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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Lucas Sosnitzki dos Santos
PONTOS CRÍTICOS DA DISCIPLINA LEGAL DAS PRISÕES
CAUTELARES: UMA ANÁLISE PAUTADA NA PRISÃO PREVENTIVA
CURITIBA 2010
PONTOS CRÍTICOS DA DISCIPLINA LEGAL DAS PRISÕES
CAUTELARES: UMA ANÁLISE PAUTADA NA PRISÃO PREVENTIVA
CURITIBA 2010
Lucas Sosnitzki dos Santos
PONTOS CRÍTICOS DA DISCIPLINA LEGAL DAS PRISÕES
CAUTELARES: UMA ANÁLISE PAUTADA NA PRISÃO PREVENTIVA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Fernando Freire Filho.
CURITIBA 2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Lucas Sosnitzki dos Santos
PONTOS CRÍTICOS DA DISCIPLINA LEGAL DAS PRISÕES
CAUTELARES: UMA ANÁLISE PAUTADA NA PRISÃO PREVENTIVA
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito perante a Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____ de _____________ de 2010.
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador de Monografia do Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:
Prof. Fernando Freire Filho
Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
Banca Examinadora:
Prof. Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.
Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
Agradeço a Deus pelas bênçãos que me deram força para prosseguir
mesmo quando as dificuldades pareciam insuperáveis À minha família, minha eterna gratidão
pelos inestimáveis ensinamentos e pelo apoio irrestrito, sem os quais não seria possível
alcançar este momento tão especial Obrigado!
RESUMO
O objetivo deste trabalho é examinar o instituto das prisões cautelares, delimitando as situações em que elas são verdadeiramente necessárias. Analisa a incompatibilidade da atual disciplina legal com as garantias asseguradas pela Constituição Federal de 1988 e outras deficiências legislativas. Como fonte, utiliza primordialmente pesquisa bibliográfica atinente ao tema. O desenvolvimento do estudo mostra-se relevante à medida que demonstra a necessidade da realização de uma releitura da matéria, a fim de evitar a restrição indevida do direito fundamental à liberdade.
Palavras–chave: Direito Processual Penal; prisões cautelares; Presunção de Não-culpabilidade; ordem pública.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 06
2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................. 07
3 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS ÀS PRISÕES CAUTELARES . 09
4 TEORIA GERAL DAS PRISÕES CAUTELARES ................................................. 15
4.1 PRESSUPOSTOS – REQUISITO E FUNDAMENTO.......................................... 15
4.2 PRINCIPIOLOGIA – CARACTERÍSTICAS .......................................................... 17
4.2.1 Jurisdicionalidade ............................................................................................. 17
4.2.2 Provisionalidade ............................................................................................... 18
4.2.3 Provisoriedade ................................................................................................. 19
4.2.4 Excepcionalidade ............................................................................................. 21
4.2.5 Proporcionalidade............................................................................................. 22
5 DA PRISÃO PREVENTIVA .................................................................................... 23
5.1 HIPÓTESES CARACTERIZADORAS DO PERICULUM IN MORA/PERICULUM
LIBERTATIS .............................................................................................................. 24
5.1.1 Garantia da ordem pública ............................................................................... 24
5.1.2 Garantia da ordem econômica ......................................................................... 28
5.1.3 Conveniência da instrução criminal .................................................................. 29
5.1.4 Segurança da aplicação da lei penal ................................................................ 29
5.2 HIPÓTESES LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA ........ 30
5.3 POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA ....................... 32
6 BREVES APONTAMENTOS ACERCA DOS REFLEXOS CAUSADOS PELA
BANALIZAÇÃO DAS PRISÕES PROVISÓRIAS FRENTE À REALIDADE
CARCERÁRIA BRASILEIRA ................................................................................... 33
7 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS INOVAÇÕES PREVISTAS NO
PROJETO DE LEI DE REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.............. 37
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 40
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 43
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1 INTRODUÇÃO
O advento da Constituição Federal de 1988 e a tutela de inúmeros direitos e
garantias fundamentais, sobretudo no que se refere às liberdades individuais,
tornaram imperiosa a realização de uma releitura de todo o processo penal.
O atual Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro
de 1941) entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, durante a ditadura do então
presidente Getúlio Vargas. Condizente com o momento autoritarista, o diploma legal
favorecia a afirmação do poder político por meio de uma repressão à criminalidade
que ignorava o garantismo penal – característica inerente ao Estado Democrático de
Direito.
Muito embora o texto original tenha sido objeto de várias reformas, é
possível afirmar que a vigente disciplina processual penal encontra-se bastante
ultrapassada. Um dos pontos mais críticos do superado Código de Processo Penal
diz respeito à disciplina das prisões cautelares. Nesse norte, mostram-se
extremamente necessárias novas reflexões sobre o tema, a fim de demonstrar a
necessidade de compatibilizar a atual ordem constitucional com a disciplina legal de
tais medidas acautelatórias, que preveem a possibilidade de privação da liberdade
sem a existência de decreto condenatório definitivo.
Seguindo essa linha de raciocínio é que foi despertado o interesse na
realização do presente trabalho. Levando em consideração não só o novo catálogo
de direitos fundamentais assegurados aos cidadãos, mas também a lastimável
realidade estrutural do Poder Judiciário e a não menos caótica realidade carcerária,
pretende-se identificar a problemática que ronda o tema, abordando os seus
principais aspectos.
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2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Inicialmente, deve-se citar a definição de Nucci, que conceitua prisão como
sendo “[...] a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do
recolhimento da pessoa humana ao cárcere.” (2008, p. 573). Nesse contexto, faz-se
imprescindível delimitar a abrangência do presente trabalho, que irá estudar
aspectos relacionados às prisões cautelares (prisões de natureza processual, nas
quais ainda não há cominação de pena em caráter definitivo) e não a prisão pena
(aquela imposta por meio de sentença penal condenatória irrecorrível).
Na delimitação do tema, ainda é importante esclarecer que a utilização do
termo “prisões cautelares” no plural ocorre em virtude da abordagem de vários
aspectos aplicáveis a todas as suas modalidades. No entanto, deve-se frisar que
não será realizado um estudo específico acerca da prisão em flagrante e da prisão
temporária. A análise pontual e um pouco mais aprofundada ficará por conta da
prisão preventiva, sobretudo por ser a base de todo o “sistema cautelar” e por
guardar as características mais interessantes de serem abordadas, dentro daquilo
que se pretende tratar no desenvolvimento deste estudo.
Nos dizeres de Oliveira, “[...] a prisão cautelar é utilizada, e somente aí se
legitima, como instrumento de garantia da eficácia da persecução penal, diante de
situações de risco real devidamente previstas em lei.” (2009, p. 469). Por esse
motivo é chamada pela doutrina de prisão processual, vez que tem como finalidade
proteger o bom andamento do processo penal e garantir seu resultado útil e não o
cumprimento de qualquer espécie de pena.
Por restringirem um dos bens jurídicos mais importantes, a liberdade, sem a
existência de uma sentença condenatória definitiva proferida em um processo penal
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no qual tenha sido respeitado o direito à ampla defesa e as demais garantias
asseguradas aos indivíduos, as prisões cautelares devem ser analisadas com muito
cuidado. Há uma série de dispositivos constitucionais e legais que devem ser
observados e que as revestem de um caráter excepcionalíssimo. São justamente as
disposições mais importantes desse regramento que serão esmiuçadas a seguir.
