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NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA EXAME DE ORDEM________________________________________________________________________________________

TEORIA DA PENA(Aula 01 em 11/09/08)

1. QUADRO SINÓTICO

Espécies de pena no Brasil: Temos um grande gênero, que é a sanção penal. Sanção penal é uma resposta estatal dada a alguém que praticou uma infração penal. É gênero que engloba duas espécies: pena e medida de segurança. As diferenças entre elas serão vistas em momento oportuno.

Quais são as espécies de Penas que existem no Brasil? São três espécies:

1) Pena Privativa de liberdade (PPL)2) Penas Restritivas de Direito (PRD)

3) Pena de Multa

E as medidas de segurança? Há duas espécies:

1) Medida de Segurança Detentiva: é aquela em que há uma internação do doente mental. Está positivada no art. 96, I, CP.

2) Medida de Segurança Restritiva: onde há o chamado tratamento ambulatorial (art. 96, II, CP).

No Brasil, há as seguintes espécies de Pena Privativa de Liberdade: Reclusão e Detenção. Há também a chamada prisão simples, mas essa está esvaziada, não há na prática e, dificilmente, cairá em prova. As espécies de PPL estão no art. 33 do CP.

As Penas Restritivas de Direito (art. 43 do CP) são:

- Prestação pecuniária- Prestação de serviços à comunidade- Limitação de fim de semana- Interdição de direitos - Perda de bens e valores

A Pena de multa é pena pecuniária.

reclusão Privativa de liberdade detenção prisão simples prestação pecuniária Pena prestação de serviços à comunidade Restritiva de direitos limitação de fim de semana interdição de direitos perda de bens e valoresSançãoPenal Multa

detentiva Medida de segurança

restritiva

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2. FINALIDADES DA PENA

Duas teorias no mundo disputam a finalidade da pena:

1ª) Teoria Absoluta – preconiza a função retributiva da pena. A função retributiva consiste na retribuição, por parte do Estado, pelo mal (crime) que o agente cometeu. Se você cometeu um crime, você violou um bem jurídico e, como resposta estatal, vou te retribuir com um mal chamado pena. “Pagar com um mal um outro mal causado.” É como se fosse um castigo.

2ª) Teoria Relativa – preconiza a função preventiva da pena. Prevenir significa evitar alguma coisa. Essa função preventiva divide em prevenção geral e prevenção especial. A diferença é a finalidade e o destinatário, na medida em que:

Prevenção geral dirige-se à sociedade;

Prevenção especial dirige-se ao condenado.

A prevenção geral se dirige à sociedade, à coletividade. Toda vez que o Estado aplica uma pena a alguém, ele está demonstrando que quem praticar um crime, também receberá uma pena. É por isso que se evita a prática de crime.

Há uma crítica a essa função preventiva geral, do professor alemão Hassamer, pois ele fala que o Estado estaria transformando o delinqüente em um instrumento de intimidação geral, pois aquele que recebe a pena está sendo usado como um instrumento para intimidar toda a coletividade. Ele diz que isso viola o princípio de dignidade da pessoa humana. Porém, essa crítica não prospera, pois isso continua a ser aplicado na teoria e na prática.

É da função preventiva geral da pena que nasce o funcionalismo de Jacobs.

A prevenção especial, por sua vez, se dirige ao condenado, pois busca a chamada ressocialização do condenado, isto é, se uma pessoa praticou um crime, ela desviou a sua conduta. Então, essa pessoa vai ser segregada, retira-se ela do convívio social, aplica-se a ela os institutos ressocializadores da LEP e, com isso, se evita que ela volte a delinqüir futuramente. É como se a pessoa saísse do cárcere como uma nova pessoa. Na prática, sabemos que isso não funciona, pelo sistema carcerário atual.

É da prevenção especial que nasce a teoria funcionalista de Roxin.

Qual foi a teoria adotada? A resposta está no art. 59 do CP:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

A lei fala em reprovação e prevenção. Portanto, as duas teorias foram adotadas no Brasil, a absoluta e a relativa. A teoria adotada, então, foi a teoria mista.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PPL)

No Brasil, ainda se mantém essa dicotomia entre reclusão e detenção. Embora vejamos na lei a prisão simples, ela não é mais aplicada e, portanto, não mais existe. Isso, no Brasil, ainda está positivado de forma anacrônica, pois, se compararmos com o Direito Penal alienígena, veremos que este já está avançando em pena. O problema é que, aqui no Brasil, não se dá muita atenção à norma e à pena. No Brasil, a doutrina só dá atenção à Teoria do Crime. No Direito Penal mundial é diferente. Na Alemanha, a teoria do funcionalismo sistêmico de Jacobs, ou o funcionalismo teleológico de Roxin, parte daqui, da teoria da pena.

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Isso pode ser observado com a reforma de 1975 operada no CP alemão (strafgestezbuch), que unificou a pena. Lá também era como aqui, mas, em 1975, o CP alemão foi alterado e lá se unificou as penas. Lá, se adotou o sistema único de pena privativa de liberdade, não havendo mais essa dicotomia (reclusão e detenção).

Mas, vamos trabalhar com a vertente brasileira.

Diferenças entre reclusão e detenção

RECLUSÃO DETENÇÃOA PPL de reclusão é destinada a delitos mais graves A PPL de detenção é destinada a delitos menos

gravesAdmite os regimes iniciais: fechado, semi-aberto, aberto.

Só admite os regimes iniciais: semi-aberto e aberto (não pode iniciar no regime fechado, mas pode regredir no fechado). Obs.: se verificar na prova o sujeito apenado a uma detenção em regime fechado, verifica!! Se for inicial, está errado, se foi por meio da regressão pode!!

Em caso de concurso de crimes apenados com reclusão e detenção, a pena de reclusão será executada em primeiro lugar, antes da detenção.

Em caso de concurso de crimes apenados com reclusão e detenção a pena de reclusão será executada em primeiro lugar, antes da detenção.

Se o crime praticado pelo inimputável (doente mental) for apenado com reclusão, a Medida de Segurança a ser cumprida será a MS detentiva, em que há uma internação (art. 97 CP).

Se o crime praticado pelo inimputável (doente mental) for apenado com detenção, a MS a ser cumprida será a MS restritiva. Vai se submeter a um tratamento ambulatorial (art. 97 CP).

Os crimes apenados com reclusão têm, como efeito secundário da condenação, a perda do poder familiar, tutela ou curatela (art. 92, II, CP).

Nos crimes apenados com detenção, não há a perda do poder familiar, tutela ou curatela como efeito secundário da condenação.

Os crimes apenados com reclusão admitem a interceptação telefônica (art. 2º, inc. III, Lei 9296/96).

Nos crimes apenados com detenção não é admissível a interceptação telefônica (art. 2º, inc. III, Lei 9296/96).

Somente a autoridade judiciária poderá arbitrar e conceder fiança, desde que a PPL não ultrapasse 2 anos (art. 323, I, c/c 322, parágrafo único, CPP).

A autoridade policial (delegado de polícia) pode arbitrar a fiança (art. 322, caput, CPP)

Prisão Preventiva é cabível sem nenhuma restrição (art. 313, inc. I, CPP).

Só é cabível a prisão preventiva quando o indiciado for vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos suficientes para esclarecê-la.

Lei 11. 719/2008. Antes dessa lei, os crimes apenados com reclusão tinham o procedimento comum ordinário como rito, salvo procedimentos especiais previstos no CPP ou lei especial. (Ex.: Júri, drogas).

Mas, isso ficou ultrapassado, porque a Lei 11. 719/2008 mudou isso e, a partir de agora, o procedimento comum ordinário aplica-se a PPL maior que 4 anos.

Lei 11.719/2008.Antes dessa lei, os crimes apenados com detenção tinham, como regra, o procedimento comum sumário, salvo procedimento especial previsto em lei especial ou no CPP. (Ex: abuso de autoridade. A lei 4898 prevê um procedimento específico).

Mas, isso ficou ultrapassado, porque a Lei 11. 719/2008 mudou isso e, a partir de agora, o procedimento comum sumário se aplica a PPL menor que 4 anos e superior a 2 anos.Obs.: abaixo de 2 anos será o sumaríssimo (Lei 9.099).

Em relação à última diferença, acabou essa distinção, pois agora independe de ser reclusão ou detenção.

1. REGIMES PRISIONAIS

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Art. 33 do CP:

A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Regime Fechado Regime Semi-aberto Regime Aberto

Pena maior que 8 anos

Reincidência

Circunstâncias Judiciais

Pena entre 4 e 8 anos

Não reincidente


Pena menor ou igual a 4 anosNão reincidente


Critérios para fixar o regime

1º) Quantidade de pena

2º) Reincidência

3º) Mérito do condenado

Onde estão positivados esses critérios? No Art. 33, §2o, a, b, c.

1º critério: Quantidade de pena.

Regime Fechado: condenados a penas maiores de 8 anos.

A pena utilizada aqui como critério é a pena aplicada na sentença.

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E se a condenação foi de uma pena superior a 8 anos? O juiz fixou o regime fechado, o réu interpôs recurso de apelação e o tribunal baixou a pena para menos de 8 anos (sete anos, por exemplo). O Tribunal tem que mudar o regime? Claro que tem! Tem que mudar para o regime semi-aberto. Mesmo que a defesa não peça, mesmo assim o tribunal pode fazer, pois a liberdade é indisponível e o regime deve acompanhar a quantidade de pena.

Semi-aberto: PPL superior a 4 e que não exceda a 8 anos.

Aberto: PPL igual ou inferior a 4 anos.

2o critério: Reincidência (art. 63 do CP e art. 7º do DL 3688/41).

Reincidente é o sujeito que pratica uma primeira infração penal, recebe uma sentença condenatória transitada em julgado e depois pratica uma segunda infração penal.

Mas, isso depende. O que é infração penal? Teoria bipartida: crimes (ou delitos) e contravenções. Então, quando se fala em infração penal, pode ser crime/delito e contravenção.

- Crime ou delitoInfração penal - Contravenção

Art. 63 do CP: Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 7º do DL 3688/41: Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção, depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

STJ 1ª infração Penal 2ª infração Penal Crime Crime = SIM Crime Contravenção = SIM Contravenção Contravenção = SIM Contravenção Crime =Não há reincidência

Atenção à última hipótese: se o sujeito praticou contravenção e depois o crime, não há reincidência! Ele continua sendo primário!

O reincidente tem uma apenação maior. A reincidência é um “quadris in idem” ao cubo (agravante, aumenta a pena, regride de regime).

O reincidente sempre vai começar a cumprir a pena em regime fechado. Independentemente do quantum de pena aplicado, ele vai começar a cumprir no regime fechado.

Ex.: O reincidente recebeu uma PPL de 1 ano e 3 meses. Vai começar a cumprir a pena em qual regime inicial? Fechado, ainda que a pena seja mínima. Se ele for reincidente, vai iniciar no regime fechado!

No regime semi-aberto e aberto, o agente não pode ser reincidente.

3o critério: Mérito do condenado.

Aqui, analisa-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

Onde as PPls são cumpridas?

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Depende do regime.

No regime fechado, a PPL é cumprida em estabelecimento prisional de segurança máxima ou média (arts. 87 a 90 da LEP).

No regime semi-aberto a PPL será cumprida em colônia agrícola ou industrial ou estabelecimento adequado (arts. 91 e 92 da LEP).

No regime aberto, a pena será cumprida em casa de albergado.

Existe, no Rio de Janeiro, casa de albergado? Sim, fica em Benfica. Como funciona? O sujeito fica o dia todo na rua e volta para dormir, entre as 22 h da noite e as 6 h da manhã. Na prática, não há cama para todos. Eles pagam R$ 30 por noite para dormir em casa.

Mas, esquecemos de uma pessoa: O condenado por crimes hediondos ou equiparados (TTT) também vão iniciar o cumprimento da PPL no regime fechado. Independentemente dos três critérios! O mero fato de o crime ser etiquetado de hediondo ou equiparado faz com que a pena se inicie em regime fechado. Hoje, o regime não é mais integralmente fechado e sim inicialmente fechado.

Na sentença criminal, quando o juiz for fixar o regime, ele tem que falar que o regime fixado é o regime inicial? Não, pois o regime que o juiz fixar na sentença já será o inicial (art. 59, III, CP). Basta que o juiz diga, por exemplo: “Fixo o regime fechado”. Pelo inc. III do art. 59, já se sabe que o regime fixado será inicial, podendo haver depois a progressão ou regressão.

Ex. de caso concreto: PPL aplicada de cinco anos. O réu não é reincidente e as circunstâncias judiciais são favoráveis. O regime será semi-aberto. Mas, o juiz considera que o crime tem uma altíssima gravidade em abstrato, fixando regime diverso, impondo o regime fechado. A opinião do juiz sobre a gravidade em abstrato do crime justifica a imposição de regime mais gravoso do que a lei autoriza?

Súmula 718 do STF: A opinião do juiz sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719 do STF: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Então, o juiz pode ou não aplicar um regime mais severo do que a lei permite? Sim, desde que haja motivação idônea e desde que a fundamentação não seja a opinião pessoal do juiz.

O que seria a motivação idônea? Qualquer fundamentação, desde que idônea. Ex.: roubo, com emprego de arma e concurso de pessoas. Pena final: 5 anos e seis meses. Regime cabível: semi-aberto. Na prática, o juiz fixa o fechado, pelo fundamento de que o roubo é um crime que tem violência, grave ameaça contra pessoa, etc., “por isso fixo o regime fechado”. Nesse caso, o juiz fundamentou.

A pergunta agora é: Isso tudo que vimos, esses critérios, é de segmento obrigatório ou facultativo para o juiz? O juiz pode fugir disso?

O professor já estagiou com o Geraldo Prado e já viu ele aplicar pena restritiva de direitos em crime de roubo. O art. 44, I, fala que não cabe pena restritiva de direitos nos crimes com violência ou ameaça. E ele substituiu. Ele considerou como necessária e suficiente para aquele caso a pena restritiva.

Caso que vem na prova: O sujeito foi condenado a uma pena igual ou inferior a 4 anos, as circunstâncias judiciais são todas favoráveis e ele é primário. Qual é o regime que o juiz vai aplicar na sentença?

Regime Aberto.

Agora, vamos a outro extremo. E se ele é reincidente? Regime fechado.

Temos aqui dois abismos: o regime aberto e o regime fechado. Mas, podemos construir uma ponte entre os abismos: o regime semi-aberto. Nessa hipótese, mesmo sendo reincidente, pode o juiz fixar o semi-aberto? Se disser que não, é porque isso é de segmento obrigatório para o juiz. Se disser que sim, é de

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segmento facultativo, e o juiz pode fixar outro regime. A súmula 269 do STJ diz que sim! Pode haver fixação de regime diverso. Ela deu maior relevância ao 3o critério – mérito do condenado (“se favoráveis as circunstancias judiciais”).

Ainda no regime de cumprimento de PPL, vamos estudar o passeio entre os regimes, isto é, regime fechado, semi-aberto e aberto.

Passeio entre os regimes: Fechado – Semi-aberto – Aberto.

Regressão: do menos severo para o mais severo.

Progressão: do mais severo para o menos severo.

Fechado REGRESSÃO Semi-Aberto PROGRESSÃO Aberto

A regressão e a progressão estão positivadas na LEP (Lei 7210/84): a progressão no art. 112: e a regressão no art. 118:

2. PROGRESSÃO DE REGIME

Tem maior relevância, por conta do HC 829519.

LEP (Lei 7210/84), art. 112:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

1º requisito: Objetivo Ligado ao tempo: cumprimento de 1/6 no regime anterior.

2º requisito: Subjetivo Ligado ao preso: bom comportamento carcerário atestado pelo diretor do estabelecimento prisional.

Isso é um estímulo ao cumprimento da pena. Ele vai prosperar, progredir de regime.

A pergunta é: a progressão pode se dar per saltum? Ou seja, o sujeito pode progredir do fechado para o aberto direto ou tem que passar pelo semi-aberto?

A resposta está na lei: Não, se tem que ser no regime anterior, ele não pode progredir per saltum. Ele vai ter que ir do fechado para o semi-aberto e, só depois, poderá ir para o aberto. A progressão não pode se dar per saltum.

Obs.: se não tiver colônia agrícola ou industrial na localidade, mas tem casa de albergado, tem que progredir. A progressão é um direito do sujeito que cumpriu os requisitos. O apenado progride para o semi-aberto e ele vai cumprir a pena na casa de albergado. O fato de colocar o apenado na casa de albergado não significa que ele progrediu do fechado para o aberto direto.

E se não tiver lugar na casa de albergado? Isso é muito comum. O apenado vai para casa.

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Questão que vai vir em provas: Crimes Hediondos ou equiparados (8072/90) – O regime fixado pelo art. 2º, §1º, era o integralmente fechado. Isso mudou.

Sempre se discutiu se o regime integralmente fechado era ou não constitucional. Até que teve o caso do pastor que abusou sexualmente de um menino de 8 anos (atentado violento ao pudor com violência presumida, já que é menor de 14 anos. É um crime hediondo). O juiz fixou, na sentença de primeira instância, o regime integralmente fechado. E aí o pastor foi cumprir a pena, cumpriu 1/6 e teve bom comportamento carcerário. Pediu progressão de regime, através de petição simples. O Juízo indeferiu a progressão, em virtude de se tratar de crime hediondo. O pastor, então, impetrou agravo em execução para o TJ e este, por sua vez, negou provimento ao recurso por ser o crime hediondo.

Após, o pastor impetrou Ordem de HC no STF (nº 82859). No dia 23 de fevereiro de 2006, o STF, em votação apertada de 6 a 5, declarou esse regime inconstitucional. De lá pára cá, todo mundo começou a poder progredir de regime? Essa decisão teve eficácia inter partes, pois o método foi difuso. Só depois a Lei 11464/07 positivou essa jurisprudência.

A partir de quando começou a ser possível a progressão? Da data da lei ou da ordem de HC? Da ordem de HC, pois, embora a decisão tenha eficácia inter partes, todos os juízos e tribunais começaram a conceder também a progressão de regime em crimes hediondos ou equiparados, para serem coerentes com o STF e não por eficácia erga omnes, pois a eficácia era inter partes!!

Essa lei, embora tenha positivado a jurisprudência, estabeleceu novos prazos para a progressão: 2/5 se for primário e 3/5 se for reincidente. Atenção: o sujeito que praticou uma contravenção penal, recebeu uma sentença condenatória transitada em julgado e praticou um crime hediondo é primário? Sim.

A pergunta é: Esses novos prazos para progressão de regime retroagem ou não? Essa nova lei, que trouxe o regime inicial fechado, aumentou o prazo. A nova lei é mais prejudicial, pois aumenta o prazo de cumprimento para progredir de regime, e, portanto, não retroage. Portanto, quem praticou o crime hediondo ou equiparado até, e inclusive, o dia 28 de março vai progredir com o prazo da LEP, de 1/6, pois a nova lei, por ser mais severa, não retroagirá. Agora, quem praticou o crime hediondo ou equiparado do dia 29 de março em diante progride, mas com o prazo na nova lei.

Obs.: O crime se considera praticado no momento da conduta (art. 4º, CP).

Então, hoje são três prazos para progressão de regime. Esses novos prazos fazem prescindir do requisito subjetivo ou não? Não. Tem sempre que combinar

esses novos prazos com o bom comportamento carcerário.

Exame criminológico: art. 112 da LEP. Era para aferir se o condenado tinha condições de, no regime semi-aberto ou aberto, permanecer no convívio social apesar de ter praticado o crime. O art. 112 foi alterado pela Lei 10792/03, que extinguiu o exame criminológico.

O exame criminológico pode ser aplicado hoje?

Sim. Pelos informativos do STJ. Embora tenha saído do art. 112 a exigência do exame criminológico, ele ainda pode ser realizado, desde que haja necessidade e fundamentação para sua realização. Quem decide se há necessidade é o juízo da execução.

3. REGRESSÃO DE REGIME

Art. 118 da LEP:

A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

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A regressão pode se dar per saltum? Pode regredir direto do regime aberto para o regime fechado, sem passar pelo semi-aberto? Pode, pois a lei fala em transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos (tanto do aberto para o semi-aberto, quanto do aberto para o fechado diretamente).

Quais as causas de regressão? Estão no art. 118, incisos I e II.

Inciso I: praticar fato definido como crime doloso ou falta grave.

Inciso II: sofrer condenação por crime anterior cuja pena somada ou restante da pena em execução torne incabível o regime.

Questão que vai vir em prova: O que é falta grave?

Art. 50 da LEP:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II - fugir;

III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV - provocar acidente de trabalho;

V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007)

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.

A pergunta é: Se o conceito de falta grave do art. 118 tem que ser complementado pelo art. 50 da LEP, qual é a Natureza Jurídica do art. 118 da LEP?

Norma penal em branco homogênea ou de complementação homóloga homovitelina.

Obs.: a lei 11466/2007 inseriu uma nova falta grave: telefone celular, rádio ou aparelho similar. Está no inc. VII, que foi inserido por essa nova lei.

A conseqüência dessa falta grave é a regressão de regime.

Ex.: réu está em regime fechado e foi pego pelo carcereiro, no Natal de 2006, ligando para família para desejar “feliz natal”. Isso gera regressão? Nesse caso não!! A Lei de 2007 é mais gravosa, logo, não retroage, pelo princípio da irretroatividade.

Cuidado: quando colocar data na prova, a questão está versando sobre retroatividade, irretroatividade ou prescrição.

O que está englobado nessa proibição do inc. VII?

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11466.htm#art1


Engloba nextel, rádio de ondas curtas. A expressão “similar” engloba notebook.

Perguntas para a próxima aula:

Pode haver remição da pena pelo estudo?

Cabe remição da pena no regime aberto?

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4. REMIÇÃO DA PENA

Significa a exoneração de um encargo (De Plácido e Silva). Temos que concordar que a pena é um encargo que o réu tem que cumprir, pois ele praticou um crime e causou a lesão a um bem jurídico. Agora, ele tem um encargo a cumprir, que é a pena.

Como ele vai se exonerar desse encargo? Por um instituto chamado remição, pelo trabalho. A matéria vem exposta na LE (7210/84), arts. 126 e seguintes.

“O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena”.

“§1º A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho”.

Quem cumpre pena privativa de liberdade nos regimes fechado ou semi-aberto, poderá remir parte da pena pelo trabalho. O trabalho é, sem dúvida nenhuma, um direito do preso. A LEP garante nos arts. 40 e seguintes.

Como funciona isso?

A melhor forma de o preso prosperar na prisão é trabalhando, ou seja, ele trabalha de dia e pensa em fugir de noite. Mas, por que a LEP trouxe o trabalho do preso como direito e causa de remição da pena? Pela própria finalidade da pena. Vimos que a prevenção especial se dirige ao próprio preso, para evitar a re-delinqüência. Retira-se ele do convívio social e aplica-se a ele os institutos da LEP. Um deles é o trabalho.

Ele recebe salário, pode se aposentar e contribui para o INSS. Mas, quantas horas ele trabalha por dia? O art. 33 da LEP diz que a jornada não será inferior a 6 nem superior a 8 horas diárias. O primeiro ponto relevante é:

Cabe remição da pena no regime aberto?

Não, pois, no regime aberto, você vai ter que trabalhar. Se você olhar para o dispositivo do art. 126, caput, a norma que se retira é que, por exclusão, não cabe no regime aberto. E essa é a posição pacífica da doutrina. E a razão é simples: a lei não prevê.

Nós só vamos encontrar um tribunal que diz que cabe a remição no regime aberto: alguns acórdãos minoritários do TJ/RS. E por vários motivos:

1º) o regime aberto é regime de cumprimento de pena privativa de liberdade;

2º) o trabalho é obrigatório em todos os regimes;

3º) a finalidade ressocializadora da pena é da pena e não só do regime fechado ou do semi-aberto.

Além do que, não aplicar no regime aberto a remição pelo trabalho é ferir a isonomia. E os presos não estão em situações desiguais, o que justificaria um tratamento desigual. Eles estão em situações iguais, pois ambos estão sob a custódia estatal cumprindo uma pena privativa de liberdade.

Questão: quem é que vai descontar a pena? De quem é a competência para declarar a remição da pena?

É do juiz da execução. Depois que o réu já começou a cumprir pena, ele já ingressou na 3ª fase do princípio da individualização da pena, a fase executória, e lá haverá um juiz de execução para decidir qualquer questão relativa à execução da pena. É ele que vai fazer a remição, o livramento condicional, aplicar a progressão de regime, a regressão, a unificação da penas, aplicar a abolitio criminis.

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Questão: se não houver trabalho para o preso por insuficiência estatal ele fica sem remição?

A todo direito corresponde um dever. Se é direito do preso trabalhar, se ele trabalhou, é dever do Estado conceder a remição. Agora, se o Estado tem o dever de conceder a remição, tem o direito de exigir que o preso trabalhe. Mas, se não há trabalho por insuficiência estatal, ele tem direito? Uns diriam que, se ele não trabalhou, não tem direito. Outros já diriam que é direito do preso e, se ele não consegue por insuficiência administrativa, ele não pode ser penalizado. Duas correntes disputam isso:

1ª posição (Rogério Greco e Mirabete): Tem direito à remição. O preso não pode ser prejudicado pela insuficiência administrativa estatal. Se é direito do preso trabalhar e o Estado não fornece, por insuficiência, não pode o preso ser penalizado. Dessa forma, tem sim direito à remição da pena pelo trabalho.

