SANÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL

ROGER GUARDIOLA BORTOLUZZI

Mestrado em Direito

Faculdade de Direito

Direito Processual Civil III – Processo de Execução

 

Professor: Doutor Araken de Assis

           

Porto Alegre

2003

PLANO DE TRABALHO

Na introdução é feito um resumo acerca do tema, bem como são formulados questionamentos visando à aplicabilidade das medidas coercitivas, via decretação de prisão ou aplicação de multa, por descumprimento de ordem judicial.

No Capítulo I, será abordada a origem da prisão civil, desde o direito romano, até os

dias atuais, de forma breve e concisa.

Na seqüência, veremos a sanção, propriamente dita, por descumprimento de ordens

judiciais, elencando o instituto, de forma breve, pois o instituto da Contempt of Court

será objeto de um capítulo à parte; outrossim, será feita uma abordagem quanto à

litigância de má–fé no processo civil; o novel artigo 14 do Codex Processual Civil

pátrio será analisado de forma dinâmica e prática juntamente com o artigo 330 do

Código Penal; seguindo, iremos localizar o processo civil de resultado no sistema

pátrio; também será feita uma análise do princípio da razoabilidade em face da

decretação da ordem de prisão por descumprimento de provimento do juiz cível e por

derradeiro será feita uma abordagem do crime de desobediência à ordem judicial e que

se encontra previsto no nosso Código Penal.

No Capítulo III analisaremos os meios coercitivos visando ao adimplemento da ordem

judicial; analisando, também, os institutos da astreinte (multa coercitiva), bem como da

prisão civil por dívida.

Na quarta e derradeira parte deste estudo, analisaremos de forma mais completa o

instituto da Contempt of Court, com seu conceito, suas classificações, bem como da

possibilidade de utilização do referido instituto no sistema positivo brasileiro.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

I – A ORIGEM DA PRISÃO CIVIL

1. Uma breve passagem pelo Direito Romano

2. Evolução do instituto no Direito Romano

3. Uma breve passagem pelos Direitos Francês, Italiano e Inglês

4. A prisão civil atualmente no sistema brasileiro

II - SANÇÃO E MEIOS DE COERÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL

1. Litigância de má-fé

2. O processo civil de resultado

3. Princípio da razoabilidade

4. A situação atual

5. O crime de desobediência por não cumprimento de ordem judicial emanada por agente público e previsto no artigo 330 do Código Penal e o artigo 14 do Código de Processo Civil

III - MEIOS COERCITIVOS A FIM DE CUMPRIR O PROVIMENTO JURISDICIONAL

1. Astreinte

1.1. Conceito

1.2. A Astreinte no CPC

1.3. Tutela efetiva e célere

2. Prisão Civil

2.1. Conceito

2.2. Cabimento na CF/88

2.2.1. Dívida por alimentos

2.2.2 Depositário infiel

IV - CONTEMPT OF COURT

1. Origem e Conceito

2. Classificação

3. Contempt of court no Brasil?

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

Partindo do princípio de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”, segundo o que está gravado no artigo 5º, XXXV do Diploma Maior, a sociedade, via controle da legalidade, pois esta é a idéia deste inciso, levará toda a sua angústia ao crivo do judiciário, a fim de que este possa vir a solucionar os litígios que lhes foram propostos. Pois bem, a ciência do direito, através de inúmeras transformações pelas quais passaram

as sociedades modernas, torna o Poder Judiciário o último elo de ligação entre a

sociedade e o direito (justiça), a fim de solucionar litígios decorrentes destas

transformações, ou seja, é este Poder o último meio para resolver tais casos.

Com o conseqüente descumprimento de preceitos constitucionais ou da legislação

inferior, por parte de alguns setores da administração pública para com o cidadão, este

se obrigou a recorrer ao mais forte instrumento capaz de fazer cessar tal barbárie: a ação

judicial, com o conseqüente, eficaz e rápido provimento jurisdicional.

A efetiva e célere prestação jurisdicional passa a ser o alvo principal dos operadores do

direito, sejam eles advogados, juízes, defensores públicos e promotores, visando, assim,

a fornecer aos jurisdicionados um provimento rápido e satisfatório, sempre de acordo

com que os mesmos almejam.

Assim sendo, com a lide já em curso e com o conseqüente provimento jurisdicional

emanado pelo órgão competente, esbarra-se no maior, senão o mais importante fator da

morosidade da justiça: o não cumprimento da ordem judicial por uma das partes. Tal ato

vexatório para com a justiça, faz com que, mais uma vez, o Poder Judiciário caia na

descrença de seus consumidores, ou seja, da própria sociedade. Portanto, mais do que

nunca, o processo deve ser informado, bem como deve estar calcado por e em princípios

éticos.

Para tanto, o que fazer? Será que o juiz brasileiro tem o poder que seu colega da

common law possui? Pode o juiz cível pátrio decretar ordem de prisão à parte que

descumpre o provimento jurisdicional? O instituto da Contempt of Court, que nada mais

é do que possibilidade de decretação de prisão por parte do juiz em face do

descumprimento à ordem judicial emanada pela Corte Jurisdicional da Common Law, e

de larga utilização no direito anglo saxônico, daria certo em nosso país? Indo mais além,

existe a prisão civil decorrente de não cumprimento de ordem judicial? E a Constituição

Federal veda a prisão civil em tais casos? Qual a posição que deve ser encarada pelo

Estado-juiz quando esbarra em tal situação? Responde o ente público ou o particular por

crime de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal, ou não comete crime

nenhum em face de não existir lei acerca do tema, ferindo, assim, o princípio da

legalidade de que não há crime sem lei? (art. 5º, XXXIX da Constituição Federal e art.

1º do Código Penal). Muitas dúvidas existem a respeito do tema.