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3 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS ÀS PRISÕES CAUTELARES
A Constituição da República de 1988 consagrou, como uma das garantias
fundamentais, o direito à liberdade. Para a efetivação desse direito, a Lei Maior
trouxe uma série de disposições aplicáveis ao processo penal e, consequentemente,
às prisões cautelares. Portanto, por obediência ao princípio da legalidade, a
restrição à liberdade dos indivíduos só será possível quando for imprescindível e
autorizada pelo próprio texto constitucional.
O já conhecido artigo 5º da Carta Magna, reconhecido por prever direitos
elevados ao status de cláusulas pétreas, garante em seu caput o direito à liberdade,
trazendo, em seus incisos, diversas disposições acerca do tema, conforme
destacado a seguir:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; [...] XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; [...] LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; [...] LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; [...] LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
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LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; [...] LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; [...] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
De todo esse arcabouço constitucional é possível extrair importantes
comandos normativos que reafirmam o caráter extraordinário das prisões cautelares.
Positivado no inciso LIV, o devido processo legal pode ser entendido como
uma ferramenta assegurada aos cidadãos para proteção contra eventuais abusos
praticados pelo Estado. No âmbito penal, para que alguém sofra restrição em sua
liberdade é necessária a existência de um processo que tramite de acordo com os
ditames legais e que observe os direitos fundamentais garantidos aos indivíduos.
Nos dizeres de Rangel, “a tramitação regular e legal de um processo é a
garantia dada ao cidadão de que seus direitos serão respeitados, não sendo
admissível nenhuma restrição aos mesmos que não prevista em lei.” (2010, p. 4).
Alexandre de Moraes complementa o tema ao afirmar que
o devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal). (2009, p. 106).
A previsão do inciso LVII da Carta Magna, chamada por parte da doutrina
como princípio da presunção de inocência, fica melhor denominada como princípio
da presunção de não-culpabilidade. Nota-se que a Constituição Federal não
presume a inocência, apenas garante que ninguém será considerado culpado até a
prolação de sentença condenatória definitiva.
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Superada a divergência em relação à nomenclatura, é possível afirmar que
se trata de um princípio basilar do sistema processual penal, haja vista que garante
proteção aos cidadãos frente a eventuais arbitrariedades da atuação punitiva estatal
e visa impedir a aplicação de penas prematuras. Por conseguinte, medidas que
antecipadamente restrinjam direitos dos acusados devem ser evitadas.
Tal princípio impõe ao Estado um dever de tratamento frente ao acusado,
sobretudo no que se refere ao ônus da prova. Não é o acusado que deve provar sua
inocência e sim o Estado que deve provar sua culpabilidade.
Apesar de aparentemente conflitante com tal princípio, o STJ, por meio de
entendimento sumulado1, pacificou que as prisões provisórias não ferem o princípio
da presunção de inocência/presunção de não-culpabilidade. No entanto, deve-se
destacar que a previsão constitucional privilegia o status libertatis do acusado,
deixando ainda mais evidente a natureza excepcional das prisões cautelares, que
devem ser decretadas somente quando houver uma real e extrema necessidade.
Nesse sentido, Roberto Delmanto Junior leciona que
[...] a presunção de inocência deve ser entendida como uma orientação política de cunho constitucional, imposta (a) não só ao legislador ordinário, que deverá a ela se ater ao elaborar normas penais e processuais penais, sempre buscando fazer prevalecer o valor da pessoa humana e seus direitos invioláveis sobre o interesse social em punir aqueles que violem as suas regras, com vistas à manutenção da tão almejada paz pública, (b) mas, também e sobremaneira, aos juízes e Tribunais, tanto ao valorarem a prova – cujo ônus é da acusação, não se podendo, havendo dúvida, condenar alguém – quanto em relação ao tratamento dispensado ao acusado durante a instrução processual, tratamento este que abrange desde a utilização de algemas durante a audiência, o modo pelo qual se dá o seu interrogatório etc., como igualmente, e de forma ainda mais enfática, a decretação ou manutenção de qualquer modalidade de prisão provisória, a qual precisa ser devidamente fundamentada, não se admitindo a sua imposição caso haja dúvida acerca do efetivo preenchimento dos seus pressupostos e requisitos cautelares, inadmitindo-se conjecturas e/ou ilações para impor restrições ao direito à liberdade. (2001, p. 66).
1 Súmula nº 9. “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da
presunção de inocência”.
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O inciso LXI traz conteúdo de suma importância. Salvo nos casos de
transgressão ou crime militar, todas as prisões devem passar pelo controle judiciário.
Até mesmo a prisão em flagrante, que pode ocorrer independentemente de ordem
judicial, será submetida à análise do juiz competente, que deverá relaxá-la no caso
de ilegalidade (LXV) ou conceder a liberdade provisória quando cabível (LXVI).
Nota-se que a exigência de ordem judiciária afasta a possibilidade de
prisões administrativas e se mostra como uma efetiva garantia aos cidadãos, que
somente verão sua liberdade tolhida após análise de autoridade competente,
presumidamente qualificada e apta a avaliar a necessidade de restrição de um
direito fundamental, haja vista que cabe ao Poder Judiciário a tutela dos direitos e
garantias individuais.
Outra importante garantia trazida pelo inciso LXI é a necessidade de a
ordem judiciária ser fundamentada, sob pena de nulidade. Também previsto no
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal2, o dever de motivação das decisões
judiciais revela-se de inestimável importância para as prisões cautelares. Nesse
contexto, Delmanto Junior (2001) afirma que não é possível a decretação ou
manutenção de qualquer prisão provisória se houver dúvidas acerca do
preenchimento dos pressupostos e requisitos cautelares, sendo inadmissíveis
deduções e suposições para impor restrições ao direito de liberdade. Logo, o juiz
deve explicitar os motivos que o levaram a decidir de uma determinada forma,
permitindo, com isso, a realização de um controle da legalidade de sua decisão e o
exercício da ampla defesa.
2 Art. 93, IX, CF. “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciários serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.
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Há ainda a figura do habeas corpus (LXVIII). Tamanha é a importância do
direito à liberdade que a própria Constituição da República, reconhecendo a
possibilidade de ocorrerem abusos ou ilegalidades contra a liberdade de locomoção
dos indivíduos, já apresentou um remédio contra a indevida atuação do Estado.
Alexandre de Moraes conceitua esse instituto da seguinte maneira:
[...] habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito do indivíduo de ir, vir e ficar. (2009, p.125).
Por fim, é assegurada a razoável duração do processo. O inciso LXXVIII foi
acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45/2004 (chamada Reforma do
Judiciário) e se mostra, pelo menos até agora, de pouca aplicação prática.
Reconhecendo a crise no Poder Judiciário, a Emenda buscou trazer previsões para
reprimir a lentidão da justiça, no entanto, pouco contribuiu para a solução do
problema estrutural. Assim, o inciso LXXVIII foi relegado à categoria de norma
meramente programática.
Todavia, diante da atual sistemática das prisões cautelares, não é possível
ignorar a importância de uma razoável duração do processo. É sabido que,
infelizmente, em muitas ocasiões o acusado fica preso “preventivamente” durante
todo o processo, o que é, de certo modo, avesso à finalidade das prisões cautelares.
