: direito do consumidor - amazon s3 · o conceito sobre o que o direito do consumidor considera...

Todos os direitos reservados ao Master Juris. www.masterjuris.com.br

Pág

ina1

Curso/Disciplina: Direito do Consumidor

Aula: Direito do Consumidor - 03

Professor (a): Samuel Côrtes

Monitor (a): Caroline Gama

Aula 3

Elementos da relação jurídica de consumo

O Código de Defesa do Consumidor só é aplicável às relações jurídicas de consumo, que são

compreendidas como as existentes entre um fornecedor (pessoa presumidamente mais forte) e um

consumidor (pessoa presumidamente mais fraca), o qual pode ser pessoa física ou jurídica.

Para identificar adequadamente os casos em que há relação jurídica de consumo é essencial

compreender quais são os elementos que a compõe. Essa análise será determinante para orientar se as

normas aplicáveis ao caso concreto serão oriundas do CDC ou do Código Civil de 2002.

Tudo que consta no CDC, a título de proteção do vulnerável, visa ao restabelecimento do equilíbrio

entre o fornecedor e o consumidor.

Nesse sentido, independentemente da natureza do direito material deduzido, o que importa é saber

se no caso concreto estão presentes os elementos da relação jurídica de consumo,

1. Elementos objetivos

1.1. Produtos (art. 3º, §1º do CDC)

Art. 3º, § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Conceito: produtos são bens passíveis de comercialização no mercado de consumo, que

podem ser classificados como materiais, imateriais, móveis ou imóveis.


Pág

ina2

1.2. Serviços

1.2.1. Conceito

O conceito sobre o que o direito do consumidor considera como serviço é extraído da leitura

do art. 3º, §2º do CDC disposto nos seguintes termos:

Art. 3º, § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as

decorrentes das relações de caráter trabalhista.

▪ Atividade habitual

A atividade fornecida deve ser realizada habitualmente, ou seja, para que o serviço seja

reconhecido como próprio de uma relação de consumo não basta o ato isolado, deve haver o

desenvolvimento de um conjunto de atos voltados a um determinado fim.

Exemplo: uma pessoa física que pretenda vender o seu carro usado e celebre um contrato de

compra e venda de automóvel não será considerada fornecedora, apesar de realizar a

comercialização do produto, pois esse caso existe é isolado, não habitual.

Exemplo: uma pessoa física que tenha como atividade habitual a compra e venda de veículos

usados será considerada fornecedora, ainda que isso ocorra na informalidade (não há a

necessidade da organização da atividade como no direito empresarial para a qualificação do

empresário).

▪ Remuneração

Para que o serviço seja reconhecido como próprio de uma relação de consumo, também é

necessário que se identifique a remuneração correspondente a ele.

Isso não significa que ela é reconhecida apenas quando exista o lucro, pois existem entidades

sem fins lucrativos como as filantrópicas, que são consideradas fornecedoras por

comercializarem produtos ou prestarem serviços sem o intuito de obter lucro.


Pág

ina3

A remuneração decorrente do serviço não precisa ser feita necessariamente em pecúnia, ela

pode ser direta ou indireta:

Remuneração direta: o fornecedor recebe pecúnia por conta do serviço prestado.

Remuneração indireta: o fornecedor recebe algum tipo de benefício, alguma vantagem

econômica, que não seja em pecúnia pelo serviço prestado.

A doutrina classifica os serviços como puramente gratuitos, quando não há nenhum tipo de

benefício para o fornecedor, e aparentemente gratuitos, quando, apesar de não existir

pagamento propriamente dito, o fornecedor aufere a partir da prestação do serviço algum tipo

de vantagem.

Diante dessa explicação, é importante ter em mente a regra do art. 39, III do CDC, disposto

nos seguintes termos:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: III -

enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer

qualquer serviço.

No caso em que o consumidor tem o serviço prestado ou recebe algum tipo de produto sem

prévia solicitação é configurada a conduta abusiva do fornecedor. Consequentemente, não

haverá a obrigação de o consumidor realizar o pagamento por isso. Nesse sentido, dispõe o art.

39, parágrafo único do CDC:

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor,

na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de

pagamento.