2ª posição (César Roberto Bitencourt e Luiz Régis Prado): Dá uma interpretação não legalista. Se o preso não trabalhar, ele não tem direito à remição da pena. Somente o efetivo trabalho lhe confere o direito à remição. Fundamento: quando a LEP fala em trabalho como direito do preso, ela está estabelecendo um princípio programático, por uma norma que não é auto-aplicável, como faz a Constituição da República quando afirma que todos têm direito à saúde, trabalho, lazer, vestuário, enfim, os direitos sociais. Assim, só o efetivo trabalho confere ao preso o direito à remição da pena.

Não há uma corrente majoritária. Isso vai depender do concurso que você fizer.

Questão: hora extra é contada? Se o preso trabalhou 10 horas em determinado dia, o que vamos fazer com as duas horas a mais? Serão computadas?

Diz a doutrina (Alexandre de Moraes) que a hora extra não deve ser considerada para efeito de remição, por uma razão muito simples: a lei estipula a jornada máxima de 8 horas, não determinando a contagem de hora extra. Sendo assim, a hora extra deve ser descartada.

Questão: a fração de horas inferior à jornada mínima (somente 4 horas, por exemplo) deve ser computada?

A doutrina diz que não deve ser computada, pois a lei estabelece jornada mínima de 6 horas.

Nós não vamos achar ninguém em doutrina, por enquanto, dizendo que devem ser computadas sim a fração mínima e a hora extra. Mas, com todas as vênias, vamos discordar:

A doutrina não deve prosperar nesse sentido, pois o que é direito do preso é trabalho. Se ele trabalhou 4 horas, ninguém pode negar que ele trabalhou. Então, faz-se um banco de horas. Se, no dia seguinte, ele trabalhou a mais, 10 horas, computa-se essa hora excedente. Por que não pega as quatro horas da 3ª feira e as duas horas a mais da 4ª feira e soma-se? É função do diretor penitenciário.

Se ele trabalhou dez horas, é porque a pena cumpriu a sua finalidade, ou seja, ele quer trabalhar, quer se ressocializar. Ele trabalhou porque quer sair mais cedo para voltar ao convívio social. A finalidade da pena funcionou. Quando um instituto não funciona, todo mundo cai em cima, Agora, quando ele funciona, ninguém aplaude a homenageia.

Questão: Para cada três dias de trabalho, ele vai remir um de pena. Quantos dias de pena privativa de liberdade foram remidos aqui? Sete.

Vimos ontem o conceito de falta grave. Elas estão no art. 50 da LEP. A pergunta é: qual é a conseqüência do cometimento da falta grave além da regressão de regime? É causa de perda dos dias remidos, o que é flagrante bis in idem.

Suponhamos que ele cometeu uma falta grave. Foi pego em flagrante, no regime fechado, com telefone celular. Perde ou não perde os dias remidos. Pela lei, sim. Mas, a pergunta que gira em torno disso tudo é: a perda pelos dias remidos pela falta grave viola o princípio constitucional do direito adquirido? A cada três dias, eu adquiro o direito de remir um dia de pena privativa e liberdade. Se eu fui pego em flagrante cometendo uma falta grave, será que eu posso perder os dias remidos? Ou eu já adquiri o direito de remir todo esse tempo?

Duas correntes disputam esse tema:

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Obs.: Se a perda está no art. 127 e o direito adquirido está na Constituição, se você disser que o art. 127 viola a Constituição, ele será inconstitucional? A LEP é de 84 e a Constituição é de 88. Então, será não recepcionada ou revogada.

1ª posição (minoritária/isolada): a perda dos dias remidos pela prática de falta grave determinada pelo art. 127 da LEP viola o princípio do direito adquirido. Fundamento: o direito à remição de um dia de pena é adquirido a cada tríduo laboral. No momento da prática da falta grave, o apenado já adquiriu o direito à remição. Ademais, é o trabalho e não a decisão do juiz que confere ao preso o direito à remição. O juiz apenas declara a remição e isso fica muito claro na norma que se retira do §3º do art. 126 da LEP, que diz que a remição será declarada pelo juízo da execução.

2ª posição: a perda dos dias remidos pela falta grave não viola o princípio do direito adquirido, pois o preso não adquire o direito à remição da pena, sendo expectativa de direito.

Recentemente, a súmula vinculante no 9 do STF, por meio da qual o Supremo disse que a perda dos dias remidos não viola o direito adquirido. Portanto, o art. 127 da LEP foi perfeitamente recepcionado pela ordem constitucional de 88.

Questão: Quem cumpre medida de segurança tem direito à remição da pena?

Não, pois não é pena.

Questão: Há alguma outra causa de remição de pena além do trabalho?

Estudo. Há muitos anos trás, começou, no juízo de execução, a defesa de que a melhor forma de ressocializar o apenado é pelo estudo, pois ele aproveita o tempo ocioso que está lá, havendo atividade mental. Começou-se a pleitear a remição pelo estudo nas varas de execuções penais. Se pelo trabalho ele pode remir, pelo estudo, que é uma forma muito melhor de ressocialização, por que não poderia? Os juízos de execução se sentiam inseguros, porque a lei não prevê. Eles mandavam o MP se manifestar. E eles exigiam, por sua vez, a comprovação de aprovação no ano letivo. Isto é, exigiam que o preso passasse de ano.

A jurisprudência passou a reconhecer o estudo como causa de remição de pena. O STJ começou a reconhecer essa possibilidade. De tanto dizer isso, ele sumulou a questão na súmula 341, que diz exatamente isso:

“a freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução da pena sob o regime fechado ou semi-aberto”.

Mas, isso é aceito? No Brasil inteiro.

5. DETRAÇÃO

A detração vem no art. 42 do CP, que diz que “computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dois estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Então, a detração é uma compensação, um desconto, na pena definitiva, do tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação.

Quando a lei fala em prisão provisória, as que conhecemos são: flagrante; temporária; preventiva; pronúncia; sentença condenatória recorrível.

Nós veremos que toda e qualquer prisão provisória hoje, também chamada de prisão cautelar, só pode ser decretada ou mantida se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, elencados no art. 312:

“A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução

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criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

São dois grupos de requisitos. No primeiro grupo, nós temos requisitos cumulativos e, no segundo quadro, temos quatro requisitos alternativos.

Cumulativos Alternativos- prova da existência do crime- indícios suficientes de autoria

- garantia da ordem púbica- garantia da ordem econômica- conveniência da instrução criminal- aplicação da lei penal

Toda e qualquer prisão provisória, hoje, gira em torno desses requisitos. Os requisitos são da prisão preventiva, mas vale para todas. Cuidado, pois a utilização desses requisitos não transforma as demais prisões em prisão preventiva. Quando vamos fazer um pedido de liberdade provisória, que só vai caber na prisão em flagrante, vamos atacar a ausência desses requisitos. Quando se formula um pedido de prisão preventiva, vamos usar esses requisitos, tentando provar a presença destes.

Situação: o sujeito foi preso em flagrante pelo crime de roubo. Ficou preso durante um ano a título de flagrante. Depois desse tempo, veio a sentença penal condenatória, pena de cinco anos. A defesa apelou e o tribunal levou mais um ano para julgar o recurso. Lá no final, negou provimento ao recurso e a sentença transitou em julgado. Ele está preso em flagrante há dois anos. Se a pena foi cinco, vamos descontar esse tempo de prisão em flagrante, ou seja, dois anos. Se ele recebeu cinco anos e vai ser descontado dois, ele vai cumprir três anos.

E a prisão administrativa? Isso existe? As prisões que existem hoje são a civil e penal. Prisão civil é nos casos de alimentos e depositário infiel. Prisão penal é definitiva ou provisória. E a administrativa existe? A doutrina majoritária diz que não, pois não foi recepcionada. Mas, existe. Em algumas hipóteses: processo de expulsão no Ministério da Justiça. Até o término desse processo administrativo o acusado fica preso, mesmo após o trânsito em julgado do processo criminal. Ele não é liberado antes de acabar esse processo administrativo de expulsão. É uma prisão administrativa.

E se a pessoa ficou presa em flagrante por dois anos e a sentença condenatória é de apenas um ano? Infelizmente acontece muito isso. Coloca-se em liberdade.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (PRD)

Estão positivadas nos arts. 43 a 48 do CP. Existem alguns movimentos hoje do direito penal. Por exemplo, há um movimento do direito penal mínimo, do direito penal máximo, teoria das janelas quebradas, há um movimento do direito penal do inimigo, há, ainda, um movimento da tese abolicionista. Enfim, esses movimentos influem a doutrina, a legislação e têm desdobramentos posteriores. Vamos colocar aqui dois movimentos antagônicos: movimento do direito penal mínimo e a tese abolicionista. Para comparar, vamos colocar também o direito penal máximo.

Direito penal mínimo é aquele direto penal minimalista, orientado pelo princípio da intervenção mínima do direito penal. O Direito Penal trabalha com a restrição do maior bem que temos depois da vida, que é a liberdade. Por isso, o Direito Penal é um “mostro”, que deve intervir minimamente na vida das pessoas. Mas, como funciona isso?

O Direito Penal não é a prima ratio, é a ultima ratio, tem que ser usado como última forma de controle social. Existem várias formas de controle social e o Direito Penal é a mais severa. Então, funciona assim: quando outros ramos do direito, extra penal (civil, tributário, administrativo), não forem suficiente para proteger aquele bem jurídico tutelado ou não se mostrar suficiente para regular aquela situação concreta, só aí o Direito Penal irá entrar em ação. Então, a pergunta é: O que vocês acham de uma lei que diga assim: avançar sinal. Pena: detenção de 15 a 30 dias. Justifica? Não. Por que? Qual é o ramo de direito que protege esse bem jurídico? Administrativo. E a sanção é a pena de multa.

O que você acha de uma lei que diga que não pagar o aluguel no dia seguinte ao vencimento acarretará pena de detenção de um a três meses? Não é razoável, pois já existe ramo do direito civil que regula essa matéria. E ele prevê a multa e o despejo do imóvel.

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De forma diversa, temos o direito penal máximo, que é o contrário do mínimo. Esse movimento foi preconizado por um professor estrangeiro, que criou um movimento chamado de lei e ordem (law and order). Pelo direito penal máximo, o Direito Penal deve ser a solução para tudo, todos os problemas sociais. A intervenção deve ser máxima. Só assim se poderá construir uma sociedade fraterna, na qual se respeite os bens jurídicos sem causar lesões. As penas devem ser aumentadas, devem ser altas. Defende-se o alongamento do prazo das prisões temporárias.

À luz de tudo isso, dois professores estrangeiros, James Wilson e George Kelling, criaram uma teoria que ficou conhecida como “the broken window theory” – teoria das janelas quebradas. É uma metáfora que eles usaram para explicar o crescimento da desordem e da criminalidade. Eles falavam o seguinte: você passa na frente de um prédio, de uma fábrica, indústria ou escritório e percebe que lá existem janelas e você verifica que uma das janelas está quebrada. As pessoas, ao passarem por ali, durante um tempo, se a janela fosse mantida quebrada, iam pensar que ninguém naquela localidade se importa com uma janela quebrada. Com o passar do tempo, as pessoas iam quebrando as demais janelas, já que ninguém se importava, não havia autoridade no local. Isto é, impunidade. Trazendo isso para o Direito Penal: é coibindo os pequenos delitos que você evita delitos maiores. Aquele pequeno rapaz que hoje rouba bolsas em Copacabana, amanhã estará matando pessoas. Então, se não se conserta uma janela, daqui a pouco todas estarão quebradas. E ali, naquela localidade, com o passar do tempo, os homens de bem irão deixar aquela localidade e, em pouco tempo, toda a localidade estará entregue à criminalidade e à desordem. Essa teoria é um desdobramento do direto penal máximo.

Isso é uma grande besteira. Não é porque o cara, hoje, pratica um pequeno delito que ele estará amanhã matando.

Por fim, há a tese abolicionista, de um professor holandês. Ele fala que a pena faliu na sua missão social. O sistema carcerário não recupera ninguém, pois há um amontoado de lixo humano. Sendo assim, vamos abolir tudo e “explodir” o sistema carcerário e, a partir de agora, não se imporá mais pena privativa de liberdade.

Vejam que são movimentos extremados. Qual é o movimento que, hoje, doutrina e jurisprudência abraçam? Direito Penal mínimo. Recomenda-se o livro “Direito Penal do Equilíbrio” de Rogério Greco.

Nós temos dois abismos, teses radicais. Será que eu posso construir uma ponte entre os dois abismos e achar um caminho no meio desses dois abismos radicais? Sim. Esse caminho foi o fenômeno da despenalização. Ela se encontra exatamente entre um e outro. Se repararmos bem, Francisco Muñoz Conde fala que concorda que a prisão faliu na sua missão social, mas é impensável, hoje, a vida sem a pena privativa de liberdade. Assim, essa idéia intermediária é um fenômeno mundial, pois todos sabemos que o cárcere é, hoje, um amontoado de lixo humano que não recupera ninguém. E aí, tudo começou no Código Penal da Rússia de 1926, arts. 20 e 30. Lá, foi a primeira manifestação da despenalização, quando se trouxe uma pena de prestação de serviços à comunidade. E aí essa idéia passou pela Itália, pela Alemanha, Portugal e, com o passar do tempo, chegou ao Brasil. Onde se manifestou? Na reforma de 84 pela Lei 7.209/84, com a criação das chamadas penas “alternativas”, ou seja, eram alternativas à pena de prisão.

Mas, pela expressão “despenalização”, tem-se a idéia que, com esse fenômeno, não haveria mais pena. Mas, tem sim. O que ocorre é que continuará havendo pena para determinados crimes, mas, em determinados crimes, essa pena, como retribuição estatal, é uma pena mais suave. Então, a despenalização consiste na resposta estatal por meio de uma pena de forma suavizada. Continua sendo pena, só que mais suave. A finalidade é evitar os males que o cárcere pode causar no ser humano. E isso tudo faz com que as chances do condenado de ressocialização e reinserção no convívio social sejam maiores.

E como funciona isso? Como se aplica essa despenalização? Há um autor chamado Luiz Flávio Gomes que, uma vez, para manifestar a sua intenção sobre a despenalização, fez a seguinte classificação de crimes, indicando a sanção cabível: existem crimes de bagatela; de menor potencial ofensivo; de médio potencial ofensivo; de grave potencial ofensivo; e os hediondos. Qual seria a conseqüência e como se manifestaria a despenalização aqui? Nos crimes de bagatela não há crime e, consequentemente, não tem pena. Nos crimes de menor e médio potencial ofensivo, em regra, não há violência ou grave ameaça contra pessoa. Nestes, o juiz deve se esforçar ao máximo para evitar a pena de prisão. Ele deve evitar o cárcere, aplicando uma pena restritiva de direitos, pois aquela pessoa, em tese é recuperável. Agora, nos crimes de grave potencial ofensivo e hediondos, nos quais há, em regra, violência ou grave ameaça contra pessoa, recomenda-se o cárcere. São pessoas, em tese, irrecuperáveis. A despenalização atuou, portanto, nos crimes de menor e médio potencial ofensivo.

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De 1984 a 2006, a despenalização vem se manifestando cada vez mais na lei brasileira e ganhando mais adeptos em doutrina e jurisprudência. O último adepto que ela ganhou foi o legislador de 2006, ao criar a nova Lei de Drogas. A pena prevista para o uso de drogas na lei antiga era de seis meses a dois anos de prisão. O traficante deve ter tratamento diferenciado do usuário? Claro que sim. A nova lei de drogas trouxe para o tráfico uma pena de cinco a quinze anos e, para o usuário, trouxe a advertência sobre os efeitos das drogas; serviços à comunidade; freqüência a curso de ensino formal.

E se o usuário não cumprir essas penas?

Não existem outras penas. O que existem são instrumentos de coerção para fazê-lo cumprir essas penas: admoestação verbal e multa. Então, o máximo que pode acontecer com um usuário de drogas é pagar uma multa. Ele não pode mais ser preso. Conseqüência: não se tem mais ordem de HC para usuário de drogas, pois ele não pode mais ser preso.

Em Portugal, não existe mais contravenções. Lá eles têm crimes e infrações de mera ordenação social. Lá, o uso de drogas não é crime, é uma infração de mera ordenação social, sendo a sanção prevista a coima (multa). No Brasil, coincidência ou não, o modelo é o português. A diferença é que, lá em Portugal, é pena e aqui é instrumento de coerção para fazer o maconheiro cumprir a pena.

Questão: nessa nova lei de drogas, o que houve com o uso foi a despenalização, a descriminalização ou foi a legalização?

Diferenças entre despenalização, descriminalização e a chamada legalização:

Na despenalização, aquela conduta continua sendo criminosa e continua havendo pena. Entretanto, essa pena, como resposta penal estatal, é uma pena suavizada, mais branda.

Na descriminalização, a conduta deixa de ser crime, deixa de ser uma infração penal, mas continua sendo uma infração extra-penal, que viola o ordenamento jurídico brasileiro. Exemplo recente: adultério. A lei 11.105/06 revogou o adultério. Ele não é crime, mas é infração civil – violação de um dos deveres do casamento.

Na legalização, a conduta passa a ser legal, passa a estar conformada ao ordenamento jurídico como um todo. Deixou de ser infração penal, deixou de ser infração civil, tributária, administrativa etc.

Em relação ao uso de drogas, o que houve foi uma despenalização e quem disse isso foi o STF. Flávio Gomes disse que é uma infração sui generis. Mas, a doutrina já traz expressões mais novas e diversas. Se perguntarem numa prova qual foi o fenômeno que influenciou o uso de drogas na nova lei, de trazer essas penas mais brandas e suaves, nós podemos responder que foi o fenômeno da despenalização e vamos dizer que a doutrina moderna dá outro nome para isso, mais adequado, inclusive. Rogério Greco fala em descarcerização, ou seja, para evitar o cárcere. Por sua vez, Souza Nucci fala em desprisionalização.

Questão: Qual é a natureza jurídica das penas restritivas de direito?

“sanções penais autônomas e substitutivas”.

Será que o juiz pode aplicar direto uma pena restritiva de direitos ou tem que aplicar uma pena privativa de liberdade antes?

Em primeiro lugar, o juiz vai aplicar sempre a pena privativa de liberdade, para ver se vai ter prescrição retroativa, superveniente etc. Depois, ele olha para os requisitos da pena restritiva de direitos. Se estiverem todos presentes, ele substitui a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Por isso que se diz que elas são “sanções penais autônomas e substitutivas”.

Requisitos para a substituição (art. 44, CP)

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

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I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa / ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

I – aplicada a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não ter violência ou grave ameaça contra a pessoa;

Vamos colocar uma barra (/) depois da palavra “pessoa”: / ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. Notem que temos duas normas nesse inciso. A primeira se refere ao crime doloso e a segunda refere-se ao culposo. Sendo culposo, não há limite para a pena aplicada.

Ex.: um sujeito perdeu a direção e matou 40 pessoas que estavam num ponto de ônibus na Presidente Vargas. Pode substituir.

II – réu não reincidente em crime doloso.

O que é reincidência em crime doloso? Primeiro crime doloso, com sentença condenatória transitada em julgado, com prática de novo crime doloso.

Mas, há alguma hipótese na qual, mesmo reincidente em crime doloso, ele possa obter a substituição? Há. Vejam o §3º, que fala que o juiz pode substituir se for socialmente recomendável.

III – circunstâncias judiciais.

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1. PRD – QUESTÕES RELEVANTES

Questões relevantes que virão nas próximas provas que estão nos informativos do STJ.

1º ponto relevante: substituição da PPL por PRD no crime de tráfico de drogas. Cabe?

Vamos relembrar os requisitos para a substituição, que estão no art. 44, incisos I, II e III.

Inciso I: se o crime for doloso, a pena aplicada na sentença não pode ser superior a 4 anos e, além disso, o crime não pode ter violência ou grave ameaça a pessoa. Se for crime culposo, não há restrição em razão da pena aplicada.

Inciso II: não reincidência do agente em crime doloso.

Inciso III: circunstancias judiciais.

Então, cabe a substituição de PPL por PRD no crime de tráfico de drogas?

Na lei antiga, 6.368/76, a pena para o tráfico era de 3 a 15 anos. Na nova lei, 11.343/06, a pena é de 5 a 15 anos. Não se esqueçam que esse crime é equiparado a hediondo. Como o STJ se manifestava sobre o tema (antes do HC 82959)? Não é possível a substituição no crime de tráfico, pois o crime de tráfico é equiparado a hediondo e, justamente por isso, o regime é integralmente fechado. Há plena incompatibilidade entre o regime integralmente fechado e a PRD.

De outro lado, a doutrina quase toda (com exceção de Mirabele e Capez) – César Bittencourt, Luiz Regis Prado, Greco, Francisco de Assis Toledo, Luiz Flávio Gomes, Damásio e René Dotti – diziam que é possível a substituição nos crimes hediondos, por três fundamentos:

1º) regime de cumprimento de pena é próprio de PPL. Se houver a sua substituição por PRD, não há mais que se falar em regime de cumprimento, uma vez que PRD não admite regime de cumprimento. Então, você fala em regime em PPL. Se eu estou em PRD, se falo em substituir, não tem mais que se falar em regime. Na PRD não existe regime fechado, semi-aberto e aberto. PRD é PRD e ponto final.

2º) a lei de crimes hediondos não veda a suspensão. Não há requisito negativo.

3º) o art. 44 do CP, que traz os requisitos para a substituição, foi alterado pela Lei 9.714/98, e o legislador também não fez vedação expressa. Portanto, nem o CP e nem a Lei de crimes hediondos veda a substituição.

Um belo dia, em 2005, o STF foi chamado a se manifestar sobre o tema. Chegou um processo que versava sobre o crime de tráfico de drogas. Ele era primário, bons antecedentes e resolveu traficar. Se tudo for favorável, a pena mínima dele seria de 3 anos. Então, está satisfeito o inciso I, pois não tem violência ou ameaça a pessoa. O segundo requisito é também favorável, pois ele é primário. Sendo assim, pode substituir. Então, o STF, no informativo 429, inovou na jurisprudência e permitiu a substituição da PPL por PRD no crime de tráfico, adotando a posição da segunda corrente.

Esse julgamento foi em 27/09/2005. De lá para cá, começou-se a dizer que, como o STF permitiu, agora pode substituir. E o STJ se viu obrigado a mudar sua jurisprudência, ficando pacificada a questão.

O tempo passou e aconteceu o seguinte: ocorreu o advento da nova lei de drogas, com pena mínima de 5 anos para o tráfico. Pergunta-se: é possível a substituição?

Olhando para o primeiro requisito, se a pena mínima parte de 5, por esse requisito não daria para substituir. Mas, essa PPL é a aplicada ou a cominada? É a aplicada na sentença. Então, essa pena pode ficar abaixo de 5 anos. Por exemplo, a tentativa diminui de 1/3 a 2/3. a pena cairia para 3 anos e 4 meses. Já atendeu ao primeiro requisito. Acontece que é muito difícil vermos na prática uma tentativa de tráfico. Mas, existe, na própria lei de drogas, uma causa de diminuição de pena, no art. 33, §4º:

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§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Isso está sendo aplicado na prática. De que forma? Os dois primeiros requisitos. Como provo que o sujeito é primário e de bons antecedentes? Basta puxar a FAC. Como se provam os demais requisitos? Não dá. Como vou provar que a pessoa não integra organização criminosa? Isso é prova de fato negativo. Sendo assim, in dúbio pro reo, inverte-se o ônus da prova, competindo à acusação provar isso. Se não provar, estão os requisitos presentes e o juiz diminui a pena. Se diminui a pena, no tráfico transnacional, a pena gira em torno de 1 ano, 11 meses e 12 dias.

Atendeu o requisito do inciso I. Posso substituir? Pelo inciso I, posso, mas o próprio §4º veda a substituição. Então, pela pena, eu até poderia, mas não posso porque a própria lei de drogas veda expressamente essa substituição.

Então, na nova lei de drogas, não pode substituir, por conta de sua redação expressa.

A pergunta é: é possível, hoje, a substituição de PPL por PRD no crime de tráfico?

O crime se considera praticado no momento da ação ou omissão, com base na teoria da atividade (art. 4º, CP). Portanto, quem praticou o crime na vigência da lei antiga, momento no qual poderia substituir, embora seja condenado na vigência da nova lei, pode ter a substituição? Sim, com base no princípio da irretroatividade da lei penal mais severa – nullun crimen nulla pena sine lege praevia.

Então, se o crime foi praticado na vigência da lei antiga, pode substituir. E o STJ disse isso no informativo 358, 6ª Turma, no qual publicou-se a Ordem de HC 83254. Vejam as palavras: em fato anterior à vigência da Lei 11.343, uma vez atendidos os requisitos dispostos no art. 44 do CP, é possível a substituição da PPl por PRD, mesmo em crime de tráfico de entorpecente.

O que corroborou toda essa tese foi a declaração de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, que já tratamos.

Além de tudo isso, lei penal mais benéfica retroage, aplicando-se. Na antiga Lei de drogas, havia causa de diminuição de pena, como há na nova? Não. No que toca à diminuição de pena do §4º, essa nova lei é mais benéfica? Sim. Assim, no que toca à diminuição, pode retroagir para alcançar fatos praticados na vigência da lei anterior? Pode, pois lei penal mais benéfica retroage. Assim, eu posso ter no crime de tráfico praticado na lei antiga, a aplicação da causa de diminuição prevista na nova lei. Eu posso pegar a pena da lei antiga, 3 anos, e aplicar a diminuição da nova lei, por ser ela uma nova lei mais benéfica, que retroage para alcançar fatos praticados antes do período de vigência.

