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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
PAOLA CRISTINA AZEVEDO DOS SANTOS
CONFLITO ENTRE FILIAÇÃO BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA: A
PREVALÊNCIA DO AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES.
CURITIBA
2015
PAOLA CRISTINA AZEVEDO DOS SANTOS
CONFLITO ENTRE FILIAÇÃO BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA: A
PREVALÊNCIA DO AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES.
Trabalho de Conclusão de Curso Apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: ProfªGeorgia Sabbag Malucelli Niederheitmann.
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
Paola Cristina Azevedo dos santos
CONFLITO ENTRE FILIAÇÃO BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA: A
PREVALÊNCIA DO AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES.
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel
em Direito no curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da
Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, __ de _____de 2015.
__________________________________
Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia
Orientadora: ______________________________
Profª: Georgia Sabbag Malucelli Niederheitmann.
Examinador 1: _____________________________
Prof(a). Dr(a).
Examinador 2: _____________________________
Prof(a). Dr(a).
Dedico o presente trabalho a todos aqueles que acreditam
no amor em sua forma mais pura.
AGRADECIMENTOS
Uma vez estava olhando o instagram quando me deparei com a seguinte frase
de um autor que não me recordo o nome “Não existe algo mais belo que
alguém acreditar em você, no seu potencial, no seu trabalho, nas suas
palavras, nas suas atitudes e na sua vida. Não existe nada mais motivador do
que alguém ser capaz de reconhecer o seu valor e lhe incentivar a ser o melhor
que pode ser” e é pensando exatamente nisso que gostaria de agradecer
algumas pessoas que fazem tudo isso por mim.
Primeiro gostaria de agradecer a Deus por guiar a minha vida por caminhos
que me tem feito extremamente feliz, por ser tão bom e grandioso comigo que
não existirão palavras capaz de expressar o quanto eu sou eternamente grata
e fiel a ele.
Agradeço a Minha Mãe, meu Pai e Meus irmãos que são meus amores mais
verdadeiros, meu alicerce, meu tudo. Nada disso teria sentido se eu não
tivesse a melhor família do mundo ao meu lado.
Ao meu tio Reginaldo que por incontáveis vezes fez com que ciscos caíssem
em meus olhos, que quando eu mais estava chateada, me sentindo péssima
me apoiou e disse que não importava quantas vezes eu tentasse um dia meus
sonhos se realizariam. São essas pequenas coisas com grandes significados
que me fazem querer ser melhor a cada dia.
A Sarah Leite que por diversas vezes foi quem me ajudou a não ter um surto e
largar tudo, que me coloca nos trilhos todos os dias, faz eu vez o que tenho de
melhor, me faz querer ser melhor a cada dia. Deu-me o melhor tema a ser
pesquisado confiou a mim seus segredos, suas tristezas e felicidades. Dividiu
comigo o amor do seu bebe, da sua família. É a irmã que o destino quis que eu
tivesse. Não tenho palavras pra expressar o quanto essa amizade é importante
pra mim e o quanto eu sou eternamente grata. Como eu sempre digo
“Youmake me Brave”.
A minha orientadora, Professora Geórgia por toda ajuda epaciência que teve
comigo.
A todos vocês e todos aqueles que me apoiaram de alguma maneira minha
eterna gratidão e amor.
Muito Obrigada.
“Assim como a maior parte das nossas feridas tem origem
em nossos relacionamentos, o mesmo acontece com as
curas, e sei que quem olha de fora não percebe essa
bênção.”
William P. Young
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo fazer uma breve comparação histórica
sobre o instituto da filiação levando-se em conta como era antes e depois da
Constituição Federal de 1988, falando brevemente sobre as formas de filiação
existentes, as formas de reconhecimento da paternidade, analisando
principalmente o instituto da filiação socioafetiva (aquela decorrente de um
afeto onde o menor mesmo não tendo um vínculo consanguíneo é acolhido no
seio da família) e quando esta irá se sobrepor as relações biológicas. Não
apenas por se tratar de questões de bens sucessórios, mas também pelo fato
de que o menor tem o direito perante aqueles que o tratam ostensivamente
como filho. Analisar-se-á também o fato dos pais biológicos pleitearem seus
direitos de pais sobre esses menores que estão sob o cuidado de terceiros com
quem mantem o vinculo de afeto e qual seria a solução cabível para o presente
pleito tendo em vista as resoluções jurisprudenciais.
Palavras Chave: Filiação, Família, Paternidade, Socioafetividade.
ABSTRACT
This work aims to make a brief historical comparison on the membership of the
institute taking into account as it was before and after the 1988 Federal
Constitution, talking briefly about existing forms of membership, forms of
recognition of paternity, mainly analyzing the Institute of socio-affective
affiliation (that is the result of an affection when the child even not have a
consanguineous bond and is received within the family) and when this will
override the biological relationships. Not only because it is inheritance property
issues, but also by the fact that the minor has the right before those who treat
ostensibly as a child. Analyze also the fact that the biological parents claim
their rights to such children who are under the third-party careful who keeps the
bond of affection and what would be the appropriate solution to this claim given
the jurisprudential resolutions.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.................................................................................. 11
2. CONCEITO DE FILIAÇÃO............................................................... 12
3. HISTÓRICO...................................................................................... 14
4. FORMAS DE FILIAÇÃO................................................................... 16
4.1. JURÍDICO......................................................................................... 16
4.2. BIOLÓGICO...................................................................................... 17
4.3. AFETIVO........................................................................................... 18
5. DA IMPORTÂNCIA DO AFETO....................................................... 19
6. DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA....................................................... 21
6.1. FORMAS DE FILIAÇÃO.................................................................... 23
6.1.1. Filho de criação................................................................................. 23
6.1.2. Adoção.............................................................................................. 24
6.1.3 Adoção a Brasileira........................................................................... 26
7. RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO................................................ 28
7.1. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO............................................... 29
7.2. RECONHECIMENTO JUDICIAL....................................................... 30
8. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR....................... 32
9. DIREITO A VERDADE BIOLÓGICA................................................ 34
10. PATERNIDADE BIOLÓGICA X AFETIVA....................................... 36
11. CONCLUSÃO................................................................................... 41
REFERÊNCIAS............................................................................................. 42
9
1. INTRODUÇÃO
Com o avanço da sociedade e as mudanças trazidas pela Constituição
Federal de 1988, os filhos passaram a ter os mesmos direitos sem quaisquer
distinções e as relações advindas do vínculo afetivo passaram a ter enorme
importância vez que esta é constituída pelo convívio e amor entre dois
indivíduos.
O presente trabalho pretende conceituar o instituto da filiação e a
posse de estado de filho, trazendo posteriormente uma breve análise histórica
para que possamos entender a importância da igualdade entre os filhos.,
principalmente em se tratando do instituto da filiação socioafetivaque passa a
ter grande importância com a promulgação da constituição federal de 1988.
Faz-se necessária também uma análise jurisprudencial, levando-se em
conta os conflitos existentes entre os vínculos biológicos e socioafetivos e
quais os critérios utilizados pelos magistrados para chegar a melhor solução
destes conflitos.
Uma vez declarada a filiação socioafetiva, os filhos passam a ter
direitos de filhos sobre os pais afetivos, porém este pode pleitear o direito de
conhecer sua verdade biológica não por questões de bens sucessórios, mas
sim por se tratar de um direito da personalidade garantido pela Constituição
Federal.
10
2. CONCEITO DE FILIAÇÃO
Para entendermos o assunto abordado no presente trabalho é
necessário que façamos uma breve análise a respeito do conceito de filiação e
da posse do estado de filho.
As mudanças sociais refletiram muito no que diz respeito ao instituto da
filiação. Anteriormente, considerava-se filho apenas aqueles indivíduos que
possuíam “relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha
reta, que liga uma pessoa com aquelas que a geraram”.1
Segundo o dicionário, “Filiação (Direito) é a ligação jurídica que une
dois indivíduos por um deles ser progenitor do outro.”2
Porém, a Constituição Federal de 1988 veio pautada nas relações de
afeto, trazendo novas formas de filiação, fazendo com que o conceito de
filiação passasse a ser mais complexo e mais difícil de ser definido.