A nossa Carta Magna, em seu art. 5º, LXVII, veda a prisão civil por dívida, salvo a do

inadimplemento por dívida de cunho alimentar[1], bem como do depositário infiel. O

Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que:

o juízo cível, em mandado de segurança, medida cautelar ou ação de natureza cível, só pode decretar a prisão de alguém no caso de depositário infiel ou dívida decorrente de pensão alimentícia. (...) No direito brasileiro não se conhece a prisão decretada em processo de natureza cível, relacionada com algum tipo de crime, seja qual for (...) [2]

Ocorre que a Constituição Federal não veda a prisão por descumprimento de ordem

judicial, o que o Diploma Maior veda são os casos acima transcritos. Na lição de Jorge

Oliveira Vargas:

se for evidente que o litigante está de má-fé, com a intenção apenas de dificultar ou impossibilitar a efetivação da prestação do serviço judiciário, e não se tratando de obrigação de pagar determinado quantum, não há vedação constitucional.[3]

Pois bem, uma das funções do Poder Judiciário é tornar a prestação jurisdicional a mais

efetiva e célere possível, pois com a junção destes dois adjetivos, os jurisdicionados,

consumidores da prestação jurisdicional, terão seus anseios resolvidos e aplicados.

Seguindo a lição de Sérgio Bermudes:

a efetividade do processo será, no milênio próximo, a magna preocupação da processualística tanto quanto tem sido no fim deste milênio, quando se despertou para a realidade de que o processo não se exaure em si mesmo, constituindo um

instrumento da jurisdição, tanto mais apto quanto assegure com perfeição e presteza a administração da Justiça.[4]

Destarte, correto o posicionamento de Habermas em face do tema em tela: “uma decisão

jurídica de um caso particular só é correta quando se encaixa num sistema jurídico

coerente” [5], e o magistério de Ada Pellegrini Grinover tenta resolver tal problema já

“que os códigos processuais adotam normas que visam a inibir e a sancionar o abuso do

processo, impondo uma conduta irrepreensível às partes e a seus procuradores.”[6]

Seguindo o mesmo raciocínio dos juristas acima mencionados, Luiz Guilherme

MARINONI enfatiza que: “O desenvolvimento da temática do acesso à justiça levou ao

questionamento do problema da efetividade da tutela dos direitos e, por conseqüência,

da efetividade do processo” [7].

E após estas breves notas introdutórias passaremos a análise do caso concreto: existe

prisão por descumprimento de ordem judicial no direito brasileiro? E o instituto da

Contempt of Court daria certo em um sistema jurídico como o nosso e cheio de mazelas

judiciais? Passamos as respostas.

I – A ORIGEM DA PRISÃO CIVIL

1. Uma breve passagem pelo Direito Romano

Conforme inicia Thomas Marky:

a importância do direito romano não precisa ser explicada, pois é de conhecimento mesmo do leigo que o nosso direito e o de todos os povos do Ocidente derivam do direito romano. Portanto, ao estudá-lo, vamos às origens do nosso próprio direito vigente.[8]

Destarte, teve e continua a ter, enorme importância na evolução das sociedades, o

direito romano; é nesta seara que a prisão civil se destacava naquela época.

Pois bem, na antiga Roma, quando o cidadão romano não cumpria a obrigação que lhe

era imposta e existindo o nexo (nexum, pois naquela época ainda não se conhecia o

instituto da obligatio, como posteriormente veio a se conceber) entre a mesma e o

descumprimento daquele dever, a ordem de prisão era iminente.

Dentre as teorias determinantes acerca da prisão civil ou do nexum propriamente dito,

destacamos duas: a primeira e a mais tradicional, dizia respeito ao nexum que serviria

como um contrato formal onde um contratante ficava obrigado a entregar a outra

determinada quantidade de dinheiro, tanto que se dita obrigação não fosse adimplida, o

ato de prisão civil era expedido pelos pretores romanos; e a segunda teoria, que entendia

que o nexum era um ato pelo qual o devedor e as pessoa dele dependentes ficavam

obrigados a prestar serviços ao credor, até que fosse saldado o débito.[9]

2. Evolução do instituto no Direito Romano

Com o passar dos anos, a norma referente à execução da dívida passa a ser desviada da

seara pessoal para o campo patrimonial do devedor, até mesmo porque essa execução

implicava a venda dos bens do executado, a fim de satisfazer o crédito, isto tudo por

volta dos anos 118 a.C.

Com a evolução (naquela época) do instituto e ante a impossibilidade do adimplemento

da dívida por parte do devedor, este via sua liberdade e em outros casos, sua vida, serem

perdidas.[10]

 

3. Uma breve passagem pelos Direitos Francês, Italiano e Inglês

No Direito Francês, nos findos dos anos 1200, surge a expressão contrainte par corps,

que corresponde à prisão civil em nosso ordenamento jurídico. Porém, com as tentativas

de execrar tal regra jurídica, o Rei São Luiz proíbe tal medida; entretanto, Felipe, o

Belo, em 1303, resolve que se o devedor não cumprir com sua obrigação, o mesmo pode

ser preso até que se cumpra tal obligatio. Mas em 1848, após a revolução Francesa e sob

a seara dos três alicerces que desencadearam tal manifestação, a regra da prisão civil é

suspensa; mas logo após, a medida volta à tona, mas com alguns tipos de

abrandamentos. Atualmente, a prisão civil somente é concebida em casos de dívidas de

caráter alimentar, pois a dívida oriunda de alimentos possui dois tipos de sanção: civil e

penal. A primeira executa-se o patrimônio do devedor com a conseqüente penhora dos

mesmos, e a sanção de natureza penal, desloca-se o descumprimento civil para a esfera

penal, tipificando, assim, o crime de não pagamento de dívida alimentar, em crime de

abandono da família, previsto em lei esparsa.