Vejam que esse art. 33, §4º é misto. É uma novatio legis in mellius e in pejus. É in pejus no que toca à vedação de substituição, mas é in mellius no que toca à diminuição.

STJ disse isso no informativo 350, onde foi julgada a Ordem de HC 97038. prestem atenção nas palavras usadas no voto: trata-se de paciente primária, de bons antecedentes, que não está envolvida em atividade criminosa nem tampouco com organização marginal. Foi condenada por crime de tráfico praticado sob a égide da Lei 6368. A Turma entendeu que se aplica benesse do art. 33, §4º, em atenção ao princípio de que a lei penal retroagirá para beneficiar o réu, por força do art. 5º, XL, da CRFB.

Isso vai vir em prova!

2. ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Vamos ao art. 43 do CP:

Art. 43 - As penas restritivas de direitos são:

I - prestação pecuniária;

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II - perda de bens e valores;

III - (VETADO)

IV - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

V - interdição temporária de direitos;

VI - limitação de fim de semana.

2.1. Prestação pecuniária

Vamos combinar esse inciso com o art. 45, §§ 1º e 2º. Lá estão os destinatários. É uma recomposição, uma forma de compensação. Vai para a vítima:

§ 1º - A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

§ 2º - No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

É uma indenização para a vítima e, depois, sendo ajuizada ação de conhecimento na vara cível, o valor da condenação vai ser abatido para evitar o enriquecimento ilícito da vítima.

A pergunta relevante é: qual a diferença entre essa PRD e a pena de multa?

A semelhança é que elas são penas. A diferença está ligada ao destinatário, pois a pena de multa vai para o fundo penitenciário do Estado, ao passo que a prestação pecuniária vai para a vítima, seus dependentes ou as entidades acima descritas. Outra semelhança é que ambas são aferíveis em salários mínimos.

Vamos à vida como ela é: No Brasil, quem fica preso é pobre. Rico não fica preso. O pobre não tem dinheiro para pagar e não vai prestar essa prestação pecuniária. Tem alternativa? Sim. O art. 45, §2º dispõe que a prestação pode ser de outra natureza.

Em primeiro lugar, o beneficiário é a vítima. É uma outra prestação que não seja pagamento em dinheiro. Se o agente for pintor, por exemplo, ele pode pintar a parede da casa da vítima. Se for taxista, pode se comprometer a levar a pessoa todo dia para o trabalho durante três meses.

Questão relevante: isso pode consistir em alguma prestação que não tenha previsão na lei ou na Constituição? Raciocinem: nullum crimen nulla pena sine lege. Abram a Constituição no art. 5º, XLVI e XLVII:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestação social alternativa;e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

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b) de caráter perpétuo;c) de trabalhos forçados;d) de banimento;e) cruéis;

Essa prestação de outra natureza aparece nesse inciso? Não. A proposição é: essa prestação de outra natureza é constitucional? A questão tem que ser resolvida à luz do princípio da legalidade dos crimes e das penas. Duas correntes sustentam o tema:

1ª corrente (Luiz Régis Prado): sustenta que essa prestação de outra natureza é inconstitucional, pois ela não está prevista no rol elencado pelo art. 5º, XLVI da CF/88.

2ª corrente (Maurício Antônio Ribeiro Lopes): essa prestação de outra natureza é constitucional. O fundamento é o mesmo: art. 5º, XLVI. Embora a prestação de outra natureza não esteja positivada no rol, o inciso XLVI usou uma interpretação analógica na expressão “entre outras”, estando englobada essa prestação. O segundo argumento é: o inciso seguinte, o XLVII, que traz a vedação de algumas penas, não proibiu essa prestação de outra natureza. Então, por isso ela é perfeitamente constitucional.

E a jurisprudência? Aplica perfeitamente essa prestação de outra natureza.

Vamos agora a uma coisa chamada cesta básica. Não há no inciso XLVI. Ela é constitucional? O que predomina é no sentido da constitucionalidade, sob o fundamento de ser a prestação de outra natureza do art. 45, §2º.

Nosso legislador, idiota, escreveu “pena de cesta básica” na Lei de repressão à violência doméstica contra a mulher (Lei 11.340/06), no art. 17, vedando-a.

2.2. Perda de bens e valores

Qual é a diferença entre essa perda de bens e valores e o art. 91, II, b, do CP?

O art. 91, II, b, trata da perda das vantagens auferidas pelo crime. No caso do art. 43, II, são bens pessoais, que não foram obtidos com a prática do delito. Bittencourt diz que isso é odioso confisco. Agora, tem uma segunda diferença, no que tange à natureza jurídica. O art. 91, II, b, é efeito da condenação, ao passo que o 43, II, é uma pena.

2.3. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

É a campeã, pois é a mais aplicada na prática. Porque quem vai preso no Brasil é pobre e pobre não pode pagar. O único bem que o pobre tem é o nome. Assim, o que ele pode fazer é prestar serviços à comunidade. Vamos combinar o art. 43, IV, com o art. 46 e parágrafos:

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

Só em pena acima de seis meses. Abaixo de seis meses pode substituir? Pela lei não. Mas, vejam: qual a razão disso? Nenhuma. Se acima de seis meses eu sofri uma pena, PPL, se acima de seis meses eu posso substituir, por que não poderia abaixo de seis meses? Se eu posso substituir pelo mais, não poderia pelo menos? Quem pode o mais, pode o menos. É a teoria dos poderes implícitos. Dessa forma, a jurisprudência e a doutrina criticam isso e dizem que também nas condenações abaixo de seis meses é cabível a substituição.

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E como funciona isso? Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado (art. 46, §1º). Agora, vejam essa situação: o cara trabalha o dia inteiro. Como que ele vai cumprir esses serviços comunitários? Na verdade, ele tem que cumprir a pena e não vai dar tempo de trabalhar. O preso tem que optar: ou cumpre a pena, ou trabalha. Ele tem que adequar o horário de trabalho à prestação dos serviços. Se ele trabalha até as 18 h, ele presta serviços das 19 às 21.

Assim, a medida é não violar a dignidade da pessoa humana e não privar o apenado do seu trabalho diário, que garante a subsistência.

2.4. Interdição temporária de direitos

Vamos combinar com o art. 47: as penas de interdição de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

IV - proibição de freqüentar determinados lugares.

Qual é a relevância disso? O sujeito fica privado de alguns direitos. O que é importante saber? Na LEP, no art. 154, vamos ver que, nas hipóteses desse art. 47, incisos II e III, o juiz de execução determinará a apreensão dos documentos que possibilitam o exercício do direito interditado (OAB, CRM, CREA). Mandado de busca e apreensão desses documentos para que ele fique impedido de exercer aquela profissão.

2.5. Limitação de fins de semana

Vamos combinar com o art. 48 do CP: A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Durante a permanecia, são ministrados cursos ou palestras ou atribuídas atividades educativas. Isso aqui, infelizmente perdeu a razão de ser. Ninguém vai cumprir isso. Até existe casa de albergado, mas não tem curso, palestra. Eles dormem o dia todo.

3. DURAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

A resposta está no art. 55 do CP: As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.

4. CONVERSÃO DA PRD EM PPL

A PRD é a manifestação do movimento da despenalização, que consiste numa resposta penal estatal mais suave. Então, é uma chance a quem praticou um crime. Sendo uma chance, o apenado tem que ficar “no sapatinho”. Pisou na bola, já era. Não tem segunda chance.

Na sentença penal, o juiz sempre aplica a PPL. Depois, ele substitui a PPL por PRD. Aí vem o art. 44, §4º, do CP, com a seguinte redação:

§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a

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executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

A PRD pode ser convertida em PPL. Notem que os caminhos são diferentes. Da PPL para a PRD é substituição e da PRD para a PPL é conversão.

A conversão ocorre quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Isso se aplica às PRDs dos incisos IV, V e VI. Nos incisos I e II não ocorre a conversão porque não há restrição, bastando pagar o valor.

Então, vamos supor: o sujeito está cumprindo a PRD e, nos últimos dois meses, não vai à entidade beneficente para cumprir seu trabalho. Neste caso, converte-se. Digamos que a pena dele foi de dois anos. Substituindo, irá cumprir uma PRD de 2 anos. Ele cumpriu 1 ano e 10 meses. Pisou na bola e converteu em PPL. Vai cumprir quanto tempo de PPL? Nessa conversão tem ou não a chamada detração? O que ele já cumpriu vai ser descontado?

Naturalmente sim. Se assim não fosse, ele estaria cumprindo a pena duas vezes. Antes da reforma, ele cumpria tudo e isso é cumprir duas vezes.

Mas, devemos alertar para o fato de: no §4º, depois da palavra “imposta”: “respeitado o saldo mínimo de trinta dias”. Então, em qualquer hipótese, ele vai ter que cumprir, no mínimo, 30 dias de PPL.

E como se aplica isso? Da seguinte forma: falta cumprir dois meses. Vai cumprir dois meses, 60 dias. Agora, vamos supor que ele cumpriu 1 ano e 11 meses e 20 dias de PRD. Faltando 10 dias, ele descumpriu a restrição imposta. Converte em PPL. Vem a lei e fala que deve ser respeitado o saldo mínimo de 30 dias. Então, ele vai cumprir 20 dias a mais de pena.

Digamos que A e B praticaram o mesmo crime. O juiz individualizou a pena. Receberam a mesma pena. Faltavam 10 dias para terminar a pena de A, ao passo que, para B, faltavam 30 dias. Ambos pisaram na bola e tiveram a conversão. B vai cumprir 30 dias, pois faltam 30 dias para ele. Já A vai cumprir 30 dias também. Por que? As situações são desiguais e estão tendo o mesmo tratamento.

Há, portanto, críticas isoladas da doutrina no sentido de que esse saldo mínimo viola o princípio da isonomia. Essa é a posição de Luiz Flávio Gomes.

PENA DE MULTA

Está prevista no art. 49 do CP:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

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1. CONCEITO

Rogério Greco: “a multa é uma das três modalidades de penas cominadas pelo Código Penal e consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa”.

Então, essa multa é pena autônoma. Mas, essa multa, além de ser pena autônoma, pode substituir a PPL. O juiz, depois de aplicar a PPL, pode substituí-la por multa e não é a prestação pecuniária (PRD) é pena de multa. Vejam o art. 44, §2º do CP:

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Comparem isso com o art. 60, §2º:

§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.

Ambos tratam de substituição de PPL por multa. O art. 44, §2º, fala em condenações menores ou iguais a 1 ano. Nas maiores de um ano, pode também substituir por multa.

O Direito não tolera antinomias. Há antinomia aqui? Pelo art. 44, eu posso substituir pela multa sendo abaixo ou acima de 1 ano. Pelo art. 60, §2º, só abaixo de 6 meses. Há uma antinomia. E ela pode ser resolvida por três critérios:

a) hierárquico;

b) especialidade;

c) cronológico.

Não podemos aqui aplicar o critério da hierarquia, pois ambos os dispositivo encontram-se no CP. Também não podemos aplicar a especialidade, pois ambas são normas gerais. Sobrou, portanto, o critério cronológico. O art. 60, §2º, tem redação dada pela Lei 7.209/84, que é foi reforma da Parte Geral do CP. O art. 44, §2º tem redação dada pela Lei 9714/98. Então, a norma que você retira do art. 44, §2º, é posterior à do art. 60, §2º. E é mais benéfica. Então, conclusão da doutrina: por ser posterior e mais benéfica, o art. 44, §2º revogou tacitamente o §2º do art. 60.

2. SISTEMA DE COMINAÇÃO DA PENA DE MULTA

O Brasil adotou o sistema do dias-multa. É muito fácil, basta saber multiplicar e somar. Aqui você vai dar dois passos e ambos estão previstos no CP. Vamos ao art. 49, para acharmos a quantidade de dias-multa:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Então, temos um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias-multa. Agora, como vamos encontrar isso? O número de dias-multa é aplicado de acordo com a fixação da pena privativa de liberdade. Na fixação da PPL, temos a primeira fase, onde achamos a pena base, com fundamento no art. 59 do CP. Depois, na segunda fase, achamos a chamada pena provisória, fazendo incidir as agravantes e atenuantes. Depois, na terceira fase, achamos a pena definitiva, fazendo incidir as causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes). O juiz fixa a PPL e mantém a pena de multa de acordo com aquele parâmetro, isto e, de forma proporcional. Isto é, se a PPL ficou no mínimo legal, a pena de multa será também fixada no mínimo legal.

Ex.: furto. Pena de 1 a 4 anos. Se tudo for favorável, a pena será de 1 ano. Não pode o juiz, na sentença, aplicar a PPL de 1 ano e 200 dias-multa, pois não for proporcional.

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Digamos que foi atribuída a quantidade de 10 dias-multa. O primeiro passo foi dado. O segundo passo é o valor de cada dia-multa. Isso vem no art. 49, §1º, que diz que:

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

Então, nesse segundo passo, o juiz acha o valor de cada dia-multa. Temos parâmetros mínimo e máximo de novo. Não pode ser menor do que um trigésimo do salário mínimo em vigor na data do fato (teoria da atividade) nem cinco vezes maior.

Como que o juiz vai encontrar o valor do dia-multa?

Se, para achar o número de dias-multa o critério é a quantidade de PPL aplicada na forma do art. 68, acompanhado proporcionalmente, qual é o critério para achar o valor de cada dia-multa? Está no art. 60, caput: Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

Agora, vejam o §1º:

A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

Então, o juiz achou o número de dias e, depois, o valor de cada dia-multa. Tem que levar em conta a situação econômica do réu. Vamos colocar um réu chamado Roberto Marinho. A pena para ele seria de 5 vezes o salário mínimo. Isso dá R$ 2.075. Multiplica por 10 e dá R$ 20.750. Essa é a pena de multa. Mas, isso para o Roberto Marinho não é nada. Não tem problema. Diz o art. 60, §1º que a multa, se for ineficaz, pode ser aumentada até o triplo. Dá R$ 62.250. Já é alguma coisa para ele, ainda que pouco.

3. EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA

A pena de multa é dívida tributária ou dívida não tributária? É não tributária. Mas, como se dá a execução das recitas públicas, tributárias ou não tributárias? Por execução fiscal. Sendo assim, vamos à Lei de execução fiscal, Lei 6.830/80. Vamos ao art. 4º:

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I - o devedor;

II - o fiador;

III - o espólio;

IV - a massa;

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI - os sucessores a qualquer título.

Então, o procedimento a ser adotado se o preso não pagar multa é a execução fiscal. Mas, quem vai preso no Brasil é pobre e pobre não tem dinheiro. Ele não vai pagara multa. A multa vai ser inscrita em dívida ativa, sendo expedida uma CTA (certidão de dívida ativa) e ele vai ser notificado para pagar. Ele não vai pagar e, não pagando, execução fiscal. Então, a multa é executada na forma do procedimento específico da Lei de Execução Fiscal.

Mas, nem sempre foi assim. Vamos ao art. 51 do CP:

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Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Antes da reforma do art. 51, pela Lei 9268/96, a redação era de que a multa não paga era convertida em PPL. Então, ele tinha que se virar, pagando a multa, sob pena de ir preso. Depois, veio essa lei e alterou o art. 51. Agora, a multa é dívida de valor. Então, vai ser executada. A partir dessa lei, a multa não paga não pode mais ser convertida em PPL.

A divergência é: de quem é a legitimidade para a execução dessa pena de multa? Quem figurará no pólo ativo da ação de execução? Fazenda Pública ou Ministério Público, como titular da ação penal? Duas correntes disputam esse tema:

1ª corrente (Damásio de Jesus, Luiz Flávio Gomes e STJ): Fazenda Pública, por intermédio de sua Procuradoria, de acordo com o procedimento da LEF. Fundamento: a Lei 9268/96, ao conferir nova redação ao art. 51 do CP, conferiu à multa a natureza civil, uma vez que passou a ser considerada dívida de valor.

2ª corrente (Bittencourt, Greco, Nucci): a legitimidade continua sendo do Ministério Público, no juízo da execução penal, de acordo com as normas da LEP. Fundamento: a multa continua tendo natureza de sanção penal.

Bittencourt tem um fundamento muito bom: é do MP, pois, muito embora o art. 51 tenha sido alterado, o legislador não alterou o art. 164 da LEP.

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MEDIDA DE SEGURANÇA

O tema é curto e a sua exigência em concurso não é tão intensa. Por isso, iremos nos prender aos pontos mais relevantes para as provas.

1. NATUREZA JURÍDICA

Ela é uma espécie de sanção penal, ao lado da pena.

2. CONCEITO

Medida de segurança é uma resposta penal do Estado destinada à cura ou tratamento da pessoa que tenha praticado um fato típico e ilícito, porém, sem ter culpabilidade. Ou seja, o inimputável, pelo critério biopsicológico.

No momento da aplicação da medida de segurança, o inimputável é absolvido e a ele é imposta a medida de segurança.

Obs.: Damásio, Dotti, Delmanto, Mirabette, dizem que a culpabilidade não integra o crime porque, quando a lei exclui a ilicitude, ela diz que não há crime. Se, excluindo a ilicitude, não há crime, é porque a ilicitude é elemento do crime. Quando a lei quer excluir a culpabilidade (art. 26), não fala que não há crime, fala que é isento de pena. Por isso que eles dizem que a culpabilidade não integra o crime. Se ela fosse elemento do crime, a lei, ao excluir a culpabilidade, também, deveria excluir o crime. E não o fez.

Esse argumento não prospera, porém.

3. DESTINATÁRIO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

É certo falarmos que o destinatário da medida de segurança é o inimputável? É certo até a página 2. É só colocarmos um pequeno detalhe que a questão ganha contornos de erro. Isso porque, quando se fala inimputável, estamos sendo genéricos, pois há duas inimputabilidades.

Crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. Welzel dizia que a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade convertem a conduta humana em crime. Então, como fazemos para saber se uma conduta configura ou não crime? O fato típico e a ilicitude estão no fato, ao passo que a culpabilidade está no agente.

Então, para que haja o fato típico, temos que ter, em primeiro lugar, uma conduta, que pode ser dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, essa conduta tem que gerar um resultado e deve haver um elo entre a conduta e o resultado, para que possamos afirmar que aquela conduta foi a causa daquele resultado, elo este que se chama nexo de causalidade.

Entretanto, essa conduta, que gera um resultado por um nexo causal, tem que ter duas coisas: a tipicidade formal, que é a adequação perfeita entre a conduta que eu pratico e a conduta descrita em lei abstratamente, e a tipicidade material, que é uma lesão significante ao bem jurídico. Esse fato típico, o tipo penal é indício da ilicitude. Depois que você conclui pela ilicitude, você tem analisar a culpabilidade. Quando você analisa o fato típico e a ilicitude, quando vai olhar a culpabilidade, você volta seus olhos para o agente e se pergunta: esse agente que praticou aquele fato típico e ilícito tem culpabilidade?

A resposta a essa pergunta passa por três elementos. No Brasil, ou a culpabilidade se forma, ou ela não se forma. Na Alemanha, ela pode se formar e depois ser excluída. Aqui não. Ou ela se forma e há crime, ou ela não se forma e não há crime. Os elementos da culpabilidade são:

1) imputabilidade;

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2) potencial consciência da ilicitude;

3) exigibilidade de conduta diversa.

Quando falamos de medida de segurança, quem é o destinatário? Cada elemento da culpabilidade tem sua própria causa de exclusão. Vamos prender nossas atenções ao elemento imputabilidade e é aqui que vamos saber quem é o destinatário da medida de segurança.

Imputabilidade é a capacidade de poder responder pelo crime praticado. É a tradução, mais do que equivocada, da expressão alemã “atribuibilidade”. Então, vem daí. Vejam que a expressão é muito mais apropriada.

A imputabilidade é a atribuibilidade, a possibilidade de se atribuir àquela pessoa a responsabilidade penal por ter praticado um fato típico e ilícito.

Quem não é imputável é o inimputável. Os dois critérios que o Brasil adotou de inimputabilidade são: critério biológico e critério biopsicológico. Pelo critério biológico, o inimputável é o menor de 18 anos (art. 27 do CP). Os menores de 18 anos ficam sujeitos à legislação especial, que é a Lei 8.69/90, que instituiu o ECA. Pelo critério biopsicológico, o inimputável é, de acordo com o art. 26 do CP:

(...) o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Então, é o doente mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou de desenvolvimento mental retardado.

O menor de 18 anos e o doente mental praticam crime? Não.

Menor de 18 anos tem culpabilidade? O que falta ao menor de 18 anos? Culpabilidade. Então, não pratica crime, só porque não tem imputabilidade, elemento da culpabilidade, que é o terceiro elemento do conceito analítico de crime. Só por isso ele não pratica crime.

Doente mental também, não tem imputabilidade, não tem culpabilidade e, assim, também não pratica crime. Mas, o doente mental fica internado, o juiz aplica medida de segurança. Mas, não pratica crime, pois não tem culpabilidade.

A pergunta é: essas pessoas recebem o que? Elas não podem receber pena, pois a pena é a conseqüência da prática de um crime. Os inimputáveis, se não praticam crimes, não podem receber penas. Mas, podem receber sanções penais estatais como resposta pelo ato que praticaram? Sim, mas não é pena. Os menores de 18 anos recebem medida sócio-educativa, ao passo que os doentes mentais recebem medida de segurança.

Então, o destinatário da medida de segurança é o inimputável pelo critério biopsicológico, pois, o inimputável pelo critério biológico recebe medida sócio-educativa.

Agora, a questão é: e aquele cara lá no art. 26, p. único?

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

No art. 26, caput, a lei fala que era “inteiramente incapaz”. Se a incapacidade era inteira, não tinha nenhuma capacidade. Já o p. único fala que não era “inteiramente capaz”. Portanto, ele não tinha capacidade plena, mas também não era vazio de capacidade. Alguma ele tinha. É o chamado semi-imputável. Ele recebe pena ou medida de segurança?

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4. SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Se o cara é imputável, eu aplico pena. Se, ao contrário, ele é inimputável pelo critério biopsicológico, eu aplico a medida de segurança. E o semi-imputável? Será que ele pode cumprir uma e depois outra?

Não. Antes da reforma de 84, isto é, lá na redação originária de 1940, vigorava um sistema chamado de sistema do duplo binário. Hoje, coma reforma, o sistema é vicariante. Pelo duplo binário, o semi-imputável, recebia uma pena e uma medida de segurança. Então, ele cumpria uma e depois cumpria a outra. Você tinha duas sanções penais sendo aplicadas em razão de um único fato. Isso é, flagrantemente, incidência em bis in idem. Sensível a esse flagrante, o legislador reformador – reforma esta capitaneada Francisco de Assis Toledo – passou a adotar o sistema vicariante. Por esse sistema, a pessoa só pode cumprir ou uma pena ou a medida de segurança. Jamais as duas juntas.

Assim, o imputável recebe pena, o inimputável pelo critério biológico recebe medida sócio-educativa e o inimputável pelo critério biopsicológico recebe uma medida de segurança. E o semi-imputável? Ele vai receber uma pena ou uma medida de segurança, a depender da necessidade do agente de acordo com as suas condições pessoais. E isso fica muito claro lá no art. 98 do CP:

Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.

Ou você vai substituir aquela pena pela medida ou o juiz, se entender que, de cara, é necessário um tratamento curativo, aplica só o tratamento e não aplica a pena.

5. DIFERENÇAS ENTRE PENA E MEDIDA DE SEGURANÇA

1ª) em relação ao destinatário.

A pena é destinada ao imputável, ao passo que a medida de segurança é destinada ao inimputável pelo critério biopsicológico.

2ª) em relação ao caráter / finalidade.

O caráter da pena é retributivo e preventivo. A finalidade da medida de segurança é tão somente preventiva, já que o tratamento visa a que o agente não volte a delinqüir.

3ª) ligada ao fundamento.

O fundamento da pena é a culpabilidade, ao passo que o fundamento da medida de segurança é a periculosidade. O doente mental é um ser perigoso. Alguns realmente não são, mas o doente mental que pratica crime não tem a menor noção do que está fazendo. Beber água e matar alguém, para alguns deles, é a mesma coisa. Se não receberem tratamento, irão cometer crimes de forma sucessiva.

Então, aqueles autores que dizem que a culpabilidade não integra o crime, pois esta é pressuposto para a aplicação da pena, não estariam certos? A culpabilidade é fundamento da pena sim, mas isso não lhe retira o atributo de elemento do crime, até porque este argumento, embora sedutor, não prospera, na medida em que a própria doutrina fala que a culpabilidade é pressuposto para a aplicação da pena, mas não quer dizer nada, pois a culpabilidade é pressuposto de pena assim como a ilicitude e o fato típico. Temos que concordar que não podemos aplicar pela sem culpabilidade, mas também não podemos aplicar pena sem ilicitude e sem fato típico. Não devemos confundir as coisas.

4ª) ligada a tempo de duração

O tempo de duração da pena é determinado pela lei, assim como o tempo de cumprimento que é, no máximo, de 30 anos. O sujeito pode ser condenado em 120 anos, mas só vai cumprir 30.

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Obs. relevante: Vamos supor que um sujeito foi condenado a 130 anos. Ele vai cumprir 30 anos de cárcere. O prazo para livramento condicional (1/3 se for primário) e progressão de regime (regra de 1/6) será regulado pelo prazo da pena fixada e não pelo limite máximo de 30 anos!