O Doutrinador Paulo Lôbo traz o conceito de filiação como sendo “a
relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais
nascidas da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse de estado de
filiação ou por concepção derivada de inseminação artificial heteróloga.”3 ou
seja, filiação é mais que a simples descendência genética entre dois indivíduos.
Filiação é o vínculo criado entre duas pessoas que consideram-se pai e filho,
independentemente de um vínculo biológico.
Conforme o entendimento de Maria Berenice Dias,
Ante essa nova realidade, a busca da identificação dos vínculos familiares torna imperioso o uso de novos referenciais, como o reconhecimento da filiação socioafetiva, a posse do estado de filho e a chamada adoção “à brasileira”. São esses novos conceitos que necessariamente passarão a indicar o caminho. Pois a verdade genética deixou de ser um ponto fundamental na definição dos elos parentais. Assim a paternidade não pode ser buscada nem na verdade jurídica nem na realidade biológica. O critério que impõe é a filiação social, que tem como elemento estruturante o elo da
1GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 2ed. VI volume. Direito de Família.
Editora Saraiva. São Paulo. 2006. Pag.272. 2www.lexico.pt/filiação/ acesso em: 21 Fev. 2015
3 LÔBO, Paulo. Direito civil. Famílias. 2º Edição. São Paulo. Editora: Saraiva. 2009. Pág. 195
11
afetividade: filho não é o que nasce da caverna do ventre, mas tem origem e se legitima no pulsar do coração.4
Com o vínculo biológico não sendo a única forma de se provar a
filiação, devemos analisar também a posse de estado de filho que surge para
ajudar a regulamentar essas filiações não ligadas à consanguinidade. Para
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
O vínculo de filiação pode ser determinado através do tratamento dispensado no cotidiano, enfim, da afetividade [...] permitindo que o filho que, embora não registrado pelo seu pai, convive com ele com todos os elementos característicos de um vínculo de filiação, possa obter todas as consequências jurídicas que pretende ter.5
O estado de filiação é um direito do filho, sendo irrenunciável e
imprescritível, em que este pode pleitear o direito a qualquer momento, porém
“a exigência de que se prove que o pai emprestava tratamento de filho e que
este era notório”6, ou seja, para que se comprove o estado de filiação é
necessário mais do que um simples convívio. Tem de se comprovar que havia
um tratamento de filho, na qual as pessoas reconhecem tal indivíduo como filho
de outro, durante um prazo razoável.
O reconhecimento da filiação é irrevogável, conforme disposto no artigo
1.610 do Código Civil de 20027. Uma vez considerado filho, não pode o pai
pleitear anulação deste reconhecimento.
Devido ao fato de que a filiação é um conceito evolutivo, faz-se
necessária uma análise histórica do instituto da filiação para que possamos
compreender a evolução deste em face do Código Civil de 1916 e da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
4 DIAS, Maria Berenice. Entre o ventre e o coração. Disponivel em: http://mariaberenice.com.br/
uploads/4_-_entre_o_ventre_e_o_cora%E7%E3o.pdf. Acesso em : 24 fev.2015. 5 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Familias. 2ªedição. Editora
Lumem juris. Rio de Janeiro. 2010. Pag 547. 6_____. Direito das Familias. 2ªedição. Editora Lumem juris. Rio de Janeiro. 2010. Pag548.
7Código Civil 2002. Art. 1.610. O Reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando
feito em testamento.
12
3. HISTÓRICO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi um
grande marco para o Direito de Família, alterando-o substancialmente.
Principalmente em se tratando de filiação.
O Código Civil Brasileiro de 1916 era pautado nos preceitos religiosos
protegendo-se a união matrimonial e a família, considerando pecaminosas
todas aquelas relações que não derivavam da constância do casamento.
Para que houvesse essa proteção e preservação da união matrimonial
e da família, os filhos eram tratados de forma discriminatória, sendo
classificados em legítimos, ilegítimos e legitimados.
Consideravam-se legítimos aqueles filhos concebidos na constância
do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo se contraiu de boa fé.8
Os filhos ilegítimos eram aqueles que eram frutos de uma relação onde
os pais não eram casados e esses eram subdivididos em naturais e espúrios.
Os ilegítimos naturais advinham de uma relação onde os genitores não
eram casados, porém, não possuíam nenhum impedimento para constituir
matrimônio se assim quisessem.
Já os ilegítimos espúrios, se existisse um impedimento dos genitores
para casamento, seja por se tratar de uma relação incestuosa onde os
genitores eram parentes com grau de impedimento para o casamento ou uma
relação adulterina onde o homem, a mulher ou ambos já possuíam matrimônio
com outra pessoa.
Havia também a possibilidade de se legitimar um filho, porém essa
legitimação era efeito do casamento dos pais, ficando os legitimados
equiparados aos legítimos, conforme disposto no artigo 352 do Código Civil de
1916.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho:
O Privilégio dos legítimos era tamanho que, sob a égide do
Código de Bevilaqua, o pai enquanto estivesse casado, não
podia reconhecer filhos ilegítimos. Mesmo que quisesse,
estava proibido. Como o vinculo do casamento era indissolúvel,
8Art 337. Lei nº3.071 de 01 de janeiro de 1916.
13
só enviuvando ele podia ver o ato de perfilhação produzir
efeitos.9
Os filhos ilegítimos não possuíam nenhum direito, somente com o
surgimento da “Lei 883, de 21 de outubro de 1949, permitiu-se que qualquer
um dos cônjuges fizesse o reconhecimento voluntário, também concedendo ao
filho ilegítimo o direito de pleitear alimentos do suposto pai, inclusive
requerendo o reconhecimento da paternidade”10, mas estes ainda não
possuíam os mesmos direitos que os legítimos em se tratando de direitos
sucessórios.
Somente com a Constituição Federal de 1988, pautada no avanço
social, que se extinguiu qualquer descriminação existente no instituto familiar.
Os filhos passam a ser apenas filhos, sem qualquer distinção oriunda da
relação em que este foi concebido. Esta igualdade se encontra inserta na regra
do artigo 227, paragrafo 6º que diz, que “os filhos, havidos ou não da relação
do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação”11.
Este artigo vem “reproduzido ipisisverbis pelo artigo 1.596”12 do Código
Civil Brasileiro de 2002.
Os filhos que antigamente eram considerados ilegítimos, não
possuindo direitos, passam a ter uma igualdade em relação aos legítimos em
todos os sentidos e “o reconhecimento da filiação “ilegítima” independe do
estado civil e de parentesco entre os genitores” 13
Decorrente disto,surgiram as formas de família e de filiação que
conhecemos atualmente, baseadas no amor e afeto, independentemente da
existência de um vínculo biológico.
9COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, Volume 5. Editora: Saraiva. São Paulo. 2006.
Pag 145. 10
http://jus.com.br/artigos/3192/as-inovacoes-constitucionais-no-direito-de-familia/3#ixzz3SKsvz3zE. Acesso em24 fev. 2015 11
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 12
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito de Família. Volume 5. 3º Edição. Rio de Janeiro. Editora: Forense. 2009. Pagina 266. 13
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, vol5 , Direito de Família. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2005. Pag. 202
14
4. FORMAS DE FILIAÇÃO
Com a igualdade dos filhos e sendo vedada qualquer distinção
discriminatória, passa-se a se classificar a filiação com base em 3 critérios: O
Critério Jurídico, que é aquele decorrente de uma presunção legal denominada
“pater is est” levando em consideração constituído pelos genitores. O Critério
Biológico, pautado pura e simplesmente na verdade biológica aquela que pode
ser estabelecida através de um exame de DNA. E o Critério Afetivo, que anda
sendo considerado pelos juristas e doutrinadores um dos mais importantes, vez
que é estabelecido por livre vontade das partes de constituir uma relação
Paterno-Filial tendo como base o afeto e o amor criado através de um convívio
diário.
4.1 JURÍDICO
O critério jurídico da filiação está relacionado ao fato da legislação
trazer uma presunção de paternidade ligada àqueles filhos concebidos na
constância do casamento, ou seja, pai é o marido da mãe14.
