer com exclusividade as funções de polícia

judiciária da União. A PRF e PFF destinam-se ao patrulhamento ostensivo, respectivamente, das rodovias e

ferrovias federais.

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A Força Nacional de Segurança foi criada com o objetivo de promover uma maior integração entre

os entes federativos no que a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Deriva do federalismo cooperativo. Regulada pela lei 11.473. Atividade de policiamento ostensivo.

Segundo o STF, Estados-Membros não podem ampliar o rol dos órgãos de segurança. O STF

entendeu que a PM tem a função de radiopatrulha aérea”, pois se inclui no poder residual da policia estadual. É

vedada a realização de greve pelos militares (art. 142, §3º, IV). O STF destacou também que a Polícia Civil não

pode fazer greve.

54. PODER JUDICIÁRIO.

54.1. Funções típicas e atípicas.

Tipicamente o Judiciária realiza as atividades jurisdicionais. Atipicamente o Judiciária realiza a

criação de seus regimentos internos (legislativa) e licitações (administrativa).

54.2. Princípios constitucionais.

a) Imparcialidade

b) Amplo acesso à justiça

c) Juiz natual

d) Devido processo legal

54.3. Estrutura do Poder Judiciário.

Órgãos: STF, STJ, CNJ, TSE, TST, STM, TRF, TER, TRT, TM, TJ, juíz de direito, juiz federal,

juiz do trabalho, juiz eleitoral, juiz militar.

54.4. Necessária releitura do papel do Judiciário.

O papel mais efetivo do Judiciário (ativismo judicial).

54.5. Garantias institucionais (art. 95).

a) vitaliciedade: após 2 anos de exercício. A perda do cargo nesses 2 anos só pode ser através de deliberação do

Tribunal ao qual se encontra vinculado ou por decisão judicial transitada em julgado. Após esse prazo, só por

decisão judicial transitada em julgado.

b) inamovibilidade: exceção: por interesse público, desde que pelo voto da maioria absoluta do respectivo

Tribunal ou do CNJ.

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c) irredutibilidade dos subsídios.

54.6. Vedações.

a) ao exercício de outro cargo ou função: salvo uma de magistério (em instituição pública). Havendo

compatibilidade de horário, o STF permite que o magistrado exerça atividade de magistério em outras

instituições.

b) dedicar-se à política partidária

c) exercer a advocacia: período da quarentena.

OBS.: VIDE SLISDES DA AULA 3.

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