A medida de segurança tem prazo indeterminado. Qual é o fundamento da medida de segurança? A periculosidade. A contrario sensu, quando vai cessar a medida de segurança? Quando acabar a periculosidade. Qual a implicação disso? Quando a medida de segurança cessa? Na verdade, a medida de segurança é uma “prisão perpétua”.

A Constituição, no art. 5º, XLVII, veda a pena de prisão perpétua. A doutrina diz que medida de segurança não é pena, mas é espécie de sanção penal. Não tendo prazo de duração, está fazendo as vezes de prisão perpétua. Então, hoje, como está na lei, é uma prisão perpétua. A doutrina, então (Bittencourt, Greco, Luiz Flávio Gomes, Zaffaroni), diz que para a medida de segurança não ser transformada em prisão perpétua deve ter um limite máximo da pena cominada ao delito praticado pelo doente mental. Isto é, não pode ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito. Agora, isso é doutrina, mas a jurisprudência não aplica isso.

6. ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA

A primeira espécie é a detentiva, que é aquela na qual há uma internação. Ela está no art. 96, I, do CP. A segunda é a medida restritiva, que é aquela na qual há um tratamento ambulatorial e está no inciso II.

Onde elas são cumpridas. A internação, diz o inciso I, é em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. É o manicômio judiciário. À falta, em outro estabelecimento adequado.

Qual é o estabelecimento adequado? Em 1984, na reforma, se inseriu essa parte final. De lá para cá, nenhum Estado na Federação brasileira construiu estabelecimento adequado.

A restritiva consiste num mero tratamento ambulatorial.

O que o juiz vai considerar para aplicar uma ou outra? Quando vimos a PPL, vimos várias diferenças entre reclusão e detenção. Vimos que o doente mental que praticar um crime apenado com reclusão irá se submeter à internação, ao passo que aquele que praticar crime apenado com detenção, vai cumprir tratamento ambulatorial. E o art. 97 diz algo parecido com isso.

Isso é uma regra? Sim. Mas, a doutrina hoje critica. César Roberto Bittencourt e Rogério Greco falam que. Do jeito que está hoje, a internação deve ser evitada. Logo, é o juiz que tem a faculdade de estabelecer o que será melhor para o acusado, independentemente de ser apenado com reclusão ou detenção. E isso o juiz vai aferir de acordo com as condições pessoais do acusado. É claro que ele é auxiliado pelo perito. Mas, se o perito disser que ele precisa de uma internação, o juiz pode dar tratamento ambulatorial, pois ele não fica preso ao laudo. Mas, isso é perigoso, pois ele não entende do assunto.

Então, é claro que tem gente que é irrecuperável, mas recomenda-se o tratamento ambulatorial.

7. PRESCRIÇÃO

Tem prescrição para medida de segurança? Não. Mas, para que o Estado não fique com uma espada no pescoço do sujeito, parte da doutrina faz uma recomendação. A medida de segurança também deveria se submeter a um prazo prescricional. E o critério seria qual? Tem que considerar a pena máxima cominada e leva-la para o art. 109.

8. NATUREZA DA SENTENÇA QUE APLICA A MEDIDA DE SEGURANÇA

O juiz condena ou absolve?

O sujeito fica com a liberdade privada, sobretudo na internação. Por que tem que haver processo, denúncia etc.? Qual é o princípio que diz que ninguém pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens

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sem o devido processo legal? É o princípio do devido processo legal, positivado no art. 5º, LIV da CRFB. Ao final do processo, eu tenho uma sentença.

Temos que concordar que ela tem uma inegável carga de condenação. Então, diz a doutrina que o juiz não condena e sim absolve. A sentença é absolutória. Como é que o Direito chama quando se quer dizer que uma coisa é sem que realmente seja?

Imprópria.

É daí que nasce a sentença absolutória imprópria, pois de absolutória ela só tem o nome, já que, inegavelmente, é uma sentença condenatória. Os espanhóis chamam essa carga de condenação de natureza material da medida de segurança.

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SUSPENSÃO CONDICONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (sursis)

É um dos temas mais importantes de teoria da pena e toda hora vem em prova, principalmente para aqueles que se destinam à prova de magistratura. Está no art. 77 do CP.

1. CONCEITO

O sursis da pena é uma forma de cumprimento da pena privativa de liberdade, com nítida natureza descarcerizadora, fundamentada em política criminal, que se destina a evitar o recolhimento à prisão dos condenados a uma pena de curta duração, permitindo o seu cumprimento em liberdade mediante o cumprimento de algumas condições, gerando a extinção da pena privativa de liberdade se não houver a sua revogação.

2. CABIMENTO

Só é cabível o sursis na pena privativa de liberdade (art. 80, CP).

3. DIFERENÇA ENTRE SURSIS DA PENA E SURSIS PROCESSUAL

Caiu na prova da DPGE, valendo 5 pontos.

Lembrando que o sursis processual é aquele da Lei 9.099/95, art. 89.

1ª diferença – cabimento: o sursis da pena é cabível nas condenações não superiores a dois anos (pena aplicada na sentença). O sursis processual é cabível nas infrações penais cuja pena mínima não ultrapasse 1 ano (pena cominada).

Atenção! Jurisprudência: recentemente, o STF, no informativo 475, disse que o sursis processual é também cabível nos delitos aos quais for cominada tão somente a pena de multa. O fundamento foi: a pena de multa, isolada, por maior que seja a multa, é muito mais gravosa do que uma PPL, por menor que ela seja. Isso porque não há restrição da liberdade do indivíduo. O art. 51 do CP, após a reforma de 96, veda a conversão da multa não paga em pena de privação de liberdade. Então, se o sujeito pode obter o sursis processual num crime em que a pena mínima cominada é 1 ano, com muito mais razão, ele pode obter também o sursis processual naqueles delitos em que a pena cominada é a pena de multa isoladamente.

2ª diferença – procedimento: o sursis da pena é aplicado na sentença condenatória. Hoje, a nova lei 11.719 estabeleceu um procedimento específico, diferente. Mas, o procedimento comum ordinário era assim: denúncia, recebimento da denúncia, interrogatório, defesa prévia, sumário de acusação, sumário de defesa, diligências, alegações finais da acusação e da defesa e sentença. Sentença condenatória. É nessa sentença que o sursis da pena é aplicado. Há o transcurso de todo o procedimento para, só no final, se houver a sentença condenatória, o juiz, na própria sentença, aplicar o sursis.

No sursis processual não há o transcurso do procedimento. Ele é aplicado na denúncia, onde a proposta é oferecida. Ele pode vir no corpo da denúncia, isto é, depois de pedir a condenação, ou se faz em folha separada. Alguns juízes erram aqui. Eles recebem a denúncia e mandam o acusado se manifestar se aceita ou não. Não está certo. A lei fala que primeiro o acusado se manifesta, depois o juiz recebe a denúncia e suspende. Então, é assim: oferece a denúncia e já vai a proposta de suspensão. O juiz manda o réu se manifestar. Se ele e o defensor aceitarem, aqui o juiz recebe a denúncia e suspende o curso do processo. Então, o sursis processual ocorre antes do interrogatório. Nem tem interrogatório.

3ª diferença: no sursis da pena há condenação. O juiz aplica a PPL e depois concede o sursis. No sursis processual, não há aplicação de pena, não há condenação.

4ª diferença: o sursis da pena é concedido pelo juiz na sentença condenatória, sem a prévia consulta ao acusado e seu defensor. Já no sursis processual, a sua aplicação depende de aceitação prévia do acusado e seu defensor. Se o defensor não aceitar, o juiz não pode conceder.

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5ª diferença – revogação: quem revoga o sursis da pena é o juízo da execução, pois o condenado já está cumprindo pena. No sursis processual, quem revoga é o juízo da condenação.

6ª diferença: o sursis da pena não suspende o curso do prazo de prescrição. Por sua vez, o sursis processual, uma vez aceito, suspende o curso do prazo prescricional. Fundamento: art. 89, §6º da Lei 9.099/95.

7ª diferença: no sursis da pena, ao final, é declarada a extinção da PPL. No sursis processual, ao final, é declarada a extinção da punibilidade.

Esse detalhe decorre de que? No sursis processual, eu não tenho pena aplicada e, por isso, não tenho o que extinguir.

8ª diferença: o sursis da pena pode gerar a reincidência. No sursis processual não tem condenação e, por isso, não pode gerar reincidência.

Obs.: ambos são institutos que constituem direito do acusado. Vamos ter posição do Supremo dizendo que o oferecimento da proposta de sursis processual é discricionário do MP, mas, para toda a doutrina, é direito subjetivo.

A pergunta é: existe, no Brasil, sursis incondicionado? Ou seja, o juiz aplica o sursis sem determinar o cumprimento de nada. Existe?

Não. Toda e qualquer suspensão de pena tem as suas condições.

4. CONDIÇÕES

Podem ser legais e judiciais.

4.1. Condições legais – art. 78, §§ 1º e 2º:

a) prestação de serviços à comunidade

b) limitação de fim de semana.

Cuidado com uma coisa: são quatro espécies de sursis. Temos o simples, o especial, o etário e o humanitário. Deve-se chamar a atenção para isso porque as condições legais só existem no sursis simples e no especial.

4.2. Condições judiciais – art. 79:

A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

A pergunta é: essas condições vão da cabeça do juiz? Sim. Livremente? Não. Ele tem limitações e quem diz isso é o art. 79, na parte final, ou seja, adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

A lei fala em condenado e não em acusado, pois ele já está condenado aqui. Já tem pena aplicada.

Vamos combinar esse art. com o art. 158 da LEP.

As condições legais não podem ser modificadas, pois estão na lei. As judiciais, por sua vez, podem ser modificadas pelo juízo da execução. O art. 158, §2º, da LEP diz que as condições judiciais podem ser modificadas a qualquer tempo, de ofício, por requerimento do MP, ou proposta do conselho penitenciário. Em qualquer dessas hipóteses, deve o condenado ser ouvido.

A pergunta agora é: quem concede o sursis da pena é o juízo da condenação. É ele que fixa as condições? É. Pode acontecer de o juízo da condenação, na sentença condenatória, esquecer de fixar as

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condições iniciais. Chegou na execução penal, o juiz da execução percebe e a pergunta é: se a sentença condenatória transitar em julgado sem a imposição de nenhuma condição judicial imposta pelo juízo da condenação, pode o juiz da execução fixá-las?

Jurisprudência pacífica: Não. Fundamentos: o art. 66 da LEP não prevê esse ato dentro das competências do juízo da execução. Alem disso, o art. 79 do CP é expresso ao afirmar que a “sentença” poderá especificar outras condições. E essa sentença é a sentença do juízo da condenação.

Para encerrar, mais uma pergunta: essas condições judiciais podem consistir em prestação de serviços á comunidade?

Não, por dois motivos: prestação de serviço comunitário já é uma condição legal. Além disso, a prestação de serviço á comunidade é uma espécie de PRD, não podendo ser confundida com sursis da pena.

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5. NATUREZA JURÍDICA DO SURSIS

Como vimos, é o sursis da pena é uma medida que visa a re-inserção do acusado no convívio social, que se destina apenas de curta duração, que, na realidade, é aplicado na sentença penal condenatória, onde o juiz profere a sentença e verifica, em primeiro lugar, se é cabível a substituição por uma PRD. Sendo cabível, ele faz a substituição e acaba ali a fixação da pena. Não sendo cabível ou recomendável, nos termos da lei, o juiz aplica o sursis da pena.

Antes de enfrentarmos o tema da natureza jurídica, cabe uma pergunta: o juiz indaga ao acusado e/ou seu defensor se ele aceita ou não o sursis?

Não. Ele indaga se eles aceitam o sursis processual e não o da pena. O da pena ele aplica. Se estiverem presentes os requisitos, ele aplica.

Pode o réu se recusar a obter o sursis?

A resposta a essa indagação passa pela natureza jurídica do sursis. O juiz pode se negar ou é obrigação dele. Se dissemos que é direito do r[eu, do outro lado temos um dever do juiz. Sendo assim,seria dever do juiz.

Por isso, qual é a natureza jurídica?

Direito subjetivo do acusado. Sendo um direito, preenchidos os requisitos, objetivos e subjetivos, passa a ser um dever para o juiz conceder o sursis na sentença penal condenatória.

Essa posição é amplamente dominante e, na jurisprudência, é a posição do STF. Na doutrina é a posição de Magalhães Noronha, Celso Delmanto, Fragoso e José Frederico Marques.

Sendo realmente dever do juiz, este deve, obrigatoriamente, se pronunciar na sentença sobre a concessão ou não do sursis. Se for cabível, tem que aplicar. Se não for cabível, tem que falar também. Tem que se pronunciar e essa obrigatoriedade está no art. 157 da LEP.

A pergunta agora é: o acusado pode se recusar?

É direito subjetivo. Mas, esse direito é disponível. Sendo assim, o réu pode dispor desse direito e preferir cumprir a pena a obter o sursis.

Mas, por que ele iria preferir cumprir a pena? Ele pode não ter para onde ir. Na prisão, pelo menos, ele tem comida. Ele pode preferir também cumprir a pena por ser a “bola da vez”. Digamos que ele tenha delatado todo mundo no interrogatório. Aquela quadrilha vai matá-lo em 24 horas. Por isso ele prefere ficar preso.

6. REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DO SURSIS DA PENA

2 anos simples / especial PPL 4 anos etário / humanitário objetivos não ser cabível nem indicada a subst. da PPL pela PRDRequisitos

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não ser o réu reincidente em crime doloso subjetivos circunstancias judiciais favoráveis

6.1. Objetivos – art. 77, caput, do CP:

a) Pena privativa de liberdade não superior a dois anos, no sursis simples e no especial, ou não superior a quatro anos, no sursis etário ou humanitário (art. 77, caput, c/c §2º).

A lei de crimes contra o meio ambiente, no art. 16, que é cabível o sursis da pena em crimes ambientais cuja pena não ultrapasse três anos.

b) Inciso III – não ser cabível nem indicada a substituição da PPL pela PRD (subsidiariedade do sursis da pena em relação à PRD).

Na reforma de 84, a PRD era cabível nas condenações não superiores a um ano. Então, não tinha problema nenhum, pois até um ano cabia a PRD. De um para cima, era o sursis da pena. Se passava de um ano, não cabia mais PRD.

Com a reforma através da Lei 9714/98, alargou-se o prazo da PRD, sendo cabível nas condenações até quatro anos. Como foi alargado esse limite, ele acabou por esvaziar o instituto do sursis da pena.

6.2. Subjetivos

a) réu não reincidente em crime doloso (inciso I). Não ser reincidente em crime doloso é: crime + crime; crime + contravenção; contravenção + contravenção. As duas infrações penais devem ser dolosas.

Se as infrações penais forem: culposa + dolosa = reincidente em crime doloso. Cabe o sursis. De forma diversa: dolosa + culposa = é reincidente, mas não em crime doloso. A pegadinha é essa! Atenção!

Outra pegadinha: condenado a pena de multa. Depois, praticou um segundo crime e foi condenado. O que importa é uma condenação anterior, não importa a qual pena! Não importa o quantum ou espécie de pena, importando apenas que haja condenação anterior a quaisquer das penas existentes.

Então, multa + outra infração. É reincidente em crime doloso. Cabe sursis? Cabe. É uma exceção. Quem diz isso é o próprio art. 77, §1º:

§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

Conclusão:

1ª premissa: aquele que comete um crime e condenado a uma pena de multa, cometendo outra infração penal é reincidente.

2ª premissa: mesmo sendo reincidente, ele pode obter o sursis da pena. A exceção está na lei.

b) circunstâncias judiciais favoráveis (inciso II). É a hipótese que parte do princípio da individualização da pena.

7. ESPÉCIES DE SURSIS

7.1. Simples

Resulta da combinação dos arts. 77 c/c 78, §1º do CP.

Aqui tem uma questão relevante: a lei fala o seguinte:

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Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

Essa suspensão é a suspensão da execução da pena. Fica suspensa porque o beneficiário ficará em liberdade e, durante esse período, terá que dar provas à sociedade de que, embora tenha praticado o crime, pode conviver em liberdade. E aí a execução da pena fica suspensa por quanto tempo?

Depende.

Aqui no sursis simples e no especial, fica suspenso de 2 a 4 anos e no etário e humanitário, de 4 a 6 anos.

No sursis simples, no primeiro ano desse prazo, chamado de período de prova, ele vai ter que cumprir prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana.

Mas, cuidado: isso é no primeiro ano da suspensão. Vamos supor que o juiz suspendeu a execução da pena e estabeleceu o período de prova por dois anos. No primeiro ano, ele tem que cumprir a prestação de serviços ou a limitação de fim de semana. Depois, não há nenhuma condição a ser cumprida no segundo ano.

7.2. Especial

Art. 77 c/c 78, §2º, do CP. É muito parecido com o simples. Qual é a distinção?

Por que ele é especial? Há uma distinção. No sursis simples, no primeiro ano, ele fica sujeito àquelas condições já citadas. No especial, ele pode fazer que essas condições sejam substituídas. Vejam o §2º:

§ 2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de freqüentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

O primeiro é a reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo e essa observação é relevante. Outro requisito são as circunstâncias favoráveis. As condições são essas três alíneas. Essas condições são muito melhores do que prestar serviços por um ano. Por isso é especial.

Mas, qual é o requisito? Reparação do dano. Obviamente, se o crime praticado comportar a reparação do dano. Porém, quem fica preso é pobre. O pobre não pode pagar. E como se prova isso? Mera declaração? Declaração de IR, certidão de nascimento dos filhos etc.

7.3. Etário

Em razão da idade. Ele resulta da condenação do ar. 77 com o §2º:

§ 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Ele se destina ao condenado maior de 70 anos. A lei, sensível à dificuldade em razão da idade, avançada abriu essa possibilidade. Porém, “a mão que balança o berço é a mesma que castiga”. Ele deu com

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uma mão, tirou com a outra. Enquanto aumentou o prazo da PPL para 4 anos, aumentou o período de prova, que será de 4 a 6 anos.

Questão relevante: O Estatuto do Idoso foi inserido pela Lei 10.741 e esta lei diz que considera-se idoso aquele que tem idade acima de 60 anos. Então, de um lado temos o sursis etário, que é concedido para favorecer o idoso, e, depois, a própria lei fala que é idoso quem tiver 60 anos ou mais. Pergunta-se: será que o sursis etário teve seu limite de idade alterado e abaixado?

A doutrina e a jurisprudência, sobretudo do STF, dizem que não alterou. Em primeiro lugar, porque, onde o Estatuto do Idoso quis alterar o CP, ele o fez expressamente. Ex.: art. 183 e 159, §1º, dentre outros. Aqui, no 77, §2º, não houve alteração expressa. É a doutrina majoritária. O STF trouxe isso não no sursis, mas usou essa tese quando analisou o art. 115, que fala que a prescrição caiu pela metade se for maior de 70 na data da sentença. Questionou-se se foi alterado e o STF disse que não, usando esses fundamentos.

7.4. Humanitário

O legislador foi sensível e trouxe a possibilidade de sursis em caso de saúde. O condenado em más condições de saúde pode também obter o sursis. Quais os requisitos? Pela aplicada não superior a 4 anos. Porém, em compensação, o período de prova será de 4 a 6 anos.

Mas, basta estar doente para o juiz conceder o sursis? Não. Ele só será concedido se aquela doença não permitir o tratamento no cárcere.

8. PERÍODO DE PROVA

8.1. Conceito

Período de prova é o lapso temporal em que o beneficiário tem a execução da PPL suspensa.

No sursis simples e especial: de 2 a 4 anos.

No sursis etário e especial: de 4 a 6.

8.2. Critérios

Qual é o critério utilizado pelo juiz para estabelece o período de prova? A doutrina, genericamente, coloca três critérios:

1º) natureza do crime: olha-se para o bem jurídico tutelado.

2º) a intensidade da pena.

3º) personalidade do agente. É a coisa mais imbecil que já se viu. Isso remonta ao direito penal do autor. Como que o juiz pode aferir a personalidade do agente? Ele nunca conviveu com ele. Não tem como saber. Mas, é um critério.

César Roberto Bittencourt discorda disso e fala que o único critério a ser analisado deveria ser o art. 59, passando pelo princípio da individualização da pena, estabelecendo o período de prova.

Outro ponto relevante: qual é o termo a quo do período de prova? Na prática, o crime sempre fixa o mínimo, dois anos. Qual é o termo inicial? O acusado obteve o sursis da pena. Ele pode apelar? Pode, pois que quer ser absolvido. Tem interesse. Digamos que ele tenha apelado. Já começou a cumprir o prazo do sursis?

não se pode dizer que o termo a quo é a publicação da sentença condenatória que concedeu o sursis, pois, se ele for absolvido em grau de recurso, terá cumprido as condições à toa. É por isso que diz a doutrina que o termo é o trânsito em julgado da condenação.

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8.3. Prorrogação

Digamos que falta 1 dia para acabar o período de prova. Esse prazo pode ser prorrogado? A lei diz que sim. Art. 81, §2º:

§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.

O período é prorrogado até o julgamento definitivo desse novo processo. A pergunta é: chegou ao juízo da execução notícia de que aquele beneficiário do sursis foi indiciado em inquérito policial para se apurar crime de estelionato. O período de prova se prorroga?

A lei fala em “processado” e inquérito policial não é processo e sim procedimento.

Agora, digamos que, faltando 1 dia para acabar o período, chega a notícia de que ele está foi processado. Se prorroga o período automaticamente. Mas, e as condições? Digamos que ele estava prestando serviços à comunidade. Ele o fez no primeiro ano, ou seja, não estava cumprindo mais. Então, o que se prorroga é tão somente o período de prova ou as condições já cumpridas também?

Tão somente o prazo do período de suspensão. Uma vez cumpridas as condições, elas não serão prorrogadas. Nesse sentido, doutrina pacificada.

9. REVOGAÇÃO

São duas: revogação obrigatória (art. 81, caput) e revogação facultativa (art. 81, §1º).

A competência para revogar o sursis é do juízo da execução (art. 66, III, d, LEP).

9.1. Revogação obrigatória

Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.

Ponto fundamental: a segunda causa está no inciso II, que é a frustração da pena de multa. Isso é um problema, que a doutrina está corrigindo. Se não conseguir pagar a pena de multa, qual a conseqüência? O juiz, na sentença, primeiro estabelece a PPL. Depois, não sendo cabível a PRD, aplica o sursis. Sempre que o sursis é concedido, já há uma PPL aplicada. Se revogar o sursis, vai passar a cumprir PPL. Após a reforma, a pena de multa não paga é inscrita em dívida ativa e é executada. Aqui, neste caso, a multa não paga ocasiona a revogação do sursis, tendo que passar a cumprir PPL. Há uma incoerência. O legislador quis, em 1996, pela Lei 9268, que a pena de multa não paga não fosse mais convertida em PPL, alterando o art. 51. De outro lado, esqueceu de alterar o art. 81, II, pois, se lá não pode mais, aqui também não tem que poder.

Como resolver?

Se, após a modificação do art. 51 do CP pela lei 9268/96, a pena de multa não paga não pode mais ser convertida em PPL, não pode também a sua frustração subsistir como causa de revogação obrigatória do sursis da pena. Conclusão: o art. 81, II, 1ª parte, do CP, é incompatível com a inovação do art. 51 do CP, com a redação dada pela Lei 9268/96.

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9.2. Revogação facultativa

Art. 81, §1o:

§ 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Que outra condição imposta é essa? Se o descumprimento das condições legais do art. 78, §1º são causas de revogação obrigatória, que condições são esses que, descumpridas, geram a revogação facultativa? Condições judiciais, do art. 79.

Então, cuidado, pois o crime praticado, se doloso ou culposo, faz diferença. Se for doloso, a revogação será obrigatória, nos moldes do art. 81, I. Entretanto, se for culposo ou contravenção, a revogação será facultativa.

Recomendação da doutrina: antes de o juiz revogar, na facultativa, deve, ad cautelam, marcar uma audiência para o beneficiário justificar o descumprimento da condiçao. Essa audiência se chama de audiência de justificação.

10. CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES

Qual é a conseqüência do cumprimento das condições? É aquela descrita no art. 82, CP, que tem a seguinte redação:

Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Que prazo é esse a que a lei se refere? É o do período de prova. Então, qual a conseqüência do cumprimento das condições? Extinção da pena privativa de liberdade.

A extinção da PPL pelo cumprimento das condições é automática ou depende de declaração expressa nos autos do processo?

Duas correntes:

1a corrente (majoritária): a extinção da PPL pelo cumprimento das condições é automática, pois o que extingue a PPL é o decurso do tempo, conjugado com o cumprimento das condições, não sendo, portanto, necessário, que o juiz declare expressamente nos autos.

2a corrente (Rogério Greco): a extinção da PPL não é automática. É necessário que o juiz a declare nos autos do processo. Porque, se o juiz verificar, no curso da suspensão, no curso do período de prova, que o beneficiário do sursis está sendo processado por outro crime ou contravenção, não poderá declarar a extinção da PPL e sim a prorrogação do período de prova, na forma do art. 81, §2o do CP.

Questão que poderá vir em Direito Penal, Direito Constitucional ou Direito Eleitoral: o sursis da pena suspende os direitos políticos?

Duas correntes:

1a) o cumprimento do sursis da pena não suspende os direitos políticos, uma vez que não há nenhuma incompatibilidade entre o cumprimento do sursis e o exercício do direito político. Até porque o CP não faz nenhuma vedação. Posição minoritária.