Em contrapartida, não se deve confundir essa razoabilidade com rapidez,
sob pena de prejuízo à qualidade e adequação da tutela jurisdicional. Nesse sentido,
mostram-se importantes os dizeres de Paulo Rangel:
A razoabilidade do prazo de duração do processo é garantia do exercício da cidadania na medida em que se permite que todos possam ter acesso à justiça, sem que isso signifique demora na prestação jurisdicional. Prestação jurisdicional tardia, não é justiça, mas prestação jurisdicional imediata, açoada, é risco à democracia. Deve, portanto, ser razoável, proporcional ao caso concreto objeto de apreciação. (2010, p. 48).
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Estabelecendo ainda mais o elo entre a duração do processo e as prisões
cautelares, Roberto Delmanto Junior, citando inclusive posição estrangeira acerca
do tema, afirma que:
O direito a ser julgado em prazo razoável ou ser posto em liberdade é, outrossim, reconhecido por praticamente todas as nações civilizadas, tanto em países que adotam o sistema romano-germânico como nos países do sistema anglo-saxão, com farta jurisprudência a respeito na Corte Européia sobre Direitos Humanos, através do qual é examinado se a demora no julgamento, principalmente encontrando-se o acusado preso provisoriamente, se deu de maneira justificada ou não, ou seja, se o Estado está realmente fazendo todo o empenho para impor o ritmo mais rápido possível ao julgamento, ou, em outras palavras, se está atuando de forma diligente. (2001, p. 301).
Portanto, é de fácil conclusão que ser julgado em prazo razoável contribuiria
e muito para diminuir a angústia do indivíduo preso cautelarmente e, em alguns
casos, atenuaria os efeitos de eventuais injustiças.
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4 TEORIA GERAL DAS PRISÕES CAUTELARES
Conforme já mencionado anteriormente, a prisão preventiva é considerada a
base de todo o sistema das prisões cautelares, de maneira que alguns dos institutos
a serem tratados neste capítulo, muito embora sejam aplicados às prisões
cautelares como um todo, são abordados pela doutrina por ocasião da análise da
prisão preventiva.
4.1 PRESSUPOSTOS – REQUISITO E FUNDAMENTO
Reforçando seu caráter instrumental, eis que tutelam o andamento e os fins
do processo penal, a doutrina aponta como pressupostos das prisões cautelares o
periculum in mora e o fumus boni iuris.
Paulo Rangel define tais expressões da seguinte maneira:
Periculum in mora traduz-se no fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser dada, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua. Assim, o perigo de que a prestação jurisdicional futura demore faz com que se autorize a decretação da medida cautelar. Trata-se da probabilidade de uma lesão ou de um dano, a prestação jurisdicional futura que deve ser tutelada pela medida cautelar. O periculum traduz-se pelo binômio urgência e necessidade. O fumus boni iuris é a fumaça do bom direito. A probabilidade de uma sentença favorável, no processo principal, ao requerente da medida. É a luz no fundo do túnel, demonstrando uma possível saída. O fumus traduz-se no binômio prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria. (2010, p. 738).
Já Lopes Junior (2006), fazendo uma pertinente releitura do tema, critica a
utilização dos termos utilizados pela doutrina clássica, alertando que, muito embora
se tratem de medidas cautelares, não é possível fazer uma aplicação literal dos
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institutos do processo civil no processo penal, em virtude das peculiaridades de cada
um.
Para Lopes Junior, as expressões corretas para designar o fundamento e o
requisito das prisões cautelares seriam, respectivamente, periculum libertatis (perigo
decorrente do estado de liberdade do acusado) e fumus commissi delicti
(probabilidade da ocorrência de um delito). O mesmo autor defende que não há que
se falar, no âmbito penal, em fumaça do bom direito, haja vista que o delito é
justamente a negação do direito, sendo requisito a existência de um fato
aparentemente punível. Da mesma forma, o perigo na demora não é aplicável neste
caso, justamente porque, em se tratando de prisão cautelar, o tempo não é o fator
determinante, de maneira que o fundamento reside no risco trazido pela situação de
liberdade do sujeito.
Independente da divergência terminológica, é certo que a decretação de
uma prisão cautelar pressupõe prova da existência do crime, indícios suficientes de
autoria e fundado temor de que o sujeito, em liberdade, frustre os fins do processo
penal.
Em relação à materialidade, exige-se a certeza da ocorrência de um delito.
Nesse sentido, Nucci (2008) assevera que não é possível o recolhimento cautelar de
uma pessoa presumidamente inocente se houver dúvidas acerca da existência do
próprio fato típico.
No que se refere à autoria, muito embora não se exija a mesma certeza, é
necessário que os indícios sejam patentes, verossímeis, com alto grau de
probabilidade de serem confirmados. Além disso, deve ser analisado se não resta
demonstrada, desde logo, causa excludente de ilicitude ou culpabilidade.
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Da mesma forma, o perigo de liberdade do indivíduo não deve ser
presumido ou fundado em meras suposições. É imprescindível que o receio seja
ancorado em fatos concretos, não se admitindo que as prisões sejam
fundamentadas única e exclusivamente em argumentos como a gravidade do crime
cometido.
4.2 PRINCIPIOLOGIA – CARACTERÍSTICAS
Mostra-se importante esclarecer, de início, que a principiologia aqui
abordada foi organizada por Lopes Junior (2006 e 2009), que buscou reunir diversos
aspectos que harmonizam as prisões cautelares com as garantias trazidas pelo texto
constitucional, sobretudo a presunção de inocência. Alguns doutrinadores, a
exemplo de Paulo Rangel, citam algumas dessas peculiaridades como
características das prisões cautelares.
4.2.1 Jurisdicionalidade
Conforme citado anteriormente, as prisões cautelares somente podem ser
decretadas por ordem judicial devidamente fundamentada. Em observância aos
princípios do devido processo legal e da legalidade e em razão da seriedade e
gravidade da medida, a Constituição Federal reservou ao Poder Judiciário a
incumbência de restringir, quando necessário, a liberdade de uma determinada
pessoa.
Em virtude da possibilidade de ser realizada por qualquer pessoa do povo,
cita-se a prisão em flagrante como exceção a esse princípio. No entanto, deve ser
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feita a ressalva de que, após sua concretização, a prisão em flagrante passa pelo
crivo da autoridade judiciária, que analisará sua legalidade e necessidade, podendo
relaxá-la3 ou conceder a liberdade provisória4.
4.2.2 Provisionalidade
Consoante abordado acima, as prisões cautelares demandam a existência
do periculum in mora/periculum libertatis e do fumus boni iuris/fumus commissi
delicti. Logo, são legitimadas e admitidas apenas quando ambos os pressupostos se
mostrarem presentes.
Há que se admitir que nem sempre tal característica é observada. Não
obstante a previsão do artigo 316 do Código de Processo Penal5, atualmente é
possível afirmar que a possibilidade de desaparecimento das razões que justificaram
a prisão preventiva é ignorada pelo Poder Judiciário, que, após decretar a prisão
preventiva, “esquece” do imputado. A análise sobre a permanência dos
pressupostos e fundamentos praticamente inexiste, de maneira que, muitas vezes, a
prisão se mostra excessiva.
Diante de tal problema, aqui reside um dos pontos que merecem ser
tutelados por uma nova disciplina legal. Conforme será abordado a seguir, o
anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal se ateve a tal realidade,
3 Art. 5º, LXV, CF: “A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.
4 Art. 310, CPP: “Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato,
nas condições do art. 19 [atual art. 23], I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)”. 5 Art. 316, CPP: “O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta
de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
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prevendo a instituição de um dever de revisão periódica da prisão, com a
necessidade de fundamentação da manutenção da medida cautelar, o que garantiria
a obediência à provisionalidade. Para a efetivação desse eventual comando legal,
considerar-se-ia ilegal a prisão que não fosse revisada no prazo estabelecido, com a
consequente soltura do acusado.
