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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
TAYNARA APARECIDA PEREIRA NUNES
A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS:
EM CASO DE FRAUDE DE BOLETOS NO SISTEMA SELF-SERVICE
Tubarão
2021
TAYNARA APARECIDA PEREIRA NUNES
A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS:
EM CASO DE FRAUDE DE BOLETOS NO SISTEMA SELF-SERVICE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Universidade do Sul de Santa Catarina como
requisito parcial à obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientador: Prof. Michel Medeiros Nunes, Esp.
Tubarão
2021
Dedico este trabalho a todos os que me
ajudaram ao longo desta caminhada,
principalmente a Deus e a minha família, em
especial ao meu avô falecido, Pedro, a quem eu
agradeço as bases que me deu para ser a pessoa
que eu sou hoje.
AGRADECIMENTOS
Agradeço principalmente a Deus, que proporcionou a realização deste trabalho e vem
me proporcionando todos os dias.
À minha família, minha base, em especial a minha mãe Alexandra Ferreira Pereira, por
toda paciência, carinho e amor ao longo desses anos, além de sempre me incentivar na vida
acadêmica, sempre acreditando no meu potencial e me dando forças para caminhar nessa longa
jornada.
Aos professores do curso de Direito da Unisul de Tubarão, que desempenharam com
dedicação as aulas a qual foram ministradas, em especial meus orientadores, professor Michel
Medeiros Nunes e professor Erivelton de Mendonça Fileti por me orientarem e compartilharem
os seus conhecimentos comigo para a confecção desta monografia.
Aos meus amigos, em especial os que fiz durante esta jornada, que durante todos esses
anos me aconselharam e me ajudaram imensamente.
Por fim, agradeço aos colegas de trabalho do escritório, pelo carinho e amparo nesse
tempo de estágio.
“A menos que modifiquemos à nossa maneira de pensar, não seremos
capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos
acostumamos a ver o mundo”. (Albert Einstein)
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso aborda a responsabilidade civil das
instituições financeiras, especialmente, em casos de fraudes de boletos no âmbito virtual através
do sistema self-service do internet banking. A seguinte pesquisa tem por abordagem, a natureza
qualitativa, uma vez que analisa a responsabilidade civil segundo as legislações e
entendimentos jurisprudências e doutrinários. Esta monografia tem por objetivos específicos
explicar a emissão de boletos bancários de forma virtual, pela internet, identificar e abordar os
tipos de responsabilidade civil, por final comparando as legislações brasileiras aplicáveis ao
caso seguidamente pelo entendimento jurisprudencial acerca do tema. Através do estudo
realizado nota-se que a responsabilidade civil das instituições financeiras é objetiva, cabendo-
lhes a reparação e indenização dos eventuais danos realizados na esfera digital.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Instituições Financeiras. Fraudes Virtuais. Boletos
Fraudados. Internet Banking. Sistema Self-Service.
ABSTRACT
This undergraduate thesis addresses the civil liability of financial institutions, especially in
cases of bank slip fraud in the virtual environment through the self-service of internet banking.
Following research has a qualitative approach, since it analyzes civil liability according to the
laws and understandings of jurisprudence and doctrine. This undergraduate thesis has the
specific objectives of explaining the issuance of bank slips in a virtual way, through the internet,
identifying and addressing the types of civil liability, finally comparing the Brazilian laws
applicable to the case followed by the jurisprudential understanding on the subject. Through
the study carried out it is noted that the civil liability of the financial institutions is objective,
being responsible for the repair and indemnification of any damages done in the digital sphere.
Keywords: Civil Liability. Financial Institution. Virtual Fraud. Counterfeit Bank Slip. Internet
Banking. Self-Service.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................. 10
2 INTERNET BANKING E O SISTEMA SELF-SERVICE NAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS ...................................................................................................................... 14
2.1 INTERNET: BREVE CONCEITO E A EVOLUÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO ... 14
2.2 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: UM BREVE CONCEITO ....................................... 16
2.2.1 Instituições financeiras bancárias ou monetárias .................................................... 16
2.2.1.1 Bancos comerciais ...................................................................................................... 16
2.2.1.2 Cooperativas de crédito .............................................................................................. 17
2.2.2 Instituições financeiras não bancárias ou não monetárias ...................................... 17
2.2.2.1 Banco de investimento ............................................................................................... 17
2.2.2.2 Bancos de desenvolvimento ....................................................................................... 18
2.2.2.3 Sociedades de arrendamento mercantil ...................................................................... 18
2.2.2.4 Sociedades de crédito, financiamento e investimento ................................................ 18
2.2.2.5 Sociedades de crédito imobiliário .............................................................................. 19
2.2.2.6 Associação de crédito imobiliário .............................................................................. 19
2.2.3 Bancos múltiplos .......................................................................................................... 19
2.3 INTERNET BANKING: BREVE CONCEITO E O SISTEMA SELF-SERVICE ........ 20
2.3.1 O sistema self-service .................................................................................................. 21
2.3.1.1 Fraudes nos sistemas virtuais ..................................................................................... 21
2.4 BREVE CONCEITO DE BOLETOS BANCÁRIOS ...................................................... 22
2.4.1 Boleto bancário versus Duplicata e suas naturezas jurídicas ................................. 22
3 RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................................................... 25
3.1 BREVE HISTÓRICO E CONCEITO ............................................................................. 25
3.2 ATOS ILÍCITOS ............................................................................................................. 27
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL (OU NEGOCIAL) ............................ 28
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL (OU AQUILIANA) ............ 29
3.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................. 29
3.5.1 Ação ou Omissão ......................................................................................................... 30