2a) STF – o cumprimento do sursis da pena suspendem sim os direitos políticos. Art. 15, III da CR/88.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

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(...)

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Diz o STF que o cumprimento do sursis da pena é um efeito da condenação criminal transitada em julgado. Tendo é verdade que, enquanto o beneficiário está cumprindo o sursis, não há a extinção da própria PPL. Independentemente da espécie ou quantum de pena, basta uma condenação criminal produzindo efeitos para que opere a suspensão dos direitos políticos, na forma do art. 15, III, da CR/88.

11. SURSIS DA PENA E CRIMES HEDIONDOS

Cabe o sursis da pena em crimes hediondos?

Qual sempre foi o regime do cumprimento de pena da lei 8072/90? Integralmente fechado. Era pra ele ficar preso o tempo todo. Se for concedido o sursis, ficaria em liberdade. Há, então, incompatibilidade.

Era o que dizia o STJ antigamente.

O regime integralmente fechado caiu com o julgamento da ordem de HC 82959, no qual o STF declarou inconstitucional, no método difuso, este regime. Dali em diante, toda a jurisprudência começou a conceder a progressão de regime nesses casos. O STJ, então, mudou de opinião. O raciocínio é: Se agora o regime não é mais integralmente fechado, ele pode permanecer em liberdade.

Então, começou o STJ a dizer que, com o julgamento da ordem de HC 82959, na qual foi declarada a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no método difuso, não há mais incompatibilidade entre o sursis da pena e o regime, agora inicialmente fechado, dos crimes hediondos ou equiparados.

Mas, tomem cuidado com a nova lei de drogas (11.343/06), no art. 44. O tráfico é equiparado a hediondo e acabamos de falar que o STJ entende cabível o sursis da pena nos crimes hediondos ou equiparados. Mas, no tráfico, o art. 44 veda. A lei fala em “inafiançáveis” e “insuscetíveis de sursis”. Sendo assim, para o crime de tráfico, a lei veda expressamente o sursis da pena.

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- Direito Penal – Teoria da Pena - (Aula 6 – 17/10)

- Prescrição -

-Artigos. 109 a 119 do CP-

1) Conceito:

A prescrição consiste na perda do direito de punir do Estado, ou seja, a perda da pretensão punitiva e da pretensão executória, justamente em razão de o Estado não ter exercido tais pretensões no espaço de tempo previsto em lei, gerando, conseqüentemente, a extinção da punibilidade.

2) Natureza Jurídica:

2 vertentes:

1) Causa de extinção da punibilidade(art. 107, IV, CP)

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:(...)IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

2) Natureza Jurídica quanto ao prazo: Como se deve contar esse prazo?A resposta depende da seguinte indagação: a prescrição é instituto de natureza material ou

processual?Se a natureza for processual conta-se como um prazo processual, ou seja, exclui-se o primeiro dia e

inclui-se o seguinte, em outras palavras, se começa a contar do dia seguinte do próximo dia útil;Se o instituto for de natureza material, vai-se incluir o primeiro dia e vai-se excluir o último.

Como se sabe que o instituto da prescrição tem natureza material ou processual? Não é a localização topográfica que vai caracterizar a natureza do instituto. O Código Penal tem

normas de natureza material e processual, assim como o Código de Processo Penal. Vai-se identificar a natureza do instituto pelo conteúdo da norma, do instituto.

Se a norma versar sobre o direito de punir (qualquer expressão, manifestação ou extinção do jus puniendi) será norma de direito material.

Entretanto, toda norma ou instituto que versar sobre processo (início, meio, desenvolvimento, suspensão do processo, recurso, coisa julgada, etc) será de natureza processual.

Olhando para o instituto da prescrição, pergunta-se: ele versa sobre tema de processo ou sobre direito de punir?

Versa sobre direito de punir, pois a prescrição é uma causa de extinção da punibilidade, extinção do jus puninedi, extinção do direito de punir. Portanto, a prescrição é um instituto de direito material, razão pela qual o prazo será contado da seguinte forma: vai-se incluir o 1º dia e excluir o último dia. A regra geral é que prescrição começa a correr no dia em que o crime se consumou.

Ex: A matou B hoje (29/10), a prescrição começa a contar hoje.

3) Competência e momento para declaração da extinção da punibilidade pela prescrição:

De quem é a competência para declarar a prescrição e a conseqüente extinção da punibilidade?Depende. Nos processos em curso no primeiro grau, a competência é do juízo da condenação. Se

for em grau de recurso (2º grau de jurisdição), a competência é do tribunal, isto é, do órgão recursal, naturalmente será o relator do recurso. Se o relator “passar batido” pela prescrição, o revisor ou o vogal podem alertá-lo depois de proferir o relatório. Após verificada a existência da prescrição será declarada a extinção da punibilidade.

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A prescrição poderá ser verificada a qualquer tempo (art. 61 do CPP), inclusive de ofício.O momento adequado para declaração da extinção da punibilidade pela prescrição é “a qualquer

momento”.

E se houver a prescrição e o tribunal não percebê-la? Depois de julgado o recurso, os autos baixam para a vara de origem. Se o juiz da vara de origem

também não perceber que ocorreu a prescrição, e o condenado for cumprir a pena, quem vai declarar a extinção da punibilidade com o condenado já cumprindo a pena é o juízo da execução penal. Ou seja, durante a execução da pena a competência é do juízo da execução penal. Essa competência está positivada na Lei 7210/84 (LEP), no art. 66, inciso II.

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:(...)II - declarar extinta a punibilidade;

4) Espécies de Prescrição:

O Estado tem um prazo para exercer o jus puniendi, que é o prazo de prescrição. Esse prazo é para exercer o jus puniendi, esse é exercido quando se forma um título executivo contra o delinqüente, ou seja, uma sentença condenatória transitada em julgado (SCTJ). O jus puniendi só é exercido quando há a formação do titulo executivo contra o réu, o Estado só forma esse título executivo quando se forma contra o réu uma SCTJ. Pois se transitou em julgado, não cabe mais recurso, não pode mais o réu querer provar que ele é inocente, já há decisão definitiva, e ele vai cumprir a pena.

E se escoar o prazo e o Estado não formar o título executivo (SCTJ)?Aí ocorre a prescrição.

A espécies de prescrição partem das espécies de pretensão.

- Espécies de pretensão:-Pretensão Punitiva e Pretensão Executória. O Estado tem um prazo para exercer a pretensão punitiva, essa vai ser exercida com a formação do

título (SCTJ). Formado o título executivo contra o réu, o Estado tem um novo prazo para executar aquele título, é uma execução que será exercida sobre aquele título, aí nasce a Pretensão Executória. Não basta formar uma SCTJ, tem que executar esse título para satisfazer a Pretensão Executória.

Se o Estado não exercer a pretensão punitiva no prazo previsto em lei, ocorrerá a Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP).

Se não ocorreu a PPP e o Estado exerceu a pretensão punitiva, depois disso há um prazo para executar, se não executar ocorrerá a Prescrição da Pretensão Executória (PPE).

Ocorrendo a Prescrição da Pretensão Executória é sinal de que o Estado exerceu a pretensão punitiva? Sim, pois já há um título formado.

PPP PPE

SCTJ

A SCTJ é o marco distintivo entre a PPP e a PPE, é até quando se pode falar em PPP e a partir de quando se pode falar em PPE. Formada a SCTJ no tempo previsto em lei, é exercida a Pretensão Punitiva.

- Diferenças entre PPP e PPE:

PPP PPEO Estado não forma o título executivo. O Estado forma o título executivo (SCTJ), mas não

consegue executar.Perda do direito de punir. Perda do direito de executar o título executivo.O agente continua sendo primário e de bons antecedentes (pois não há contra ele uma SCTJ).

Gera reincidência na prática de nova infração penal após da SCTJ.

Vitima não pode executar o título contra o agente na esfera cível.

Vitima pode executar o título na esfera cível. Fundamento: art. 475-N, inciso III, CPC.

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4.1) Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP):

- Art. 109, CP.

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do Art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois);VI - em 2 (dois) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

-Como saber se o art. 109 do CP está a tratar de PPP?Pois está presente a expressão “antes de transitar em julgado a sentença final”.

- Qual é o critério para a ferir a prescrição do delito?Vai-se levar em consideração a pena máxima cominada, ou seja, a pena prevista abstratamente na

lei ou no CP. Pega-se a pena máxima cominada para o delito e a leva para o artigo 109 do CP. Esse dispositivo faz uma tabela, vai-se encaixar a pena máxima cominada naquela tabela, e, a partir

disso, vai-se encontrar qual é o prazo de prescrição do crime.Não há regra geral, se é de acordo com a pena cominada abstratamente, a prescrição vai variar de

acordo com o crime.

- Exercícios de prazo prescricional:

A) Em quanto tempo prescreve o crime de furto?Art. 155 do CP

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

- Pena máxima: 4 anos.- Levar essa pena máxima para o art. 109 do CP: “Inc. IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro).”

- Prescreve em: 8 anos.- Fundamento: Art. 109, inc. IV, CP.

B) E se for um furto qualificado?Art. 155, §4º, CP.

Furto Qualificado§ 4º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;II - com Abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;III - com emprego de chave falsa;IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

- Pena máxima: 8 anos.- Levar essa pena máxima para o artigo 109, CP:“III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);”

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- Prescreve em: 12 anos.- Fundamento: Art. 109, inc. III, CP.

C) Lesão Corporal Simples.Art. 129, caput, CP:

Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

- Pena máxima: 1 ano.- Prescreve em: 4 anos.- Fundamento: art. 109, inc. V, CP.

D) Homicídio Simples.Art. 121, caput, CP.

Art. 121 - Matar alguém:Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

- Pena máxima: 20 anos.- Prescreve em: 20 anos.- Fundamento: art. 109, inc.I, CP.

E) Homicídio Qualificado.Art. 121, §2º, CP.

§ 2º - Se o homicídio é cometido:I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;II - por motivo fútil;III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

- Pena máxima: 30 anos.- Prescreve em: 20 anos.- Fundamento: art. 109, inc.I, CP.

4.1.2) Termo inicial da Prescrição: Art. 111 do CP.

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou;II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

- Como saber que o art. 111 está tratando de PPP?Pois utiliza a expressão “antes de transitar em julgado a sentença final”.

O termo inicial comporta uma regra geral e diversas exceções. A regra geral está no inciso I, e as exceções estão nos incisos II, III e IV.

O termo inicial é a data em que o crime se consumou, a data da consumação.

- Regra geral: inc. I – data da consumação.

1 - Materiais conduta resultado

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(consumação)

- Divisão tricotômica entre os crimes: 2- Formais conduta resultado (consumação) (exaurimento) 3- Mera Conduta conduta não possui (consumação) resultado naturalistico

1- Nos crime materiais há conduta e resultado naturalístico (modificação provocada no mundo externo).2- Nos crimes formais há também uma conduta e um resultado3- Nos crimes de mera conduta há somente uma conduta, não possuem resultado naturalístico.

- Relevância do resultado e conduta para a consumação:1- Os crimes materiais estarão consumados com a ocorrência do resultado naturalístico. O resultado é necessário para a consumação.Ex: Homicídio, lesão corporal.2- Os crimes formais têm resultado naturalístico, mas esse não é necessário para a consumação do crime. São chamados de crimes de consumação antecipada, o momento consumativo do crime ocorre no momento da conduta. Basta a prática da conduta para o crime estar consumado. Se ocorrer o resultado naturalístico, este será um esgotamento/exaurimento da figura típica, não faz nenhuma diferença no iter criminis, uma vez que o crime já estará consumado, já terá ocorrido a última fase do iter criminis.Ex: Extorsão mediante seqüestro. Se consuma com a privação da liberdade. Se houver o pagamento isso é mero exaurimento da figura típica.3- Os crimes de mera conduta não possuem resultado naturalístico, nesses só há a conduta. Logo, o crime se consuma com a prática da conduta.

O art, 111, inc. I, traz a regra geral do termo inicial da prescrição, que é a consumação.Nos crimes materiais começa a contar a prescrição com a ocorrência do resultado naturalístico.Nos crimes formais e nos crimes de mera conduta a prescrição começa a contar com a pratica da

conduta pelo agente.

Ex1: No crime formal de injúria (ex: xingou o sujeito de cachaceiro), a prescrição começa a contar no momento da conduta, pois foi nesse momento que o crime se consumou.

Ex2: No crime material de homicídio.A quer matar B, atira e B morre na hora, começa a contar nessa hora.Mas se A atirou em 17/10/2008 (conduta), e a vítima morreu em 05/11/2008 (resultado), nesse dia se

deu a consumação. A prescrição começa a contar em 05/11.

Obs: Enquanto no tema tempo do crime adotou-se a teoria da atividade, no tema termo inicial da prescrição, adotou-se a teoria do resultado. A prescrição vai se iniciar quando ocorrer o resultado consumativo do delito.

- Exceções à regra geral:

1- Inc. II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa.

- Se a tentativa consistir em apenas um ato isolado: Ex: A quer matar B, atira nele e erra o tiro. A prescrição começa a contar na data da conduta de A atirar em B.

- Se a tentativa é desdobrada em vários atos sucessivos:

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Ex: A todo dia coloca doses de veneno na bebida de B para que B morra, mas as doses todas são insuficientes e B não morre. A prescrição dessa tentativa começa a contar a partir do último ato de tentativa, que foi o dia em que cessou a atividade criminosa.

2- Inc. III- Trata dos crimes permanentes (são aqueles em que a consumação se alonga no tempo, sob a vontade do agente).

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

- Característica principal do crime permanente: O agente controla a permanência, é ele que faz nascer e cessar a permanência.

A prescrição começa a contar quando acabar a permanência. Ex: Seqüestro.

Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Pena máxima: 3 anos.Prescreve em: 8 anos.

A prescrição começa a contar a partir de quando cessar a permanência. Com isso se evita que o agente manipule a prescrição. Ex: Lindemberg mantêm a Eloá presa por 8 anos, aí após 8 anos prescreve e ele a coloca em liberdade. É por isso que se começa a contar a prescrição a partir de quando cessar a permanência. O prazo de prescrição do crime dele começa a contar quando ele liberar a vítima.(Obs: no dia dessa aula, a Eloá ainda estava sendo mantida refém do seqüestrador.)

3- Inc. IV - nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Bigamia e Falsidade são crimes praticados de forma clandestina. E também os crimes de alteração de assentamento do registro civil, os autores poderiam manter os fatos de forma clandestina até se escoar o prazo prescricional, e, mais uma vez, dessa foram estar-se-ia manipulando a prescrição. Justamente para evitar isso existe essa previsão do inciso IV, ou seja, só quando o fato se tornar conhecido é que começará a se contar a prescrição.

- Qual é o critério para se verificar o prazo de Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP)? Leva-se a pena máxima em abstrato cominada para o art. 109 do CP.

- As circunstâncias agravantes são consideradas na pena máxima em abstrato? E as causas de aumento e de diminuição são consideradas?

Ex: furto praticado contra irmão tem uma agravante. Pena máxima do furto – 4 anos. Incide sobre os 4 anos a agravante e leva para o art. 109 do CP? E as atenuantes? E as causas de

diminuição e aumento?

- As circunstâncias agravantes (art 61 e 62 do CP) e atenuantes (art. 65 e 66 do CP) não incidem na pena máxima cominada para efeitos de prescrição, pois os dispositivos não trazem mínimo e máximo, fica a critério do juiz, não há parâmetro.

- As causas de aumento e de diminuição são consideradas? Depende.Há causa de aumento fixa ou variávelHá causa de diminuição fixa ou variável.As causas de aumento e de diminuição têm o quantum determinado, logo vão incidir na pena máxima

cominada para fins de prescrição. Isso é feito da seguinte maneira: Pega-se a causa de aumento ou de diminuição, faz-se elas

incidirem sobre a pena máxima em abstrato e leva-se para o art. 109 do CP.

- Causa de aumento fixa: Ex: Art. 155, §1º. Furto praticado durante o repouso noturno aumenta de 1/3: 4 anos (do furto) + 1/3Dica: transformar em meses: 4 anos (48 meses) + 1/3 (16 meses) = 64 meses = 5 anos e 4 meses.

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Prescreve em: 12 anos.

- Causa de diminuição fixa:Ex: Art. 312, §3º: peculato culposo. Se a coisa for restituída depois to trânsito em julgado, a pena diminui de metade: 2 anos (pena

máxima) – 6 anos (metade)= 6 anos

- Causa de aumento variável: Regra de ouro: achar sempre a possível maior pena, a pena mais alta que pode ficar. Logo,

aumenta-se do máximo.Ex: roubo majorado (art. 157, §2º).Pena máxima: 10 anos.§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade. Aumento do máximo (o dispositivo diz “1/3 até a metade”, como o aumento é do máximo, este será

da metade) :10 + 5 (metade)= 15 anos.Leva essa pena para o art. 109 do CP.

- Causa de diminuição variável:Regra de ouro: achar a possível pena máxima, logo diminui-se do mínimo.Ex: tentativa (art. 14, II, CP).Art. 14, inc. II, parágrafo único: Diminui de 1/3 a 2/3.Furto tentado (art. 155 c/c art. 14, inc. II, parágrafo único do CP): 4 anos (pena máxima) – 1/3 = 2 anos e 8 mesesLeva essa pena para o art. 109 do CP.

- Conclusão: - Não se considera atenuantes e agravantes. Para fins de prescrição - Se considera causas de aumento e de diminuição.

- Exceção: Há uma causa de aumento que não se pode aplicar: Concurso de crimes.

- Concurso material- Espécie de concursos de crimes: - Concurso formal - Crime continuado

- Paralelamente às espécies de concursos de crimes, temos os sistemas de aplicação de pena.

Há 2 sistemas de aplicação de pena:

1 - Sistema do cúmulo material: soma-se as penas. Ex: praticou 3 furtos. Aplica a pena de cada um dos furtos e depois soma-se as penas.2- Sistema da exasperação: Há vários crimes, mas só aplica a pena de um deles. Qual deles?

Depende. Se as penas forem iguais, aplica-se qualquer uma delas. Se as penas forem diversas, aplica-se a mais grave. Tanto numa quanto na outra hipótese, vai-se aumentar a pena aplicada em razão dos demais crimes praticados.

Ex: praticou 4 crimes, aplica a pena de um deles e aumenta-se a pena desse pelos demais crimes praticados.

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*Concurso Material - Adotou o Sistema do Cúmulo Material.

Próprio ou Perfeito (adotou o Sistema da Exasperação) *Concurso Formal

Impróprio ou Imperfeito (adotou o sistema do Cúmulo Material)

*Crime continuado - Adotou o Sistema da Exasperação.

- Faz diferença praticar 3 furtos em concurso material ou praticar esses 3 furtos em crime continuado? A diferença está na aplicação de pena. A mens legislatores do crime continuado é para beneficiar o réu.

O crime continuado passou a existir na Idade Média. O sujeito que era condenado ao terceiro furto recebia pena de morte. Era um exagero. Se pensou, então, em mudar isso, para evitar que o agente chegue ao terceiro furto. Se ele praticou os 3 furtos nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras condições semelhantes, vai-se considerar que ele praticou só o primeiro furto e os demais foram continuação do primeiro. Então, praticou só um furto de forma continuada. Com isso, conseguiu-se na Idade Media impedir que ele chegasse ao terceiro furto e tivesse pena de morte. Então, nitidamente, o crime continuado é um instituto que existe para beneficiar o agente.

O instituto do crime continuado que existe para beneficiar o agente esta na verdade prejudicando o agente.

A prescrição do concurso de crimes é contada isoladamente no concurso de crimes (art. 109 do CP). Ex: o sujeito praticou uma lesão corporal, um furto, um roubo, um homicídio. Pode ser que a lesão corporal e o furto estejam prescritos e o roubo e o homicídio não. Então a prescrição é contada isoladamente (uma prescrição para cada crime).

Ex1: Sujeito praticou 3 furtos em concurso material.Pena máxima do furto: 4 anos.Prescreve em: 8 anosContando isoladamente: o primeiro furto prescreve em 8 anos, o segundo furto também e o terceiro

furto também.São 3 crimes distintos, cada um com uma pena máxima especifica, logo, cada um vai prescrever em

8 anos.

Ex2: Mas se ele praticar os 3 furtos em crime continuado? Aqui é um só crime continuado. As penas são iguais, aplica-se então qualquer uma delas. Se é um crime único:Pena: 4 anos.Aumento: de 1/6 a 2/3 (Art. 71 do CP). Trata-se de um aumento variável. Regra de ouro: achar a

possível pena máxima. Vai incidir o aumento máximo: 2/3.4 anos + 2/3 (2 anos e 8 meses) = 6 anos e 8 meses.Leva essa pena para o art. 109 do CP.Prescreve em: 12 anos.

Conclusão: no Ex1 praticou-se 3 furtos em concurso material, cada um prescreverá em 8 anos. No Ex2 praticou-se 3 furtos em crime continuado (que é um instituto que seve para beneficiar o agente), o crime prescreverá em 12 anos. Aqui um instituto que existe para beneficiar o agente, está, na verdade, prejudicando-o, pois o seu prazo de prescrição será maior do que no concurso material. Há uma incongruência.

Pergunta-se: O aumento de pena que decorre do Sistema da Exasperação, no concurso de crimes, incide na pena máxima cominada em abstrato para fins de prescrição? Não, para não gerar desigualdade!!

Então, no crime continuado, aplica-se a pena normal sem o aumento de 2/3.Ex: pena de 4 anos, leva essa para o art. 109 do CP. Prescreve em 8 anos.

* Conclusão: - As atenuantes incidem na pena máxima cominada para fins de prescrição?Não!!- E as causas de aumento e de diminuição incidem?

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Sim!! Salvo o aumento que decorre do sistema da exasperação no concurso de crime, quais sejam: crime continuado e concurso formal próprio.

Obs: Melhor livro de prescrição: Damásio de Jesus.

4.2) Prescrição da Pretensão Executória (PPE):

- Art. 110 do CP.

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

Podemos notar que esse dispositivo trata de PPE pela utilização da seguinte expressão: depois de transitar em julgado a sentença condenatória.

- Critério para a determinação da PPE: A pena aplicada/concretizada na sentença com trânsito em julgado. Depois se pega essa pena e leva para o art. 109 do CP e acha-se o prazo de PPE.

* O artigo 109 do CP sempre será o norte para a aplicação do prazo prescricional!!!!

Achando-se a PPE se poderá verificar quanto tempo o Estado tem para executar a SCTJ.

Ex: Crime de furto, qualificado pelo concurso de pessoas.Pena: 2 anos e 6 meses.Transitou em julgado a sentença condenatória. Quanto tempo o Estado tem para fazer o condenado

cumprir a pena? 8 anos.- Esse prazo do art. 109 do CP será aumentado de 1/3 na PPE se o condenado for reincidente. Isto

está no art. 110, parte final.Ex: o condenado era reincidente. Prazo de prescrição: 8 anos.Aumento de 1/3: 8 anos + 1/3

- Esse aumento de 1/3 não acontece na PPP!!! Só acontece na PPE!!!!Isso ocorre por 2 fundamentos: 1- Esse aumento está no art. 110, que trata da PPE.2- Súmula 220 do STJ.

4.2.1) Termo inicial da PPE:

- Art. 112 do CP.

Art. 112 - No caso do Art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

1- Trânsito em julgado para a acusação.

- Inciso I: 3 marcos iniciais: 2- Revogação do sursis da pena.

3- Revogação do livramento condicional.

1- Por que o primeiro marco inicial do inc. I é o trânsito em julgado para a acusação? Nesse momento já houve uma sentença condenatória que aplicou uma pena. Transitou em julgado para a acusação, logo se houver recurso, só quem poderá recorrer é a defesa. Se a acusação não pode mais recorrer, a pena

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não pode mais aumentar, e aquela pena que está na sentença é a pena máxima que pode ser aplicada ao réu. Se aquela é a pena máxima, encontrou-se, conseqüentemente, o prazo máximo de prescrição, e já se pode começar a contar a partir daí.

- E se a defesa recorrer e o Tribunal diminuir a pena? A prescrição vai diminuir também, mas isso em nada prejudica o réu.

2- O sursis da pena é aplicado na sentença condenatória. Verifica-se se cabe a PRD, se não for cabível ou não recomendável, aplica-se o sursis. O apenado não fica preso, vai cumprir em liberdade. Mas o juiz aplica antes disso uma PPL, e uma das razões para ter essa PPL é se o condenado “pisar na bola” ocorre a revogação do sursis. Quando o sursis é revogado, o condenado vai cumprir a PPL. E é a partir da publicação da decisão que revoga o sursis que se começa a contar a PPE. Se o Estado não conseguir capturar o condenado para fazê-lo cumprir a PPL no prazo do art. 109 do CP, ocorrerá a PPE.

3- No livramento condicional o apenado fica preso? Sim.Por quanto tempo? Depende. Art. 83 do CP:Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Ex:Sujeito foi condenado a 6 anos. Primário, ficou 2 anos preso.Com mais de 1/3 da pena cumprida obteve o livramento condicional.Obtido o livramento condicional, ficou mais 2 anos em livramento condicional, e esse foi revogado. O que acontece com o sujeito? Revogado o livramento, ele vai cumprir a PPL.Vai cumprir quanto tempo de PPL? Art. 88 do CP.

Art. 88 - Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

- Perde o prazo de livramento se o crime for praticado durante o livramento. Se o crime for praticado antes do livramento não perde o prazo.