De acordo com o artigo 1.597 do Código Civil de 2002:
Art 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – Nascidos Cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – Nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – Havidos por inseminação artificial Heteróloga, desde que tenha
previa autorização do marido.
Os doutrinadores denominam esta presunção de is pater est quem
nuptiae demonstrant15ou apenas pater is est. No Direito da Filiação procuram
14 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8 edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo.2011. Pag. 354. 15
É pai aquele que as núpcias demonstram.
15
assentar a presunção pater is est na probabilidade de ser o marido o autor da
fecundação, o que favorece, por sua vez, uma atitude legal condescendente a
que respeita a possibilidade de provar o contrário.16
Tal presunção tem o único intuito de prestigiar a família calçada em
uma moral familiar, tirando a idéia da biologia onde pai é unicamente aquele
que contribui com o material genético e passando a idéia de que pai é o marido
da mãe, tenha ela contribuído de uma forma direta com o material genético ou
apenas expressado a vontade de ter um filho como na reprodução heteróloga.
4.2. BIOLÓGICO
O legislador sempre deu grande importância para a verdade genética
e é daí que surge o termo pai biológico, que é aquele que contribuiu
geneticamente para a concepção do filho. Para Fábio Ulhoa Coelho:
Na filiação Biológica, o filho porta herança genética do pai e da mãe identificados em sua certidão de nascimento. Pode ter sido concebido numa relação sexual entre eles ou em decorrência do emprego de técnica de fertilização assistida homóloga.
17
Atualmente, a engenharia genética trouxe grandes avanços no que se
trata de reconhecimento de paternidade, pois com o exame e DNA, que estuda
a tipagem sanguínea do indivíduo, dá para se saber com 99 % de certeza se o
indivíduo é pai ou não da criança.
Porém, o mesmo avanço genético trouxe formas de reprodução onde
aqueles que não conseguiam a fecundação através de uma relação sexual,
pudessem ter a fecundação feita de maneira artificial e, decorrente disso,
surgem as formas de reprodução Homólogas e Heterólogas.
Na reprodução homóloga, tanto o pai quanto a mãe utilizam de seu
próprio material genético para que haja a fecundação, porém, nas heterólogas,
é necessário que haja um doador. Este doador mesmo que tenha contribuído,
se exume de qualquer responsabilidade com a criança, não sendo este
considerado pai.
16
Oliveira,Guilherme de. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Fabris. Porto Alegre. 1992. Pag. 37. 17
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, Volume 5. Editora: Saraiva. São Paulo. 2006. Pag 150
16
4.3. AFETIVO
O avanço social e a igualdade de filiação trazida pela Constituição
Federal de 1988 trouxe um reconhecimento para aquelas relações paterno-
filiais que eram baseadas unicamente no afeto construído ao decorrer do
tempo.
A relação afetiva está ligada unicamente na vontade de ser pai/mãe e
filho, não importando o critério biológico. O amor e afeto construído ao decorrer
do tempo são mais fortes que a mera biologia.
Segundoentendimento de Fabio Ulhoa coelho: “ A filiação sócio-afetiva
constitui-se pela manifestação do afeto e cuidados próprios das demais
espécies entre aquele que sabidamente não é genitor ou genitora e a pessoa
tratada como se fosse seu filho.”18
Os legisladores passam a ver a filiação socioafetiva como uma forma
legítima de filiação, tendo a ideia de que se há um tratamento paterno-filial, há
um cuidado e um reconhecimento de como se filho fosse, não há por que dizer
o contrário, vez que o bem estar das partes importa muito mais que ter um não
um vínculo biológico.
“O verdadeiro sentido nas relações pai-mãe-filho transcende a lei e o sangue, não podendo ser determinadas de forma escrita nem comprovadas cientificamente, pois tais vínculos são mais sólidos e mais profundos, são “invisíveis” aos olhos científicos, mas são visíveis para aqueles que não têm os olhos limitados, que podem enxergar os verdadeiros laços que fazem de alguém um “pai”: os laços afetivos, de tal forma que os verdadeiros pais são os que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e de dispor a dá-lo. Pais, onde a criança busca carinho, atenção e conforto, sendo estes para os sentidos dela o seu “porto seguro”. Esse vínculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem”
19
Faremos a seguir uma análise mais aprofundada do instituto da filiação
socioafetiva e a importância do afeto para as relações familiares.
18COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, Volume 5. Editora: Saraiva. São Paulo. 2006.
Pag 161 19
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueiras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001. p. 84-85
17
5. A IMPORTÂNCIA DO AFETO
Afeto, do latim “Effectus”. Segundo o Dicionário, consiste no sentimento
de imenso carinho que se tem por alguém ou por algum animal.Paraa
psicanálise, o afeto é o estado emocional que se relaciona com a formação de
uma pulsão.
O afeto é um conjunto de sentimentos que se manifestam de forma
emocional, sentimentos estes que tem grande importância para o
desenvolvimento de um indivíduo. No direito de família o afeto, o amor
construído entre dois indivíduos se torna um elemento essencial.
A defesa da relevância do afeto, do valor do amor, torna-se muito importante não somente para a vida social. Mas a compreensão desse valor, nas relações do Direito de Família, leva à conclusão de que o envolvimento familiar, não pode ser pautado e observado apenas do ponto de vista patrimonial-individualista. Há necessidade da ruptura dos paradigmas até então existentes, para se poder proclamar, sob a égide jurídica, que o afeto representa elemento de relevo e deve ser considerado para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.
20
A legislação brasileira passa a dar uma importância maior ao afeto, na
convivência entre um indivíduo e outro, trazendo consigo diversos princípios
para que se tente garantir uma convivência popular de uma forma mais
harmoniosa.
Desde o nascimento, a criança é inserida no seio da família, onde esta
vai receber todos os cuidados necessários para seu desenvolvimento, o que
mostra que o indivíduo não consegue ser um ser individualizado, havendo
necessidade de conviver com outras pessoas.
Tanto a Constituição Federal de 1988, quanto o Estatuto da Criança e
do Adolescente estabelecem que é direito da criança e do adolescente crescer
em um ambiente familiar saudável, pois esse é de suma importância por se
20BellenzierCalderan cita ANGELUCI, Cleber Affonso
http://www.seer.ufu.br/index.php/revistafadir/article/view/22369/15072Thanabi acesso em : 20
maio. 2015
18
tratar de uma grande referência para a formação da personalidade, preparando
o indivíduo para as relações que este terá ao decorrer da vida.
O afeto não é algo relacionado à biologia do ser humano, não é um
vínculo biológico que determinará o sentimento entre as partes. O sentimento é
criado com o decorrer do tempo e com a forma que as pessoas se relacionam.
A classe restrita de emoções que acompanham algumas relações interpessoais (entre pais e filhos, entre amigos, entre parentes), limitando-se à tonalidade indicada pelo adjetivo “afetuoso” , e que, por isso, exclui o caráter exclusivista e dominante da paixão. Essa palavra designa o conjunto de atos ou de atitudes como a bondade, a benevolência, a inclinação, a devoção, a proteção, o apego, a gratidão, a ternura, etc, que, no seu todo, podem ser caracterizados como a situação em que uma pessoa “preocupa-se com” ou “cuida de” outra pessoa ou em que esta responde, positivamente, aos cuidados ou a preocupação de que foi objeto. O que comumente se chama de “necessidade de A.” é a necessidade de ser compreendido, assistido, ajudado nas dificuldades, seguido com olhar benévolo e confiante. Nesse sentido, o A. não é senão uma das formas de amor.
21
São os relacionamentos interpessoais que estruturam todo o direito,
principalmente se tratando de Direito de Família, que é estruturado no amor.
21http://www.fchristus.com.br/downloads/tcc-
cursos/direito/2013/ADOCAO%20A%20BRASILEIRA%20VINCULO%20AFETIVO%20OU%20B
IOLOGICO%20COMO%20CRITERIO.pdf PAG 32 .acesso em 20 mai.2015
19
6. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA
O ato de criar o filho de outrem sempre foi comum desde os primórdios
da sociedade, porém, este ato não era reconhecido pelo ordenamento jurídico
brasileiro. Somente com o advento da Constituição Federal de 1988 que o
vínculo afetivo passou a ter grande importância.