4.2.3 Provisoriedade
Embora distinta da provisionalidade, está associado a ela. Justamente por
tutelar uma situação fática pontual, a prisão cautelar deveria ter prazo de duração
determinado, sob pena de configurar a imposição de pena antecipada, ferindo
gravemente, nesta hipótese, o princípio da presunção de inocência.
Atualmente, o sistema brasileiro mostra-se bastante falho em relação a isso,
haja vista que, exceto na modalidade de prisão temporária6, não há disciplina legal
acerca do prazo das prisões cautelares de natureza processual, sendo a regra a
indeterminação. A única limitação é que pode perdurar desde sua decretação até a
sentença penal proferida no processo de conhecimento, o que é incompatível com a
natureza do instituto.
Muito embora haja uma tentativa jurisprudencial de estabelecer alguns
parâmetros, é certa a necessidade da elaboração de uma disciplina legal da matéria.
O direito à razoável duração do processo também deve ser observado nesse
contexto. Se o indivíduo tem o direito de ver o Estado dar uma resposta célere a
respeito de sua culpabilidade, sua eventual custódia cautelar deve ter duração
limitada. Tendo em vista a tamanha ofensa ao direito fundamental à liberdade do
6 A prisão temporária está disciplinada na Lei 7.960/89 e tem como duração o prazo de 05 (cinco)
dias, “prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”, conforme previsão de seu artigo 2º.
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indivíduo presumidamente considerado não culpado, torna-se notório que a não
consignação de um limite temporal máximo não deveria ser admitida, pois totalmente
conflitante com a finalidade da prisão cautelar e atentatória às garantias
constitucionalmente asseguradas.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente7, reconheceu excesso
na duração da prisão cautelar, ressaltando a ofensa a direitos fundamentais,
conforme se vê:
"HABEAS CORPUS" - PRISÃO CAUTELAR - DURAÇÃO IRRAZOÁVEL QUE SE PROLONGA, SEM CAUSA LEGÍTIMA, POR MAIS DE TRÊS (03) ANOS - CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DE OFENSA EVIDENTE AO "STATUS LIBERTATIS" DO PACIENTE - INADMISSIBILIDADE - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. - O excesso de prazo, mesmo tratando-se de delito hediondo (ou a este equiparado), não pode ser tolerado, impondo-se, ao Poder Judiciário, em obséquio aos princípios consagrados na Constituição da República, a imediata revogação da prisão cautelar do indiciado ou do réu. - A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.
Destaca-se, outrossim, que a definição de um prazo máximo seria uma
expressão do princípio da legalidade na medida em que eliminaria a excessiva
flexibilidade dos prazos judiciais, coibindo eventual acomodação dos juízes.
7 HC 98579, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 23/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-05 PP-01003.
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4.2.4 Excepcionalidade
Mais uma vez levando-se em conta a gravidade da medida, bem como o
conflito existente em relação a inúmeros direitos fundamentais, tem-se que a prisão
cautelar deveria ser admitida somente em situações excepcionais, nos casos em
seja verdadeiramente necessária.
Infelizmente, constata-se que essa característica não vem sendo observada
no Brasil. Em tempos de elevados índices de criminalidade e considerável apelo pela
justiça, a prisão provisória vem sendo utilizada pelo Estado, erroneamente, como
instrumento de política criminal para a prevenção da prática de novos crimes e
controle da delinquência.
Nesse contexto, é possível afirmar que as prisões cautelares vêm sendo
utilizadas como manifestação das teorias da prevenção geral e especial da pena.
Visando esclarecer melhor a questão, cita-se a explanação de Luiz Regis Prado:
A prevenção geral, tradicionalmente identificada como intimidação – temor infundido aos possíveis delinqüentes, capaz de afastá-los da prática delitiva -, é modernamente vislumbrada como exemplariedade (conformidade espontânea à lei) – função pedagógica ou formativa desempenhada pelo Direito Penal ao editar as leis penais. (2006, p. 527). A prevenção especial, a seu turno, consiste na atuação sobre a pessoa do delinqüente, para evitar que volte a delinqüir no futuro. Assim, enquanto a prevenção geral se dirige indistintamente à totalidade dos indivíduos integrantes da sociedade, a idéia de prevenção especial refere-se ao delinqüente em si, concretamente considerado. Manifesta-se como advertência ou intimidação individual, correção ou emenda do delinqüente, reinserção social ou separação, quando incorrigível ou de difícil correção. (2006, p. 532).
Sendo assim, observa-se que medidas que visam resguardar o processo
criminal estão sendo utilizadas indevidamente, como forma de dar uma “resposta” à
sociedade. É a banalização das prisões cautelares e a frustração de suas
finalidades.
22
4.2.5 Proporcionalidade
Em virtude do sopesamento de interesses opostos (liberdade versus eficaz
repressão dos delitos), a medida a ser aplicada deve ser proporcional à finalidade
pretendida, levando-se em conta o gravame sofrido pelo indivíduo. Nesse norte, é
cabível a abordagem de três subprincípios: adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito, assim definidos por Aury Lopes Junior:
A adequação informa que a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins. Logo, se houver alguma outra medida (inclusive de natureza cautelar real) que se apresente igualmente apta e menos onerosa para o imputado, ela deve ser adotada, reservando a prisão para os casos graves, como ultima ratio do sistema. A necessidade “preconiza que a medida não deve exceder o imprescindível para a realização do resultado que almeja”
8. Relaciona-se, assim, com os
princípios anteriores de provisoriedade e provisionalidade. A proporcionalidade em sentido estrito significa o sopesamento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a lógica da ponderação. De um lado, o imenso custo de submeter alguém que é presumidamente inocente a uma pena de prisão, sem processo e sem sentença, e, de outro lado, a necessidade da prisão e os elementos probatórios existentes. (2009, p. 68).
Complementando o assunto, Eugênio Pacelli de Oliveira afirma que:
Se a sua aplicação pudesse trazer conseqüências mais graves que o provimento final buscado na ação penal, ela perderia a sua justificação, passando a desempenhar função exclusivamente punitiva. A proporcionalidade da prisão cautelar é, portanto, a medida de sua legitimação, a sua ratio essendi.” (2009, p. 469).
Nesse norte, e visando elucidar ainda mais a questão, pode-se afirmar, a
título exemplificativo, que a prisão cautelar é incompatível com os crimes de menor
potencial ofensivo, com aqueles que admitem a substituição nos termos do artigo 44
do Código Penal e com aqueles em que seja possível a concessão de sursis, por ser
medida mais muito mais gravosa do que a consequência final do processo.
8 SOUZA DE OLIVEIRA, Fábio Corrêa. Por uma teoria dos princípios: O princípio constitucional da
razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 321 apud LOPES JUNIOR, 2009, p. 68.
23
5 DA PRISÃO PREVENTIVA
Consoante afirmado anteriormente, a prisão preventiva é a base de todo o
sistema de prisões cautelares. Por essa razão, seu estudo apresenta os aspectos
mais interessantes e merece maior atenção.
Prevista nos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal, a prisão
preventiva é conceituada por Capez como “prisão cautelar de natureza processual
decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito
em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os
motivos autorizadores”. (2006, p. 263).