Já no Direito Italiano, o instituto da prisão civil por dívida era conhecido com arresto

personale per debiti, pois era implicação imposta ao devedor em face do não

cumprimento, por sua parte, de obrigações oriunda de natureza cível e alimentar. E

atualmente, no âmbito do direito civil, inexiste pena de prisão decorrente de dívida civil,

e mais, ainda que alimentar, podendo apenas a levar, em caso de descumprimento desta

última, a perda do pátrio poder, consoante regra prevista nos artigos 151 e 330 do

diploma civilista italiano.[11]

E por derradeiro, a prisão civil instituída pelo sistema inglês. Este instituto na antiga

Inglaterra, dizia que o devedor que fosse citado e que não comparecesse à presença do

magistrado, a fim de saldar seu débito, poderia ser preso, ou dar algum bem em garantia

ao pagamento da dívida. Tal ato se constituía em barbárie, na ótica dos jurisconsultos da

época, e a partir de 1838, não era mais possível a prisão civil decorrente de dívida, antes

de ser proferida sentença condenatória.

4. A prisão civil atualmente no sistema brasileiro

Atualmente, a prisão civil oriunda de dívida civil é vedada pelo nosso ordenamento

jurídico, em face da regra contida no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. As únicas

exceções, e estas se interpretam restritivamente, são a prisão decorrente de

inadimplemento de dívida de caráter alimentar e do depositário infiel.

Entretanto, com a inserção do Pacto de San José da Costa Rica, a regra civil prevista no

antigo artigo 1287 e do novel artigo 652 do Código Civil pátrio foi derrogada pelo

presente tratado, fazendo com que, assim, a jurisprudência do STJ começasse a entender

que é impossível a prisão civil nos casos de contratos de alienação fiduciária.[12]

Todavia, em sentido contrário, o STF não vê com bons olhos tal posição do STJ, pois na

interpretação da Corte Superior, a prisão é cabível, pois não há constrangimento ilegal

ou ofensa à Constituição Federal no decreto de custódia.[13]

Pois bem, com a introdução do Pacto de San José da Costa Rica, que foi ratificado pelo

Brasil em 1992, no sistema jurídico brasileiro, cria-se uma celeuma em nível de

interpretação por parte dos juristas brasileiros.

A interpretação que o artigo 5º, LXVII da CF, juntamente com o que dispõe o artigo 66

da Lei 4.728/66, que versa sobre os contratos de alienação fiduciária em garantia,

impossibilitam a prisão civil oriunda de depositário infiel. Por isso, na ótica de Valério

de Oliveira Mazzuoli:

e para que não ocorram problemas dessa ordem, deve-se entender, nesse mesmo diapasão, que só estão sujeitos a prisão civil, o devedor de alimentos e o depositário infiel, este último no caso típico de depósito cuja interpretação deve ser restritiva, não alcançando, evidentemente, o devedor – fiduciante. Este, aliás, não é e nunca foi depositário, posto que ‘em nenhum momento a ele se atribui o bem para exercício do dever de custódia estruturado na guarda e na conservação, muito menos pelo exercício

de um dever de restituição quando exigido pelo credor fiduciante.’[14]

O STF já tem posicionamento pacificado no sentido de que os tratados internacionais

ratificados pelo Brasil passam a fazer parte do ordenamento jurídico interno pátrio e na

esfera da legislação ordinária.

Assim sendo, na lição de Mazzuoli:

hoje, em não mais existindo texto em vigor a continuar a prisão civil do depositário infiel (derrogado o artigo 1287 do CC[15]), todo julgamento que vá contra este entendimento será considerado contra legem, cabendo perfeitamente o remédio heróico para sanar visível ilegalidade da liberdade de locomoção.” [16]

Portanto, somente é cabível a prisão civil no sistema brasileiro nos casos de

inadimplemento de obrigação alimentícia e nos casos de depositário infiel nas ações de

depósito e não nas obrigações oriundas de contratos de alienação fiduciária.

II - SANÇÃO E MEIOS DE COERÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL

1. Litigância de má-fé

A litigância de má-fé nunca foi tão intensa como nos dias atuais. Mesmo sendo vedada

pelo ordenamento processual civil pátrio, partes e advogados vêm usando deste

malogrado expediente, a fim de levar determinada vantagem sobre a parte contrária. Tal

expediente viola um dos princípios mais sagrados do processo civil: o princípio da

lealdade entre as partes. Princípio este que na acepção da terminologia, significa em

dizer que as partes, e na nossa ótica, também os advogados, devem agir com lealdade

durante todo curso do processo, como bem prevê a regra processual civil prevista no

artigo 14, II do Codex Processual pátrio. Mais uma vez salienta-se, como já frisado na

introdução deste estudo, que o processo deve ser o fim, e não o meio de uma disputa

pelo pronunciamento do Poder Judiciário visando à declaração de certeza, ou de uma

condenação do bem jurídico que está sendo tutelado ou que fora violado, já que visa a

alcançar seu fim comum, ou seja, estar alicerçado por princípios éticos.

Além disso, o processo que não busca a verdade torna-se inócuo, sem objetivo, pois é

este processo, alicerçado nos diversos princípios que o regem, é que dará certeza aos

seus jurisdicionados, certeza esta emanada do órgão responsável pela efetiva e rápida

prestação jurisdicional.

Portanto, com a novel leitura o artigo 14 do CPC, pode-se, através da regra contida no

parágrafo único desse artigo, v.g., emanar ordem de pagamento de multa diária pelo

descumprimento do provimento jurisdicional, bem como ser expedida ordem de prisão

ao servidor público responsável pelo descumprimento da referida ordem.

Um exemplo do uso referente ao parágrafo único do artigo ora comentado, no Estado do

Rio Grande do Sul, são as ordens judiciais a fim de agregar e integralizar o pagamento

dos 50% que faltam às pensionistas que recebem pensão através do Instituto de

Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPERGS. Os juízes singulares quando do

não cumprimento da ordem judicial, a fim de implantar a complementação referente aos

valores que faltam, visando, assim à integralização da pensão – por parte do presidente

da autarquia - expedem ordens de prisão a este servidor chefe para que cumpra desde já

a referida ordem judicial, sob pena de privação de liberdade.