Há casos de transporte em que a relação jurídica pode ser ou não regida pelo direito do

consumidor. Levando-se em conta o requisito da remuneração, a análise do transporte do carona

se torna interessante, conforme veremos:


Pág

ina4

Fornecedor

Fornecedor

Direto

Por equiparação

Por

equipaDireto

ração

Exemplo: serviço gratuito de carona

A carona totalmente desinteressada, puramente gratuita, sem remuneração, não configura

contrato de transporte. Isso significa que a relação jurídica existente não será regida pelas regras

inerentes ao contrato de transporte, em especial no que concerne à responsabilidade objetiva do

transportador.

Exemplo: serviço aparentemente gratuito

A carona é aparentemente gratuita quando há pagamento do combustível, tendo em vista a

remuneração indireta pelo serviço prestado, que configura um contrato de transporte. Nesse caso,

a responsabilidade do transportador será objetiva.

2. Elementos subjetivos

Os sujeitos de uma relação de consumo são o fornecedor e o consumidor.

2.1. Fornecedor

Nas relações jurídicas de consumo, o fornecedor pode desenvolver atividades, comercializar e

prestar serviços, conforme o disposto na parte final do art. 3º, caput do CDC. Ressalta-se que o rol destacado

a seguir é exemplificativo:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,

bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,

criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização

de produtos ou prestação de serviços.


Pág

ina5

I. Direto

O conceito fornecedor direto é disposto no art. 3º, caput do CDC, nos seguintes termos:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,

bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,

criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização

de produtos ou prestação de serviços.

Poder Público

O art. 22, caput, do CDC dispõe sobre as qualidades obrigatórias dos serviços prestados pelo

poder público e por seus delegatários:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob

qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,

eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

O poder público só pode ser considerado fornecedor quando ele é remunerado pelo serviço

que efetivamente presta. A remuneração decorrente da cobrança de preço público (tarifa)

exemplifica esse caso, pois há vinculação entre a prestação do serviço e o pagamento realizado pelo

usuário.

Os serviços que são remunerados por meio do pagamento de impostos, em que não há

vinculação entre o serviço prestado e o valor pago, não configuram relação jurídica de consumo,

pois esses casos são regidos pelo direito administrativo.

Pessoa física

A análise da pessoa física é mais complexa, pois em um determinado contexto ela pode ser ao

mesmo tempo consumidora e fornecedora.

Entes despersonalizados

Exemplo: camelô.

Ao adquirir algum produto do camelô, configura-se a relação jurídica de consumo, o que

permite a incidência das normas do CDC sobre essa situação.


Pág

ina6

II. Por equiparação

O conceito de consumidor por equiparação foi criado pelo professor Leonardo Bessa,

referência em Direito do Consumidor.

Essa conceituação visa à ampliação da aplicação do CDC, qualificando determinadas pessoas

jurídicas, que apesar de não prestarem serviços no bojo de uma relação jurídica de consumo, tem

uma atividade que depende dela.

Exemplo: a doutrina e a jurisprudência identificam como fornecedoras por equiparação as

administradoras pelo sistema de proteção ao crédito como a SERASA1 e as CDL2,, as quais são

responsáveis pelos bancos de dados em que constam os cadastros restritivos dos consumidores

inadimplentes.

O cadastro e bancos de dados3 com as informações dos consumidores são regulados pelo

art. 43 do CDC nos seguintes termos:

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações

existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele,

bem como sobre as suas respectivas fontes.

As administradoras dos bancos de dados sobre os consumidores inadimplentes desenvolvem

alguma atividade no mercado de consumo? Elas prestam algum tipo de serviço, comercializam

algum tipo de produto para o consumidor?