3.5.2 Culpa ou Dolo .............................................................................................................. 31
3.5.2.1 Imprudência, negligência e imperícia ......................................................................... 32
3.5.3 Nexo de causalidade .................................................................................................... 32
3.5.3.1 Teoria da equivalência das condições ........................................................................ 33
3.5.3.2 Teoria da causalidade próxima ................................................................................... 34
3.5.3.3 Teoria da causalidade eficiente .................................................................................. 34
3.5.3.4 Teoria da causalidade adequada ................................................................................. 35
3.5.3.5 Causalidade necessária e a teoria do dano direto e imediato ...................................... 35
3.5.4 Dano .............................................................................................................................. 36
3.5.4.1 Dano material ou patrimonial ..................................................................................... 37
3.5.4.2 Dano moral ................................................................................................................. 38
3.5.4.3 Dano estético .............................................................................................................. 39
3.5.4.4 Danos morais coletivos............................................................................................... 40
3.5.4.5 Danos sociais ou difusos ............................................................................................ 41
3.5.4.6 Danos por perda de uma chance ................................................................................. 41
3.5.4.7 Danos pela perda do tempo ........................................................................................ 42
3.5.4.8 Danos pelo lucro ilícito ou lucro da intervenção ........................................................ 43
3.5.4.9 Danos existenciais e danos ao projeto de vida ........................................................... 44
3.6 CATEGORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................................... 44
3.6.1 Responsabilidade objetiva .......................................................................................... 45
3.6.2 Responsabilidade subjetiva ........................................................................................ 46
3.7 EXCLUDENTES DE ILICITUDE .................................................................................. 46
3.7.1 Exercício regular de direito ........................................................................................ 47
3.7.2 Legitima defesa ............................................................................................................ 47
3.7.3 Estado de necessidade ................................................................................................. 48
3.7.4 Estrito cumprimento do dever legal .......................................................................... 49
3.7.5 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima ................................................................ 49
3.7.6 Fato de terceiro ............................................................................................................ 50
3.7.7 Caso fortuito ou de força maior ................................................................................. 51
3.7.8 Cláusula de não indenizar .......................................................................................... 51
4 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM
FRAUDES DE BOLETO NO SISTEMA SELF-SERVICE ............................................... 52
4.1 FRAUDES NO ÂMBITO VIRTUAL: BOLETO FRAUDADO .................................... 52
4.2 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ......................................................................................... 52
4.3 ANÁLISE DE JULGADOS ............................................................................................ 55
5 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 58
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 60
10
1 INTRODUÇÃO
O assunto objeto da presente monografia tem grande importância nos dias atuais do
relacionamento civil da sociedade, a Internet vem se tornando cada vez mais importante e a
cada dia está se tornando um serviço essencial do dia a dia na sociedade.
Esta pesquisa está sendo realizada por faltar dispositivo específico na legislação, e a
maioria das discussões são feitas a partir de entendimentos jurisprudências e doutrinários além
de que este estudo pretende proporcionar um novo olhar a responsabilidade civil das instituições
financeiras, o caso de fraudes ocorre diariamente no país e poucas pessoas sabem sobre o
assunto, sendo pouco discutido na vida acadêmica e jurídica.
Por motivos pessoais e profissionais me identifiquei com assunto pois já fui vítima deste
tipo de fraude e já tive contato com casos semelhantes nesses anos de estudos jurídicos através
dos estágios que realizei, assim percebi que poucas pessoas da parte acadêmica sabiam acerca
do assunto.
Deste modo ao analisar todo o conteúdo, pude observar sobre o assunto e em,
principalmente, conversas com pessoas do meu vínculo social e do curso de Direito, senti a
necessidade de tratar sobre este assunto que é pouco discutido nos âmbitos acadêmicos jurídicos
e também legislativo brasileiro.
Segundo Gustavo Correa, 2002. p. 8, a Internet é um sistema global de rede de
computadores a qual possibilita uma vasta comunicação entre pessoas através de máquinas que
esteja conectada à rede, possibilitando assim trocas de informações de maneira rápida, eficiente
e sem limitação de fronteiras, criando um mecanismo de relacionamento.
Qual é a história da Internet? Qual seu principal conceito?
O direito virtual/digital decorre de relacionamentos comerciais, ou não, no âmbito da
Internet.
A legislação brasileira é insuficiente para tratar sobre os conflitos desses
relacionamentos, o âmbito do direito digital/virtual não possui nenhum tipo de legislação para
regulamentá-la deixando a mercê de entendimentos doutrinários de magistrados e
interpretações de outros códigos.
A legislação brasileira tem diversos âmbitos definidos, por exemplo, Direito Civil com
seus Códigos e lei esparsas, também tem o Direito Penal que na mesma toada do Direito Civil
tem seus códigos específicos e leis complementares, mas será que as legislações criadas são o
necessário para solucionar os problemas civis em sociedade? São apenas os direitos
“reais/físicos” existentes nas relações da vida civil?
11
Quando há um direito ofendido no âmbito virtual, Internet, há alguma legislação que
o proteja ou indenize-o? Há essa preocupação?
O Código Civil e o Código de Defesa ao Consumidor disciplinam a responsabilidade
civil e seu caráter indenizatório das relações da vida civil. Como surgiu a responsabilidade
civil? Quais seus pressupostos? Quais seus tipos?