Tourinho Filho (2009) reafirma que, como toda prisão cautelar, a prisão
preventiva é medida drástica, devendo ser reservada para casos excepcionais.
Conforme se extrai do artigo 311 do Código de Processo Penal, a prisão
preventiva caberá “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal” e,
em obediência ao princípio da jurisdicionalidade, deve ser decretada pelo juiz. Ainda
em análise ao artigo 311, vê-se que a legitimidade para requerer a medida cabe ao
Ministério Público, ao querelante e à autoridade policial.
O artigo 312 do Diploma Processual Penal prevê, além das circunstâncias
que autorizam a preventiva, a exigência do preenchimento dos pressupostos já
tratados no item 4.1 – “prova da existência do crime e indício suficiente da autoria”.
Ou seja, a materialidade do delito deve restar comprovada e o indício de autoria
deve ser satisfatório, de alta probabilidade.
Para a decretação da prisão preventiva também é necessária a
demonstração do periculum in mora/periculum libertatis e do fumus boni iuris/fumus
commissi delicti, assunto também já abordado no capítulo 4 do presente trabalho.
24
Outro aspecto de suma importância já analisado diz respeito ao dever de
fundamentação da decisão acerca da decretação ou denegação da prisão
preventiva, consoante disposição do artigo 315. O juiz deverá fazer a subsunção do
fato à norma, explicitando os motivos de seu convencimento, de modo a possibilitar
o exercício da ampla defesa e o controle da legalidade de sua decisão.
Sendo assim, passa-se a analisar os aspectos peculiares da prisão
preventiva que ainda não foram tratados neste trabalho.
5.1 HIPÓTESES CARACTERIZADORAS DO PERICULUM IN MORA/PERICULUM
LIBERTATIS
O artigo 312 do Código de Processo Penal estabelece que “a prisão
preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da
lei penal [...]”. Tais hipóteses fundamentam o perigo de o acusado permanecer em
liberdade durante o curso do processo penal e podem ser apontadas como o
aspecto mais problemático da prisão preventiva.
5.1.1 Garantia da ordem pública
A ordem pública é apontada pela doutrina como a paz e a tranquilidade
social. Muitas vezes é fundamentada com base na gravidade do crime, em uma
suposta periculosidade do agente e, principalmente, no risco de o acusado continuar
a praticar delitos se solto estiver, perturbando, com isso, a ordem social.
25
Todavia, tal hipótese é apontada por alguns estudiosos, dentre eles
Fernando da Costa Tourinho Filho e Aury Lopes Junior, como inconstitucional. Com
base nos argumentos defendidos pelos mencionados doutrinadores, verifica-se
desde já que a expressão “ordem pública” é bastante aberta, podendo servir de
justificativa para as mais variadas situações. Remetendo-se ao fato abordado na
introdução do presente trabalho, tem-se que a atual disciplina processual foi
elaborada durante o regime ditatorial e não raro destinava-se a ser instrumento de
afirmação do poder totalitário. Lopes Junior (2009) assevera que com o emprego de
expressões vagas e imprecisas (nesse caso, “ordem pública”), buscava-se
justamente uma “autorização geral e aberta para prender”.
Voltando à conceituação de ordem pública, muitas vezes entende-se que a
almejada paz social é alcançada com a satisfação do clamor público por justiça. Da
análise de tudo o que já foi retratado, resta evidente que as prisões cautelares não
prestam a tal fim. As medidas cautelares não se destinam a fazer justiça, tampouco
devem ser utilizadas como manifestação das teorias da prevenção geral e especial
da pena, atuando como mecanismo de combate à criminalidade ou política de
segurança pública.
Ademais, verifica-se que o argumento de que o acusado, se solto,
continuará a delinquir trata-se de mera presunção e se mostra totalmente conflitante
com o princípio constitucional da não-culpabilidade. Nesse sentido, é pertinente a
referência à posição defendida por Fernando da Costa Tourinho Filho, o qual, ao
tratar sobre o tema, afirma que
[...] deve o Juiz, tendo em conta que a Carta Magna acolheu, expressamente, o princípio da presunção de inocência, adaptar a norma processual penal ao texto da Lei Maior, vale dizer, somente decretar a medida extrema quando ela tiver, realmente, indisfarçável caráter cautelar, quando necessária aos fins do processo, e, em cada caso concreto, analisar os autos e perquirir se existem provas atinentes a qualquer uma delas. De nada vale seu convencimento pessoal extra-autos. De nada vale a mera
26
presunção. Se a Constituição proclama a “presunção de inocência do réu ainda não definitivamente condenado”, como pode o Juiz presumir que ele vai fugir, que vai prejudicar a instrução, que vai cometer novas infrações? Como pode o Juiz estabelecer presunção contrária ao réu se a Lei Maior proclama-lhe a presunção de inocência? Se o Juiz decreta a prisão por presumir que o réu vai fugir, que o réu vai prejudicar a instrução, essa presunção entra em flagrante desvantagem em relação à presunção de inocência prevista no Pacto Fundamental. A primeira não pode superar a segunda. O desnível entre ambas é colossal. Mais: a presunção do Juiz anula a presunção de inocência, que tem sede constitucional. (2009, p. 530-531).
Por mais que possa parecer leviano ignorar a probabilidade de reiteração
criminosa, não é possível fundamentar a prisão preventiva apenas nessa hipótese. É
necessário que a evidência da prática de novo crime se traduza num risco para o
processo penal, pois como exaustivamente já abordado, a prisão cautelar não pode
ser utilizada como instrumento para a prevenção do cometimento de novos delitos.
Medidas alternativas à prisão poderiam ser discutidas, mas, definitivamente, a prisão
preventiva não é a medida adequada nessas situações.
Outra fundamentação utilizada é garantia da credibilidade da justiça. Ora,
mais uma vez a finalidade das prisões cautelares está sendo desvirtuada. Aury
Lopes Junior elucida a questão afirmando que tal argumento
é uma falácia. Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção. Para além disso, trata-se de uma função metaprocessual incompatível com a natureza cautelar da medida. Noutra dimensão, é preocupante – sob o ponto de vista das conquistas democráticas obtidas – que a crença nas instituições jurídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar-se, a doença é grave, e anuncia um grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilidade alcançado. (2009, p. 122).
As idéias acima destacadas encontram amparo na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal9, conforme segue:
9 HC 96577, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-050
DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-01 PP-00242.
27
"HABEAS CORPUS" - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO, NO CLAMOR PÚBLICO E NA DECRETAÇÃO DE REVELIA DO RÉU - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. O CLAMOR PÚBLICO NÃO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. - O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. - O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. PRISÃO CAUTELAR E DECRETAÇÃO DE REVELIA DO ACUSADO. - A mera decretação de revelia do acusado não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU
28
CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.
Logo, resta evidente que é difícil a convivência entre o argumento da
garantia da ordem pública e a finalidade das prisões cautelares.
5.1.2 Garantia da ordem econômica
Tal circunstância foi inserida no artigo 312 do Código de Processo Penal
pela denominada Lei Antitruste – Lei 8.884/94 – que visa coibir abusos de poder
econômico. A exemplo do item anterior, a prisão decretada com base na garantia da
ordem econômica não tem natureza cautelar, pois não serve para resguardar o
processo penal. Novamente, buscou-se atribuir às prisões cautelares a solução de
um problema que não é de sua alçada.