1 “A Serasa Experian, então denominada Serasa – Serviços e Assessoria S/A, foi fundada em 1968, por iniciativa da Associação de Bancos do Estado de São Paulo (Assobesp) e da Federação Brasileira das Associações de Bancos (Febraban). O propósito inicial da Serasa era centralizar a coleta e organização das informações cadastrais para o fornecimento de crédito a pessoas jurídicas, contribuindo para que as decisões de negócios pudessem ser conduzidas com confiança e auxiliassem na recuperação de crédito, no combate ao endividamento e na estabilidade da economia”. Disponível em: <https://www.serasaexperian.com.br/quem-somos/institucional/historico/> . Acesso em 17 abr. 2017. 2 “O SPC Brasil é o sistema de informações das Câmaras de Dirigentes Lojistas – CDL, constituindo–se o mais completo banco de dados da América Latina em informações creditícias sobre pessoas físicas e pessoas jurídicas, auxiliando na tomada de decisões para concessão de crédito pelas empresas em todo país”. Disponível em <https://www.spcbrasil.org.br/institucional/spc-brasil>. Acesso em 17 abr. 2017. 3 Conforme o disposto no art. 43, § 4º do CDC, esses cadastros e bancos de dados possuem natureza jurídica de entidades de caráter público, os quais podem ser mantidos por entidades públicas como no caso do CADIN , que é administrado pelo Banco Central, ou por entidades privadas como o no caso do SPC, que está sob o controle das Câmaras de Dirigentes Lojistas – CDL.

https://www.spcbrasil.org.br/institucional/spc-brasil


Pág

ina7

Não. Elas desenvolvem determinada atividade em benefício dos fornecedores, que é

dependente de uma relação jurídica de consumo.

Observação: esse conceito de fornecedor por equiparação ainda é muito novo, carece de

aprofundamento doutrinário e a jurisprudência pouco a pouco o utiliza. Devemos ficar atentos à

evolução desse conceito.

2. Consumidor

I. Direto

O conceito de consumidor direto é disposto no art. 2º, caput do CDC, nos seguintes termos:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço

como destinatário final.

Teorias:

▪ Teoria maximalista (objetivista)

Segundo essa teoria, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire produto

ou contrata serviço como destinatária final.

A Teoria Maximalista considera como consumidor o destinatário final fático, o qual é

reconhecido como aquele que finaliza a cadeia de circulação do bem ou serviço ao retirá-lo

do mercado de consumo. A destinação do produto não é levada em consideração por essa

teoria.

Segundo essa conceituação proposta pela Teoria Maximalista, a incidência do CDC é

ampliada, tendo em vista o fato de que ela abrange todo destinatário final fático como

consumidor.

A jurisprudência pacífica do STJ não reconhece a Teoria Maximalista como a adotada

pelo CDC.


Pág

ina8

▪ Teoria Finalista

Segundo essa teoria, consumidor é pessoa jurídica (pública ou privada) ou física

(nacional, estrangeira), que adquire produto ou contrata serviço como destinatário final

fático e econômico para suprir uma necessidade pessoal.

A Teoria Finalista compreende que o conceito de consumidor não engloba apenas a

ideia de destinatário final fático, mas também a destinação a ser dada ao produto e ao

serviço.

Essa teoria não considera como consumidor aquele que, por praticar o consumo

intermediário4, não é o destinatário final econômico.

Para a teoria finalista o consumidor é aquele que retira de circulação o produto ou o

serviço, finalizando a cadeia de produção e utiliza o produto ou serviço para suprir uma

necessidade pessoal.

É importante relembrar que pouco importa o poder econômico da pessoa física ou

jurídica, pois a vulnerabilidade do consumidor é presumida.

A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que o CDC adota a Teoria

Finalista para conceituar o consumidor no art. 2º.

Ocorre que todo esse rigor da Teoria Finalista acarreta uma série de injustiças, ou seja,

situações que possuem a mesma moldura fática são resolvidas ora pelo CDC, ora pelo Código

Civil de 2002, dependendo da análise do caso concreto.

Exemplo: Maria, pequena costureira, adquire uma máquina de costura de uma grande

fornecedora. Posteriormente, esse bem apresenta vício de fabricação que o torna

imprestável ao uso irregular.

Maria pode ser considerada consumidora?

4 O consumo intermediário ocorre quando a pessoa física ou jurídica adquire um produto ou contrata um

serviço, a fim de utilizá-lo como insumo em uma atividade comercial ou empresarial.


Pág

ina9

Aplicando a teoria adotada pelo CDC (Teoria Finalista), Maria pode ou não ser

considerada consumidora, dependendo da destinação econômica dada à máquina de

costura adquirida.