A responsabilidade civil alcança até mesmo o âmbito virtual? As relações, sendo
comerciais ou não, virtuais podem ser protegidas pelo Código Civil e o Código de Defesa ao
Consumidor?
Boletos bancários muitas vezes são comparados com duplicatas, mas, não são títulos
de crédito, portanto qual sua natureza jurídica?
Esses boletos podem ser retirados de forma digital em plataformas chamadas self-
service, porém caso haja algum tipo de fraude neste sistema, as instituições financeiras têm a
responsabilidade civil de indenizar?
São respeitados os pressupostos da responsabilidade civil? Qual é tipo de
responsabilidade civil que as instituições financeiras possuem? Necessitam de comprovação de
todos os pressupostos da responsabilidade?
A Internet, isto é, Inter Networking, é uma grande rede de comandos iniciada nos
Estados Unidos da América com a intenção de garantia a comunicação caso houvesse algum
grande ataque.
Com o decorrer dos anos a Internet evoluiu se tornando, atualmente, a maior rede de
comunicação no mundo, a qual começou a “decolar” no fim do século XX.
Com tal evolução – atualmente – conseguimos fazer básicas transações bancárias com
um simples toque, desde a transferência bancárias de valores até pagamentos de boletos em um
simples aplicativo criado pela própria instituição financeira.
Assim, foi criado o sistema self-service, mais conhecido no Brasil como
autoatendimento, um serviço onde pode-se administrar e até emitir boletos diretamente de uma
base de dados oficial da instituição.
Os boletos bancários não são títulos de crédito, mas pode ter a característica de uma
duplicata e ser executado como documento extrajudicial, desde que o boleto de cobrança
bancária esteja acompanhado do instrumento de protesto e comprovante da prestação dos
serviços assim suprindo a necessidade de um título cambiário, conforme entendimento
jurisprudencial.
ALEGADA NULIDADE DA DEMANDA EXPROPRIATÓRIA. TÍTULO
ILÍQUIDO, INCERTO E INEXIGÍVEL. PROTESTO DE BOLETO BANCÁRIO.
DOCUMENTO LASTREADO EM DUPLICATA VIRTUAL. ADMISSIBILIDADE
12
DESDE QUE PRESENTES A NOTA FISCAL E A PROVA DA ENTREGA DA
MERCADORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DENOTA DE FORMA
INEQUÍVOCA A RELAÇÃO JURÍDICA ESTABELECIDA ENTRE AS PARTES.
HIGIDEZ DO TÍTULO E POSSIBILIDADE DO PROTESTO POR INDICAÇÃO.
PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
SENTENÇA MANTIDA. A apresentação do boleto bancário, acompanhado do
instrumento de protesto e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de
mercadoria, supre a ausência física do título cambiário, autorizando o ajuizamento da
ação executiva. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no
AREsp 1322266/PR, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 23/4/2019).
Como ainda não há uma legislação ou ramo específico para o regular direito digital os
operadores de Direito devem recorrer aos instrumentos doutrinários e jurisprudências de outras
áreas, como exemplo, o Código Civil e o Código de Defesa ao Consumidor.
Ambos os códigos asseguram a responsabilidade civil para reparar os danos causados
no âmbito digital.
Há três pressupostos que a responsabilidade civil se assenta, o dano, culpa e a relação
de causalidade, segundo Gonçalves, 2019, p. 45.
A Responsabilidade Civil se subdivide-se em dois: objetiva e subjetiva.
A responsabilidade civil subjetiva, segundo Gonçalves, 2019, p. 57, quando há a ideia
de culpa.
Gonçalves, 2019, p. 57, ainda afirma que: “A prova da culpa do agente passa a ser
pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do
causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.”
Já a responsabilidade civil objetiva é quando não se discute a culpa, a satisfação é de
apenas com o dano e o nexo de causalidade, segundo Gonçalves, 2019, p. 57.
Por objetivos gerais esta monografia analisou a responsabilidade civil das instituições
financeiras em caso de boletos fraudados por meio virtual.
Tendo por objetivos específicos explicar a emissão de boletos bancários de forma
virtual, pela internet, identificar os tipos de responsabilidade civil e comparar as legislações
brasileiras com os entendimentos jurisprudenciais.
Esta pesquisa quanto ao nível ou objetivos é de natureza explicativa, uma vez que
pretende identificar fatores e explicar a responsabilidade civil das instituições financeiras.
Quanto a abordagem, é de natureza qualitativa, uma vez que analisa a responsabilidade
civil segundo as legislações e entendimentos jurisprudências e doutrinários.
Quanto ao procedimento utilizado para a coleta de dados, é da natureza documental e
bibliográfica. Documental em razão da utilização das jurisprudências e bibliográfica em razão
dos estudos doutrinários e legislativos.
13
Os instrumentos e procedimentos utilizados são o de pesquisa bibliográfica e pesquisa
documental.
Por fim, as instituições financeiras têm a responsabilidade civil de indenizar em casos
de boletos fraudados no sistema self-service?
As instituições financeiras possuem a responsabilidade civil objetiva de indenizar e
reparar danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros
no âmbito de operações bancárias, as quais serão melhor abordadas ao longo desta monografia.