Mais uma vez, nada mais esclarecedor que as palavras de Aury Lopes
Junior:
Quanto à prisão para garantia da ordem econômica, seria risível se não fosse realidade. Num país pobre como o nosso, ter uma prisão preventiva para tutelar o capital especulativo envergonha o processo penal. É elementar que, se o objetivo é perseguir a especulação financeira, as transações fraudulentas, e coisas do gênero, o caminho passa pelas sanções à pessoa jurídica, o direito administrativo sancionador, as
29
restrições comerciais, mas jamais pela intervenção penal, muito menos de uma prisão preventiva. (2009, p. 120).
5.1.3 Conveniência da instrução criminal
Finalmente um argumento que justifica a decretação da prisão preventiva. A
imposição da medida cautelar fundada na conveniência da instrução criminal atende
aos fins das prisões cautelares, na medida em que busca resguardar as provas do
processo penal.
A regular instrução criminal é decorrência do princípio do devido processo
legal, pois visa garantir um processo penal justo, em que o juiz possa formar sua
convicção baseado em provas imaculadas. Sendo assim, é perfeitamente cabível a
decretação da prisão preventiva do acusado que atrapalha a atividade jurisdicional
com atitudes que impliquem em risco para a colheita probatória (por exemplo,
ameaças a testemunhas, destruição de documentos relacionados ao crime, dentre
outras).
Contudo, não se deve confundir o mero exercício, pelo acusado, do direito
de defesa com atitudes que prejudiquem a persecução penal. Na primeira hipótese,
a custódia do acusado não se justifica. Outro ponto que merece destaque é que a
chamada conveniência deve ser interpretada como uma necessidade e não como
uma comodidade.
5.1.4 Segurança da aplicação da lei penal
A prisão para assegurar a aplicação da lei penal visa evitar que o acusado
frustre a finalidade do processo penal, a eficácia da sentença penal. Logo, havendo
30
elementos que demonstrem que o acusado pretende evadir-se e, com isso, se furtar
à aplicação da lei penal, a decretação da prisão preventiva é oportuna.
Porém, mais uma vez é adequado ressalvar que a fuga não pode ser
presumida. Deve ser fundada em dados concretos (o fato de o réu estar dilapidando
injustificadamente seu patrimônio, por exemplo). Circunstâncias como o
desemprego, gravidade do delito, posição social e situação econômica do imputado,
isoladamente, não podem ser usadas para justificar a custódia provisória.
5.2 HIPÓTESES LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA
Em obediência ao princípio da proporcionalidade, além da necessidade da
existência do periculum in mora/periculum libertatis e do fumus boni iuris/fumus
commissi delicti, a lei se preocupou em estabelecer em relação à quais espécies de
crime a prisão preventiva será admitida. Prescreve o artigo 313 do Código de
Processo Penal, in verbis:
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I – punidos com reclusão; II – punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 46 do Código Penal; IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Da leitura do caput, conclui-se que não cabe prisão preventiva em relação a
crimes culposos. Além de o crime ser doloso, deve ser punido com pena de
reclusão, por força do que prevê o inciso I. Logo, os crimes punidos com detenção
31
ou prisão simples estão excluídos, assim como os crimes de menor potencial
ofensivo, haja vista que nessas hipóteses sequer é admitida a prisão em flagrante.
A proposição trazida pelo inciso II não tem aplicabilidade prática. Trata-se de
mais uma expressão aberta, que reflete a época ditatorial da elaboração do Código.
Hoje em dia, definir vadiagem não é tarefa fácil, além do que tal adjetivo não guarda
relação nenhuma com a finalidade da prisão cautelar, desobedecendo também o
critério da razoabilidade.
O inciso III traz a hipótese da reincidência. Na verdade, o mencionado artigo
46 trata-se do atual artigo 64, inciso I, do Código Penal. Independente da existência
de questionamentos acerca da constitucionalidade da reincidência, que pode ser
entendida como dupla punição decorrente de um mesmo fato, caracterizando bis in
idem, a prisão preventiva decretada com base nessa disposição legal não tem
caráter cautelar. Indaga-se: qual o risco que a reincidência, considerada
isoladamente, traz ao bom andamento do processo criminal e à eficácia da
prestação jurisdicional? Nenhum! Logo, jamais pode ser considerada para a
decretação da prisão preventiva.
A previsão do inciso IV requer uma análise cuidadosa. Da forma como foi
colocado pelo legislador pode causar a falsa impressão de que será admitida a
prisão preventiva em qualquer crime que envolva violência doméstica contra a
mulher, o que não é verdade. É necessária a obediência a todos os outros
requisitos, ou seja, requer-se que o crime seja doloso e punido com reclusão, além
de restarem devidamente comprovados o periculum in mora/periculum libertatis e o
fumus boni iuris/fumus commissi delicti. Além disso, nunca é demais frisar que a
prisão cautelar se presta a assegurar o processo penal, devendo o Estado garantir a
execução das medidas protetivas por outros meios. Ou seja, com as disposições do
32
inciso IV, o legislador pátrio mais uma vez desvirtuou a finalidade da prisão
preventiva.
A análise do artigo 314 não guarda maiores dificuldades. Uma vez
caracterizada uma das causas excludentes de ilicitude previstas no artigo 23 do
Código Penal (e não mais no artigo 19), não é possível a decretação da prisão
preventiva. Conclui-se que é desnecessária a prisão daquele que não agiu em
desacordo com a lei, até porque, em virtude disso, se vislumbra uma sentença
absolutória ao fim do processo.
5.3 POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
O artigo 316 do Código de Processo Penal prevê a revogação da prisão
preventiva se os motivos que a sustentavam não mais subsistirem, assim como a
possibilidade de novamente decretá-la se sobrevierem razões que a justifique.
Tal disposição já foi avaliada quando da abordagem acerca da
provisionalidade. Muito embora deva ser lida como um dever do juiz, raramente tal
revisão é realizada, não havendo consequência legal estabelecida para a sua
inobservância. Conforme anteriormente aludido, mostra-se necessária uma evolução
legislativa sobre o tema, que considere ilegal a prisão cujas razões não forem
revistas no prazo estabelecido, com a consequente soltura do acusado.
33
6 BREVES APONTAMENTOS ACERCA DOS REFLEXOS CAUSADOS PELA
BANALIZAÇÃO DAS PRISÕES PROVISÓRIAS FRENTE À REALIDADE
CARCERÁRIA BRASILEIRA
Além da violação de diversos direitos fundamentais, a utilização indevida das
prisões cautelares de natureza processual gera consequências em outro ponto
importante do sistema penal brasileiro: a realidade carcerária.
É sabido que estabelecimentos prisionais brasileiros carecem de vagas e de
instalações físicas adequadas. Muitas vezes, os presos são “amontoados” em
cubículos, sem que sejam respeitadas as mínimas condições de higiene,
permanecendo por um longo período de tempo em situação subumana.
Atento à alarmante situação, no ano de 2004, o Departamento Penitenciário
Nacional - Depen, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, criou o Sistema de
Informações Penitenciárias – Infopen, com a finalidade de coletar dados a respeito
da população carcerária e, com isso, obter subsídios para auxiliar a elaboração de
políticas públicas que tragam melhorias ao sistema penitenciário nacional10.
Segundo levantamento referente ao mês de dezembro de 2009, à época, o
Brasil tinha uma população carcerária correspondente a 473.626 presos11. Desse
número, 56.514 presos encontravam-se sob responsabilidade das Polícias Civis dos
Estados e 417.112 estavam devidamente implantados no sistema penitenciário.