Se Maria adquire a máquina de costura para costurar para si ou para seus entes

familiares, ela pode ser considerada consumidora à luz da teoria finalista.

Situação diversa ocorre se Maria adquire esse bem com a intenção de costurar para

fora, a fim de manter a sua subsistência. Nesse caso, a Teoria Finalista não considera Maria

como consumidora, pois apesar de ela ser destinatária final fática, não é destinatária

econômica, já que utiliza a máquina de costura como insumo para desenvolver a sua

atividade profissional.

Será que isso é justo? Não há a mesma razão de ser da relação jurídica de consumo?

Será que entre Maria e a grande fabricante da máquina de costura não há uma

vulnerabilidade, uma situação de desequilíbrio que justifique a aplicação do CDC?

Quando Maria costura para si, é consumidora, mas quando costura para fora,

auferindo benefício econômico, ela não é consumidora. Será que isso é justo?

Exemplo: o pequeno mecânico que adquire ao longo do tempo equipamentos,

ferramentas para implementá-los no seu pequeno negócio não pode ser considerado

consumidor pela teoria finalista.

Exemplo: o taxista que utiliza o veículo como insumo para a sua atividade profissional,

ao adquirir peças para esse bem não pode ser considerado consumidor? Será que o taxista

não é vulnerável, não há um desequilíbrio de modo a justificar a aplicação do CDC nesse

caso?

Exemplo: duas pessoas adquirem canetas vermelhas idênticas em uma mesma

livraria. A primeira utiliza a caneta para marcar o código durante o estudo. A segunda utiliza

a caneta vermelha para corrigir as provas na sua atividade docente. Se a caneta daquela

pessoa estoura e causa um dano material, ela é considera consumidora. Já, se a caneta da

segunda pessoa estoura e causa um dano material, não é considerada consumidora, ou seja,


Pág

ina1

0

terá que demandar à luz do Código Civil de 2002 especificamente quanto aos vícios

redibitórios.

Isso é justo? Será que onde há a mesma razão de ser, ou seja, vulnerabilidade,

desequilíbrio, não deveria ser aplicada a mesma regra jurídica?

Por essa constatação fática, excepcionalmente o STJ e a doutrina admitem a aplicação

da Teoria Finalista Mitigada.

▪ Teoria Finalista Mitigada

Essa teoria parte da premissa que o conceito de consumidor está diretamente

relacionado à ideia de vulnerabilidade.

Segundo ela, mesmo que o destinatário final fático tenha realizado o consumo

intermediário, caso ele se considere vulnerável tem o ônus de demonstrar o desequilíbrio na

relação jurídica, a fim de justificar a aplicação do CDC no caso concreto.

Ainda que o CDC tenha adotado a Teoria Finalista, o STJ admite a aplicação da Teoria

Finalista Mitigada, a fim de evitar flagrantes injustiças nas situações em que há a mesma

razão de ser, aplicando-se as mesmas regras jurídicas.

A doutrina e a jurisprudência estabelecem as seguintes presunções relativas, ou seja,

que podem ser afastadas na análise do caso concreto:

➢ As pessoas físicas profissionais e as pessoas jurídicas de pequeno porte têm a

vulnerabilidade presumida, sendo consideradas consumidoras, em razão da

Teoria Finalista Mitigada.

➢ As pessoas jurídicas de grande porte que sejam apenas destinatárias finais

fáticas, em regra, não são consideradas consumidoras pela Teoria Finalista

Mitigada, pois não as reconhece presumidamente vulneráveis.

➢ As pessoas jurídicas de médio porte são consideradas ou não consumidoras,

dependendo da constatação da sua vulnerabilidade no caso concreto.


Pág

ina1

1

Observação: as pessoas jurídicas de grande porte que sejam destinatárias finais fáticas

e econômicas são consideradas consumidoras, pois adquirem o serviço ou o produto para

suprir a própria necessidade.

Identifica-se como exemplo sobre o que foi exposto o seguinte caso concreto

analisado pelo STJ:

Exemplo: seguradora compra aviões para transportar os seus executivos, ou seja, a

pessoa jurídica realiza a aquisição desses bens para suprir uma necessidade própria.