14
2 INTERNET BANKING E O SISTEMA SELF-SERVICE NAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS
Neste capítulo será abordado de forma breve como foi criada a Internet e suas evoluções
no brasil e no mundo, também, irá ser tratado sobre a influência da rede internacional de
computadores nas relações bancárias das instituições financeiras na atualidade e seus serviços
através dos aplicativos de internet banking fornecidos aos clientes, tendo por seu tópico
principal o sistema Self-Service.
2.1 INTERNET: BREVE CONCEITO E A EVOLUÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO
A Internet pública, conforme Kurose e Ross (2005), é uma rede mundial que conecta
milhões de usuários do mundo todo através de equipamentos, como computadores, TV’s,
telefones celulares, entre outros aparelhos desde que possuem conexão a rede mundial de
computadores.
A Internet, isto é, Inter Networking, tem por seu início em 1969, segundo Paesani
(2014), a internet foi criada com o intuito de ser um sistema de telecomunicação para que
houvesse uma garantia de comunicação caso acontece um ataque nuclear russo em território
Estadunidense e que seus inimigos não tivessem conhecimento sobre tal, foi um projeto do
Departamento de Defesa norte-americano, assim, iriam ter uma grande rede de comando nos
Estados Unidos, posicionados em lugares estratégicos do país. Caso alguma cidade viesse a ser
destruída pelo ataque nuclear ainda assim estaria garantiria a comunicação com as demais
cidades do país e o Departamento de Defesa.
Ainda segundo Paesani (2014), a internet só começou a decolar no fim do século XX,
por volta de 1998, quando as telecomunicações começaram a ser barateadas pelas grandes
empresas especializadas.
Entretanto, no Brasil o início veio de forma diferente, a evolução da história da Internet
no Brasil começou, quando:
[…] uma conexão internacional dedicada e perene ligou a então ainda incipiente
iniciativa brasileira de redes acadêmicas ao mundo. Seus primeiros usuários,
pesquisadores, alunos e professores, tiveram acesso à maravilha do correio eletrônico,
a bases de dados no exterior e, mesmo, ao acesso à rede mundial de computadores.
Não era, ainda, a Internet. A essa só nos conectamos em 1991, ainda sem saber da
magnitude do impacto que estava por vir. (Demi Getschko apud LUCERO, 2009, p.
69)
15
Em outras palavras, enquanto nos Estados Unidos a criação da internet foi com total
intenção de apenas ser um método de telecomunicações, no Brasil a internet começou a ter
evolução com acessos de acadêmicos para estudos e melhor comunicação através do famoso e-
mail, o correio eletrônico.
Entretanto, mesmo após anos dos primeiros acessos, por volta de 1991, a rede mundial
de computadores, no Brasil, só passou a ter contato com a “verdadeira” internet, de forma
ampla, no início do século XXI, quando lentamente os cidadãos começaram a ter suas redes
individuais em suas casas por meio de roteadores para melhor se comunicarem criando um novo
tipo de relacionamento em sociedade.
Nesta toada, destaca Gustavo Corrêa:
A internet é um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação
e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na
rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na
história, de maneira rápida, eficiente e sem a limitação de fronteiras, culminando na
criação de novos mecanismos de relacionamento. (CÔRREA, 2002, p.8)
A Internet está sempre em aperfeiçoamento, em constante mudança, que visa sempre
interagir e facilitar a comunicação cada vez mais com seus usuários, neste sentido nas palavras
de Manuel Castells:
A internet é um meio de comunicação que permite, pela primeira vez, a comunicação
de muitos com muitos, num momento escolhido, em escala global. Assim como a
difusão da máquina impressora no Ocidente criou o que MacLuhan chamou de a
Galáxia de Gutenberg, ingressamos agora num novo mundo de comunicação: a
Galáxia da Internet. O uso da internet como sistema de comunicação e forma de
organização explodiu nos últimos anos do segundo milênio. (CATELLS, 2003, p.82)
O uso da Internet evoluiu aos longos dos anos aproximando cada vez mais os usuários
de forma virtual, principalmente por redes sociais, mas a internet na atualidade não pode ser
mais resumida apenas em uma troca de comunicação entre seus usuários, o maior dos exemplos,
da atualidade, que pode ser citado é o home-office, que devido a recente pandemia global
causada pelo COVID-19, influenciou ainda mais a sua utilização para que pudesse ser feito as
atividades laborais de forma remota e totalmente digital.
Não apenas as grandes empresas que se desenvolvem através da internet vêm investindo
neste ramo virtual, as instituições financeiras a anos, também, vêm arremetendo-se cada vez
mais nos seus serviços virtuais e remotos, assim utilizando aplicativos que são chamados de
Internet Banking adaptando seus serviços para os do sistema Self-Service, conhecido
popularmente como sistema de autoatendimento.
16
2.2 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: UM BREVE CONCEITO
As instituições financeiras possuem como uma principal atuação ser um intermediário
entre um terceiro a qual possui um capital, a quem presta algum tipo de serviço monetário,
assim é definido na Lei Nº 4.595/64 disposto em seu artigo 17, onde traz um breve conceito de
instituição financeira.
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor,
as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou
acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de
terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de
terceiros. (BRASIL, 1964)
Segundo Brito (2019, pg. 31) as instituições financeiras possuem órgãos reguladores,
os quais fiscalizam se as instituições estão acatando as determinadas normas a serem seguidas,
operando sob regras definidas pelo Banco Central do Brasil.
Instituições financeiras, conforme Niyama e Gomes (2012, pg. 8-15), são divididas em
três: as bancárias ou monetárias, as não bancárias ou não monetárias e os bancos múltiplos.