Dos detentos já implantados no sistema penitenciário, 152.612 são presos
provisórios. Somando-se aqueles custodiados nas Delegacias de Polícia, chega-se
10
Informações disponíveis em http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMID364AC56ADE924046B46C6B9CC447B586PTBRIE.htm. Acesso em: 23 jul. 2010. 11
Tais números abrangem presos/internados dos sexos masculino e feminino e compreendem os presos provisórios, os que cumprem pena nos regimes fechado, semi-aberto e aberto e os submetidos a medidas de segurança, seja na modalidade de internamento ou de tratamento ambulatorial.
34
ao número de 209.126, o que corresponde a cerca de 44,15% do total da população
carcerária.
Tal estatística chega a ser espantosa porque leva à conclusão que quase
metade da população carcerária brasileira está privada de sua liberdade sem a
existência de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Se forem
consideradas as garantias constitucionais asseguradas aos cidadãos, sobretudo a
presunção de não-culpabilidade, o número é bastante alto.
Além desse percentual, outro fator chama a atenção: a falta de vagas.
Segundo dados do mesmo levantamento, havia capacidade para abrigar 294.684
presos12, o que corresponde a um déficit de 178.942 lugares.
Os estabelecimentos vinculados às Polícias Judiciárias dos Estados teriam
capacidade para abrigar 15.958 pessoas. Portanto, há um excedente de 40.556
presos. Não é diferente a realidade do sistema penitenciário, que com 278.726
vagas, abriga 417.112 presos. Sendo assim, faltam 138.386 lugares.
Diante de tal panorama, é inevitável relacionar a banalização das prisões
cautelares com essa realidade. É óbvio que as prisões de natureza processual não
são as únicas responsáveis pelo caos carcerário, mas, dentro da necessária releitura
da matéria, se fossem observadas suas finalidades, o número de presos provisórios
diminuiria consideravelmente. Em conseqüência disso, o déficit de vagas também
ficaria menor, o que por sua vez levaria, inevitavelmente, a melhorias importantes
nas condições de vida dos custodiados.
12
Dados correspondentes à capacidade para abrigar presos dos sexos masculino e feminino, compreendendo, dentro do sistema penitenciário estadual, os provisórios, condenados que cumprem pena nos regimes fechado, semi-aberto, aberto e disciplinar diferenciado e, no sistema penitenciário federal, a capacidade para receber presos condenados que cumprem pena nos regimes fechado e disciplinar diferenciado, além das vagas disponíveis nos estabelecimentos vinculados às Polícias Civis dos Estados.
35
O Conselho Nacional de Justiça – CNJ – também não ficou inerte frente à
preocupante realidade carcerária brasileira. Provocado por uma série de
reclamações relacionadas a atrasos na concessão de benefícios da Lei de
Execuções Penais e ao excesso de prazo das prisões provisórias, o CNJ editou
algumas resoluções13. Dentre elas, se destacam a Resolução Conjunta nº 01/2009 –
CNJ/CNMP14 e a Resolução nº 66/2009, modificada pela Resolução nº 87/2009.
A primeira, visando zelar pela razoável duração do processo e pela estrita
legalidade da prisão, prevê, dentre outros aspectos, mecanismos de revisão das
prisões provisórias e definitivas, com periodicidade mínima anual. Está prevista a
possibilidade de os Tribunais e as Procuradorias do Ministério Público
desenvolverem ações integradas. No caso das prisões definitivas, o intuito é
examinar o cabimento de benefícios previstos pela Lei de Execução Penal, enquanto
que no caso das prisões provisórias, o objetivo é reavaliar a sua duração e os
motivos que a ensejaram (art. 2º).
A segunda é um pouco mais ampla e também visa dar efetividade aos
princípios constitucionais do devido processo legal e da razoável duração do
processo. Dentre as disposições que se destacam, pode-se mencionar o dever do
juiz de, ao receber o auto de prisão em flagrante e após ouvir o Ministério Público,
conceder a liberdade provisória (quando admitida em lei), relaxar a prisão ilegal ou
manter a prisão, através de decisão fundamentada, quando presentes os
pressupostos da prisão preventiva (art. 1º).
Outras previsões da Resolução nº 66/2009 (modificada pela Resolução nº
87/2009) que merecem destaque dizem respeito ao dever das varas com
13
Informações disponíveis em http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=10389&Itemid=1134. Acesso em: 23 jul. 2010. 14
CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público.
36
competência criminal de remeterem às Corregedorias Gerais de Justiça relatórios
com demonstração do número de prisões em flagrante, temporárias e preventivas,
com periodicidade mínima trimestral (art. 2º), bem como de submeterem
imediatamente ao exame do juiz os inquéritos e processos, com indiciado ou réu
preso, paralisados por mais de três meses (art. 3º).
Por fim, é importante ressaltar que, muito embora tais resoluções
demonstrem significativo avanço na observância das características inerentes às
prisões cautelares de natureza processual, consistem em providências de ordem
administrativa, sendo pertinente uma nova disciplina legal da matéria.
37
7 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS INOVAÇÕES PREVISTAS NO
PROJETO DE LEI DE REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Encontra-se em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado nº
156/2009, que trata da reforma do Código de Processo Penal. Nascido diante da
necessidade de elaboração de um novo Código compatível com a atual ordem
constitucional, o texto original prevê uma série de inovações relacionadas às prisões
cautelares.
É importante ressaltar que, por se tratar de um projeto ainda em discussão,
podendo sofrer inúmeras modificações, não se abordará os artigos em si, mas a
ideologia que se observa na exposição de motivos.
Sempre preocupado com as garantias individuais asseguradas aos
cidadãos, o projeto de lei supera a ultrapassada sistematização vigente. O tema das
chamadas medidas acautelatórias prevê grandes alterações. Nessa matéria buscou-
se garantir a efetividade do processo penal sem ignorar o direito à liberdade.
Reafirmando alguns dos pontos críticos abordados no presente trabalho, é
possível extrair do item VII da exposição de motivos do mencionado Projeto de Lei
as principais diretrizes adotadas. De início, é possível notar a busca pela
convergência das medidas cautelares com o princípio da presunção de não-
culpabilidade. Tal providência realça a excepcionalidade da prisão cautelar, que se
justifica somente no caso de real necessidade. A redação da exposição de motivos
assim explicita:
Nesse passo, o anteprojeto determina que: a) a prisão em flagrante perde seus efeitos se não for convertida, com a devida motivação legal, em prisão preventiva; b) o juiz, ao aplicar uma determinada medida cautelar, deve seguir um roteiro mínimo de fundamentação; c) declara-se a ilegitimidade do uso da prisão provisória como forma de antecipação da pena; d) supera-se o dogma da execução provisória da sentença, cuja inconstitucionalidade já foi afirmada no Supremo Tribunal Federal; e) exige-se, no caso de concurso
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de pessoas ou crimes plurissubjetivos, que a fundamentação seja específica e individualizada.