Ex: a condenação veio para crime praticado antes do livramento, aí não perde o tempo de livramento. Vai cumprir quanto tempo de pena? Ficou preso por 2 anos, com mais 2 anos de livramento cumprido, vai ter que cumprir mais 2 anos de PPL.

- A partir da decisão que revoga o livramento condicional começa a contar a PPE. O art. 113 do CP fala que nessa hipótese a prescrição é regulada pelo tempo que restar da pena a cumprir.

Sendo assim, vai-se levar esses 2 anos que falta a cumprir para o art. 109 do CP.

- E se for praticado crime durante o livramento? Perde o prazo do livramento, e vai ter que cumprir mais 4 anos de pena. A pena era de 6 anos, mas já foram cumpridos 2 anos de PPL, perde-se o tempo de livramento (que foram 2 anos. Esse tempo é desconsiderado.), e ele vai ter que cumprir mais 4 anos (6 anos (de pena cominada) – 2 anos (de pena já cumprida) = 4 anos). O que se perde é o tempo de livramento! O tempo de PPL já cumprido é computado!

Obs: fazer uma remissão no art. 112, I, para o art. 113 do CP.Pega-se o tempo que resta da pena e leva-se para o art. 109 do CP.

- Inciso II:

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- Outro termo inicial de PPE: dia em que se interrompe a execução.Hipótese mais comum de interrupção de cumprimento: Fuga.A partir da data da fuga começa a contar a PPE. A partir daí o Estado tem um prazo para executar a

decisão condenatória.Obs: combinar esse dispositivo com o art. 113 do CP. Pois de acordo com o art. 113, nessa hipótese,

qual é o critério que se vai usar? A prescrição vai se regular pelo tempo de pena que resta a cumprir.Ex: o condenado fugiu. Restam 5 anos para cumprir a pena.Pega esses 5 anos e leva para o art. 109 do CP para achar o prazo de prescrição.

- Vimos a PPP e a PPE: Na PPP ou na PPE usa-se a tabela do art. 109 do CP, é para esse dispositivo que os prazos devem

ser levados. Na PPP, o estado tem esse prazo para formar o título executivo (SCTJ). Na PPE, o Estado tem esse prazo para executar esse título.

5) Redução do prazo prescricional:

O prazo pode ser reduzido pela metade (art. 115 do CP).

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

- Quando se fala “maior de 70 anos na data da sentença”. Que sentença é essa?STF entende que essa sentença é a sentença transitada em julgado. Os 70 anos devem ser aferidos

até o transito em julgado. Essa decisão do STF veio no HC nº 89969, publicado no Informativo 473 do STF. O Estatuto do Idoso (Lei 10741/2003) fala que é idoso aquele que estiver em idade acima de 60

anos.

- O Estatuto do Idoso revogou a previsão do art. 115 do CP, por ser posterior e mais benéfico?2 correntes:

1- O Estatuto do Idoso revogou parcialmente, portanto, derrogou o art. 115 do CP, uma vez que é lei posterior e mais benéfica, devendo retroagir para beneficiar o réu. (Regis Prado, Juarez Cirino dos Santos).

2- Não houve nenhuma revogação. O Estatuto do Idoso não derrogou o art. 115 do CP.Fundamento: onde o Estatuto do Idoso quis alterar a legislação pretérita, ele o fez expressamente, não ocorrendo nessa hipótese. Posição do STF (informativo 473, que julgou o HC 89969).

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Gabriel Habib

CAUSAS SUSPENSIVAS DE PRESCRIÇÃO(Aula 07 em 24.10.08)

PRELIMINARMENTE

Vimos que, em termos de prescrição, todo e qualquer prazo, pra regular o tempo, será do artigo 109 do Código Penal. Vimos também que esse prazo, será utilizado tanto para a PPP (prescrição da pretensão punitiva), como para a PPE (prescrição da pretensão executória).

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Esse prazo é fixo, entretanto, ele pode ser aumentado de 1/3, se o réu condenado, for reincidente. Entretanto esse aumento de 1/3 só existe para a PPE.

Vimos que esse prazo ainda, pode ser reduzido de metade, e aí se aplica tanto à PPP (prescrição da pretensão punitiva) quanto à PPE (prescrição da pretensão executória).

Esse prazo pode também ser suspenso. Já não vou mais falar aqui quanto à suspensão e interrupção de prazo porque já foi falado e não acho necessário mais.

Aonde estão as causas suspensivas de prescrição? No artigo 116 do Código Penal:

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

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Este artigo fala das causas impeditivas de prescrição. Entretanto, quando você lê no Código Penal “impeditiva”, entendam “causas suspensivas”.

Quais são, portanto, essas causas de suspensão da prescrição? Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre. Atenção! Uma pergunta que tem total pertinência: essa suspensão de prescrição, ela ocorre na PPP ou na PPE? O artigo 116 trata de PPP ou PPE? Se trata de PPP. Quais são as causas?

A primeira dela é a chamada: questão prejudicial (inciso I). É muito comum confundir questão prejudicial com preliminar. Obs.: A questão preliminar, em nada influencia o prazo prescricional. De maldade, o examinador vai

colocar uma questão preliminar, para você pensar que é prejudicial e confundido-as, você vai responder que o prazo suspendeu. ERRADO! Não confundam preliminar com prejudicial! O que suspende é só a prejudicial, a preliminar não.

CONCEITO

Conceito de questão prejudicial (Vincenzo Manzini, processualista italiano, foi quem melhor conceituou essa questão): é toda questão jurídica cuja solução constitua um pressuposto para a decisão à controvérsia principal submetida à juízo.

Através desse conceito se percebe que há uma diferença enorme entre questão prejudicial e preliminar, mas além do conceito, eu vou lhe passar as características da questão prejudicial para que você não confunda isso em prova e não caia na pegadinha.

CARACTERÍSTICAS

Quais as 4 características da questão prejudicial:

1) a questão prejudicial deve ser julgada antes da questão principal prejudicada. Isto é, (exemplo) Paulo Victor denunciado por crime de bigamia. Ele vem e alega: o casamento anterior não existiu, logo, agora eu estou me casando pela primeira vez e não segunda. Portanto, não há crime de bigamia. Essa existência, validade ou não do primeiro suposto casamento, influencia ou não a bigamia? Não deve ser julgada antes da bigamia, a questão prejudicada? Naturalmente. Logo, a validade ou não do casamento é uma questão prejudicial. O juiz até pode, decidir as questões prejudicial e prejudicada no mesmo ato de decisão, na mesma sentença, no mesmo despacho. Entretanto, mesmo que assim o seja, nesse único documento, a questão prejudicial, tem que vir antes, no parágrafo anterior. Então, seja no mesmo ato, seja em atos diversos, a prejudicial sempre terá que ser resolvida antes.

2) Ela sempre influenciará a existência do crime. Exemplo: eu sou denunciado por furto desse aparelho telefônico celular. E aí eu falo que não furtei porque esse telefone é meu, logo a coisa não é alheia, e sim própria. Se a coisa não é alheia, eu não pratiquei crime de furto. A propriedade desse telefone celular, influencia ou não na existência do crime de furto? (exemplo do Carnelutti). Naturalmente que sim. Se ficar provado que ele é meu, não há crime de furto, do contrário há.

3) Elas podem existir autonomamente. Significa afirmar que não é sempre que eu vou ter deduzir uma questão prejudicial no bojo de uma questão principal. Quer dizer que eu só posso discutir a propriedade de um celular se houver uma questão principal de furto? Quer dizer que eu só posso discutir a validade ou a inexistência de um casamento se for proposta uma ação penal pelo crime de bigamia? Não. Eu posso muito bem, numa disputa de propriedade, discutir a propriedade do celular.

Para a doutrina do processo civil, ela sempre poderá constituir uma res in judicium deducta (relação jurídica deduzida em juízo), autonomamente.

4) às vezes, ela acarreta a paralisação do processo principal.

DIFERENÇAS ENTRE A QUESTÃO PREJUDICIAL E A PRELIMINAR

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QUESTÃO PREJUDICIAL QUESTÃO PRELIMINAR1) É sempre uma questão de direito

material.1) É sempre uma questão de direito

processual.2) Cinge-se ao mérito da principalObs.1

2) Cinge-se aos pressupostos processuais

3) Autonomia – ou seja, pode existir sem que seja no bojo de uma questão principal.

3) Não tem autonomia.

4) Podem ser solucionadas pelo juízo penal ou extra-penal.

4) Sempre são solucionadas pelo juízo penal.

2ª Causa que está na lei, no Código Penal, de suspensão da prescrição – artigo 116, inciso II

Para impedir que ele cumpra a pena no estrangeiro e o prazo prescricional no Brasil se escoa, violando assim a própria soberania nacional. (24:20)

OUTRAS CAUSAS DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO FORA DO CP

1) 53, §§4º e 5º, CRFB/88.

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

[...]

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

Antes da EC/35, existia a figura da autorização. E aí, o STF teria que ter autorização da casa legislativa para processar o parlamentar para receber a denúncia.

Após a EC/35, a autorização tornou-se sustação, isto é o processo pode ser suspenso. Hoje, o Ministro Relator do Supremo Tribunal Federal pode receber a denúncia, e a casa legislativa respectiva pode sustar o processo.

Mas, enquanto o processo estiver suspenso, fica também suspenso o prazo de prescrição.

2) Artigo 366, CPP

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

1 Quais são os pressupostos processuais?Partes capazes, juízo competente (e juiz não impedido e não suspeito) e uma demanda

regularmente formulada.Pressupostos de existência e de validade. Versando a questão sobre aquilo ali, você

estará adiante de um pressuposto processual, questão preliminar que não suspenderá o prazo na prescrição.

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3) Artigo 368, CPP

Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.

4) Lei 10684/03 – Institui um segundo plano de recuperação fiscal (REFIS II) também chamado de PAES.

A lei, em seu artigo 9º, caput diz o seguinte:

Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 o e 2 o da Lei n o 8.137, de 27 de dezembro de 1990 , e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

Crimes contra a ordem tributária. Isto é, se a pessoa jurídica que tiver praticado esses crimes aderir aos REFIS, parcelar o valor sonegado, ficará suspensa a pretensão punitiva.

Se houver o pagamento integral, é extinta a punibilidade.

5) Artigo 89, §6º da Lei 9.099/95.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

[...]

§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

*6) Jurisprudência STF

Como se dá a dinâmica da tributação? Com o fato gerador (fato gerador = hipótese de incidência + fato imponível). Tendo o fato gerador, nasce uma obrigação tributária. O que é obrigação tributária? Direito civil é o vínculo jurídico que une credor a devedor em torno de uma prestação que pode se de dar, fazer ou não-fazer. Levem essas informações para o direito tributário. Para o direito tributário é o vínculo jurídico ex lege que une credor (Fisco) a devedor (contribuinte) em torno de uma prestação que é a de dar dinheiro, pagar. Eu tenho que efetuar um procedimento administrativo para achar os cinco elementos do fato gerador. Como se chama esse procedimento administrativo? Lançamento. Com o lançamento surge o crédito tributário. O crédito tributário não nasce junto com a obrigação? Controvérsia. Nascem em momentos diversos por conta da teoria dualista que nasceu no direito tributário alemão. A obrigação nasce no momento, com o fato gerador. E o crédito, nasce em momento posterior, com o lançamento. O lançamento individualiza os elementos do fato gerador. Nascido o crédito tributário, o que tem que ser feito agora? Qual a condição de eficácia do lançamento? Tem que notificar o contribuinte. Uma vez notificado, pode-se praticar três condutas: pagar, não pagar e impugnar. Quando há a impugnação nasce um processo administrativo fiscal. O processo fiscal vai dizer se realmente houve ou não a sonegação. Se houve a supressão ou a redução do tributo. Expressões usadas na Lei 8137/90, artigo 1º. A seguir:

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8137.htm#art2

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8137.htm#art1


Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

O que diz o Supremo Tribunal Federal? Ordem de Habeas Corpus 81611, Rel. Sepúlveda Pertence. E, nesse HC, diz o seguinte: os crimes da Lei 8137 são crimes materiais, que exigem para consumação, a supressão ou redução do tributo. Se o agente impugnar e nascer um processo administrativo e, quando este, ao final, dizer se houve a supressão ou redução do tributo, esse crime só será consumado quando ocorrer o término do PAF. Haverá então, o lançamento definitivo. Enquanto o processo administrativo não for concluído, fica suspenso o prazo de prescrição.

Vide informativo 333 do STF.

EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.2

2 HC 81611/DF - Distrito Federal; Relator: Min. Sepúlveda Pertence; julgamento: 10/12/2003; órgão julgador: Tribunal Pleno; DJ 13-05-2005.

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CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO

Artigo 117 CP - O curso da prescrição interrompe-se:

Inciso I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

Se inaugura a segunda fase pela persecução penal pelo oferecimento da denúncia. Quando o juiz recebe a denúncia, ali está interrompido o prazo prescricional, e aquele prazo prescricional começa a correr todo novamente.

Qual o momento exato para a interrupção da prescrição? Primeiro lugar, não é oferecimento da denúncia, e sim recebimento. Qual o momento exato? É a publicação da decisão de recebimento da denúncia.

Esse recebimento, pode ocorrer onde? Ele pode ocorrer em primeira ou segunda instância. Em primeira instância não há dificuldades, mas me dêem hipóteses na qual se recebe a denúncia em segunda instância? Competência originária dos tribunais. Onde o prefeito é denunciado? Qual o seu juízo natural? Artigo 29, inciso X da CRFB/88:

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

[...]

X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;

Outro exemplo de recebimento de segunda instância? A decisão do tribunal, por si só, de provimento do RSE vale como recebimento da denúncia. É o que diz a súmula 709 do STF a seguir:

SÚM. 709 STF - SALVO QUANDO NULA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, O ACÓRDÃO QUE PROVÊ O RECURSO CONTRA A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA VALE, DESDE LOGO, PELO RECEBIMENTO DELA.

Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia, vale desde logo como recebimento dela. Então acórdão que der provimento ao recurso de acusação, vale como recebimento da denúncia. Então o tribunal diz que dá provimento ao recurso da acusação, recebeu? Sim, recebeu.

Questões relevante e pertinentes do inciso I. O aditamento à denúncia, interrompe o prazo? Aditar = somar. No aditamento, se inclui alguma coisa. Quais são as duas espécies de aditamento? Subjetivo e objetivo. Qual a diferença? Sempre que você verificar alguma coisa relacionada a direito subjetivo, é relacionado à pessoa. Se eu estou lhe falando que aditar é somar, aditamento é inclusão. Há a inclusão de pessoa, co-réu. Há uma denúncia por crime de estelionato praticado por Paulo Vitor. Depois descobriu-se que Daniel praticou o mesmo crime em co-autoria com Paulo Vitor, Eu faço um aditamento subjetivo para incluir também o Daniel na denúncia. E o aditamento subjetivo inclui fatos, delitos, crime. Eu descubro que além do estelionato, o indivíduo cometeu um homicídio. Adito para incluir o homicídio.

Obs.: O melhor livro sobre aditamento à denúncia escrito no Brasil é do Marcellus Polastri Lima (Curso de Direito Penal no qual ele escreveu um capítulo sobre aditamento).

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Assim como ele recebeu a denúncia tem que receber o aditamento. Quando ele recebe o aditamento, interrompe ou não o prazo prescricional? A prescrição é do que? Do fato. Então o aditamento, interrompe? Só o aditamento objetivo interrompe a prescrição. Porque eu estou incluindo um outro fato. Aí, estará interrompido só para aquele crime incluído ali. Para o outro crime que já constava na denúncia, o prazo não se interrompe. Então havia ali um estelionato praticado, aditou para incluir o crime de homicídio. Interrompeu o prazo? Só para o homicídio, para o estelionato não.

Outro ponto: denúncia recebida por juízo absolutamente incompetente. Interrompe? Não interrompe o prazo de prescrição.

Outra questão relevante: retificação da denúncia por erro material. Isto é, constava na denúncia que João Paulo. Descobriu-se que o réu se chama, na verdade, João Carlos. Retifica-se a denúncia para mudar o nome. O juiz recebe a denúncia retificada. Interrompe ou não a prescrição? Não, a retificação à denúncia por erro meramente material, não enseja a interrupção do prazo prescricional.

Inciso II – pela pronúncia Se estou falando de denúncia, estou falando de um procedimento específico do Tribunal do Júri.

Modificado agora por uma das reformas do CPP. O que é a pronúncia? O que ela representa? Como Tourinho Filho à denomina? Por que ela existe? Como se dá o procedimento no Júri?

Primeiro, há o oferecimento da denúncia. Se o juiz se convencer que há ali prova da existência do crime e indícios suficiente à autoria, ele formula a pronúncia. E ele convencendo-se disso, tudo no plano das suposições. Ele não pode afirmar que houve, senão ele influencia os jurados, ele pronuncia o réu e o submete a julgamento pelo Tribunal do Júri. E é por isso que Tourinho Filho, diz que a pronúncia é o sinal verde para a acusação. Agora, o juiz, jamais pode utilizar expressão conclusiva na pronúncia do tipo: “concluo que” houve aqui a prática do crime... “Verifica-se que” o réu concorreu para a prática do crime... A prova “é” robusta no sentido de haver a autoria... Tudo isso, ele pode influenciar os jurados.

E qual é a coisa mais imbecil que a defesa pode fazer no Júri quando há a pronúncia? Recorrer da pronúncia. Porque se ao recorrer, o tribunal negar provimento ao seu recurso, corroborando a tese de que há sim provas suficientes para submeter ao Júri. Tal fato será utilizado para tentar convencer os jurados de que houve o crime, já que o tribunal corroborou a tese de que há provas constitutivas, suficientes para dar início ao Tribunal do Júri.

No exato momento em que for publicada a decisão de pronúncia, estará interrompida a prescrição. Questão relevante: o juízo pronunciou, submeteu o réu à Júri. E lá no final, a defesa pede

desclassificação. “Olha jurados, pelo que consta nos autos a intenção dele não era matar, era lesionar. Então não foi tentativa de homicídio, o crime foi lesão corporal grave. É por isso que a defesa pede a desclassificação do crime para que o sujeito seja julgado pelo crime que fez, lesão corporal grave e não tentativa de homicídio.” Se os jurados votam pela desclassificação, haverá uma modificação superveniente de competência? Quem é competente para processar e julgar a lesão corporal grave? Juízo singular, vara criminal. Se os jurados optarem pela desclassificação, significará dizer que tudo o que foi feito no Júri não valeu de nada. Aquela pronúncia que interrompera a prescrição, também não valeu de nada. Será que a pronúncia fica sem efeito e conseqüentemente a interrupção do prazo por ela, fica também sem efeito? A proposição é: desclassificada a infração, para uma de competência para o juízo singular, a pronúncia que interrompeu a prescrição fica sem efeito e conseqüentemente a prescrição não foi interrompida? Se a pronúncia não valeu de nada, a prescrição não foi interrompida. Então a desclassificação pelo conselho de sentença, ainda assim, fica mantida ou não a interrupção da prescrição? Fica. Mesmo que aquele processo não seja mais da competência do Júri, ainda assim a prescrição permanece interrompida. É o que diz a súmula 191 do STJ a seguir:

SÚM. 191 STJ - A PRONUNCIA E CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO, AINDA QUE O TRIBUNALDO JURI VENHA A DESCLASSIFICAR O CRIME.

A pergunta é: qual o recurso cabível da pronúncia? Recurso em sentido restrito.

Inciso III – pela decisão confirmatória da pronúnciaIsto é, o sujeito foi pronunciado. A defesa recorreu. O tribunal negou provimento ao recurso e

manteve a decisão de pronúncia. Ali interrompeu de novo a prescrição. Em que momento há a interrupção exatamente? No momento da publicação da decisão que confirmou a pronúncia.

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Inciso IV – pela sentença condenatória recorrível Qual o momento exato da interrupção? É no momento da publicação da sentença

condenatória recorrível. E a pergunta aqui é: o tribunal negou provimento ao recurso, manteve a condenação. Acórdão condenatório, interrompe?

Segunda hipótese. Sentença absolutória, a acusação recorre. O tribunal condena. A sentença é absolutória, acórdão absolutório (confirmando a sentença), interrompe?

Em 29.11.2007 ocorreu o advento da Lei nº 11596 que alterou este referido inciso.Pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Hoje, qualquer sentença ou

acórdãos recorríveis, interrompem o curso do prazo prescricional. A sentença que concede o perdão judicial, interrompe? Qual a natureza jurídica da sentença que

concede o perdão judicial? Existem 4 correntes doutrinárias sobre esse tema:

1ª) A primeira corrente sustenta que a natureza é condenatória, isto é o juízo condena o réu e depois aplica o perdão deixando de aplicar a pena. (Nelson Hungria e Guilherme de Souza entre outros) Guilherme de Souza já dizia que: não se pode absolver o culpado, ele é condenado e depois que o juiz aplica o perdão, ele deixa de aplica a pena.

2a) Absolutória. Fundamento: não existe sentença condenatória sem aplicação de pena. Posição de Basileu Garcia.

3a) Declaratória, pois declara a extinção da punibilidade subsistindo, entretanto, os efeitos secundários da condenação – lançamento do nome do réu no rol dos culpados, reincidência, maus antecedentes, obrigação de reparar o dano. Posição isolada de José Frederico Marques.

4a) Corrente majoritária: declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo nenhum efeito da condenação, isto é, não há geração da reincidência, não há o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, nem a obrigação de reparar o dano. É a posição de Celso Delmanto entre outros. E súmula 18 do STJ a seguir:

SÚM. 18 STJ - A SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL E DECLARATORIA DA EXTINÇÃODA PUNIBILIDADE, NÃO SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATORIO.

Interrompe a prescrição?

Depende. Para a primeira corrente, sim. Entretanto, para a posição majoritária, não interrompe o prazo de prescrição, pois não é condenatória.

Inciso V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena.

Quando ele iniciou o cumprimento da pena, interrompe a prescrição ou continuação. Se ele foge e é recapturado, volta a interromper.

Inciso VI – reincidência. Ex.: eu pratico um furto, começa a contar a prescrição. Se depois eu pratico um roubo, ali está interrompida a prescrição.

Controvérsia relevante: quando estará interrompida efetivamente a prescrição? No momento da prática do segundo crime ou quando houver a sentença condenatória transitada em julgado por esse segundo crime?

1a corrente: a interrupção se dará no momento da prática, conduta do segundo crime. Posição do Souza Nucci.

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2a corrente: a interrupção se dará no momento em que ocorrer o trânsito em julgado da sentença condenatória referente ao segundo crime. Posição do Rogério Grecco, que é uma posição mais óbvia.

A quais procedimentos vamos aplicar os incisos?

I e IV – aplicar ao procedimento comum. Valem para PPP.

II e III – aplica ao procedimento do Júri. PPP.

V e VI – PPE.

Incide prescrição ao ECA?

Não, pois as medidas sócio-educativas não tem finalidades retributiva e preventiva, não havendo ali exercício de jus puniendi. Se não há exercício da pretensão punitiva, não pode haver prescrição da pretensa punitiva. Tudo depende da finalidade da medida.

Segunda corrente: a prescrição se aplica às medidas sócio-educativas, pois, se não fosse, estaríamos criando um caso de imprescritibilidade fora da CRFB/88, que não se admite. Em segundo lugar, a medida realmente tem finalidade educacional. Entretanto, é inegável que tem finalidade punitiva/retributiva. Logo, incide sim o instituto da prescrição.

Nesse sentido, ocorreu o advento da súmula 338 do STJ a seguir:

A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

Está pacificado. Conseqüência direta disso: se eu aplico a prescrição na medida sócio-educativa, quem praticou foi

menor de 18 anos. Sendo assim, incide a redução pela metade, pois o agente era, obrigatoriamente, ao tempo do fato, menor de 18 anos.

Crimes imprescritíveis:

1o) racismo (art. 5o, XLII, CRFB/88 e Lei 7.716/89)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

2o) grupos armados civis ou militares que pratiquem crimes contra a ordem constitucional e Estado Democrático de Direito (art. 5o, XLIV, c/c Lei 7.170/83).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

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inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

GABRIEL HABIB

PRESCRIÇÃO(Aula 8 em 31/10/2008)

Vamos ver hoje 3 espécies de prescrição:

1) Prescrição retroativa2) Prescrição superveniente, também chamada de intercorrente3) Prescrição pela pena ideal, hipotética , virtual ou em perspectiva

Vamos começar pela prescrição retroativa. Vamos colocar aqui a linha do tempo porque você só pode compreender isso bem se você entender bem o que é a prescrição.

PRESCRIÇÃO RETROATIVA A partir de quando a prescrição começa a correr? A partir da consumação. Vamos colocar aqui “fato

consumado”, que significa consumação. Como se chama esse título executivo? Esse prazo pode ser, no

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procedimento comum ordinário, interrompido, tendo como marco interruptivo o recebimento da denúncia, e num segundo momento, a sentença condenatória recorrível.

O que nos temos na prescrição retroativa? Como o próprio nome está a dizer, ela vai retroagir no tempo. Você vai pegar a pena aplicada na sentença condenatória e vai retroagir no tempo. Como que se conta a prescrição? Já vimos que na prescrição em abstrato, a partir do fato criminoso consumado vai correr o prazo para . Esse prazo pode ser dilatado de 1/3, pode ser reduzido pela metade, e pode ser interrompido.

Pressuposto para a prescrição retroativa: Principio da pena justa. Vocês vão aprender isso comigo hoje nem que seja na marra!