O instituto da filiação socioafetiva foi implantado na doutrina brasileira
por Edson Fachin que diz que “No fundamento da posse de estado de filho é
possível encontrar a verdadeira paternidade, que reside antes no serviço e no
amor que na procriação.”22 Ou seja, a filiação Socioafetiva consiste no
relacionamento de uma criança ou adolescente com aqueles que este
considera seus pais, mesmo não sendo seus genitores.
Na paternidade socioafetiva, consoante a lição da doutrina, prevalece “a visibilidade das relações, mostrando vínculo psicológico e social entre o filho e o suposto pai, um momento permanente de comportamento afetuoso recíproco, com tal densidade que torna indiscutível a filiação e a paternidade.” É necessário, portanto, que haja tratamento de “pai-e-filho” entre os envolvidos.
23
É a relação que deriva unicamente da vontade de um pai tratar o filho
como tal, emprestando-lhe seu nome, criando uma convivência onde o vínculo
paterno filial se torna reconhecido pelo ambiente social.
A filiação socioafetiva não se encontra expressamente regulamentada
pela legislação brasileira, mas usa-se analogicamente a regulamentação
existente para os filhos biológicos, vez que a legislação é bem clara ao
estabelecer a igualdade entre os filhos.
A doutrina e principalmente a jurisprudência tem reconhecido a filiação
socioafetiva por se tratar de um ato voluntário das partes, pensando
unicamente no vínculo criado entre os indivíduos.
Não obstante a codificação em vigor não reconheça a filiação socioafetiva, inquestionavelmente a jurisprudência dos pretórios brasileiros vem paulatina e reiteradamente prestigiando a prevalência
22
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992. Pág. 163 23
Des.ª LiselenaSchifino Robles Ribeiro cita GIORGIS, José Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada: família, sucessões e bioética. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 77. RECURSO DE APELAÇÂO Nº 70063645790. 7º Câmara cível de Uruguaiana/RS
20
da chamada posse do estado de filho, representando em essência o substrato fático da verdadeira e única filiação, sustentada no amor e no desejo de ser pai ou de ser mãe, em suma, de estabelecer espontaneamente os vínculos da cristalina relação filial. (...)
24
Alguns doutrinadores determinam alguns fatores para a posse de
estado de filho que caracteriza a filiação socioafetiva “fundada em elementos
espelhados, no nomen, na tractatioe na fama” .25
Nomen é o fato da criança e do adolescente usar e ser reconhecido
através do nome da família afetiva. Tractatiose refere ao modo como o menor é
tratado, de como este é criado, a educação, ou seja, todo tratamento paterno
filial realizado entre as partes. Fama é o reconhecimento pela sociedade, ou
seja, as pessoas a sua volta os reconhecem como pai e filho. Neste sentido
temos o entendimento do Doutrinador Eduardo de Oliveira Leite que diz :
A posse do estado de filho, assim como a posse do estado de casados, ocorre quando há conjunção dos três elementos oriundos da sistemática romana: Tractatus (A criança é tratada ostensivamente como filha), Nomen (a criança utiliza o nome da família dos pais) e Fama (a criança é reconhecida como filha pela opinião pública).
26
No mesmo sentido temos o entendimento de Paulo lobo:
A aparência do estado de filiação revela-se pela convivência familiar, pelo efetivo cumprimento pelos pais dos deveres de guarda, educação e sustento do filho, pelo relacionamento afetivo, enfim, pelo comportamento que adotam outros pais e filhos na comunidade em que vivem. De modo geral, a doutrina identifica o estado de filiação quando há Tractatus (comportamento dos parentes aparentes: a pessoa é tratada pelos pais ostensivamente como filha, e esta trata aqueles como pai), nomen (a pessoa porta o nome de família dos pais) e Fama (imagem social ou reputação: a pessoa é reconhecida como filha pela família e pela comunidade; ou autoridades assim a consideram). Essas características não necessitam de estar presentes, conjuntamente, pois não há exigência legal nesse sentido e o estado de filiação deve ser favorecido, em caso de dúvida
27
24
Des.(a) Alyrio Ramos Cita Rolf Madaleno. APELAÇÂO CIVIL 1.0671.08.004756-4/001, 8 câmara cível TJMG. 25
FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Pág. 91 26
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, vol5 , Direito de Família. São Paulo: ed.
Revista dos Tribunais, 2005. Pág. 215
27LÔBO, Paulo. Direito civil. Famílias. 2º Edição. São Paulo. Editora: Saraiva. 2009. Pág. 215
21
Sendo a filiação socioafetiva um instituto baseado unicamente no afeto
desligado da verdade, há de se analisar as diferentes formas e derivações
deste instituto.
6.1. FORMAS DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA
A doutrina brasileira considera filho afetivo todos aqueles que são
excluídos de um vínculo consangüíneo, mas que possuem vínculo com aqueles
que consideram seus pais. Sendo assim, existem diferentes formas de filiação
socioafetiva, são elas:
6.1.1 Filhos de Criação
Sempre foi muito comum na sociedade o ato de criar o filho de outrem,
principalmente em uma sociedade com condições financeiras mais baixas. Era
muito comum os pais falecerem ou não terem condições de criar seus filhos,
quando estes eram dados a outras pessoas, que cuidavam da criação e
educação deste menor.
Atualmente a jurisprudência tem entendido que os filhos de criação
passam a possuir a posse de estado de filho tendo como base o fato de que
são considerados pais aqueles que criaram a criança como filho mesmo que
estes não tenham vínculos biológicos.
Pensão - Mãe de criação – Deferimento. O artigo 147, III, da Lei Complementar 180/78, ao se referir a "pais" não tem apenas um sentido biológico. Restrito, portanto. A expressão contida na lei encerra um sentido finalístico, teleológico. Abarca a palavra "pais", sem dúvida alguma, também aqueles que criaram, como se filho fosse, o servidor falecido. Afinal, mãe não é quem deu alguém à luz. Mas sim quem cria uma criança como se filho seu fosse. É sabença popular. (TJ/SP – Ap. Cív. 133.401-5/4 – Acórdão COAD 108382 – 5ª Câm. de Direito Público – Rel. Des. Alberto Gentil - Julg. em 4/9/2003)
O filho de criação, diferentemente das outras formas de filiação
socioafetiva, não possui nenhuma documentação que registre o fato deste ser
filho daqueles que considera seus pais. O que existe é um tratamento notório,
onde a sociedade os reconhecem como pais e filho devido a toda convivência,
22
criação, tratamento e comum amor que estes vem desempenhando através do
tempo.
Deve-se buscar o verdadeiro sentimento que existe entre pai e filho para assim se efetivar a verdadeira paternidade, disso decorre a frase popular “pai é quem cria” trazendo, para o mundo real, uma verdade acreditada, solidificada e bastante para a satisfação pessoal entre os envolvidos.
28
Ou seja pai é aquele que desenvolve este papel, garantindo um
desenvolvimento saudável a criança mesmo que não haja um vinculo biológico
e mesmo que não conste em registro o nome deste como pai.
A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. O filho é titular do estado de filiação, que se consolida na afetividade. Não obstante, o art. 1.593 evidencia a possibilidade de diversos tipos de filiação, quando menciona que o parentesco pode derivar do laço de sangue, da adoção ou de outra origem, cabendo assim à hermenêutica a interpretação da amplitude normativa previsto pelo CC de 2002.29
A legislação quando diz que o parentesco pode derivar de outra
origem, possibilita que os filhos de criação tenham direitos sobre a posse de
estado de filho, podendo a vir pleitear este direito posteriormente.
6.1.2. Adoção
Adoção consiste no ato jurídico que cria uma relação de filiação, onde
o adotado se torna filho do adotante como se consanguíneo fosse, adquirindo
todos os direitos de um filho legítimo.