2. O processo civil de resultado

A panacéia pela qual passa a nossa sociedade, leva ao crivo do Poder Judiciário a última

palavra em casos de litígios não resolvidos extrajudicialmente. O processo civil de

resultado é visto e tido como a única solução capaz de devolver a segurança jurídica aos

seus jurisdicionados.

Portanto,

o processo civil contemporâneo há de ser visto como um processo civil de resultado, por isso não se concebe mais olhar o Poder Judiciário apenas como um operador da máquina legal criada pelo Poder Legislativo. O poder Judiciário deixa de ter uma posição neutra, passiva, acanhada, para assumir seu poder de império.[17]

Na lição de Luiz Guilherme Marinoni:

o direito processual é imprescindível – em nível de efetividade – para a sobrevivência do próprio direito substancial. Cabe investigar, assim, como é possível a tolerância da difundida lentidão do processo de conhecimento, e de sua conseqüente inefetividade para a tutela dos direitos.[18]

Assim sendo, a tendência da ciência processual, é cada vez mais agregar o efeito

mandamental nas ações judiciais, a fim de se ver efetiva e desde já, a prestação

jurisdicional.

Um exemplo bem claro desta mudança de mentalidade é a introdução que a Lei 10.444

fez no artigo 461 do Codex Processual civil pátrio: a possibilidade de antecipar os

efeitos da tutela nas ações que tenham por cunho obrigações de facere e non facere.

Com a novel redação do parágrafo 5º do artigo 461, pode-se conceber a possibilidade de

aplicação de multa por tempo de atraso no cumprimento da obrigação, em casos de

descumprimentos de ordens judiciais expedidas em sedes de antecipação de tutela.

Esta regra visa a tornar o processo mais eficaz, pois impõe ao devedor da obrigação o

pagamento de multa diária; o termo inicial para a incidência da multa é o da data de

descumprimento da ordem judicial. Assim sendo, quanto mais o devedor se exime de

cumprir a ordem judicial, mais ele faz jus ao próprio ônus da regra processual do

parágrafo 5º do artigo 461 do CPC.

Podemos concluir que com a inovação da novel regra do artigo 461, passa o credor a ter

o direito a proteção específica, e não mais a mera reparação de danos.[19]

3. Princípio da razoabilidade

O princípio da razoabilidade deve vigorar quando o magistrado emana o decreto de

custódia da parte que não cumpre determinado provimento jurisdicional, pois não pode

o juiz, a seu bel prazer, emanar tal ordem, sem que se detenha à razoabilidade da

quaestio.

A decretação da medida coercitiva de privação de liberdade deve levar em conta os

valores que estão “em jogo”, os bens tutelados levados ao crivo do judiciário, pois

somente daí que o julgador, com base nas circunstâncias do andamento da demanda

judicial, poderá emanar tal decreto sem que tal medida se torne ilegal e desnecessária.

Destarte,

o sacrifício da liberdade só será possível se o bem jurídico a se proteger for de tal relevância que o justifique, pois deverá haver compatibilidade entre o meio empregado e os fins visados, e esta análise só pode ser feita no caso concreto, pelo intérprete.[20]

4. A situação atual

A atual situação em face do não cumprimento de ordens judiciais emanadas dos mais

diversos juízos e Tribunais do nosso país, leva a uma incredulidade do Poder Judiciário,

para não dizer caótica. A certeza do direito existe, v.g., com a condenação de

determinada empresa, a fim de pagar diferenças salariais ao empregado Reclamante;

mas como fazer para cumprir esta ordem judicial se a própria parte se nega a cumprir tal

provimento jurisdicional? Como bem observa Jorge de Oliveira Vargas: “Não se pode

aceitar que o Poder Judiciário não tenha forças para determinar o cumprimento de suas

decisões.” [21]

A situação se torna tão catastrófica que o próprio Poder Executivo se nega a cumprir

determinados provimentos jurisdicionais, v.g. liminares concedidas em mandados de

segurança, fazendo com estas decisões se tornem inócuas.

Destarte, todas as ordens judiciais que não foram cumpridas levarão o Poder Judiciário

ao descrédito perante a sociedade em face da não operacionalização, bem como da

eficácia da prestação jurisdicional. Mais uma vez Vargas: “Por não ter sido eficiente o

processo é que a confiabilidade no Poder Judiciário tem ficado abalada.” [22]

Portanto, o Estado que prega a injustiça ao invés da justiça, pelo fato de não ter suas

ordens cumpridas, cai no descrédito da sociedade, como já frisado anteriormente. A

sociedade questiona tal situação: de que adianta determinada pessoa ter seu direito

reconhecido se o real benefício ainda não obteve.

Tal situação gera o estado de risco para a sociedade consumidora da prestação

jurisdicional, pois a mesma que tem seu direito reconhecido, tem, no mesmo monte, o

descumprimento de referido provimento jurisdicional pela parte contrária, com a

conseqüente não efetividade do direito. Este grau de desestabilização fere o próprio

conceito de Estado Democrático de Direito.

5. O crime de desobediência por não cumprimento de ordem judicial emanada por agente público e previsto no artigo 330 do Código Penal e o artigo 14 do Código de Processo Civil

Na lição de Joel Dias FIGUEIRA Junior:

dependendo da natureza da demanda e/ou da urgência verificada no caso concreto, a efetivação da providência jurisdicional poderá, ainda, restar comprometida,

sobretudo se não vier acompanhada de medidas coercitivas hábeis a constranger o sujeito passivo eventualmente recalcitrante. [23]

Portanto, existem técnicas a fim de coibir tal afrontamento a ordem judicial, tais como:

a advertência coercitiva de prisão em flagrante e a responsabilidade criminal pelo descumprimento da ordem legal emanada do Estado-Juiz (em caráter excepcional) ao réu recalcitrante em entregar, fazer, não fazer ou pagar determinada soma.[24]

O crime de desobediência previsto no Codex Penal brasileiro e tipificado no artigo 330,

reza:

“Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.”