Principio da pena justa

Quem foi o maior responsável pela oxigenação da mentalidade no que toca cumprimento de pena? Um autor chamado Cesare Beccaria, responsável por essa nova mentalidade acerca do cumprimento de pena no período iluministas. Ele começou a dizer que a pena só seria justa enquanto pena se fosse necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Mas se nos todos cometermos o mesmo crime receberemos penas iguais? Provavelmente não, porque a pena está cominada abstratamente na lei para todos e como toda lei possui seus requisitos (abstração, coercitividade...).

A pena abstrata é igual para todos, Como fazer para achar a pena ius tantum para cada réu, para cada delinqüente? Você tem que olhar para os princípios. Primeiro o da individualização da pena. Então se nós todos cometermos o mesmo crime não vamos todos ter a mesma pena. Teremos que passar por um procedimento probatório para que o juiz forme sua convicção acerca da pratica do crime e essa convicção fará com que ele aplique a pena, conforme ela seja necessária e suficiente. Onde o juiz faz isso? No recebimento da denúncia? Não, na sentença condenatória. Aqui ele acha a pena justa de acordo com cada réu, ou coma situação que se encontra um ou outro. Ele pega aquela pena abstrata e faz incidir sobre ela o principio da individualização da pena, majorantes, atenuantes, princípios constitucionais.

Se eu achei a pena justa é sinal de que desde oi inicio aquela pena era a pena justa, mas eu não podia individualizar ela lá, porque tenho que esperar todo o procedimento para na sentença, onde se forma a autoria, materialidade e a punibilidade eu posso achara pena justa. Então o primeiro fundamento de base de fundo para a prescrição retroativa é o principio da pena justa.

Depois desse pressuposto você chega ao outro pressuposto, qual? Qual o critério para verificar a prescrição? A pena não é? Segundo pressuposto é o transito em julgado para a acusação. Se transitou em julgado para a acusação só a defesa por recorrer, apelar. Se acabou o jogo para a acusação, a pena pode aumentar? Não, só pode diminuir. Então eu já achei a pena máxima que pode ser aplicada, pode no Maximo ficar como está na sentença, não pode aumentar. Eu já achei o máximo de pena, eu já achei também o prazo máximo de prescrição. Claro que se a pena não pode aumentar, a prescrição também não, ela só poderá diminuir. Tanto a pena e conseqüentemente o prazo prescricional.

Conclusão em forma de pergunta: Se aqui eu já achei a pena que era justa desde o inicio e se transitou em julgado para a acusação e essa pena não pode aumentar e eu já achei o prazo máximo de prescrição, o tempo já decorrido vai ser considerado ou não? O tempo já decorrido é considerado ou não? Porque você poderia dizer que não, o CP só prevê a prescrição da pena em abstrato, se não prescreveu, não prescreveu, você só conta adiante. Você não vai chegar aqui e verificar de novo o tempo percorrido. Se entre os marcos interruptivos não ocorreu a prescrição, acabou, você não pode fazer a recontagem. Mas posso te trazer outro pensamento. Se aquela era a pena justa, eu ate agora considerei a prescrição da pena em abstrato, não tenho que contar o prazo de acordo com a pena justa? Esse foi o debate que se instaurou em 1951 no STF. Vocês verão de onde saiu a prescrição retroativa.

Em 1951 havia 2 grupos de ministros no STF. O primeiro era o grupo liderado pelo ministro Luiz Galotti e o segundo pela mente brilhante de Nelson Hungria. A celeuma era justamente essa. Se eu já achei a pena justa considero ou não o tempo decorrido? Vou por questões de justiça ou não porque a lei não considera essa hipótese. O grupo liderado pelo Luiz Galotti entendia que não, não podia considerar o tempo decorrido porque o CP brasileiro só contempla a prescrição em abstrato, de acordo com a pena máxima cominada. Não há previsão no direito brasileiro positivado de você contar prescrição de acordo com a pena aplicada na sentença, e também alem disso, considerar tempo já decorrido. Então se entre o fato e o primeiro marco interruptivo a prescrição não correu, isto é, o recebimento da denuncia interrompeu o prazo antes que este escoasse, não prescreveu dali pra frente.

E Entre recebimento da denuncia e o segundo marco interrumptivo, que é a sentença condenatória, porque esta poderia interromper o prazo, não prescreveu, não ocorreu prescrição em abstrato. Entretanto, o

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grupo liderado por Nelson Hungria, disse que se é na sentença que o juiz encontra a pena justa porque ela só pôde ser encontrada na sentença o “senso mais comum de justiça“ (palavras usadas no voto de Nelson Hungria) nos diz que agora deve ser considerado o tempo já decorrido mas de acordo com a pena aplicada na sentença. Porque aí vou estar contando a prescrição com base na pena justa. Não se pode desconsiderar o tempo já decorrido só porque a lei não contempla essa hipótese. Na verdade a prescrição deve ser contada de acordo com a pena justa que é necessária e suficiente para reforma e prevenção depois de individualizada.

Como eu só acho a pena justa no final, vou ter que a partir dela retroagir no tempo e considerar o tempo já decorrido. Mas, ad cautela, devemos fazer com que essa pena justa não possa ser modificada, ou pelo menos aumentada, senão não tenho segurança jurídica para fazer o calculo de prescrição. Então, para o Nelson Hungria, pelo mais comum senso de justiça deveríamos considerar o tempo já decorrido. Qual a tese vencedora? Luiz Galotti ou Nelson Hungria? Luiz Galotti.

A tese dele foi vencedora, mas o debate permaneceu. Em 1952, o STF fez uma modificação na sua posição, incentivada pelo ingresso dos ministros cordeiro guerra e leitão de Abreu. E esses 2 ministros encampavam a tese de Nelson Hungria. Então, o grupo de Hungria, reforçado pela mentes desses 2 novos ministros, passou a ser majoritário, prevalecendo essa tese. Ou seja, se só na sentença condenatória eu acho a pena justa, vou a partir dela, e com o transito em julgado para a acusação, retroagir no tempo para verificar se ocorreu a prescrição efetivamente de acordo com a pena justa aplicada.

Então o que eu vou fazer? Achei a pena justa, aplicou pena?Aplicou. Vai ter prescrição? Calma, espera transitar em julgado para a acusação. O juiz vai certificar isso na sentença. E agora? Vai retroagir no tempo entre o que? Volto aqui para o fato direto? Não tem um ato interruptivo no meio? Vou retroagir e fazer essa nova conta entre os marcos interruptivos do prazo. Como faço essa conta? Não tem mistério. Pego a pena justa com trânsito em julgado para a acusação.

Eu Gabriel pratiquei um furto (artigo 155 do CP), furtei um MP3 de 200 reais. Aplicou a pena. Na 1ª fase verifica a culpabilidade, minha condição social, majorantes. Tem uma agravante aí, porque eu sou professor de penal e mais que ninguém deveria saber que a culpabilidade é acentuada. A pena abstrata é de 1 a 4. Vamos aumentar pela minha culpabilidade de quanto? 3 meses. Então a pena foi de 1 ano e 3 meses. Sou primário? Sou, temos menos de 21 anos? Cometi o crime por motivo torpe ou fútil? Restitui a coisa? Não. Então não teria agravante nem atenuante. Então, a pena é de 1 ano e 3 meses. Furto de coisa de pequeno valor, que é o parágrafo segundo do 155. Pode ser reduzida a pena de 1 a 2/3. Eu tenho uma minorante, então diminui de quanto? Um terço ou 2 terços? Vamos lá, 1/3 de 15 meses (1 ano e 3 meses)? 10 meses. Pena final então é de 10 meses. Condenado, aplicou a pena e aí transitou em julgado para a acusação (MP).

Pego essa pena justa, levo para o artigo 109 do CP. Vejam em quanto tempo prescreve a pena de 10 meses. Prescreverá em 2 anos. Então, agora eu não vou ter que retroagir no tempo? Sim, vou fazer a conta toda de novo verificando se entre o fato e o primeiro marco interruptivo (denúncia) ocorreu 2 anos. Depois faço que conta? O fato ocorreu em 10/07/2000. A denúncia só foi recebida em 05/03/2002. Imaginem que o processo levou 1 ano, em 9/10/2003. O que vou ter que fazer? Voltar atrás e verificar se cabe o prazo prescricional de 2 anos. Considerando a pena justa e o transito em julgado da acusação, quando vai prescrever? Em 09/07/2002. Prescreveu? Não, porque antes do prazo se esgotar a prescrição foi interrompida. Mais 2 anos. No dia 04/03/2004 prescreveria de novo, mas não prescreveu por que? Porque o prazo foi interrompido antes de completar o segundo ano (sentença).

Vamos mudar as datas. Denuncia foi recebida em 5/01/2001 e a sentença condenatória foi em 9/10/2005. Entre o fato e a denuncia recebida, prescreveu? Passou 2 anos? Quando prescreveria? Em 9/07/2002. Mas não prescreveu porque o prazo foi interrompido antes da prescrição. Então, o prazo foi interrompido, conta-se a partir dali mais 2 anos. Quando prescreveria? 4/3/2003. Ocorreu a prescrição? O quê que deveria acontecer antes do termino do prazo? Tinha que ter interrompido. Houve a interrupção do prazo antes dele se esgotar? Logo o Estado não conseguiu interromper o prazo antes que se esgotasse, então, nesse ultimo caso, ocorreu o prazo de prescrição, porque o Estado, por meio do judiciário não conseguiu interrompê-lo antes que ele se esgotasse. A sentença veio tarde demais não conseguindo interromper o prazo antes que ele se esgotasse, fica declara extinta a punibilidade pela prescrição retroativa. O juiz tinha até o dia 3/03 para instituir a sentença. Imaginem que o fato aconteceu em 10/07/2000, autoria desconhecida, eis que se descobre quem foi o autor muito tempo depois. A denúncia foi recebida em 05/07/2002.

O processo foi rápido, a sentença foi em 9/10/2003. Entre a data do fato e o primeiro marco interruptivo passaram-se 2 anos da prescrição? O estado conseguiu interromper o prazo antes que ele se esgotasse? O juiz não conseguiu interromper o prazo antes que se esgotasse.

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Essa é a prescrição retroativa que surgiu da mente brilhante de Nelson Hungria. Depois disso que surgiu, em 1984, com a reforma do CP parte geral capitaniada pelo ministro Francisco de Assis Toledo.

Abram os parágrafos 1º e 2º do artigo 110 do CP.

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (A PENA JUSTA)

§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

E foi também da mente brilhante do Nelson Hungria que surgiu a sumula 146 do STF.

Prescrição da Ação Penal - Regulação - Pena Concretizada na Sentença - Recurso da Acusação

A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.

Pergunta. Depois de recebida a denúncia, como o judiciário pode interromper o prazo?

Resposta: Só com a sentença. O que eu tenho no procedimento comum ordinário? Depois da denuncia recebida, eu tenho o que? Como o juiz fazia? Dava um despacho recebendo a denuncia e citando para o interrogatório. Depois disso vem o interrogatório. Depois, a defesa previa e depois, sumário de acusação, que é o nome que se dá a uma audiência para ouvir testemunha da acusação. Depois, sumário da defesa, para ouvir testemunhas da defesa. Depois diligencias, alegações finais de defesa e acusação e depois, sentença. Quanto tempo leva isso? Pode durar 1 ano, 3 meses, 3 anos...Se na defesa previa eu arrolei 3 testemunhas e 2 moram fora do Rio. Como se ouve essas testemunhas? Mediante carta precatória. Qual a natureza jurídica da carta precatória? Ato de comunicação? Não. Ato de colaboração entre juízos de competências diversas. O juiz do outro estado colhe o depoimento da testemunha, reduz a termo, manda pra cá e aí se junta aos autos. E se a testemunha lá não for achada? Volta a precatória para o Rio. E aí a DPU tem que se manifestar sobre isso, dar um novo endereço, algo assim. Se novamente o réu não for encontrado, volta pra cá, o juiz despacha para a DPU se manifestar, a DPU dá um novo endereço e aí imaginem que o MP reclame dizendo que o processo vai demorar demais e tal. Mas o juiz defere. Volta pra lá a precatória. Nisso tudo, o processo vai demorando. Logo, na pergunta do Rodrigo, tudo pode se enrolar nessa demora tudo. Mas nada é por acaso, a reforma do CPP trouxe essa novidade. Em uma só audiência se faz isso tudo. Para evitar prescrição. Essa reforma que concentrou o procedimento em audiência uma foi para evitar que o passar do tempo gerasse a ocorrência da prescrição.

É melhor fazer tudo de uma vez só. Aí ficam la o juiz, o defensor, o acusador, o réu, as testemunhas, o secretario do juiz, o oficial e tantos mais quantos forem, o dia inteiro para fazer a audiência de um processo. Tenho audiências que começam 13 hs e vai até 19 hs. Acho horrível isso. Como fazer alegações finais orais na hora de um processo de 10 volumes? Mas foi assim que se quis. Então é por isso que na sentença que pode interromper.

Pergunta. E quando não transitar em julgado para acusação, o que acontece?

Resposta: Nada, você não pode contar retroativamente. Então, se não transitou em julgado para acusação, você não faz nada, por enquanto. Você vai esperar o recurso da acusação. Só quando transitar em julgado é que você pode contar a prescrição retroativa. Você pega a pena fixada na sentença e faz a conta de forma retroativa.

Pergunta.

Resposta: Imagine uma senhora acusada de fraude contra o INSS. Fico bobo de ver como é que o cara denuncia sabendo que não vai dar em nada! Fato ocorrido em 1987. Denuncia recebida em 2005.Mas se for um homicídio, não deu 20 anos. 171 parágrafo 3º. Fraude contra o INSS, que é autarquia federal, está lá

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com a gente (colar). A causa de aumento de pena é computada para pena máxima cominada? Sim, claro que é.

Abra o artigo 109 e veja em quanto tempo prescreve.

12 anos. Já se passaram 12 anos? Daqui para cá? 87 mais 12: 1999. Prescreveu. E está lá denunciado. Qual a natureza jurídica desse crime? Instantâneo, permanente ou instantâneo de efeito permanente? Eu não tenho tempo para me aposentar, ao insiro na minha carteira de trabalho vínculos falsos de trabalho para completar o tempo. Só tenho 30 anos de tempo de trabalho, digo que trabalhei 5 anos numa empresa que inventei.

O INSS não confere nada e me concede a aposentadoria. Se você disser que o crime é instantâneo ou instantâneo de efeitos permanentes, quando começa a contar a prescrição? Na data da consumação, da percepção do primeiro beneficio, em 87. Mas se você disser que é crime permanente, quando começa? Quando da permanência. Então, a cada mês que eu recebo o beneficio, a cada mês se consuma, então todo mês que eu receber, começa a contar a prescrição, então não se consuma.

Então, esse crime é instantâneo de efeitos permanentes ou permanente? Duas correntes. Há uma que diz que é crime permanente e, portanto, o prazo prescricional só começa a correr a partir do ultimo beneficio recebido naquele mês. Assim, não prescrevera nunca, porque dia 5 de janeiro recebi o beneficio, fui lá na fila do INSS, no dia 5 de fevereiro também, e começou a contar a prescrição de novo, e assim por diante.

Há uma segunda corrente que diz que esse crime chamado estelionato previdenciário é crime instantâneo de efeitos permanentes, se consuma na data da percepção do 1º beneficio, mas os efeitos deles é que se arrastam no tempo. O crime em si é instantâneo. Conclusão é que para essa corrente o crime se consuma quando aquela senhora recebeu o primeiro beneficio em 87, e lá, em 87, começa a contar a prescrição. Assim sendo, quando prescreveriam esse 12 anos? Se o fato foi em 5/01/87? Prescreveria em 4/01/99. Prescreveu! Defendem essa corrente Luis Flavio Gomes, Cezar Bittencourt e é a posição do STF. Para o STF esse crime é instantâneo de efeitos permanentes, e assim, nesse nosso caso, PRESCREVEU.

Então, nesses casos é a natureza do crime que determinará se ocorreu ou não a prescrição.

Pergunta. Ocorrendo a prescrição, ela perde o beneficio?

Resposta: Não, por que? Porque não tem crime, a prescrição extingue a punibilidade, antes da formação da sentença. Mas normalmente quando a pessoa é denunciada por esse crime já houve posição administrativa do INSS. Isso você vê na prática.

PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE

O que é isso? Depois que você entende a retroativa, fica fácil entender a intercorrente. Intercorrente é intercurso, ou seja, no curso do processo. Depois da sentença condenatória recorrível, o tribunal tem um prazo para julgar o recurso. Mas aqui os pressupostos são os mesmos. Vou verificar a pena justa, isto é, a pena aplicada na sentença com o transito em julgado para a acusação. O tribunal tem o prazo de 2 anos para julgar o recurso, superveniente. Então, da sentença para trás, a prescrição é retroativa, daqui para frente, é superveniente.

Pergunta.Resposta. Nesse caso o Tribunal passará pelo Principio da individualização da pena. A pena justa é

encontrada na sentença condenatória recorrível pela primeira vez, embora também apareça em acórdão, na sentença é em primeira vez.

Pergunta. E se só a defesa recorrer?Resposta. A pena não pode aumentar, só pode diminuir. Se o tribunal lá diminui a pena, melhor para

o réu, porque prescreve em menos tempo ainda.

Pergunta. E se a acusação recorrer?Resposta. Aí não posso contar a prescrição retroativa, porque não terei o pressuposto do transito em

julgado para a acusação.

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A prescrição é sinal de que o estado dormiu no ponto. Peguei um crime em que a pena aplicada foi de X e prescrevia em 6 anos. O processo era tão antigo que quando o recurso foi interposto eu nem estava na área criminal. Eu vi que o tribunal levou 7 anos para julgar o recurso. É prescrição superveniente. Ele levou 1 ano a mais para julgar e ninguém se manifestou pela prescrição. Eu a pedi e a juíza declarou extinta a punibilidade pela prescrição.

PRESCRIÇÃO PELA PENA IDEAL, HIPOTÉTICA OU VIRTUAL

Consiste no reconhecimento da prescrição de forma antecipada em razão de uma pena hipotética que pode vir a ser aplicada na sentença penal condenatória. Então, tem por base uma pena que pode vir a ser aplicada na sentença. Por isso se chama hipotética, ideal. Mas como que você sabe qual vai ser a pena? Como você vai ao artigo 109 sem saber a pena? Calma. Depois de um tempo de prática, ao pegar o processo você já sabe a pena que o cara vai receber. Se você me der um processo e me perguntar qual vai ser a pena, eu vou olhar a pena, a denuncia, e dizer uma pena. Hoje, você já tem uma idéia da pena que será aplicada.

Há uma margem de erro, mas pequena. Atenção para quem que área estadual: Roubo com emprego de arma, não tem erro, 5 anos e meio de pena. Então você sabe hipoteticamente a pena que ele vai receber. Então vamos pegar um furto. Furto uma Kombi dos correios. Empresa publica federal, competência da justiça federal. O sujeito, dizem, tentou furtar a Kombi. Quando estava com o braço inteiro lá dentro, o policial viu e o prendeu em flagrante por tentativa de furto. Imaginem que é reincidente. Agrava de quanto? Uns 3, 4 meses. Foi crime tentado, então diminui também. Com qual critério? O quanto mais distante da lesão ao bem jurídico ele ficar, mais diminui. No caso dele, ele quase consumou, então diminui de 1/3 apenas. Então imaginem, a pena de 1 ano e 4 meses, dá 16 meses. Se fizermos um terço de 16 dá 5 meses. Dá 11 meses.

Levando para o artigo 109, prescreve em quanto tempo? 2 anos. Então eu verifico se entre fato e denuncia e se entre denúncia e sentença passou o prazo de 2 anos. Por uma pena hipotética, já ocorreu a prescrição. O fato ocorreu, suponhamos, em 10/01/00. A denuncia foi recebida em 05/08/01. Estamos hoje, vamos supor, em 2004. Hoje, dia 31/10/04. Já teria ocorrido prescrição?Se eu caminhar com o processo até o fim a qual seria a pena hipotética para aquele caso? 11 meses e prescreveria em 2 anos. Então já prescreveu, porque prescreveria em 04/08/03, está prescrita.

Então, é o reconhecimento antecipado da prescrição da pena que o apenado vira a receber. Entenderam a tese? Isso não é aceito. O STJ no ultimo ou penúltimo informativo trouxe a noticia de que essa prescrição não é admitida no direito brasileiro. A doutrina majoritária também acha isso. Sob quais fundamentos? Não tem previsão legal, o CP não prevê. Segundo fundamento é que isso violaria os princípios do devido processo legal, uma vez que se estaria imaginando pena sem sentença. Alem disso, viola também o principio da presunção de inocência. Se eu presumo pena, estou presumindo condenação, culpabilidade. Viola o contraditório, a ampla defesa, uma vez que não se poderá formar convicções por elementos probatórios acerca da ocorrência ou não do crime. Perceberam? Mas há uma outra tese que eu uso muito que é o seguinte. Como se pede a mesma coisa disfarçada? Porque o STJ deixou claro que não pode aplicar.

O TRF aqui da 2ª região aplica ou não? Diz que só é possível a adoção dessa tese se houver concordância do titular da ação penal, caso contraria, seria disponibilidade da ação penal que é regida pelo principio da indisponibilidade. Mas qual a tese que você pode usar para pedir a mesma coisa disfarçada? Vou lá para as condições da ação. Quais são? Legitimidade, interesse, possibilidade jurídica do pedido e justa causa, que é a prova da existência (não é da materialidade, pois se assim fosse, não resolveria os casos de crimes que não deixam vestígios. Como se comprovaria uma ameaça?) do crime, e indícios suficientes de autoria.

Em que se divide o interesse de agir? Interesse necessidade e interesse utilidade. A adequação entra aqui ou não? E por que? Dinamarco ao defender sua tese de doutorado na USP, o Barbosa Moreira estava presente. Dinamarco entende que a adequação era interesse de agir. Mas o Barbosa Moreira acha que não, porque não existe no processo civil brasileiro um procedimento que não possa ser adequado ao que deve realmente ser. Tudo que for agilizado de forma equivocada, pode ser adequado. Assim sendo, não é condição da ação, porque você pode adequá-lo, e ainda assim estará exercendo seu direito de ação. Mas para a escola paulista ficou como condição de ação.

Mas para a aplicação da pena há necessidade de processo? Há, por que? Devido processo legal. A via é adequada? É, mas tem utilidade? Qual a utilidade que tem um instrumento chamado processo que depois de caminhar todo tempo com ele, ao final, ao aplicar a pena o estado não poderá executá-la uma vez que ocorrerá a prescrição, nem que seja a retroativa? Qual a utilidade que se tem em caminhar com um

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processo desse? NENHUMA! Assim a defesa requer a declaração de ausência do interesse-utilidade como condição de ação, com a conseqüente rejeição da denuncia pela ausência do interesse de agir na vertente interesse-utilidade. Na 7ª vara federal ocorreu isso. O juiz acolheu a tese defensiva, deu baixa e arquivou. A tese cola dependendo do juiz.

CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE(Aula 09 em 07/11/08)

A matéria está no art. 107 do CP.

É necessário saber do que estamos falando. Portanto, é necessário saber o que é punibilidade. Como se dá a localização aa punibilidade dentro do conceito analítico de crime? Seria ela elemento do crime? Crime é a união dos elementos fato típico, ilicitude e culpabilidade. O fato típico é a união dos elementos: conduta (dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva), que vai gerar um resultado, por meio de um elo de ligação chamado nexo de causalidade e, ainda, temos a tipicidade, que é formal (adequação do gato à norma) e material (lesão significante ao bem jurídico). Temos a ilicitude presente pela teoria da ratio cognocendi, onde estará presente sempre que houver a prática de um tipo penal (onde há fumaça há fogo – onde há um tipo penal, há indícios de que haja ilicitude). Além de haver a prática de um injusto penal (fato típico + ilicitude), temos a culpabilidade, que é composta pela imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude, além da exigibilidade de uma conduta diversa. Onde vamos localizar a punibilidade? Qual a natureza jurídica da punibilidade?

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta Imputabilidade

Resultado Potencial consciência da ilicitude

Nexo causal Exigibilidade de conduta diversa

Tipicidade

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A questão, hoje, até é pacífica, mas temos três autores, no mundo inteiro, dizendo que a culpabilidade seria o quarto elemento do conceito analítico do crime. Para essa posição, se não houver a punibilidade, estando presente qualquer causa de exclusão da culpabilidade, isso faria o delito desaparecer. No Brasil, é defendida por Basileu Garcia, na Alemanha por Mezger e, na Espanha, por Francisco Muñoz Conde.

Tal posição, entretanto, não deve ser seguida, por uma razão muito simples: você pode ter crime sem punibilidade e a maior prova disso é o código trazer as causas de extinção da punibilidade, isto é, o crime não deixou de existir. O crime continua existindo, pois eu pratiquei um fato típico e antijurídico, culpável, mas tenho a culpabilidade extinta. Um homicídio praticado há 30 anos atrás prescreveu. Extingue a punibilidade, mas o crime não deixa de existir;

Na realidade, a punibilidade funciona como uma conseqüência do crime, isto é, se você praticar um fato típico e ilícito, sendo culpável, aquele jus puniendi abstrato do Estado vai se concretizar. O jus puniendi estatal paira por todos nós. Uma vez que alguém pratica um fato típico, ilícito e culpável, esse jus puniendi, que é abstrato vai descer, vai se concretizar e o Estado vai te punir. E ele só poderá fazer isso se houver a prática de um delito. Jamais o Estado poderá exercer o jus puniendi sem haver a prática de um delito. Então, pode muito bem ocorrer a prática de um injusto, culpável, e não haver punibilidade, por haver, por exemplo, prescrição.