28Adriana Karlla de Lima
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9280#
_edn18. Acesso em 28 Mai.2015
29Adriana Karlla de Lima cita maria Berenice dias
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9280#
_edn18 acesso em : 18 Mai.2015
23
Adoção, segundo o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho, “é processo
judicial que importa a substituição da filiação de uma pessoa (adotado),
tornando-a filha de outro homem, mulher ou casal(adotantes)”30.
No mesmo sentido Eduardo de Oliveira leite diz que “Adoção é o ato
jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece
um vinculo de filiação trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa
que lhe é estranha.”31
Surgiu no Código Civil de 1916, visando apenas dar o direito a filiação
daqueles que com mais de 50 anos e ainda não possuíssem filhos legítimos.
Os filhos adotivos não possuíam os mesmos direitos que os legítimos no que
dizrespeito a direitos sucessórios.
Apenas com ao advento da Lei 6697, de 10 de outubro de 1979, os
filhos adotivos passaram a possuir direitos, como se legítimos fossem.
O Estatuto da Criança e do Adolescente32 surgiu em 1990 como uma
forma de proteção integral à criança e ao adolescente, ficando responsável por
regulamentar a adoção, fazendo com que ela perdesse o conceito de apenas
dar o direito de adquirir filiação àqueles que não possuíssem filhos, passando a
visualizar a adoção pelo contexto do adotado, onde este necessita de uma
convivência saudável e tenha seu desenvolvimento assegurado.
A adoção é um ato irrevogável, assim como qualquer outro tipo de
reconhecimento de filiação e o adotado tem o direito de possuir o sobrenome
do adotado em registro de nascimento e passa também a ter os mesmos
direitos que os demais filhos, tendo direito aos alimentos e a direitos
sucessórios.
Segundo o artigo 42, do Estatuto da Criança e do Adolescente, podem
adotar os maiores de 18 anos, porém deve haver uma diferença de 16 anos
entre o adotante e o adotado.
30
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, Volume 5. Editora: Saraiva. São Paulo. 2006. Pág. 162 31
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, vol5 , Direito de Família. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2005. Pág. 257 32
Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, DF:
Presidência da República, 1990.
24
Consiste em um ato personalíssimo, não podendo ser feito por
procuração e só deve ocorrer quando frustrados todos os recursos para
manutenção na família natural.
O adotante passa a possuir o pátrio poder e esse não se desfaz após a
sua morte para reestabelecer o poder dos pais naturais. Esse só se desfaz em
caso de destituição do poder familiar, como ocorre com a família natural, pois a
adoção não pode ser revogada.
6.1.3. Adoção à Brasileira
Adoção à Brasileira é o ato de registrar filho alheio como se seu fosse,
sem respeitar os trâmites legais de adoção.
As mulheres ficavam grávidas, tinham seus filhos, porém não
desejavam criar estes, então entregavam a criança para um casal que ia até o
cartório e registrava como se seu fosse.
A adoção à brasileira é um ato punível pelo ordenamento jurídico atual,
“é crime contra o estado de filiação, com pena de reclusão de 2(dois) a
6(seis)anos, dar parto alheio como próprio; registrar como seu filho de
outrem”33, porém, ainda é comum em cidades pequenas onde as mulheres
ainda têm seus filhos em casa com partos realizados por parteira e tem que
viajar a outra cidade para realizar o registro da criança.
Dá-se com a declaração falsa e consciente de paternidade e maternidade [...] sem observância das exigências legais para adoção. O declarante ou os declarantes são movidos por intuito generoso e elevado de integrar a criança à sua família, como se a tivessem gerado. Contrariamente á lei, a sociedade não repele tal conduta. A “adoção à brasileira”, fundada no “crime nobre” da falsificação do registro de nascimento, é um fato social amplamente aprovado, por suas razões solidárias [...]”
34
Nas grandes cidades, a fiscalização é maior, pois a maioria das
mulheres tem seus filhos nos hospitais onde atualmente existe uma espécie de
33
Art 242. Código Penal. Decreto – lei n. 2.848 de 7 de Dezembro de 1940 34LÔBO, Paulo. Direito civil. Famílias. 2º Edição. São Paulo. Editora: Saraiva. 2009. Pág. 250
25
cadastro onde são registrados todos os nascimentos ocorridos naquele
estabelecimento.
Acabou sendo comum em épocas passadas, pois os casais tinham
medo de esperar anos na fila para conseguir adotar uma criança e também as
mães biológicas acabavam preferindo entregar a criança diretamente a um
casal que na maioria dos casos já conhecia, do que deixar que a criança fosse
levada para um abrigo.
Por mais que a adoção àbrasileira seja um ato punível, este não faz
com que seja anulada a certidão e a criança seja entregue aos pais biológicos,
pois há de se analisar o que é melhor para criança e o dano que o afastamento
dos pais adotivos poderá causar. Em casos de suspeita de adoção àbrasileira,
o juiz determinará que os pais biológicos e afetivos prestem esclarecimentos e
regulamentem a adoção, sempre priorizando o melhor interesse do menor.
26
7. RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO
O Código Civil de 1916 não permitia que os filhos ilegítimos, ou seja,
aqueles havidos fora da relação de casamento tivesse a paternidade
reconhecida. Apenas com o Decreto Lei nº 4.737, de 1942 que surgiu uma
oportunidade de reconhecimento de filiação ilegítima, porém, isso só poderia
ocorrer após a dissolução da sociedade conjugal.
Em 1949 a Lei 883 estabeleceu que qualquer um dos cônjuges
poderiam declarar a filiação e permitiu-se também que o filho pudesse entrar
com uma ação para pleitear esse reconhecimento, porém ainda fazia-se
necessária a prévia dissolução da sociedade conjugal, exigência que sofreu
alteração com a Lei 883/49 que estabeleceu que havia a possibilidade de se
reconhecer um filho mesmo quando não dissolvida a relação matrimonial. Isto
se dava através de testamento. Em 1984 a Lei 7.250 trouxe a possibilidade de
se reconhecer um filho após 5 anos da separação de fato.
Em 1988 a Constituição Federal estabeleceu a igualdade entre os
filhos e que esses teriam os mesmos direitos, principalmente em se tratando de
reconhecimento, matéria esta que foi regulamentada pela Lei 8.560/92 e ficou
em vigor até a vigência do Código Civil de 2002.
Mesmo com uma igualdade estabelecida pela Constituição Federal, a
legislação denomina os filhos como havidos na constância do casamento e fora
dela. Os filhos havidos na constância do casamento possuem presunção de
paternidade e segundo Paulo lobo:
O reconhecimento de filho somente é possível se este foi havido fora do casamento. No casamento prevalecem a presunção da certeza da maternidade da mulher e a presunção pater ir est, em relação ao marido. Portando, não tem qualquer cabimento cogitar-se de reconhecimento filho pelo marido da mãe. Se não contestou a paternidade, seu é o filho.
35
Os filhos havidos fora do casamento não possuem uma presunção de
paternidade, necessitando assim que haja este reconhecimento, que se dá de
forma voluntária ou judicial, conforme veremos a seguir.
35LÔBO, Paulo. Direito civil. Famílias. 2º Edição. São Paulo. Editora: Saraiva. 2009. Pág. 232
27
7.1. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO
O reconhecimento voluntário é um ato pessoal, não podendo um
terceiro declarar em nome do genitor, independe de prova de origem genética,
não pode estar sujeito a termo36, porém, os filhos maiores não podem ser
reconhecidos sem seu consentimento37.“Só se reconhecem voluntariamente os
filhos havidos fora do casamento. Os nascidos de mulher casada, na
constância do casamento, tem sempre pai o cônjuge dela.38
O reconhecimento será feito conforme disposto no artigo 1609 do
Código Civil Brasileiro:
Art. 1609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I – No registro de nascimento; II – Por escritura publica ou escritório particular, a ser arquivado em cartório; III – Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV – Por manifestação direta e expressa perante o juiz e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido objeto único e principal do ato que o contém.
“No que tange à época do reconhecimento voluntário do filho, deve-se
considerar que tal vontade pode ser manifestada antes do nascimento, mas
não produzirá todos os efeitos diante da indispensabilidade de se aguardas o
nascimento.“39 Será feito em registro pelos pais, conjunta ou separadamente,
onde é assinado o termo na presença de duas testemunhas e este só pode ser
desfeito caso comprove falsidade no termo.