2.2.1 Instituições financeiras bancárias ou monetárias
Niyama e Gomes (2012, pg. 8-10) ensinam sobre as instituições bancárias e seus
conceitos, eles ainda subdividem as instituições financeiras bancárias ou monetárias em dois:
bancos comerciais e cooperativas de crédito.
2.2.1.1 Bancos comerciais
Conforme Niyama e Gomes (2012, pg. 8-9), conceituam acerca dos bancos comerciais,
que estes são especializados de curto e médio prazos oferecendo um capital de giro para pessoas
jurídicas e físicas.
Instituições especializadas em operações de curto e medo prazos, que oferecem capital
de giro para o comércio, indústria, empresas prestadoras de serviços e pessoas físicas,
bem como concedem crédito rural. (NIYAMA e GOMES, 2012, pg. .8)
17
Assim dizendo, são bancos mais popularmente conhecidos, como por exemplo as
instituições bancárias como Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil.
2.2.1.2 Cooperativas de crédito
Ao tratar sobre as cooperativas de crédito, nota-se que são instituições financeiras
privadas que possuem sua especialização em assegurar crédito, além de prestar serviços, a seus
associados.
São instituições financeiras privadas, com personalidade jurídica própria
especializadas em propiciar crédito e prestar serviços a seus associados, constituídas
sob a forma de sociedade de pessoas de natureza civil, que se classificam em:
• singulares: mínimo de 20 (vinte) cooperados;
• cooperativas centrais ou federações de cooperativas: formadas por, no mínimo, 3
(três) cooperativas singulares;
• confederação de cooperativas: formadas por, no mínimo, 3 (três) cooperativas
centrais. (NIYAMA e GOMES, 2012, pg. 10)
Assim, os cooperados são como donos, mas ainda são usuário que desfrutam dos
serviços que são oferecidos pelas cooperativas. Um exemplo de cooperativa mais conhecida é
o SICOOB.
2.2.2 Instituições financeiras não bancárias ou não monetárias
Niyama e Gomes (2012, pg. 11-15), ainda ensinam cobre as instituições financeiras não
bancárias ou não monetárias, subdividindo em: Banco de investimento, bancos de
desenvolvimento, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades de crédito e
investimentos, sociedades de crédito imobiliários e associação de poupança e empréstimos.
2.2.2.1 Banco de investimento
Os bancos de investimento, segundo Niyama e Gomes (2012, pg. 11), são
especializados, assim como os bancos comerciais, oferecer capital de giro para pessoas físicas
ou jurídicas, entretanto, suas operações financeiras são de médio a longo prazo e também
oferecem capital fixo.
18
Niyama e Gomes ainda explicam um pouco mais as funções e operações dos bancos de
investimentos.
Dentre as operações especiais, podemos destacar a administração de fundos de
investimento, a distribuição, a intermediação ou a colocação no mercado de títulos e
valores mobiliários, a realização de operações compromissadas, a concessão de fiança
e aval, a realização de operações de câmbio e de compra e venda no mercado físico
de ouro. (NIYAMA e GOMES, 2012, pg. 11)
Exemplos de banco de investimentos conhecido de forma mais popular é o Bradesco
BBI (Banco de Investimento da Organização Bradesco).
2.2.2.2 Bancos de desenvolvimento
Os bancos de desenvolvimentos, segundo Niyama e Gomes (2012, pg. 11) são estaduais,
também especializadas em operações de médio e longo prazo, assim como os bancos de
investimentos, contudo, asseguram a contribuição de recursos para projetos e programas que
tem o destino de desenvolvimento econômico e social do estado a que estejam ligados.
Um exemplo de banco de desenvolvimento é o banco federal BNDES (Banco Nacional
de Desenvolvimento Econômico e Social).
2.2.2.3 Sociedades de arrendamento mercantil
As sociedades de arrendamento mercantil, que possuem suas principais funções ativas
como arrendadora ou locadora são conhecidas como empresas de leasing, conforme Niyama e
Gomes (2012, pg. 12), podem possuir seus objetos os de bens imóveis, de produção nacional
ou estrangeiras, e bens imóveis, adquiridos pela empresa arrendadora ou locadora.
2.2.2.4 Sociedades de crédito, financiamento e investimento
As sociedades de crédito, financiamento e investimento, são mais conhecidas como
“financeiras”, segundo Niyama e Gomes (2012, pg. 13), tem como seu objetivo principal a
concessão de financiamento para aquisição de serviços ou bens, podendo também o
financiamento de capital de giro, refinanciamento de operações de arrendamento mercantil,
aplicação em títulos e valores mobiliários, e depósitos interfinanceiros.
19
2.2.2.5 Sociedades de crédito imobiliário
Segundo Niyama e Gomes (2012, pg. 14), as sociedades de créditos imobiliários são
especializadas a realizações de operações relativas a incorporação, construção, venda ou
aquisição de habitação, os recursos, principalmente, são capitados por meio de depósitos de
poupanças, emissão de letras imobiliárias e hipotecárias, e também emissão de Certificados de
Depósito Interfinanceiros.
2.2.2.6 Associação de crédito imobiliário
A associação de crédito imobiliário é uma sociedade civil integrante do SBPE
(Sociedade Brasileira de Poupança e Empréstimo), conforme Niyama e Gomes (2012, pg. 14),
possui por seu principal objetivo conceder aquisição de casa própria aos seus associados, captar
e disseminar o hábito da poupança.