O caminho natural, no caso de uma prática de fato típico, antijurídico e culpável, seria a aplicação de uma sanção penal, que pode ser uma pena privativa de liberdade, uma restritiva de direitos etc. Mas, existem algumas hipóteses nas quais o Estado abre mão de exercer o jus puniendi, por razoes de política criminal.

Pergunta: Olhando para o rol do art. 107, este é taxativo ou meramente exemplificativo?

Exemplificativo, o que significa afirmar que há outras causas que também extinguem a punibilidade e não se encontram neste rol, estando em lei esparsas.

Vamos ingressar nas causas do art. 107.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Inciso I – Morte do agente

Sempre foi assim? A morte do agente sempre extinguiu a punibilidade?

Nem sempre. Hoje, o suicídio não é crime. Mas, no direito canônico, o suicídio era crime. E isso não extinguia a punibilidade. A sanção penal era pior do que uma pena privativa de liberdade hoje. O suicida era descomungado e não tinha direito a uma sepultura cristã.

Hoje, o sujeito morre e extingue a punibilidade. E tem que esperar até a sentença?

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Combinem o art 107, I, com o art. 61 do CPP, que fala que a extinção da punibilidade pode ser declarada a qualquer momento. Entretanto, a lei faz uma exigência: Somente à vista da certidão de óbito (art. 62).

Isso é um resquício do sistema de prova tarifada? Não, mas também você não pode provar por outro meio. A lei exige a certidão de óbito.

E se não tiver certidão de óbito? Pode informar, fazendo referência à certidão de fls. y lavrada no tal cartório de registro de pessoas naturais, na data x, pedindo-se para oficiar o cartório.

Não é raro o agente falsificar a certidão de óbito e juntar nos autos. O juiz extingue a punibilidade e, lá pelas tantas, o cara aparece. Depois de descoberta a falsidade, o processo vai ser reaberto, ele pode ser processado pelo crime que praticou, pelo qual teve extinta punibilidade, mais o crime de falso, ou só pode ser denunciado pelo crime de falso? Ele pode ser incriminado pelo crime que teve extinta a punibilidade?

A certidão é falsa. Documento falso pode produzir efeito?

Duas correntes disputam este tema:

1a) se, após declarada extinta a punibilidade pela morte do agente, se descobrir que o mesmo teria falsificado a certidão, ele somente poderá responder pelo crime de falso, a falsificação da certidão de óbito, e não pelo delito anterior pelo qual teve declarada extinta a punibilidade.

O fundamento é simples: não existe revisão pro societate.

Essa posição tem muita força em doutrina: Fragoso, Luis Regis Prado, Fernando Capez. É a posição dominante na doutrina.

2a) pode sim haver um novo julgamento pelo crime do qual de declarou extinta a punibilidade. Fundamento: a decisão do juiz de extinção da punibilidade teve por base um fato juridicamente inexistente, não produzindo, portanto, efeitos.

Aparece positivada no art. 69, II, do código penal italiano. E essa posição é a adotada pelo STF – ordem de HC 84525, relator Carlos Veloso.

Inciso II – Anistia, Graça e Indulto

Anistia. O Estado perdoa a infração penal. Ela se dirige a qualquer crime? Geralmente, a mens dela é a destinação aos delitos políticos. Ela pode ser aplicada a outros crimes que não tenham natureza de político? Duas correntes disputam esse tema:

1a) Não pode ser aplicada a um delito que não tenha natureza de crime político, sob pena de violação da mens legislatoris, isto é, aplicar um instituto a um delito para o qual ele não foi criado. Seria um desvio de finalidade. Posição do professor César Roberto Bittencourt.

2a) é possível que a anistia seja aplicada aos crimes comuns, isto é, que não sejam políticos. Fundamento: ausência de vedação legal. A lei não veda. É defendida pelo Rogério Greco.

Acrescenta-se um outro fundamento para abraçar esta segunda corrente: A lei de crimes hediondos, no art. 2o, I, proíbe a anistia, a graça e o indulto aos crimes hediondos e equiparados (T T T). São crimes comuns. Se a lei de rimes hediondos veda, é porque deve ser aplicado a outros crimes comuns que não são hediondos.

Graça e Indulto

Qual é a diferença entre a graça e o indulto?

A graça é concedida individualmente. Já o indulto é concedido de forma coletiva. Basta lembrarmos do indulto de natal, onde é expedido um decreto e várias pessoas são contempladas.

Quem concede é o Presidente da república.

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Atenção: esses três institutos não são aplicados aos crimes etiquetados como hediondos, por força da vedação legal contida no art. 2o, I da Lei de crimes hediondos.

Esta lei veio na década de 80, uma década que foi muito influenciada por direitos penais alienígenas. O contraponto do direito penal mínimo é o direito penal máximo. Pelo direito penal máximo, o direito penal é a solução para tudo, o único meio eficaz de controle social, ou seja, toda e qualquer conduta deve ser punida. Decorrência disso, nasce um movimento de “lei e ordem”, preconizado por um professor estrangeiro chamado Ralf Dahrendorf, que prega tal movimento, que é o resultado da “tolerância zero”. Disso tudo, nasce uma pesquisa criada por dois professores americanos, chamados James Wilson e George Kiling, denominada teoria das janelas quebradas (the broken windows theory). Sustentavam o seguinte: Se uma janela de um prédio onde funcione uma fábrica, por exemplo, fosse quebrada e não fosse consertada a tempo, as pessoas começariam a pensar que ninguém se importa com aquela única janela quebrada. Com o passar do tempo, passariam por ali e quebrariam todas as janelas, já que ninguém se importaria com aquilo. Em dado momento, todas as janelas estariam quebradas. Se o direito penal não se preocupar um pequeno delito, consertar uma janela quebrada, aquele pequeno delito, em alguns anos, se transformaria na prática de grandes delitos, pois a sociedade perceberia que o Estado não se importava com aquele delito de pequena gravidade, sendo uma “autorização estatal” para se praticar outros delitos, inclusive, mais graves. Porém, isso é uma grande besteira.

Nesse movimento, denominado por César Bittencourt de “direito penal de terror”, veio a lei de crimes hediondos. Assim, tal lei vedou a anistia, a graça e o indulto.

A pergunta é: a Lei de crimes hediondos poderia ter vedado essas três causas?

O raciocínio é o seguinte: a nossa Constituição é rígida. Conseqüência da rigidez constitucional é a supremacia, necessariamente. É a superioridade das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais. Essa supremacia afetou em alguma coisa essa disposição da Lei de crimes hediondos? Vamos comparar o art. 2o, I, com o art. 5o, XLIII.

O inciso XLIII do art. 5º, primeiramente, vedou a fiança. Vedou também a graça e a anistia. Pergunta: toda norma infraconstitucional tem que ser compatível com a norma constitucional, e essa compatibilidade deve ser formal e material. A lei vedou a anistia. A Constituição também. Há, portanto, compatibilidade. Ambas também vedaram a graça. Mas, a Constituição não vedou o indulto. Poderia a lei ordinária fazer uma vedação que a Constituição não fez?

Carlos Maximiliano disse que, no direito, existem dois tipo de normas: normas que asseguram direito e normas que restringem direitos. Como vamos interpretá-las? As normas que garantem, vamos dar interpretação extensiva. Já as que restringem, vamos dar interpretação restritiva. Assim, essa norma da Lei de crimes hediondos é restritiva. Temos, então, que dar interpretação restritiva.

Mas, em que pese isso ser verdadeiro, temos duas correntes:

1a) A Lei de crimes hediondos não poderia ter vedado o indulto. Logo, a vedação de indulto é inconstitucional, uma vez que a Constituição não teria vedado o indulto do art. 5º, XLIII. Dessa forma, a Lei de crimes hediondos extrapolou a norma constitucional ao fazer uma vedação que a constituição não fez.

Seria uma vedação sem fundamento constitucional. Se a Constituição trouxe isso, é como se ela tivesse amarrado essa vedação. Então, a vedação do indulto é inconstitucional.

Defendida por: Francisco de Assis Toledo; Alberto Silva Franco; Antonio Scarance Fernandes.

2a) A Lei de crimes hediondos poderia ter vedado o indulto, pois indulto e graça são institutos semelhantes, uma vez que possuem a mesma natureza jurídica de causas de extinção da punibilidade, além se serem concedidos pela mesma pessoa, ou seja, o Presidente da República. A única diferença é que a graça é concedida de forma individual e o indulto de forma coletiva. Assim, em razão da semelhança, na vedação constitucional da graça, está abrangida também a vedação do indulto.

Defendida por: Luis Regis Prado; Damásio de Jesus, Mirabete e Luiz Vicente Cernicchiaro; jurisprudência majoritaríssima do STF.

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Vamos ao art. 1o, §6o da Lei de tortura (Lei 9455/97). O crime de tortura é inafiançável e insusceptível de graça ou anistia. Essas vedações estão na Constituição, não havendo problema de incompatibilidade material.

A pergunta é: Cabe indulto na lei de tortura?

Duas correntes:

1a) É possível a concessão de indulto nos crimes de tortura. Fundamento: a lei de tortura, que é específica, não veda.

2a) Não é possível a concessão de indulto. A lei veda. A lei de crimes hediondos veda. Tortura é equiparado a hediondo.

Inciso III – abolitio criminis

Está positivada no art. 2º, caput , do CP:

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Conseqüência da abolitio criminis: não subsistem os efeitos penais, como a reincidência, maus antecedentes, lançamento do réu no rol dos culpados. Mas, permanecem vivos os efeitos civil, por exemplo, perda do cargo público, obrigação de reparar o dano etc.

Quem vai declarar a abolitio criminis, extinguindo a punibilidade?

Vide aula 3 da teoria da norma.

Inciso IV – prescrição, decadência e perempção

A decadência, no Direito Penal e Processual Penal, significa a perda do direito de exercer a ação penal privada por meio da queixa crime e de oferecer a chamada representação. Se não houver o oferecimento da queixa crime ou da representação na ação penal pública condicionada a ela, ocorrerá a decadência. E o prazo é de seis meses (art. 103 do CP c/c 38 do CPP).

A perempção é uma sanção, que consiste numa presunção legal de que o querelante desistiu da ação. Consiste na perda do direito de prosseguir na ação penal privada. Na decadência, a perda é do direito de iniciar. Na perempção, ela já iniciou, mas há a perda do direito de prosseguir, em razão das causas do art. 60 do CPP.

Inciso V – renúncia do direito de queixa ou perdão judicial nos crimes de ação privada.

Na renúncia, o autor da ação penal se manifesta por não exercer a ação penal privada. Isto é, pode ser expressa ou tácita. Na primeira, ele faz um termo e assina, ao passo que a segunda se dá com a prática de atos incompatíveis com a vontade de oferecer a ação penal.

Ex.: a vítima convida o autor para a posse do concurso público; para constituir uma sociedade.

E há renúncia fora do CP? Sim. O art. 74, p. único, da Lei 9099/95 traz a composição civil dos danos, que implica renúncia ao direito de queixa.

Inciso VI – retratação.

É o ato de retratar-se, é desdizer o que disse. O agente reconsidera uma afirmação anteriormente feita. Casos em que a lei admite: calúnia e difamação (arts. 138 e 139 do CP, respectivamente), por exemplo. O art. 143 prevê a retratação do agente até a sentença. Outro exemplo é o crime de falso testemunho e falsa perícia. A testemunha que mentiu pode se retratar até a sentença (art. 342 c/c p. único).

Incisos VII e VIII – revogados pela lei 11.106/05.

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Inciso IX – perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Pode ser concedido em que hipótese? Somente se, onde e quando a lei expressamente disser. Essa previsão é cópia literal do parágrafo 60 do STGB (CP Alemão).

Caso do Herbert Viana: no acidente, sua mulher faleceu. Ele precisa de pena? Na redação do art. 121, §5º, está previsto que “o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”. Ele não precisa de pena.

Outro exemplo: um casal esqueceu o bebê dentro do carro, no estacionamento de um shopping. O bebê morreu. Eles não precisam de pena.

Natureza jurídica do perdão judicial – direito subjetivo do acusado e não faculdade do julgador.

Casos em que a lei autoriza o perdão:

1) art. 121, §5o: Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

2) art. 129, §8o;

3) art. 140, §1o;

4) art. 176, p. único;

5) art. 180, §5º;

6) art. 242, p. único

7) art. 249, §2º.

Hipóteses fora do CP:

art. 22, p. único da Lei 5250/67 (Lei de Imprensa);

art. 39, §2o do dec 3688/41 (LCP);

art. 29, §2o da Lei 9605/98 (crimes ambientais)

Última parte da aula: é cabível o perdão judicial no homicídio culposo e na lesão corporal culposa no trânsito (Lei 9503/97)?

Dizia o art. 300 que o juiz poderia conceder o perdão. O Presidente vetou. O CTB, no art. 291, manda aplicar o CP de forma subsidiária. Sendo assim, podemos fazer uma “ponte” aplicando-se o perdão com fundamento no CP, não necessitando do art. 300. Mas, só pode ser aplicado se a lei disser. Então, aplica ou não? Duas correntes disputam o tema:

1ª (Rui Stoco): o perdão judicial não pode ser aplicado ao CTB, por ausência de previsão legal, uma vez que o art. 300 desta lei foi vetado.

2ª (STJ, Luiz Flávio Gomes, Greco e Damásio de Jesus): é possível a aplicação do perdão judicial nesses crimes, pois, muito embora o art. 300 tenha sido vetado, a intenção do Presidente da República foi aplicar o perdão judicial, ao fundamento de o instituto já estar previsto na Parte Geral do CP, podendo ser aplicado pela norma contida no art. 291 do próprio CTB. Posição amplamente majoritária.

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GABRIEL HABIB

DIREITO PENAL(Aula 10 em 14.11.08)

CONCURSO DE CRIMES

O que eu tenho no tema concurso de crimes? Uma ou várias pessoas praticando diversas infrações penais. Vou ser mais genérico e falar em infração penal porque estou abrangendo crimes e contravenções.

Se eu pratico um delito, eu recebo a pena X. Se eu pratico dois ou mais delitos, eu vou receber a mesma pena X? Não. É por isso que o professor italiano Giusepe Magiori fala que todo o concurso de crimes é também um concurso de penas.

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Espécies: quais as espécies de concursos de crimes que o nosso Código Penal brasileiro reconhece? São elas:

a) concurso de crimes material também chamado de concurso real de crime (artigo 69 CP);

b) concurso formal também chamado de concurso ideal (artigo 70 CP);c) crime continuado (artigo 71 CP);

Paralelamente aos concursos de crimes, há sistemas de aplicação de pena. É claro que vários sistemas foram elaborados, mas eu vou prender a minha atenção à dois sistemas que nos interessa. Quais são os dois?

I – Sistema no cúmulo material: II – sistema da exasperação:

Alerto vocês no seguinte: não confundam jamais - que são coisas distintas com naturezas diversas – o concurso material com o sistema do cúmulo material, embora os nomes sejam parecidos, um é espécie de concurso e o outro de aplicação de penas.

O que preconiza cada um desses sistemas? Pelo sistema do cúmulo material, as penas são cumuladas. Eu pego as penas de diversos crimes e

vou cumulá-las. Logo, eu terei a soma de todas as penas dos delitos praticados. Já no sistema da exasperação, eu não vou somar e sim exasperar as penas. Eu aplico somente uma

pena, mas qual sendo que são vários delitos praticados? Depende. Eu vou olhar para todos os delitos praticados. Se todas as penas forem iguais, eu aplico qualquer uma delas. Entretanto, se as penas forem diversas, eu aplicarei a mais grave.

Em qualquer um desse casos, eu vou aumentar essa pena aplicada em razão dos outros crimes.

CONCURSO MATERIAL OU REAL DE DELITOS

No tema “concurso de crime” a maior parte da matéria encontra-se na lei. Abram, portanto, o artigo 69 do CP:

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

Requisitos:

a) Pluralidade de condutas;b) Pluralidade de infrações penais;

Espécies:

a) homogêneo;

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b) heterogêneo;

Sistema de aplicação de pena: sistema de cúmulo material.

Como o juiz aplica a pena?Um furto, uma lesão corporal, um roubo e um homicídio. As penas deles, respectivamente são: um a

quatro anos (furto); detenção: 3 meses a um ano (lesão corporal); 4 a 10 anos (roubo); o homicídio era por motivo fútil, 12 a 30. Pergunto à vocês agora: como se faz para calcular a pena?

O juiz vai individualizar as penas e, aplicando o critério trifásico, ele pega as possíveis penas, por exemplo, do furto e acha a pena final. Ele verifica se há o sujeito era primário, reincidente, nenhuma agravante... nenhuma causa de aumento. Então a pena ficou na pena mínima de um ano. Quanto a lesão, ele verificou que aplicaria a pena mínima, 3 meses. E tudo com esse mesmo raciocínio. O roubo teve sua pena mínima de 4 anos e o homicídio qualificado pelo motivo fútil, 12 anos. Agora, basta somar. Pena total: 17 anos e 3 meses.

CONCURSO FORMAL ou IDEAL

Artigo 70 do CP:

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Na lei deveria vir assim:

Pra começar, ao lado de formal, colocaria “ou ideal”. Quando o agente, mediante uma ação ou omissão... tiro a palavra pluralidade e coloco “unidade” de conduta.

Então, os requisitos são: unidade de conduta e pluralidade de omissões penais. Pratica dois ou mais crimes. Se crimes idênticos, concurso formal homogêneo. Se forem crimes diversos, estarei diante de concurso formal heterogêneo.

Além dessas espécies, há uma classificação de concurso formal. O concurso formal pode ser: próprio ou perfeito; impróprio ou imperfeito.

A diferença é a seguinte: é o dolo. Vai depender se o agente quer praticar todos esses crimes ou não. Se o agente age com dolo em relação à todos as infrações penais.

Quadro sinóptico:

CONDUTAS RESULTADOSculposa Diversos resultados igualmente culpososDolosa Vários resultados culposos E dolosos.

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Ex1 Eu estou dirigindo o meu carro, o telefone toca. Atendo o telefone, perco a direção e subo na calçada (conduta), atingindo 3 pessoas que estavam no ponto de ônibus (resultado).

Primeira pergunta: havia a intenção? Não.Segunda: pode ser que concurso formal próprio perfeito tenha a seguinte modulação: uma conduta

dolosa, que dê causa à vários resultados culposos e dolosos. Isto é, havendo vários resultados pra uma única conduta.

Alerto à vocês o seguinte: até pode haver aqui 50mil resultados dolosos, mas um no mínimo terá que ser culposo. Porque aqui, o agente não age com dolo em relação à todos os resultados.

Eu com raiva, jogo uma cadeira no Pedro. Mato o Pedro e acaba atingindo uma pessoa que estava atrás. Quebra o ombro de quem vinha atrás. Pergunto à você: qual das condutas eu pratiquei? Dois resultados. Homicídio e lesão. Em relação ao homicídio, eu agi com dolo. E em relação à lesão corporal, eu agi com culpa.

Eu posso ter vários dolos, mas um no mínimo, tem que ser culposo porque o agente nunca terá dolo em relação à todos os resultados.

E no concurso formal impróprio ou imperfeito? Uma conduta dolosa que dá causa à vários resultados – TODOS – dolosos. Chego na sala de aula com 50 pessoas e pego uma bomba de gás letal que causa a morte

instantânea. Eu pratiquei uma conduta e obtive 50 resultados. Com uma única conduta, eu dei causa à 50 homicídios. Abrange o dolo eventual também? Dolo eventual é dolo? É.

O dolo direto se divide em 1 e 2º graus.

Dolo indireto se divide em eventual e alternativos que por sua vez, se divide em subjetivo e objetivo. O professor não falou porque não tem pertinência com essa parte da matéria.

Outro exemplo: eu quero matar só o Rodrigo, jogo a bomba na sala de aula. Os outros não morrerão também??? Com relação ao Rodrigo, eu agi como dolo direto de 1º grau. Mas os restantes que se encontravam na sala (49), eu obtive 49 resultados com dolo direto de 2º grau.

Outro exemplo: o dolo indireto alternativo é subjetivo. Ex: uma criança de 14 anos entra com metralhadora no cinema, aponta para a platéia e dá uma rajada e mata 30 pessoas.

Agora, vejam no artigo 70 onde encontram-se o concurso formal “próprio e o impróprio”.Na primeira parte do artigo 70 do Código Penal, temos concurso formal próprio ou perfeito. Na

segunda parte o concurso é impróprio ou imperfeito. Qual foi o sistema de aplicação de pena adotado para concurso? Sistema da exasperação.

Se eu, exasperando a pena, ela ficar maior do que se fosse concurso material somando, ela não poderia ficar dessa forma. Isto é, se pego dois crimes, se eu exasperar as penas, e, pela exasperação, a pena ficar maior do que se fosse na soma, eu não posso ultrapassar o limite.

Em todo concurso público cai concurso de crimes.

CRIME CONTINUADO

Artigo 71, CP

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os

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motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

A sua redação é diferente.

Lendo o supramencionado artigo, percebe-se que há uma pluralidade de condutas. No que toca os requisitos, está tudo igual ao concurso material.

O que são crimes da mesma espécie? E aí começam as diferenças...

Duas correntes:I – a primeira sustenta que crimes da mesma espécie são crimes previstos no mesmo tipo penal. Ao

pensar com essa corrente, só caberia crime continuado entre roubos, furtos, homicídios, latrocínios, estupros, estelionato. Posição do STF, STJ.

II – Há uma segunda posição que afirma que crime da mesma espécie são crimes que violam ou tutelam o mesmo bem jurídico tutelados. Ainda que previstos em tipos legais de crimes diferentes. Posição do Fragoso, dentre outros.

Ex.: homicídio e aborto

Em que pese o STF e o STJ, no anos passado, houve a comunicação de informativo no qual se reconheceu pelo STF o crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor.

Já há um movimento para a jurisprudência mudar de posição. O que é necessário para caracterizar o crime continuado e distingui-lo no concurso material? Três

teorias foram elaboradas.A primeira teoria, foi a teoria subjetiva. A segunda a objetiva. E a terceira objetivo subjetiva.

Teoria subjetiva – para ela, o que caracterizará o crime continuado será o dolo, a intenção do agente. É a sua programação inicial de praticar os diversos crimes nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras coisas semelhantes.

Teoria objetiva - esta não considera o dolo do agente. Para caracterizar o crime continuado, basta que o agente pratique as várias infrações penais nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras coisas semelhantes. Independentemente do seu dolo.

Teoria objetivo subjetiva – esta preconiza que para a caracterização do crime continuado, sobressaem duas coisas: a intenção inicial do agente de praticar as infrações penais nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução, dentre outras coisas, MAIS a presença dos requisitos objetivos.

Alguém perguntou: mas qual a diferença desta última pra primeira teoria? A primeira se prende ao dolo do agente e para a terceira não basta só o dolo, os crimes têm que ser praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e etc.

Qual é a teoria adotada? O nosso Código Penal adotou a teoria objetiva. Mas, lamentavelmente, o STJ, a todo momento diz que a teoria adotada é a objetivo subjetiva.

A melhor doutrina diz que a teoria adotada foi a objetiva (Rogério Grecco, Alcides da Fonseca Neto, dentre outros).

Requisitos objetivos do crime continuados:

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Mesmas condições de tempo - É exigido um intervalo médio de 30 (trinta) dias entre uma infração penal e outra.

Condições de lugar: deve haver uma conexão espacial. Não precisa ser o mesmo lugar, milimetricamente medido.

Crimes praticados em cidades vizinhas, há ou não há o reconhecimento de crime continuado? Há. Rio, Petrópolis, Macaé, Campos... Sim, a jurisprudência reconhece.

Maneira de execução – é como o sujeito praticou o crime. É a mesma forma de execução. Ex.: como o maníaco do parque atraía as vítimas dizendo que elas deveriam fazer um book para serem modelos, desfilar em Paris, e as levava para fazer as tais fotos que jamais existiram...

Outro exemplo: artigo 168-A.

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Outras coisas semelhantes - tudo o que não se encaixar nos três primeiros requisitos, estará aqui.

Ex. concreto: eu (professor Habib) tive um processo de um Júri que eu fiz, de um técnico de enfermagem que foi acusado de matar 4 crianças no IPPGM (instituto de pediatria). Hospital da URFJ. Dizem que ele injetava medicação não prescrita na criança. Uma substância que paralisa todos os músculos do corpo humano. Mesmas condições de tempo, mesmas condições de lugar, mesma maneira de execução.

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Os requisitos têm que estarem todos presentes. Se faltar quaisquer dos quatro, não estará caracterizado o crime continuado.

Tem uma súmula 605 do STF que não admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

Essa súmula foi editada há muitos anos atrás. Ela é obsoleta. Acontece que, em 1984, o Código Penal foi reformado para alterar diversas coisas, dentre elas o

parágrafo único do artigo 71 do CP. O legislador positivou o chamado crime continuado qualificado ou também chamado de crime continuado específico.

Então, com o advento do parágrafo único em 1984, essa súmula ficou incompatível com a reforma. Logo, a súmula 605 está esvaziada, não tem mais aplicabilidade por ter se tornado incompatível com a reforma de 1984.

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· web view(aula 01 em 11/09/08) 1. quadro sinÓtico. espécies de pena no brasil: temos um grande...

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