Pode ser feito por escritura pública ou particular,devendoapenas
constar o ato do reconhecimento mesmo que a escritura não tenha esta
finalidade. Em caso de reconhecimento por testamento, este será válido
mesmo que seja considerado nulo ou anulável, a não ser que o motivo de
anulação seja por um caso de doença mental do testador.
Por fim, o reconhecimento perante o juiz ocorre quando o pai
reconhece nos autos aquela pessoa como sendo seu filho ou seja “cabe ao
36
Artigo 1.613 Código Civil Brasileiro. 37
Artigo 1.614 Código Civil Brasileiro. 38COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, Volume 5. Editora: Saraiva. São Paulo. 2006.
Pág 172 39
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Editora forense,
2009. Pág 345.
28
Juiz, em face da declaração do pai em manifestação diretamente a ele dirigida(
inciso IV do artigo 1.609) determinar a averbação da paternidade, desde que
não haja oposição do filho se este for maior.”40
7.2. RECONHECIMENTO JUDICIAL
“A investigação do estado de filiação tem por fito seu reconhecimento
forçado, por decisão judicial, porque não houve reconhecimento
voluntário.”41Quando um filho não foi reconhecido de forma voluntária, este
reconhecimento pode se dar de forma coativa através de uma sentença em
ação de investigação de paternidade ou maternidade, prevista no artigo
1606,do Código Civil de 2002.Esta ação tem caráter personalíssimo, sendo
promovida pelo filho ou por seu representante legal, se este for incapaz.
Enquanto é menor, o filho deverá ser representado ou assistido por seu representante legal. Na maioria das vezes, a mãe biológica, premida pelas necessidades materiais relacionadas à criação e educação do filho, providencia em nome dele a demanda contra o genitor.
42
Tem caráter imprescritível, podendo ser oposta a qualquer tempo e
“será sempre conveniente e oportuno o segredo de justiça”43.
A ação de investigação de paternidade pode ser oposta contra o pai ou
contra a mãe, porém é muito raro os casos em que esta é proposta em face da
mãe, vez que é indiscutível o fato desta estar grávida. Pode ser ajuizada em
face desses ou em face de seus herdeiros, se estes já houverem falecido.
Pode se propor ação para se pleitear a posse de estado de filho onde
deve ser provado o convívio e o tratamento como filho do investigado, o que
normalmente ocorre através de prova testemunhal. Também é possível pleitear
40
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Editora forense,
2009. Pág. 259 41LÔBO, Paulo. Direito civil. Famílias. 2º Edição. São Paulo. Editora: Saraiva. 2009. Pág. 243 42COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, Volume 5. Editora: Saraiva. São Paulo. 2006.
Pág. 175 43
VENOSA, Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Direito da Família. 6 Edição. 3 reimpressão.
Editora: Atlas. São Paulo. 2006. Pág. 265
29
a filiação baseando-se no vínculo biológico entre os indivíduos, sendo
comprovada através da realização de exame de DNA .
O art. 2º-A, da Lei N° 8.560/92, assim como a doutrina e jurisprudência
têm entendido que a recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA,
gerará a presunção de paternidade, a ser analisada em conjunto com os
demais elementos de prova.
Segundo Caio Mário
A ação não tem mais a finalidade de atribuir a paternidade ou maternidade ao genitor biológico. Este é apenas um elemento a ser levado em conta, mas deixou de ser determinante. O que se investiga é o estado de filiação que pode ou não decorrer da origem genética.
44
A sentença que julga a investigação de paternidade tem caráter
declaratório e passa o filho a ter os mesmos direitos que os demais, tendo
direito a alimentos e direitos sucessórios desde a data do nascimento.
Após o registro determinado pelo juiz produz-se eficácia jurídica extunc. O reconhecimento, seja ele voluntário ou forçado, é declarativo do estado de filiação, que já existia antes dele. Os efeitos da sentença (e do ato voluntário) retroagem à data do nascimento do reconhecido.
45
Esta é irrevogável e produz os mesmos efeitos que o reconhecimento
voluntário.
44
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Editora forense,
2009. Pág. 373 45LÔBO, Paulo. Direito civil. Famílias. 2º Edição. São Paulo. Editora: Saraiva. 2009. Pág. 245.
30
8. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR
O princípio do melhor interesse do menor do menor visa resguardar
todos os direitos da criança e do adolescente elencados nos artigos 227 da
Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
46
Se antigamente a criança e o adolescente não possuíam direitos,
principalmente em se tratando de filiação, este princípio veio para mudar esta
perspectiva, trazendo a ideia de que independente da relação, o que deve
prevalecer é o interesse do menor vez que ele é uma pessoa em
desenvolvimento, merecendo assim um tratamento especial por se tratar do
futuro da sociedade.
O princípio do melhor interesse do menor ou princípio do melhor
interesse da criança e do adolescente, compara-se a um direito fundamental,
sendo objeto de tratados internacionais.No âmbito do Direito de Família este
princípio é fator determinante para soluções de conflito. Segundo o
desembargador Brandão Teixeira :
O interesse do menor é princípio básico e determinante de todas as
avaliações que refletem as relações de filiação. O interesse do menor
pode-se dizer sem receio, é hoje verdadeira instituição no tratamento
da matéria que ponha em questão esse direito. Tanto na família
legítima como na natural e suas derivações, o interesse do menor é
princípio superior. Em cada situação cumpre ao juiz apreciar o
interesse do menor e tomar medidas que o preservem e a apreciação
do caso deve ser procedida segundo dados de fato que estejam sob
análise. 47
O princípio do melhor interesse do menor surgiu para resguardar
direitos que antigamente não eram vistos, pois os pais determinavam como
teriam de ser as coisas, sendo que nem sempre isso era o melhor para a
criança. E hoje os pais devem criar seus filhos de acordo com o que se 46
Art 227 CF 47
TJ-MG. Relator :Brandão Teixeira , Data de julgamento: 26/11/2008,DJ/MG.
31
estabelece priorizando o que é melhor para o melhor sem e não para os pais
como chefe de família.
Quando há um conflito entre paternidade deixa-se de analisar
unicamente o que é importante para os pais e passa a se priorizar o que
melhor atenda o interesse do menor.
Sobre o tema, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu em 0055791-
76.2008.8.26.0000, de Dracena, rel. Des. Silvério Ribeiro, Quinta Câmara de
Direito Privado, DJe 19.10.2009:
Conflito do princípio da verdade real com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente - Confronto entre a paternidade biológica e a que resulta da relação socioafetiva - Prevalência daquela que mais bem atenda ao princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, como também ao princípio do interesse primordial da criança, ante sua condição especial de criança em desenvolvimento, o qual decorre daquele principio maior [...]
A criança e o adolescente passam a ter uma grande importância dentro
do direito, tirando-se a idéia de que elas apenas deveriam respeitar as regras
que lhe eram conferidas, passando a possuir direitos que lhe garantem um
desenvolvimento e uma convivência familiar mais saudável.
32
9. DIREITO A VERDADE BIOLÓGICA
Com os avanços da ciência por volta do século XX, surgiu a
possibilidade de se aferir a verdade biológica através do exame de DNA, que é
feito através de um mapeamento genético onde se tem 99% de certeza se há
ou não vínculo genético entre dois indivíduos.
Surge assim a possibilidade de se pleitear o reconhecimento da
verdade genética como uma forma de se conhecer sua origem, sua
ancestralidade.
Há casos em que a criança já possui um registro, porém possui o
direito de buscar a verdade biológica, posto que um direito personalíssimo de
conhecer sua origem genética.