Como se pode observar, trata-se de crime que viola determinado bem jurídico, neste

caso, a administração pública (o Poder Judiciário encontra-se inserido na acepção lato

sensu de administração pública, pois é do próprio Estado-Juiz que emana determinada

ordem judicial); sendo que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo é

o próprio Estado. [25]

Cezar Roberto Bittencourt e Luiz Regis Prado lecionam que o tipo objetivo do crime de

desobediência é

a conduta incriminada em desobedecer (descumprir, desatender) a ordem legal de funcionário público. É necessário que se trate de ordem, e não mero pedido ou solicitação, e que essa ordem se dirija expressamente a quem tenha o dever jurídico de obedece-la. Ademais, deve a ordem revestir-se de legalidade formal e

substancial, e o ‘expedidor ou executor da ordem há de ser funcionário público, mas este, na espécie, se entende aquele que o é no estrito sentido do direito administrativo (HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, vol. IX, Rio, Forense, 1959, p. 147).'[26]

Assim sendo, por tratar-se de infração de menor potencial ofensivo, segundo o art. 61 da

Lei 9.099/95, a competência é dos Juizados Especiais Criminais. Outrossim, tal infração

permite a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente

cominada, isto é, inferior a um ano.

Inobstante tais alegações, o art. 330 do Código Penal deve ser interpretado juntamente

com o artigo 14 do Código de Processo Civil, modificado pela novel Lei 10.358/01,

sendo que a fração legislativa que nos interessa, no presente estudo, é o parágrafo único

do referido artigo, pois permite ao magistrado, sem prejuízos das sanções criminais,

civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de

acordo com a gravidade da conduta, isto é, estamos diante de um contempt of court

cumulado com a implicação de multas, as astreintes.

Pois bem, com a novel redação, dada pela Lei 10.358/2001, do artigo 14 do CPC, o

julgador e os jurisdicionados passam a ter uma importante ferramenta nas mãos, a fim

de ver adimplido a obrigação decorrente de cumprimento de ordem jurisdicional.

Conforme pode asseverar Cruz e Tucci:

a lei processual impõe aí uma postura essencialmente ética aos litigantes e aos sues representantes judiciais, de sorte a insta-los, sob a ameaça das sanções especificadas nos subseqüentes artigos 16 17 e 18, a cooperar com a celeridade do procedimento e com a atuação do órgão jurisdicional na aplicação do direito.[27]

Outrossim, na ótica de Guilherme Rizzo Amaral:

há a previsão legal, no artigo 14 do CPC, para a cumulação da multa pelo contempt of court, aplicável àquele que não ‘cumprir com exatidão os provimentos mandamentais’ ou ‘criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final’, com ‘sanções criminais’, civis e processuais cabíveis, dentre elas, obviamente, as astreintes. Ressalta-se que a multa do artigo 14 reverte para a União ou Estado, diferentemente das astreintes, revertidas para o autor. Evidente, assim, a cumulabilidade da ambas as medidas.[28]

III - MEIOS COERCITIVOS A FIM DE CUMPRIR O PROVIMENTO JURISDICIONAL

1. Astreinte

1.1. Conceito

Recorrendo à clássica lição de Orlando Gomes, as astreintes têm origem no direito

francês e “consiste numa condenação acessória, na qual o juiz fixa determinada multa

que o executado deve pagar por dia de atraso no atendimento da condenação

principal.”[29]

 1.2. A Astreinte no CPC

As astreintes são medidas de coação, bem como técnica para a obtenção da tutela. Este

instituto, no CPC, está previsto no artigo 461, §§ 4º e 5º, que faculta ao magistrado a

possibilidade de aplicação da referida multa nos casos de: relevante fundamento da

demanda e nos casos de haver justificado receio de ineficácia do provimento final, e a

fim de efetivar tais medidas específicas ou obter um resultado de forma mais prática.

1.3. Tutela efetiva e célere

O desenvolvimento da temática de acesso à justiça levou ao questionamento do problema da efetividade da tutela dos direitos e, por conseqüência, da efetividade do processo.” E continua a enfatizar o autor sobre a problemática da questão referente a dinâmica da tutela jurisdicional: “a problemática da efetividade do processo está ligada ao fator tempo, pois não são raras as vezes que a demora do processo acaba por não permitir a tutela efetiva do direito. [30]

Como está sendo dito exaustivamente e de forma pormenorizada no transcorrer deste

ensaio, a tutela efetiva e célere passa a ser o alvo principal dos processualistas,

legisladores, bem como da novel ciência do direito processual. Não se pode mais

conceber a existência do direito sem a eficiência do mesmo, ou seja, a segurança

jurídica, para os jurisdicionados, não somente está em ver o seu direito declarado, mas

sim de fazer este ser garantido e cumprido.

2. Prisão Civil

2.1. Conceito

Mister a lição de Álvaro Villaça Azevedo acerca do instituto:

Prisão civil, assim, é a que se realiza no âmbito estritamente do Direito Privado, interessando-nos, neste estudo, essencialmente, a que se consuma em razão de dívida impaga, ou seja, de um dever ou de uma obrigação descumprida e fundada em norma jurídica de natureza civil.[31]

2.2. Cabimento na CF/88

2.2.1. Dívida por alimentos

Prevista no art. 5º, LXVII do Diploma Maior, a prisão civil decorrente de não

pagamento de dívidas oriundas de alimentos, é a primeira hipótese possível de tal

coação, visando ao adimplemento da obrigação.

A Lei dos Alimentos, Lei 5.478/68, no artigo 19 trata da prisão em face do não

pagamento da obrigação alimentar pelo prazo de até 60 dias; entretanto se faz mister

salientar que o cumprimento desta privação de liberdade seja em regime semi-aberto ou

em qualquer outro regime, o devedor não se exime do pagamento dos valores devidos.

Portanto, paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento do decreto de

custódia, consoante regra do art. 733, § 3º do CPC. 

