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CLÁUSULA ABUSIVA NO CDC “HOME CARE”

Curso de Pós-Graduação em Direito do Consumidor (Aula 28)

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

PETIÇÃO INICIAL

• Competência (domicílio do autor ou do réu)

• Partes: beneficiário (autor) e operadora (réu)

• Ação: Obrigação de Fazer cumulada com Danos Morais “in reipsa” e Pedido de Tutela Provisória de Urgência

• Essa ação é proposta quando não há nenhuma cláusulacontratual que mencione não cobertura do “home care”


Fatos

Relatar os acontecimentos

Dar ênfase que a solicitação do “home care” é feita pelomédico assistente. (Juntar declaração do médico assistente)


Do direito

Artigo 51 da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulascontratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviçosque: § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, avantagem que: II - restringe direitos ou obrigaçõesfundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo aameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual.


Do direito - Procurar Enunciado de Súmula do seu Estado - Nãoutilizar Súmula de um Estado para outro Estado

Enunciado n. 90 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Havendo expressa indicação médica para a utilização dosserviços de “home care”, revela-se abusiva a cláusula deexclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.


Enunciado de Súmula 209 do Tribunal de Justiça do Rio deJaneiro

• "Enseja dano moral a indevida recusa de internação ouserviços hospitalares, inclusive “home care”, por parte doseguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial.“REFERÊNCIA: Processo Administrativo nº. 001365724.2011.8.19.0000 Julgamento em 22/11//2010 Relator:Desembargadora Leila Mariano. Votação unânime


Enunciado de Súmula 339 do Tribunal de Justiça do Rio deJaneiro

"A recusa indevida ou injustificada, pela operadora deplano de saúde, de autorizar a cobertura financeira detratamento médico enseja reparação a título de dano moral."

Referência: Processo Administrativo nº. 005383170.2014.8.19.0000 Julgamento em 04/05/2015 - Relator:Desembargador Jesse Torres. Votação unânime


PLANO DE SAÚDE – Negativa de cobertura de tratamento domiciliar namodalidade home care – Pleito cumulado com indenização por danos morais –Procedência parcial decretada, com afastamento do pleito reparatório –Abusividade reconhecida – Tratamento domiciliar indispensável para amanutenção da saúde do paciente em razão de seu quadro clínico – Trato damoléstia, ademais, que não se encontra excluído do contrato – Expressa indicaçãodo médico que assiste o autor pelo home care - Dever da apelante de cobrir asdespesas decorrentes do tratamento indicado, incluindo medicamentos emateriais necessários – Aplicação da Súmula 90 desta Corte - Danos morais –Cabimento - Recusa injustificada da ré em fornecer o atendimento que exacerboua natural angústia do demandante – Fixação do valor em R$ 15.000,00 que semostra razoável para compensar o sofrimento moral suportado – Recurso da rédesprovido, provido o apelo do autor. (TJSP; Apelação 1000062-82.2016.8.26.0189;Relator (a): Galdino Toledo Júnior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado;Foro de Fernandópolis - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2017; Data deRegistro: 05/12/2017)


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANODE SÁUDE. "HOME CARE". - Parte autora que objetiva o fornecimento deassistência médica domiciliar "home care”, e a condenação da parte ré aopagamento de indenização a título de danos morais. - Sentença que julgouprocedentes os pedidos iniciais, determinando o fornecimento do serviço deassistência médica domiciliar “home care” ao autor, e condenando a ré aopagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 7.000,00. - Relatóriomédico atestando a premente necessidade do tratamento requerido. -Abusividade da cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quandoessencial para garantir a saúde e a vida do segurado. Verbete nº 338, da súmula doTJRJ. - Dano moral configurado. Enunciados nº 209 e 339, da súmula do TJRJ.Quantum indenizatório arbitrado em R$ 7.000,00 (sete mil reais), que se coadunacom os princípios norteadores do instituto da reparação civil e ao grau dereprovabilidade da conduta da seguradora, bem como se encontra emconsonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.SENTENÇA MANTIDA. NEGATIVA DE PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS PARTESAUTORA E RÉ. Des(a). TEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO -Julgamento: 11/10/2017 - VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR.0405693-04.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO


PEDIDO

• Assim, diante do exposto, requer concessão inaudita altera parte detutela antecipada de urgência, nos termos do artigo 303 do Código deProcesso Civil, para compelir a requerida a Diante desta situação jurídica,requer, em caráter de urgência que a requerida seja compelida a fornecerimediatamente o serviço de “home care” 24 horas por dia, obedecendo aomodelo preconizado pela Resolução do Conselho Federal de Medicina n.1.668/2003, composto por enfermagem 24 (vinte e quatro) horas paraalimentação, supervisão e medicação e higiene, fisioterapia, nutrição,enteral, além do fornecimento das medicações de uso contínuo, fraldasdescartáveis e todos os materiais necessários à higiene da requerente,durante o perído de convalescença, sob pena de multa diária a ser fixadapor esse juízo.


PEDIDO

• Requer que lhe seja deferida a tutela de urgência sem exigir-lhe caução real ou fidejussória, uma vez que é pessoaeconomicamente hipossuficiente e não pode oferecê-la, nostermos do artigo 300, § 1º, do Código de Processo Civil.


PEDIDO

• Requer a citação da requerida, conforme dispõe o art. 246,inc. I, do CPC, para responder aos termos do presenterequerimento, concedendo-se ao final, a tutela de formadefinitiva.