[...] O estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços
afetivos construídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento
essencial da atribuição de paternidade ou maternidade. Nada tem a
ver com o direito de cada pessoa ao conhecimento de sua origem
genética. São duas situações distintas, tendo a primeira natureza de
direito de família e a segunda de direito da personalidade. As normas
de regência e os efeitos jurídicos não se confundem nem se
interpenetram. Para garantir a tutela do direito da personalidade não
há necessidade de investigar a paternidade. O objeto da tutela do
direito ao conhecimento da origem genética é assegurar o direito da
personalidade, na espécie direito à vida, pois os dados da ciência
atual apontam para necessidade de cada indivíduo saber a história de
saúde de seus parentes biológicos próximos para prevenção da
própria vida. Não há necessidade de se atribuir a paternidade a
alguém para se ter o direito da personalidade de conhecer, por
exemplo, os ascendentes biológicos paternos do que foi gerado por
doador anônimo de sêmen, ou do que foi adotado, ou do que foi
concebido por inseminação artificial heteróloga. São exemplos como
esses que demonstram o equívoco em que laboram decisões que
confundem investigação da paternidade com direito à origem
genética. 48
Na reprodução assistida Heteróloga há um conflito entre o direito de se
conhecer a origem genética e o direito do anonimato do doador, vez que este
doa com a idéia de que esta ajudando um casal e não terá nenhum contato
48
Ministra Nancy Andrigui, cita Paulo Luiz Netto Lobo, in Direito ao Estado de Filiação e Direito
à Origem Genética
33
com a criança. Nesses casos ainda se prevalece o direito ao anonimato do
doador.
Porém, quando se trata de filiação socioafetiva, doação, o filho tem o direito de
se averiguar a sua origem genética pois por mais que o vinculo com a família
biológica seja quebrado, mudando-se até o registro de nascimento, o adotado
possui ainda uma verdade genética com a família que o gerou, mas este
reconhecimento não implica em um desconstituição do vinculo adotivo. A
adoção continua sendo irrevogável independente de se conhecer a verdade
biológica ou não.
34
10. PATERNIDADE BIOLOGICA X AFETIVA
Frente às novas realidades de filiação, passa a surgir conflitos
referentes à paternidade biológica e socioafetiva, vez que tem pais que
dãoseus filhos para a adoção e acabam se arrependendo tempos depois, pais
que se arrependem de ter reconhecido como seu, filho alheio,entre outros
conflitos.
Não há no ordenamento jurídico um regramento estabelecido frente à
resolução destes conflitos, ficando a cargo do Magistrado encontrar a melhor
solução, sempre priorizando o menor e qual dos pais irá trazer para este um
ambiente saudável onde poderá crescer e se desenvolver.
Para Maria Helena Diniz“Entre a verdade biológica e a socioafetiva
dever-se-á privilegiar aquela que melhor der guarida à dignidade humana e ao
direito à convivência familiar“49, ou seja, quando surge um conflito entre vínculo
afetivo e biológico, há de se priorizar aqueles que melhor dispuserem de um
ambiente e convivência familiar, aqueles que vão proporcionar a este menor
uma vida mais equilibrada possível.
A doutrina vê se bastante favorável ao vínculo afetivo, o priorizando em
grande parte dos casos, vez que é de livre e espontânea vontade que a pessoa
estabelece o vínculo paterno-filial e, sendo assim, não há de se questionar este
reconhecimento por ser um ato irrevogável.
Só há a possibilidade de se questionar um reconhecimento de
paternidade se houver algum questionamento em torno de tal ato.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais se manifestou:
Apelação cível - direito de família - reivindicação da paternidade -
exame de DNA comprobatório - paternidade biológica x paternidade
sócio-afetiva - alteração do registro de nascimento - possibilidade -
guarda - princípio do melhor interesse do menor. - O reconhecimento
dos filhos, por meio de registro público, é irrevogável, no entanto, tal
fato não implica na vedação de questionamentos em torno da filiação,
desde que haja elementos suficientes para buscar a desconstituição
do reconhecimento anteriormente formulado. - O exame de DNA, por
ter como resultado um erro essencial sobre o estado da pessoa, é
capaz de desconstituir o registro de nascimento, pois, derruba, por
49
DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Familia. 5 volume . 22ª
Edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2007. Pág. 434
35
completo, a verdade jurídica nele estabelecida. - Na hipótese de
conflito entre a paternidade biológica e a socioafetiva, no que se
refere à guarda do menor, deve-se priorizar aquela em detrimento
desta, se, pelo conjunto probatório, o julgador não verificar
caracterizada a relação de afeto, em atenção ao Principio do Melhor
Interesse da Criança. 50
Quando o pedido de desconstituição do vínculo de paternidade se
fundamenta em vício de consentimento, ainda assim há de se questionar se
existe vínculo afetivo entre este e o menor, como se vê da decisão abaixo
transcrita:
Civil. Direito de família. Ação de exclusão de paternidade c/c retificação de registro civil. Improcedência na origem. Exame de DNA que exclui a paternidade. Prova sem utilidade ante a impossibilidade de desconstituição da filiação. Paternidade reconhecida de forma voluntária e consciente pelo autor. Impossibilidade de modificação do registro civil. Ausência de vício de consentimento. Exegese do art. 1.604 do Código Civil. Respeito ao princípio constitucional do melhor interesse da criança. Ato jurídico irrevogável e irretratável. Inteligência do art. 1º da Lei 8.560/92. Pleito de realização de novo estudo social. Desnecessidade. Congruência entre os dois estudos sociais realizados, os quais demonstraram inequívoca voluntariedade do ato registral e existência de paternidade sócio-afetiva. Sentença mantida. Recurso desprovido. "O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta no sentido de que o"pairegistral"foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto" (REsp 1022763/RS, Rel. Ministra Nancy AndrighI, Terceira Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 03/02/2009).
51
Há também casos em que o pai, sabendo que o menor não é seu filho
biológico, o registra como filho, cria como se seu fosse e após determinado
tempo pleiteia a desconstituição, alegando que o filho não é biologicamente
seu. Neste sentido a doutrina tem sido bem decisiva, dizendo que se o
indivíduo sabia desde o início que o filho não era biologicamente seu, não há
que se falar em erro, vez que este registrou por vontade própria, mantendo-se
assim o vínculo afetivo.
Ação negatória de paternidade c/c anulatória de registro civil de nascimento - adoção à brasileira - ato jurídico perfeito - prevalência
50
TJ-MG 105250813368650011 MG 1.0525.08.133686-5/001(1), Relator: DÁRCIO LOPARDI
MENDES, Data de Julgamento: 18/03/2010, Data de Publicação: 30/03/2010. 51
TJ-SC - AC: 20140377313 SC 2014.037731-3 (Acórdão), Relator: Marcus Tulio Sartorato,
Data de Julgamento: 21/07/2014, Terceira Câmara de Direito Civil.
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da paternidade socioafetiva. - É improcedente o pedido de desconstituição da paternidade espontaneamente assumida, ausente vício de consentimento, restando incontroversa "a adoção à brasileira" praticada pelo autor e sua esposa, ou seja, o registro de filho alheio em nome próprio. - Deve prevalecer a paternidade socioafetiva, tendo em vista que o autor tinha ciência da ausência de filiação biológica, mas concordou com o registro civil, pretendendo a sua desconstituição trinta e oito anos depois do nascimento da ré.
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Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça,o pai que
questiona a paternidade de seu filho socioafetivo (não biológico), que ele
próprio registrou conscientemente, está violando a boa-fé objetiva, mais
especificamente a regra davenire contra factumproprium (proibição de
comportamento contraditório).
O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento; não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade, em que o próprio pai manifestou que sabiaperfeitamente não haver vínculo biológico entre ele e o menor e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho.
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Segundo entendimento de Fabio ulhoa coelho:
Se o marido ou companheiro da mãe sabe não ser o genitor do filho dela, mas o trata como se fosse pai, do vínculo de afeto surge o da filiação. Igualmente, se a esposa acolhe o filho que o cônjuge teve em relacionamento extraconjugal e o cria e educa como dela, vira mãe do rebento. Muitas vezes, nessas situações e noutras típicas de filiação sócio-afetiva, não há discrepância entre o contido no registro de nascimento do filho e a situação de fato. O marido ou companheiro da mãe declara-se o pai no registro de nascimento. Em outros termos o casal simula a adoção (ou,como se diz, faz a adoção “à brasileira) do filho havido pelo esposo fora do casamento. Quer dizer, o registro normalmente confere com a realidade social, embora não com a genética. [...] No caso de troca de bebês na maternidade , por exemplo, a jurisprudência tem resolvido a questão dando à verdade biológica maior relevo que a sócio-afetiva, as determinar a destroca para que cada filho volte para seus genitores.