A prisão do alimentante pode ser cumprida em prisão especial ou em quartéis, de acordo

com a regra do art. 295, VIII do Código de Processo Penal, mas não em prisão em

prisão domiciliar ou em liberdade vigiada, pois este não é o intuito da prisão civil por

não cumprimento de obrigações alimentares. 

Assim sendo, pode-se conceber que a decretação de prisão civil nestes casos, trata-se, e

tão somente, de ato estatal visando a parte devedora adimplir a obrigação e pro

conseqüência, o cumprimento do provimento jurisdicional que ordenou tal pagamento.

2.2.2 Depositário infiel

Também prevista no artigo 5º, inciso, LXVII da Lei Fundamental, a prisão civil

decorrente de depositário infiel é permitida pela Carta Magna.

Adroaldo Fabrício Furtado adverte que

Vem-se progressivamente firmando na jurisprudência nacional, embora em colisão frontal com a mais autorizada doutrina sobre o tema, a tese da legitimidade da prisão civil do depositário judicial infiel, independente da propositura da ação de depósito e da observância do correspondente provimento. (Prisão civil

do executado como depositário infiel, in Ensaios de Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense, p. 99, 2003).

Sendo assim, a medida restritiva de liberdade em relação ao direito do credor aparece

como simples meio de coação para obrigar o depositário infiel a cumprir a obrigação

assumida através do depósito, não tendo, assim, um cunho satisfatório ao credor.

A pena, por se tratar de meio coercitivo, deve durar enquanto o depositário não cumprir

com sua obrigação e, se antes do prazo estipulado pelo juiz houver a devolução da coisa

ou em dinheiro, será suspensa a medida restritiva de liberdade.

Portanto, mais uma vez constata-se que o decreto da medida restritiva de liberdade trata-

se de medida coercitiva a fim de ver cumprida determinada ordem jurisdicional.

IV - CONTEMPT OF COURT

1. Origem e Conceito

A origem do instituto da Contempt of Court, na ótica de Joel Dias Figueira Junior é

remota, ... não é anglo-americana, mas sim romana, encontrando-se, inclusive, nas ordenações do reino, mas que deixamos de preservar por influência do direito francês, notadamente em face dos influxos do movimento liberal do século XXXVIII.[32]

Também nesta seara, Ovídio Baptista da Silva corrobora que

os textos das Ordenações Filipinas que tratava das denominadas ‘cartas de segurança’ (Livro V, Título 128) continha, em germe, os elementos formadores das modernas ações mandamentais e revela a fonte romana do instituto do contempt of court recebido pelo direito anglo-americano da mesma vertente, mas que nós não preservamos, por influência do direito francês. (o grifo é nosso)[33]

Pois bem, no sistema inglês do século XIII, já se concebia um grande número de writs,

sendo que os mesmo eram eficientes e completos para a época. Tais remédios serviam

para que os cidadãos, na medida que viam seus direitos violados, requisitassem tal

pedido ao Rei, a fim de ver seu caso julgado pelos Tribunais existentes; e assim foi

sendo, para cada “caso” novo, um novo writ era criado.

Ocorre que, na medida em que os direitos iam sendo descobertos, os writs já não mais

concebiam a proteção daqueles, sendo que a única saída era a concessão do perdão por

parte do Rei: era a chamada Chancery.

Marcelo Lima Guerra enfatiza que

a Chancery era apta a prestar a tutela específica das obrigações porque, atuando como corte de consciência, suas decisões vinculavam diretamente a pessoa do réu. Isso quer dizer que, ao se recusar a observar o que lhe determinava uma decisão do Chancellor, ..., era considerado em contempt of court e mandado para a prisão até que se decidisse a cumprir o que determinava a sentença.[34]

Corroborando o que foi dito acerca do instituto anglo saxão, José Rogério Cruz e Tucci

prescreve

que a expressão contempt of court designa em termos gerais a recusa em atacar a ordem emitida por uma corte de justiça. Como conseqüência desse comportamento, o destinatário da ordem pode sofrer uma sanção pecuniária ou restritiva de liberdade, dependendo da gravidade do contempt, sempre com o intuito de constranger a parte a cumprir a determinação judicial.[35]

René David registra que

àquele, de má-fé ou por má vontade, não executa uma decisão da Corte torna-se culpado por contumácia e, como sanção, corre o risco de ser preso. O contempt of court aumenta o prestígio das Cortes superiores e contribui, desta maneira, para consolidar fortemente na Inglaterra a idéia de que existe de fato um poder judiciário.”[36]

2. Classificação

A classificação do contempt of court se divide em: civil contempt of court e criminal

contempt of court, e também podem ser divididos em direto ou indireto.

A primeira classificação diz respeito á ofensa tida contra a parte, é a classificação mais

branda do contempt, pois se trata do não cumprimento da ordem emanada pelo Tribunal,

pois a ação negativa pode gerar a frustração, bem como a inefetividade do direito

declarado pelo Estado-Juiz.

Já a segunda classificação, o criminal contempt of court é a conduta que ofende a

autoridade, atenta contra a dignidade do Tribunal, de seus juízes e de até mesmo de seus

funcionários. É tida como uma forma, uma ofensa mais grave. O elemento identificador

desta classificação é o elemento punitivo, a fim de que a ofensa não mais se repita, pois

visa a atender os interesses do próprio tribunal ofendido, bem como da sociedade em

geral.

Assim sendo, “a grande diferença entre o civil e o criminal contempt, a merecer ênfase,

é que aquele trata da oposição a direito de uma das partes, enquanto que este trata da

oposição ou impedimento da administração da justiça através de um tribunal ou de um

juiz” (o grifo é nosso). [37]

Outra diferença entre o criminal e o civil contempt era que no primeiro o processo, era

autônomo e instaurado ex officio ou a requerimento da parte; enquanto no último, o

processo era instaurado mediante provocação da parte interessada e a aplicação se dava

nos mesmos autos. [38]

Já o contempt de classificação direta podia ser entendido como uma forma mais

agressiva de punição, pois ocorriam de forma expressa e na presença da Corte, bem

como de seus representantes; já a forma indireta deste instituto se dava no que concerne

a interferência na administração da justiça.