2.2.3 Bancos múltiplos
Niyama e Gomes, discutem acerca dos bancos múltiplos, eles ensinam que com a
constituição destes as operações apenas facultadas a bancos comerciais e as instituições
financeiras não bancárias ou não monetárias permitiu-lhes reunir todas as operações em apenas
um banco.
Com a edição da Resolução nº 1.524, de 21 de setembro de 1988, foi autorizada a
constituição de bancos múltiplos, com a finalidade de se realizarem numa única
instituição financeira as operações facultadas a bancos comerciais, bancos de
investimento, bancos de desenvolvimento, sociedades de crédito, financiamento e
investimento e sociedades de crédito imobiliário, sendo-lhes permitido reunir de duas
até quatro das espécies das operações citadas.
Posteriormente, por meio da Resolução no 2.099, de 17 de agosto de 1994, que
implantou no Brasil o modelo de exigência de capital recomendado no “Acordo de
Basileia”, foi autorizada aos bancos múltiplos a constituição da carteira de
arrendamento mercantil. (NIYAMA e GOMES, 2012, pg. 15)
20
Os bancos múltiplos podem ser privados ou publicas desde que realizem mais de uma
das operações citadas acima. Exemplo de bancos múltiplos são o Santander, Itaú e o Banco do
Brasil.
2.3 INTERNET BANKING: BREVE CONCEITO E O SISTEMA SELF-SERVICE
Internet Banking é um termo inglês utilizado muito popularmente que tem por sua
tradução como “Internet Bancária”.
Como já tratado, as instituições financeiras, tem como principal intenção deixar os
acessos a seus clientes, como atendimentos e serviços, de uma forma mais simples e fácil, vem
investindo cada vez mais na internet através do sistema de autoatendimento (Self-Service)
mediante seus aplicativos virtuais e o Internet Banking.
GOMES (2003) apud Manuel Estrada (2005) traz o conceito técnico sobre o Internet
Banking:
O internet banking representa uma nova modalidade de comércio eletrônico, pela qual
o cliente, valendo-se da internet tem acesso a vários serviços bancários para a
realização de negócios e contratos eletrônicos, os quais, por sua vez, são definidos
como contratos celebrados por meio de programas de computador ou aparelhos com
tais programas, dispensando-se a assinatura codificada ou senha. (GOMES APUD
ESTRADA, 2005, p. 140)
O internet banking traz a facilidade de realizar consultas e movimentações financeiras
em seu banco através de um aplicativo ou site da própria instituição financeira não necessitando
mais do deslocamento para as agências e postos bancários para a solução de problemas, simples
consulta de saldos e/ou extratos, pagamentos com códigos de barras ou até mesmo uma simples
transferência de um valor monetário. Os sites e aplicativos bancários possuem uma diversa
gama de serviços que são realizados remotamente via internet.
Hoje, o internet banking é uma ferramenta necessária no dia a dia, visto que dispensa,
além do deslocamento, as perdas de horas em filas para realizar atendimento, principalmente
agora na época da pandemia por COVID-19 onde os atendimentos presenciais estão precários
devido as altas taxas de contaminação.
21
2.3.1 O sistema self-service
O sistema self-service, o qual já foi tratado logo acima, é o sistema de autoatendimento.
As instituições financeiras ao adotarem o Internet Banking, começaram a automatização de seus
serviços, implantando assim o serviço de autoatendimento virtual a seus cliente e associados.
A automatização desses serviços vem evoluindo ao longo dos anos de forma gradual.
Ferreira (2008, pg.8), ensina sobre o sistema que: “Isto é, tecnologias em que o cliente
interage sozinho e, directamente, com o prestador do serviço para ele próprio produzir o
serviço.”
Em outros termos, o sistema self-service foi criado com a intenção de facilitar os
serviços que são prestados nas agências bancárias, assim gerando menos gastos as instituições,
como por exemplo, menos funcionários trabalhando nos locais.
O sistema self-service é como se o sistema de atendimento físico e pessoal fosse
industrializado e automatizado na “palma de sua mão” desburocratizando a maioria dos
atendimentos que são realizados presencialmente.
Toda via, as instituições financeiras devem respeitar vários protocolos de segurança
virtual ao disponibilizar seus sistemas self-service para que fraudes e delitos praticados por
terceiros não prejudiquem seus clientes e associados.
2.3.1.1 Fraudes nos sistemas virtuais
O Internet Banking juntamente com o seu sistema de autoatendimento (Self-Service) são
operações bancárias das instituições financeiras, ou seja, respondem por eventuais danos que
ocorram.
Assim, como já supracitado, as instituições financeiras devem ter e respeitar seus
protocolos de segurança ao disponibilizar seus serviços de forma virtual para que impeça
fraudes e delitos de terceiros que possam ocorrer a seus clientes que utilizam as plataformas
digitais.
A legislação brasileira é muitas vezes omissa ao tratar sobre o direito no âmbito virtual,
cabendo o profissional de direito trabalhar com entendimentos jurisprudenciais e doutrinários
aceito pelos órgãos judiciais.
O Superior Tribunal de Justiça já sumulou acerca das fraudes que ocorrem por operações
bancárias, em sua sumula 479 disciplina que as instituições financeiras respondem
objetivamente pelos danos gerados.