PEDIDO

• Explicita a requerente que, com a concessão da tutela, iráaditar a inicial, com a complementação de sua argumentação,pedido de manutenção da tutela, ampliando o pedido paradano moral “in re ipsa”, juntada de documentos, no prazo de15 (quinze) dias, consoante o artigo 303, § 1º, inciso I, doCódigo de Processo Civil.


PEDIDO

• Requer a concessão da justiça gratuita, nos termos do artigo99 do Código de Processo Civil, porque a requerente éaposentada e não tem como arcar com o ônus do processo,conforme documentos 18 e 19.


PEDIDO

• Requer prioridade no andamento do feito, com base no art.1.048 do CPC e no artigo 71 do Estatuto do Idoso, visto que arequerente está doente e conta com 86 (oitenta e seis anos)de idade.


PEDIDO

• Protesta provar o alegado por todos os meios de provaadmitidos em direito, especialmente pelo depoimentopessoal do réu, sob pena de confissão, oitiva dastestemunhas, juntada de novos documentos e outras provasque se fizerem necessárias para o deslinde da demanda.

• Dá-se à causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) paraefeitos de alçada.


CONTESTAÇÃO

• Inexistência de cobertura contratual para “home care”

• Ausência de abusividade contratual

• Artigo 10 da Lei n. 9.656/98


O Plano Hospitalar, compreende os atendimentos em unidadehospitalar definidos na Lei n.º 9.656/98 não incluindoatendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapiaou recuperação, ressalvado o disposto no inciso II deste artigoe os atendimentos caracterizados como de urgência eemergência, conforme Resolução específica do CONSU sobreurgência e emergência, observadas as seguintes exigências:

Parágrafo Único. Para fins de aplicação do art. 10 da Lei9656/98, consideram excluídos: c) consultas ambulatoriais edomiciliares.


Cumpre ressaltar que a Resolução Normativa –RN nº 338 de2014, ato que atualizou o rol de procedimentos e eventos emsaúde, que constitui a referência básica para a coberturaassistencial mínima nos planos privados contratados a partirde janeiro/1999, mas precisamente o art. 13, caput eparágrafo único, somente se admite a internação domiciliarem substituição da hospitalar se contratualmente previsto oupor oferta da administradora do plano”. Segue abaixotranscrito o artigo supracitado:


Art. 13. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar emsubstituição à internação hospitalar, com ou sem previsãocontratual, deverá obedecer às exigências previstas nosnormativos vigentes da Agência Nacional de VigilânciaSanitária –ANVISA e nas alíneas “c”, “d”, “e” e “g” do inciso IIdo artigo 12 da Lei nº 9.656, de 1998.Parágrafo único. Noscasos em que a assistência domiciliar não se dê emsubstituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer àprevisão contratual ou à negociação entre as partes


RÉPLICA

CDC, art. 51, §1º, II.

Súmula 90 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

“Havendo expressa indicação médica para a utilização dosserviços de ‘home care’, revela-se abusiva a cláusula deexclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.”


Plano de saúde. Ação de condenação em obrigação de fazer cumulada comindenização por danos morais. Autora acometida de fratura no fêmur e acamada,com o agravamento de seu quadro clínico por ser diabética e obesa, a necessitarde cuidados especializados constantes, conforme prescrição médica. Negativa decobertura de assistência médica em regime domiciliar (“home care”), sob aalegação de exclusão do rol de procedimentos obrigatórios da ANS. Incidência doCódigo de Defesa do Consumidor e da Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde). Arts.47 e 51, IV,do CDC. Abusividade. Cobertura devida. Súmulas nº 90 e 102 ejurisprudência deste Tribunal. Danos morais configurados. A recusa indevida àcobertura devida ao contratante de seguro ou plano de saúde ger ao dever dereparação do dano moral, pois agrava sua situação de aflição psicológica e deangústia. Precedentes do STJ e deste TJSP. “Quantum”indenizatório que nãocomporta minoração. Jurisprudência desta Câmara.Sentença de procedênciaconfirmada (art. 252 do RITJSP). Apelação desprovida. Apelação nº 1078345-32.2015.8.26.0100, J. 25/04/2017, Rel.CESAR CIAMPOLINI


AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1.SERVIÇO DE HOME CARE PRESCRITO PELO MÉDICO DO BENEFICIÁRIO. RECUSAINDEVIDA À COBERTURA. DANO MORAL CONFIGURADO. SÚMULA 83/STJ. 2.MONTANTE INDENIZATÓRIO. PLEITO DE REDUÇÃO. NÃO DEMONSTRADA AABUSIVIDADE NO VALOR FIXADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ.3. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. AGRAVO DESPROVIDO. 1.O entendimento exarado no aresto impugnado encontra amparo na jurisprudênciado STJ que dispõe no sentido de configurar dano moral indenizável a recusainjustificada pela operadora de plano de saúde à cobertura de despesas comserviço de internação domiciliar (home care) prescrito pelo médico aobeneficiário. Súmula 83/STJ. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido deque a redução ou majoração do quantum indenizatório é possível somente emhipóteses excepcionais, quando manifestamente irrisória ou exorbitante aindenização arbitrada, sob pena de incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Aquestão referente à incidência do CDC ao caso não foi objeto de impugnação nomomento oportuno, mas tão somente nas razões desta insurgência, configurando-se a inovação recursal. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp1119470/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgadoem 24/10/2017, DJe 06/11/2017)


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