O STJ entendeu que o CDC deveria ser aplicado a esse caso, pois o adquirente era o

destinatário final fático e econômico. Os aviões adquiridos não eram utilizados pela

seguradora como insumos na atividade principal que era a comercialização de seguros.

II. Por equiparação

O conceito de consumidor por equiparação é apresentado pelo art. 2º, parágrafo único do

CDC, nos seguintes termos:

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que

indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Ressalta-se que as teorias relativas ao reconhecimento do consumidor direto não se aplicam

aos casos de consumidores por equiparação.

No dispositivo supracitado, constata-se a autorização do CDC sobre a tutela coletiva dos

consumidores, a qual tem seus legitimados mencionados nos incisos do art. 82 do CDC:

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem

personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos

protegidos por este código;


Pág

ina1

2

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus

fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a

autorização assemblear.

O art. 17 do CDC também dispõe sobre o conceito de consumidor por equiparação:

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do

evento.

Observação: aprofundaremos o estudo desse dispositivo quando estudarmos a

responsabilidade civil nas relações jurídicas de consumo.

Equipara-se ao consumidor aquele que não mantém nenhum tipo de relação jurídica com o

fornecedor, mas que tenha sofrido algum dano em razão de defeito do produto ou do serviço, ou

seja, que tenha sido vítima de um acidente de consumo.

Exemplo: a pessoa que aguarda no ponto de ônibus e é atropelada por um veículo na calçada

é considerada consumidora por equiparação. Ela foi vítima de um acidente de consumo, sofreu um

dano em razão da falha na prestação de serviço.

O Código de Defesa do Consumidor amplia a sua proteção ao considerar o consumidor por

equiparação, além do consumidor direto.

O art. 29 do CDC também dispõe expressamente sobre o conceito de consumidor por

equiparação:

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as

pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Exemplo: as pessoas que sejam vítimas de uma publicidade enganosa, submetidas aos efeitos

de práticas comerciais abusivas, são tratadas como consumidoras pelo CDC.

Diante do exposto, é notável que o CDC confirma a sua visão social e coletiva, em prol do

vulnerável, seja ele determinável ou não.


Pág

ina1

3

Exemplo: o STJ alterou o entendimento quanto à consideração de entidades previdenciárias

como consumidoras. Por essa razão, a súmula 321 foi cancelada e a súmula 563 foi editada.

Súmula 321 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade

de previdência privada e seus participantes. (Súmula 321, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em

23/11/2005, DJ 05/12/2005 p. 410) CANCELAMENTO DA SÚMULA: A Segunda Seção, na sessão

de 24/02/2016, ao apreciar o Projeto de Súmula nº 627 e o julgado no REsp 1.536.736/MG,

determinou o CANCELAMENTO da Súmula 321 do STJ (DJe 29/02/2016).

De acordo com a súmula 321 do STJ (cancelada), eram aplicáveis as regras do CDC tanto em

relação à previdência privada aberta como em relação à fechada.

Todavia, esse entendimento foi superado pela súmula 563 do STJ, a qual reduz a incidência do

CDC nos seguintes termos:

Súmula 563 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de

previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com

entidades fechadas. (Súmula 563, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016)

Logo, só se configuram como relações jurídicas de consumos as verificadas nos casos de

previdência privada aberta.

Exemplo: o STJ firmou o entendimento de que os planos de saúde que operam na modalidade

de autogestão também não são considerados consumidores.

Qual a diferença de um plano de saúde na modalidade autogestão e o livremente

comercializado no mercado de consumo?

No plano de saúde sobre a modalidade autogestão, não há necessidade de se fornecer ao

consumidor as coberturas mínimas obrigatórias previstas na lei que rege a matéria e são

especificadas pela ANS. Já nos planos de saúde livremente comercializados, há a necessidade de se

observar o plano de referência, ou seja, a cobertura mínima exigida.

Fiquem atentos a esses dois entendimentos recentes do STJ quanto às relações jurídicas de

consumo.

: direito do consumidor - amazon s3 · o conceito sobre o que o direito do consumidor considera...

Documents