22
Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no
âmbito de operações bancárias. (STJ, 2013)
Uns dos exemplos mais populares de fraudes nas operações bancárias virtuais mediante
o Internet Banking, realizadas por terceiros, são aquelas que muitas das vezes envolvem
transferência de dinheiro através de transferência eletrônica ou por via de boletos bancários
com código de barras modificados expedidos diretamente do sistema self-service da instituição
financeira.
O assunto voltará a ser abordado durante o trabalho, onde será exemplificado e aplicado
ao caso.
2.4 BREVE CONCEITO DE BOLETOS BANCÁRIOS
Os boletos bancários, na atualidade, são muito usados como forma de pagamento, pois
é possível realizar o pagamento de quaisquer valores pelo código de barras no documento.
Carvalho (2012) conceitua o boleto bancário como um meio de facilitar o pagamento,
devedor, a ser feito a um terceiro, credor, deixando mais célere as relações mercantis.
O Banco Central do Brasil através do Manual de Normas e Instruções do Banco Central
(MNI), citado por Carvalho (2012), conceitua acerca dos boletos bancários:
Normativamente, o Banco Central do Brasil através do Manual de Normas e
Instruções do Banco Central (MNI), Título 2, Capítulo 13, Seção 3, indica a finalidade
e o conceito do boleto bancário, chamado de bloqueto de cobrança:
“O Bloqueto de Cobrança deve ser utilizado para fins de registro de dívidas em
cobranças nas instituições financeiras, relacionadas com operações de compra e venda
ou de prestação de serviços, inclusive daquelas atinentes a efeitos de cobrança, tais
como duplicatas, notas promissórias, bilhetes ou notas de seguros, de forma a permitir
o pagamento da dívida-objeto em instituição financeira distinta da cobradora.”
(BANCO CENTRAL DO BRASIL apud CARVALHO, 2012)
Em outros termos, o boleto bancário, conforme Carvalho (2012), é um documento que
pode representar uma dívida que consta informações necessárias e que são regulamentados pelo
Banco Central do Brasil.
2.4.1 Boleto bancário versus Duplicata e suas naturezas jurídicas
23
O boleto bancário muitas vezes é confundido com a duplicata, um o título de crédito,
entretanto ambos são diferentes e não devem ser confundidos.
Enquanto a duplicata é regida pela Lei nº 5.474/68, o boleto bancário não possui uma
legislação própria, em alguns casos até cabe a equiparação dos dois.
O Superior Tribunal de Justiça, em entendimento jurisprudencial, traz a natureza
jurídica da duplicata.
3. A duplicata é título de crédito causal, vinculado a operações de compra e venda de
mercadorias ou de prestação de serviços, não possuindo a circulação da cártula, via
endosso translativo, o condão de desvincula-la da relação jurídica subjacente.
Tribunal a quo que expressamente consignou a inexistência de causa debendi a
corroborar a emissão dos títulos de crédito. (STJ - Recurso Especial | REsp 1105012,
Relator: Ministro Marco Buzzi (1149), Data de julgamento: 22/10/2013, Órgão
julgador: Quarta Turma - STJ, Data de publicação: 06/12/2013)
Entretanto, conforme Persechini (2008), em razão do desenvolvimento tecnológico,
em especial o virtual, já possuímos um costume de realizar compra e vendas, e/ou prestação de
serviços, nos mundos dos negócios, sem qualquer emissão de duplicatas.
O vendedor ou o prestador de serviços, por meio de seu computador, preenche, com
os dados de uma duplicata inexistente, um formulário virtual disponibilizado por
instituição financeira. Esse procedimento dá origem a um boleto bancário.
Posteriormente, o banco remete esse boleto ao devedor para cobrança, e, na hipótese
de não haver pagamento, a instituição financeira, com a autorização do credor,
protesta tal documento por indicação. Ou seja, apresenta ao cartório o simples aviso
de cobrança, tirando o protesto com base nas informações nele contidas.
(PERSECHINI, 2008)
O Professor Wille Duarte Costa ensina sobre o desuso da duplicata e sua substituição.
[...] o costume já generalizado tem feito com que nenhuma duplicata seja extraída,
mas em lugar dela enviem um "boleto" ou aviso de cobrança, sem assinatura de quem
quer que seja, ficando o devedor sem saber se a Instituição Financeira é mandatária
do sacador, pois não há endosso-mandato; nem se ela é legítima possuidora do título,
uma vez que não há naquele papel qualquer endosso. Aquele "boleto" fere em tudo a
Lei de regência, pois até falsamente diz referir-se a uma duplicata, cujo número indica.
Sua quitação, em verdade, não passa de uma impressão de máquina própria, sem
qualquer assinatura do recebedor. Isto é procedimento ilegal. Esse absurdo, sem
sentido, é que a doutrina marginal tem entendido tratar-se de "duplicata virtual" ou
"duplicata escritural" (COSTA 2006, p. 408).
24
Melhor dizendo, os boletos bancários são gerados de forma virtual em plataformas
das instituições financeiras, através do self-service e o internet banking, onde o credor insere os
dados da compra, como objeto e valor, e os dados do devedor para que estas instituições emitem
boletos para que seja realizado o pagamento pelo devedor através do código de barras.
Boleto bancário não possui uma natureza jurídica visto que é carente de legislação
própria pois depende de entendimento jurisprudenciais, assim como já supracitado, os boletos
bancários não são duplicatas logo não são considerados títulos de créditos assim apenas cabe a
equiparação do boleto à duplicata.