Outro aspecto de destaque diz respeito à consagração da proporcionalidade,
com a vedação expressa de aplicação de medida que se mostre mais lesiva que a
pena eventualmente trazida pela sentença. Para facilitar a efetividade de tal
pretensão, há a previsão de outras medidas cautelares, alternativas à prisão,
possibilitando ao magistrado a adoção de providências intermediárias entre a
liberdade e o encarceramento, sempre visando resguardar o processo penal. Mais
uma vez atentou-se para a atual realidade, mostrando-se pertinente a citação do
texto da exposição de motivos, in verbis:
Nesse ponto, o anteprojeto difere radicalmente do texto em vigor, que se apoia, de modo quase exclusivo, no instituto da prisão preventiva, se se considerar o declínio experimentado pela fiança. O absurdo crescimento do número de presos provisórios surge como consequência de um desmedido apelo à prisão provisória, sobretudo nos últimos quinze anos. Não se tem notícia ou comprovação de eventuais benefícios que o excessivo apego ao cárcere tenha trazido à sociedade brasileira.
Por derradeiro, citam-se talvez as mais interessantes inovações: o
estabelecimento de prazos máximos de duração para as medidas cautelares
alternativas e para a prisão preventiva, assim como a obrigatoriedade de seu
reexame periódico, sob pena de ser considerada prisão ilegal. Buscando a
efetivação de mais uma garantia ignorada pela atual disciplina legal – a razoável
duração do processo – o projeto enfrenta um problema antigo. A exposição de
motivos explicita melhor a questão ao dispor que
o antigo modelo de construção jurisprudencial de somatória de prazos no procedimento comum jamais foi capaz de conter os excessos nas prisões provisórias, até porque se limitava a fixar prazos apenas para o encerramento da instrução criminal. O anteprojeto, enfrentando os riscos decorrentes da estrita observância dos comandos constitucionais, propõe duas faixas de prazos: uma para os crimes com pena privativa de liberdade inferior a 12 anos; outra para crimes cujas penas igualam ou superam tal parâmetro.
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Diante da abordagem das principais inovações, é possível afirmar que se o
anteprojeto for convalidado em lei nesses termos, observar-se-á um significativo
avanço em relação à atual sistematização, alcançando-se uma disciplina legal
próxima do ideal para um Estado Democrático de Direito.
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8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O desenvolvimento do presente trabalho permitiu confirmar o antagonismo
existente entre as garantias trazidas pela Constituição Federal de 1988 e os atuais
dispositivos legais que regulam as prisões cautelares de natureza processual. O
atual Código de Processo Penal, elaborado durante um período ditatorial, não
alcançou a necessária evolução em relação ao cenário de liberdades consagrado
pelo texto constitucional. Não é difícil constatar que do início da década de 40 até a
presente época transcorreu tempo suficiente para que as transformações pelas
quais a sociedade passou pudessem ser observadas e absorvidas pelo Estado, o
que não aconteceu.
Não se pode ignorar que a existência das prisões cautelares é necessária
para que o Estado exerça sua soberania, enquanto ente responsável por regular a
vida em sociedade. No entanto, o exercício dessa soberania com a restrição de
direitos fundamentais dos cidadãos deve ser praticado dentro da legalidade e nos
casos em que seja imprescindível. A banalização dessas medidas vem a prejudicar
o próprio Estado, que passa a ver uma importante ferramenta sendo colocada em
xeque.
É inegável que a criminalidade tem alcançado índices alarmantes, deixando
a sociedade frágil e sedenta por segurança, no entanto as soluções para tais
mazelas devem ser elaboradas no plano político, eis que a violência é causada, na
maioria das vezes, por problemas de ordem social. Além de ser um ato repugnante
frente às garantias conquistadas, utilizar as prisões cautelares como medida de
repressão à criminalidade certamente não resolverá o problema.
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As prisões cautelares têm um propósito muito claro, o de resguardar o bom
andamento e os fins do processo penal. Qualquer situação que fuja desse desígnio
não deve ser remediada através das prisões processuais de natureza cautelar. É
lamentável observar que situações consideradas ameaças a ordem econômica e a
ordem pública, como a especulação de capital, gravidade do crime, suposta
periculosidade do acusado e meras presunções de que ele irá fugir ou de que tem
personalidade voltada à prática de crimes, avaliadas isoladamente, são admitidas
pela atual legislação como aptas a justificar um decreto acautelatório.
Da leitura do texto constitucional só é possível extrair uma conclusão. Por
mais que haja indícios de que uma pessoa tenha cometido um crime considerado
gravíssimo, se ela não estiver se comportando de maneira tendente a prejudicar a
instrução criminal ou a frustrar a futura aplicação da lei penal, sua liberdade somente
poderá ser restringida após a existência de uma sentença condenatória transitada
em julgado, proferida em um processo penal em que lhe tenha sido assegurada a
ampla defesa e as demais garantias decorrentes do princípio do devido processo
legal.
A legislação, exceto no caso de prisão temporária, também não impõe
limites temporais às prisões cautelares. Providências no sentido de disciplinar os
prazos máximos de duração do cárcere provisório são indispensáveis, ainda mais se
forem considerados os problemas estruturais vividos pelo Poder Judiciário, que
muitas vezes prejudicam a tão almejada prestação jurisdicional célere e eficaz.
A combinação dessas falhas ainda gera consequências negativas na já
conturbada realidade carcerária. Em relação ao número de condenados, os presos
provisórios representam uma elevada porcentagem da população carcerária
brasileira. Sendo assim, é notório que a utilização indevida das prisões cautelares
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reflete diretamente na superlotação dos estabelecimentos prisionais e nas condições
subumanas neles encontradas.
Por fim, e considerando os aspectos centrais do estudo realizado, é possível
afirmar que, com a afirmação do Estado Democrático de Direito, certos direitos
fundamentais dos indivíduos não poderiam ficar tão vulneráveis a restrições, sendo
relegados a segundo plano em troca de uma falsa sensação de justiça. Nesse
sentido, o Estado não poderia ser tão falho, tampouco o Direito Penal e o seu
correspondente Direito Processual poderiam padecer de tamanha desatualização,
sobretudo no tratamento despendido a um dos direitos mais valiosos do ser humano:
a liberdade.
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REFERÊNCIAS
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Conselho Nacional do Ministério Público. Resolução Conjunta nº 01, de 29 de setembro de 2009. Institucionaliza mecanismos de revisão periódica das prisões provisórias e definitivas, das medidas de segurança e das internações de adolescentes. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=9142:resolucao-conjunta-no-01-de-29-de-setembro-de-2009-cnjcnmp&catid=57:resolucoes&Itemid=512. Acesso em: 23 jul. 2010. _____. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 66, de 27 de janeiro de 2009 (modificada pela Resolução nº 87, de 15 de setembro de 2009). Cria mecanismo de controle estatístico e disciplina o acompanhamento, pelos juízes e Tribunais, dos procedimentos relacionados à decretação e ao controle dos casos de prisão provisória. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=6437:resolucao-no-66-de-27-de-janeiro-de-2009&catid=57:resolucoes&Itemid=512. Acesso em: 23 jul. 2010. _____. Ministério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Sistema de Informações Penitenciárias. Relatórios analíticos do sistema prisional – Brasil – Dez/2009. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm. Acesso em: 23 jul. 2010. _____. Senado. Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal. Anteprojeto de reforma do código de processo penal. Brasília: Senado Federal, 2009. Disponível em: http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf. Acesso em: 10 abr. 2010. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. GOMES, Luiz Flávio (Org.). RT Mini códigos: Código Penal, Código de Processo Penal, legislação penal e processual penal, Constituição Federal. 12. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. LEITE, Eduardo de Oliveira. Monografia jurídica. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
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LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2. ed. rev. e atual., v. 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. _____. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. _____. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 12. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 6. ed. rev. atual. e ampl., v.1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. rev. e atual., v. 3. São Paulo: Saraiva, 2009.