3. Contempt of court no Brasil?

Costuma-se dizer que o nosso ordenamento jurídico não assimilou o contempt of court civil, ou seja, a punição imediata para os casos atentatórios à dignidade da justiça no processo civil, dentre os quais o mais grave é o descumprimento da ordem judicial. Porém esta afirmativa não corresponde à verdade, pois há fundamento jurídico genérico quanto específico para esta punição; os fundamentos genéricos encontramos na característica coativa do direito, no princípio do acesso à jurisdição no sentido material, na independência e no poder político do Judiciário, no princípio de que o poder de punir a desobediência está ínsito ao poder de julgar, no princípio processual civil de dever lealdade processual; na aplicação do direito comparado, na nossa tradição pré-republicana, no princípio constitucional da igualdade e no próprio Estado de Direito. [39]

Entretanto o que acontece é a especificação do instituto da contempt, mas modulado no

ordenamento jurídico brasileiro, e como exemplos temos o artigo 885 do CPC, bem

como o artigo 35 e 69 § 5º da Lei das Falências, além dos já concebidos na Carta Magna

de 1988, através do art. 5º, LXVII. Até mesmo na Lei dos Alimentos, nos artigos 18 e

19, o instituto do contempt of court pode ser visualizado no ordenamento jurídico

brasileiro.

Outro exemplo de contempt no Brasil, na ótica de Cândido Rangel Dinamarco, é a

previsão legal contida no artigo 600 do CPC.[40]

Pois bem, consoante ao que foi dito acima, podemos concluir que o contempt, no Brasil,

somente atinge autor e réu, pois não há previsão legal para atingir terceiros, pois a

coerção do ordenamento jurídico brasileiro é diferente dos países anglos – saxãos que

adotam na íntegra o instituto da contempt of court, pois esta tem o sentido de repelir o

disregard, ou seja, compelir a parte a adimplir a ordem judicial emanada pelo Estado-

Juiz; enquanto no Brasil, a multa e a prisão têm por escopo obrigar o devedor ao

cumprimento da obrigação.

CONCLUSÃO

Em nível conclusivo, deve o Juiz fazer o papel de criador da norma. Juiz-criador no sentido de dar interpretação favorável a aplicação da norma ao caso concreto, fazendo com que a prestação jurisdicional se torne mais célere, efetiva e mais eficaz. Carlos Maximiliano já lecionava que “deve o direito ser interpretado inteligentemente:

não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a

conclusões inconsistentes ou impossíveis.”[41]

E sendo o processo “método que os Tribunais seguem para definir a existência do

direito da pessoa que demanda frente ao Estado, a ser tutelada juridicamente, e para

outorgar esta tutela em cão de que tal direito exista” [42], deve o mesmo Estado

assegurar que a execução deste direito se torne viável.[43]

Atualmente, todos os atos tendentes a obstruir o cumprimento das funções de um Juízo

ou Tribunal, constituem uma afronta, podendo esta ser constituída em desacato.[44]

Assim sendo, negar instrumentos de força ao Judiciário é o mesmo que negar a sua

própria existência, retirando, daí, a própria função deste Poder: resolver as demandas

judiciais que lhe são propostas.[45]

Portanto, após este estudo acerca da sanção por descumprimento de ordem judicial,

podemos citar as seguintes conclusões:

1.            a situação atual referente ao Poder Judiciário é de descrédito, até mesmo pelos

próprios Tribunais, a fim de ver efetiva a prestação jurisdicional;

2.            o processo moderno deve ser regrado e informado por princípios, devendo os

procuradores e as partes agirem de acordo com a lealdade processual, visando assim, ao

fim precípuo da demanda judicial: a certeza jurídica emanada pela pelo Poder

competente;

3.            a maior efetividade do processo e do rápido desfecho deste não admite o não

cumprimento injustificado de ordens judiciais;

4.            a expressão jurisdição deve ser compreendida não apenas em dizer o direito,

mas sim fazer valer e ser cumprida ordem emanada do Estado-Juiz;

5.            doutrina e jurisprudência cada vez mais recorrem ao direito comparado,

visando a maior efetividade de nossos provimentos jurisdicionais;

6.            é vedada em nosso ordenamento a prisão civil por dívidas, artigo 5º, LXVII da

Constituição Federal de 1988, salvo as que tenham por cunho obrigações de caráter

alimentar, bem como as dívidas em face do depositário infiel;

7.            na maioria dos códigos processuais modernos, de diversos ordenamentos

jurídicos no mundo, é cada vez maior a existência de regras que visam a coibir tais

malogradas condutas de não cumprir as ordens judiciais emanadas pelo Estado-Juiz;

8.             o contempt of court, previsto no direito anglo-saxão, já pode ser concebido

pelo ordenamento brasileiro, mas não como a mesma eficácia da primeiro; mas

mudanças vêm sendo introduzidas no Código de Processo Civil, visando assim, a maior

celeridade e eficácia do provimento jurisdicional;

9.             a possibilidade de se adotar a regra do contempt of court indireto, mas

respeitando os seguintes preceitos: a prisão civil, a ser aplicada pelo juiz civil à parte até

o cumprimento de determinado provimento jurisdicional, observando-se que o referido

ato não caracteriza prisão por dívida, vedada pelo nosso ordenamento pátrio e proibida

pela Convenção Americana dos Direitos do Homem (Pacto de San José da Costa Rica),

e a existência de multa coercitivas (astreintes), nos países que ainda não a contemplam.