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Em sentido contrario temos decisão da Sétima Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que entende que se houver anuência
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TJ-MG - AC: 10024112904420001 MG , Relator: Alyrio Ramos, Data de Julgamento:
08/08/2013, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2013. 53
(REsp 1022763/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 03/02/2009);
54COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, Volume 5. Editora: Saraiva. São Paulo. 2006. Pág. 160
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do pai registral, há a possibilidade de desconstituição do registro civil para que
passe a constar o nome do pai biológico.
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DO REGISTRO CIVIL. FILIAÇÃO BIOLÓGICA COMPROVADA. ANUÊNCIA DO PAI REGISTRAL. 1. Se a questão relativa à decadência já foi objeto de exame em sede de agravo de instrumento, apreciado por este tribunal de justiça, a matéria resta albergada pela preclusão. Inteligência do art. 473 do CPC. 2. Comprovado o liame parental entre o autor e o investigado através de exame de DNA realizados com os filhos, mostra-se correta a sentença que declara a filiação. 3. Mesmo que o autor tenha pai registral e que com ele o autor mantenha bom vínculo pessoal, não havendo oposição daquele, é cabível a desconstituição desse liame jurídico, privilegiando-se a paternidade natural. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70055643449, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 28/08/2013)
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Entende-se que tanto o vínculo biológico quanto o afetivo são de
extrema importância, não havendo uma ordem de preferência entre um e outro,
vez que o que realmente importa é que prevaleça o melhor interesse para a
criança.
Apelação cível - Ação de investigação de paternidade c/c anulação de registro civil - Paternidade biológica - Comprovação por exame de DNA - Art. 333, I, CPC - Prevalência, no caso concreto, sobre a paternidade afetiva - dignidade da pessoa humana - recurso desprovido. 1) Embora não negue que tanto o vínculo biológico quanto o afetivo possuem notável importância no âmbito do direito de família, é inadequado estabelecer uma ordem de prevalência entre ambos aprioristicamente, devendo o impasse ser solucionado à luz do princípio do melhor interesse da prole, o que somente é aferível a partir do exame do caso concreto e de todas as peculiaridades que o envolvem. 2) No caso, a necessidade psicológica demonstrada pelo autor recomenda que a paternidade biológica, devidamente comprovada por meio de exame de DNA, prevaleça sobre a paternidade socioafetiva, com a consequente anulação do registro civil. 3) Recurso desprovido.
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Chega-se então àidéia de que toda filiação decorre de um afeto, seja
esta socioafetiva ou biológica, pois a filiação trata de um vínculo estabelecido
entre o pai/mãe e aquele que considera seu filho, vínculo esse pautado no
amor e no convívio entre as partes, razão pela qual há de se entender que em
55TJ-RS - AC: 70055643449 RS , Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de
Julgamento: 28/08/2013, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/09/2013)
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TJ-MG, Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 30/01/2014,
Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL.
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todos os casos o que se prevalece é o afeto criado com a criança e o vínculo
familiar que for mais adequado para esta.
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11. CONCLUSÃO
Tendo em vista os aspectos observados no presente trabalho
concluímos que o instituto da filiação mesmo existindo desde o inicio dos
tempos, apenas passou a possuir direitos depois de promulgada a constituição
federal de 1988, fazendo com que assim todas as formas de filiação
passassem a ler legitimas.
O afeto passa a ter extrema importância, vez que a criança e o
adolescente passam a ter direito a um ambiente saudável onde esta pode
crescer e se desenvolver. Passando-se assim o vinculo socioafetivo ter tanta
importância quanto o vinculo biológico.
Há de se concluir também que se os dois tem grande importância, diante
de um conflito não há uma regra sobre qual vinculo deve se prevalecer, sendo
necessário o magistrado analisar o caso concreto e solucionar o conflito tendo
como base o melhor interesse da criança e do adolescente.
Se o afeto é construído através de um convívio continuo e duradouro entre
o menor e aquele que este considera seus pais, então frente aos conflitos
existentes não há uma prevalência do vinculo biológico ou socioafetivo e sim a
prevalência do afeto em geral.
Conclui-se então que o afeto seria o gênero da onde deriva-se as formas
de filiação existentes atualmente.
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12. REFERÊNCIAS
BARROS, Fernanda Otoni de. Do Direito ao Pai. 2º Edição. Editora :Delrey.
Belo Horizonte. 2001.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
_____. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do
Adolescente. Brasília, DF: Presidência da República, 1990.
_____. Lei nº 10.406, de 11 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF:
Presidência da República, 2002.
_____. 7ª Vara Cível do Rio Grande do Sul. Disponível em:
http://www.1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarc
a=Tribunal+de+justi%E7versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700
&num_processo_mask=70042966606&num_processo=
70042966606&codEmenta=4303609&temIntTeor=true. Acesso em: 07
Out.2014.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, Volume 5. Editora: Saraiva. São
Paulo. 2006.
DIAS, Maria Berenice. Entre o ventre e o coração. Disponivel em:
http://mariaberenice.com.br/uploads/4_-
_entre_o_ventre_e_o_cora%E7%E3o.pdf. Acesso em : 07 Out.2014
_____. Manual de Direito das Famílias. São Paulo, Editora : RT, 2013.
DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Familia. 5
volume . 22ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2007.
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade
presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992.
_____. Da Paternidade, Relação Biológica e Afetiva. Belo horizonte, Editora:
Del Rey, 1996.
_____. Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Editora: Fabris.
1992.
GABRIEL, Sérgio. Filiação e seus efeitos jurídicos.
http://jus.com.br/artigos/2822/filiacao-e-seus-efeitos-juridicos. Publicado em:
abri. 2002. Acesso em: 27 nov. 2014.
41
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 2ed. VI volume. Direito de Família. Editora Saraiva. São Paulo. 2006. PEREIRA, Rodrigo da cunha. IBDFAM. Família e solidariedade. Belo
Horizonte, Editora: Magister, 2010
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, vol5 , Direito de Família. São
Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2005.
_____. Temas de Direito de Família. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1994.
LÔBO, Paulo. Direito civil. Famílias. 2º Edição. São Paulo. Editora: Saraiva.
2009.
LUCCHESE, Mafalda. Filhos- Evolução até a plena igualdade jurídica.
http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/
13/volumeI/10anosdocodigocivil_231.pdf. Acesso em: 27 nov. 2014
MALUF, Carlos Alberto Dabus. MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas
Dabus. A família na pós-modernidade: aspectos civis e bioéticos. Disponível
em: http://www.revistas.usp.brrfdusparticleviewFile67984pdf_9. Acesso em: 20
nov. 2014
MOURA, Cláudia Bellotti.A questão da coisa julgada na investigação de
paternidade novas perspectivas. Passo Fundo: Ed. UPF, 2004.
www.lexico.pt/filiação/ acesso em: 21Fev .2015 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito de Família. Volume 5. 3º Edição.
Rio de Janeiro. Editora: Forense. 2009.
OLIVEIRA, Wilson de. Direito de Família. 2º Edição. Editora: Forense. Rio de
janeiro. 1995.
OLIVEIRA, J.M Leoni Lopes de. Guarda, Tutela e adoção. Editora: Lumen juris.
Rio de Janeiro .2000.
QUEIROGA, Antônio Elias de. Curso de Direito civil. Direito de Família. Editora:
Renovar. Rio de Janeiro. 2004.
RIBEIRO, Simone Cloé Cesar. As inovações constitucionais no Direito de
Família Disponível em: http://jus.com.br/artigos/3192/as-inovacoes-
constitucionais-no-direito-de-familia/3#ixzz3SKsvz3zE. Publicado em: Ago.
2002. Acesso em24 fev. 2015
VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São Paulo.
Editora: Malheiros. 1997.
42
VENOSA, Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Direito da Família. 6 Edição. 3
reimpressão. Editora: Atlas. São Paulo. 2006.