[46]

10.        a diferença entre o civil e o criminal contempt é que aquele trata da oposição a

direito de uma das partes, enquanto que este trata da oposição ou impedimento da

administração da justiça através de um tribunal ou de um juiz;

11.        comungamos do mesmo pensamento de alguns autores de ponta que

vislumbram a prisão civil decorrente de não cumprimento de ordem judicial;

12.        o contempt de classificação direta pode ser entendido como uma forma mais

agressiva de punição, pois ocorriam de forma expressa e na presença da Corte, bem

como de seus representantes; já a forma indireta deste instituto, se dava no que concerne

a interferência na administração da justiça;

13.        o nosso Código de Processo Civil já prevê como ato atentatório para com a

Justiça a resistência injustificada de cumprimento de ordens judiciais, consoante regra

do art. 600, III do referido diploma.

14.        as astreintes podem ser aplicadas à pessoa física do administrador público,

consoante regra do novel artigo 14, parágrafo único do CPC;

15.       contemplando a contribuição do direito estadudinense ao nosso ordenamento

jurídico, deve o legislador começar a se preocupar de forma mais atenta às mudanças

que nossa sociedade vem passando, sendo que deve ser iminente e radical uma mudança

na jurisprudência que trata do tema ora estudado, e que esta mudança deve começar

pelos juízes singulares de primeiro grau, pois são eles a primeira ligação entre os

jurisdicionados e o Estado- Juiz,

16.        a segurança jurídica, para os jurisdicionados, não somente está em ver o seu

direito declarado, mas sim de fazer este ser garantido e cumprido;

17.        e por derradeiro, o juiz “tem que interpretar as leis de modo a reforçar a sua

autoridade, pois nela é que repousa a garantia do jurisdicionado.”[47]

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[1] Vide art. 733, § 1 do CPC, bem como art. 19 da Lei 5.478/68[2] RT 725/505[3] A pena de prisão para a desobediência da ordem do juiz cível, in GENESIS, Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, setembro/dezembro de 1996.[4] O processo civil no terceiro milênio, in Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros – Cidadania e Justiça – ano 3, n. 7, 2º sem./ 1999. p. 128[5] O processo civil no terceiro milênio, in Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros – Cidadania e Justiça – ano 3, n. 7, 2º sem./ 1999. p. 128[6] Ética, abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o contempt of court, in Revista de Processo, v. 102, p. 219-227, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

[7] Efetividade do processo e tutela de urgência, Porto alegre: Sérgio Fabris, p. 37, 1994.[8] Curso Elementar de Direito Romano, São Paulo: Saraiva, p. 03[9] Álvaro Villaça Azevedo, Prisão Civil por dívida, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.[10] Álvaro Villaça Azevedo, op. cit. p. 34[11] Álvaro Villaça Azevedo, op. cit. p. 49[12] Neste sentido: Habeas Corpus nº 7131/MG, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 30.03.1998, p. 102, decidiu por unanimidade de que não é cabível a prisão civil do devedor fiduciante por quanto, ele não é, por si, depositário infiel.[13] Neste sentido: Habeas Corpus nº 70.625-8/SP, 2ª Turma do STF, Rel. Min, Néri da Silveira, DJU 20.05.94, p. 12.248[14] Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica: Especial enfoque para os contratos de alienação fiduciária em garantia, in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, vol. 10, Porto Alegre, p. 133, 2001.[15] atualmente é o artigo 652 do novel CC[16] Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica: Especial enfoque para os contratos de alienação fiduciária em garantia, in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, vol. 10, Porto Alegre, p. 144, 2001[17] Jorge de Oliveira Vargas, op. cit. p. 67.[18] Efetividade do processo e tutela de urgência, Porto Alegre: Sérgio Fabris, p. 01, 1994.[19] Jorge Oliveira de Vargas, op. cit. p. 69[20] Jorge de Oliveira Vargas, op. cit p. 180[21] op. cit. p. 17[22] op. cit .p. 16[23] Comentários à novíssima reforma do CPC, Lei 10.444/01, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 75[24] op. cit p. 76.[25] Em sentido contrário: o delito de desobediência não é suscetível de cometimento apenas por particulares. Também o funcionário público pode ser sujeito ativo da infração. (TACRIM – SP – HC – REL. Ricardo Couto – RT 418/249).[26] Código Penal Anotado e legislação complementar, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 957-958, 1997.[27] Lineamentos da nova reforma do CPC, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 14, 2002.[28] As astreintes no processo civil brasileiro. Porto Alegre, 2002. p. 163, Diss. (Mestrado em Direito) – PUCRS, Faculdade de Direito.[29] Obrigações, 9ª ed. Rio de janeiro: Forense, p. 183, 1994.[30] op. cit. p. 37[31] op. cit. p. 51[32] op. cit. p. 77[33] Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil, v. 2, p. 350, n. 1.7, 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais , 2000.[34] Execução indireta, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 88, 1998.[35] Lineamentos da nova reforma do CPC, Leis 10.352 e 10.358, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 17, 2002.[36] Le droit anglais, Presses Universitaries de France, 1987 (Tradução de Eduardo Brandão, O direito inglês, São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 19).[37] Cristina Motta Desacato à ordem judicial: contempt of court. Porto Alegre, 2002. 233 f. Diss. (Mestrado em Direito) – PUCRS, Faculdade de Direito.

[38] Ada Pelegrini Grinover, Ética, abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o contempt of court, in Revista de Processo, v. 102, p. 219-227, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.[39] Jorge de Oliveira Vargas, op. cit. p. 143.[40] Execução Civil, p. 178.[41] Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro: Forense, 1998.[42] James Goldschimidt, Direito Processual Civil, Trad. de Ricardo Gama, Curitiba: Juruá, p. 11[43] James Goldschimidt, op. cit. p. 11.[44] Roberto Molina Pasquel. Contempt of court. México: Fondo de Cultura Econômica, 1954, p. 104-106[45] Joseph moskowitz. Contempt of injunction, civil and criminal. 1943[46] Ada Pellegrini Grinover, artigo citado[47] Adhemar Ferreira Maciel, Descumprimento de ordem judicial, in Revista Jurídica, 144, outubro de 1989