25
3 RESPONSABILIDADE CIVIL
Neste capítulo será abordado um breve histórico e conceito da responsabilidade civil,
também será visto suas principais características e divisões de categorias, especialmente voltada
as relações e responsabilidade da vida civil no âmbito virtual das instituições financeiras.
3.1 BREVE HISTÓRICO E CONCEITO
Com base na teoria clássica, a responsabilidade civil tem base em três pressupostos:
dano, culpa e a causalidade, conforme Gonçalves (2020, pg. 45) apud Besson.
No começo da humanidade, nos primeiros contatos com o desenvolvimento da vida
civil, o pressuposto culpa era pouco visto, assim afirma Gonçalves (2020, pg. 45), o dano
provocava uma reação imediata instintiva e brutal contra o ofendido.
Melhor dizendo, os primórdios mais agiam do que raciocinavam, levavam-se muito pelo
lado sentimental e a raiva no momento do ocorrido sem se importar se a reação contrária aquele
dano foi ou não compatível com o dano que este provocaria, a conhecida pena por talião, “olho
por olho, dente por dente”.
Se for para comparar com o contemporâneo vemos que, segundo Fernandes (2013, pg.
39), a responsabilidade civil na atualidade tem como princípio de que todo o dano que foi
causada de forma injusta deve ter o direito de ser reparado, ou seja, em comparação aos
primórdios humanos nos não “devolvemos na mesma moeda”, e sim pedimos o ressarcimento
daquele dano para reparar o máximo possível.
Ao longo da evolução, se percebe que quando começou a se desenvolver as soberanias,
os legisladores começaram a vedar as vinganças com as próprias mãos, segundo Gonçalves
apud Silva (2020, pg. 45).
Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador
veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de
voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada. É quando,
então, o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por morte de um homem
livre ou de um escravo, surgindo, em consequência, as mais esdrúxulas tarifações,
antecedentes históricos das nossas tábuas de indenizações preestabelecidas por
acidentes do trabalho. (GONÇALVES 2020, pg. 45 apud SILVA)
Entretanto, como Fernandes (2013, pg. 39) ensina, havia ainda a ausência da construção
de técnica jurídica, em outros termos, não havia o conhecimento e a diferenciação das esferas
da responsabilidade civil da responsabilidade penal.
26
Gonçalves (2020, pg. 45-46) dispõe que a diferença entre as duas responsabilidades só
começou a ser diferenciada na era romana, onde começou a dividir-se a pena e a reparação do
dano.
O Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a ação repressiva passou
para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao
lado da responsabilidade penal. (GONÇALVES, 2020, pg. 46 apud MAZEAUD)
Fernandes (2013, pg. 48 apud Lima), disciplina que a teoria clássica acerca da culpa,
“que é a armadura da responsabilidade civil extracontratual das legislações”, a qual recebeu do
direito Justiniano a célula-mater, ou seja, a que deu a origem.
Segundo Gonçalves (2020, pg. 46 apud Aguiar), a culpa só começou a ser distinta
quando foi inserida no Código de Napoleão, onde iniciou a percepção da culpa in abstracto e a
distinção entre a culpa delitual e culpa contratual.
A noção da culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual
foram inseridas no Código de Napoleão, inspirando a redação dos arts. 1.382 e 1.383.
A responsabilidade civil se funda na culpa – foi a definição que partiu daí para inserir‐
se na legislação de todo o mundo. Daí por diante observou‐se a extraordinária tarefa
dos tribunais franceses, atualizando os textos e estabelecendo uma jurisprudência
digna dos maiores encômios. (GONÇALVES 2020, PG. 46 APUD AGUIAR)
Com a evolução da vida civil em sociedade, iniciou-se o entendimento acerca da Teoria
do Risco. Conforme ensina Gonçalves (2020, pg. 47), caso a atividade corra algum risco
perigoso de dano, a qual o agente assume, deverá ser obrigado a ressarcir através de indenização
dos possíveis danos a serem sofridos por terceiros.
Nesta toada, a teoria do risco auxiliou para a evolução da teoria da culpa objetiva.
A responsabilidade objetiva funda‐se num princípio de equidade, existente desde o
direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas
desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi
incommoda). Quem aufere os cômodos (ou lucros) deve suportar os incômodos (ou
riscos). (GONÇALVES 2020, pg. 47)
Já no Direito Moderno, conforme afirma Gonçalves (2020, pg. 47) a teoria da
responsabilidade objetiva se observa em duas faces: a teoria do risco, a qual já foi discutida, e
a teoria do dano objetivo.
Pela última, desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da
ideia de culpa. Uma e outra consagram, em última análise, a responsabilidade sem
culpa, a responsabilidade objetiva. Conforme assinala Ripert, mencionado por
27
Washington de Barros Monteiro, a tendência atual do direito manifesta‐se no sentido
de substituir a ideia da responsabilidade pela ideia da reparação, a ideia da culpa pela
ideia do risco, a responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva.
(GONÇALVES 2020, pg. 47)
O Direito Civil, juntamente com a responsabilidade civil, evoluiu em três fases distintas,
as quais são abordadas por Fernandes (2012, pg. 52).
Na primeira fase Fernandes (2012, pg. 52), descreve que na primeira fase tratava-se das
Ordenações do Reino, a qual tinha seu principal vetor o Direito Romano.
Entretanto, na segunda fase, já se dá com o Código Criminal do Império, de 1830. Tinha
por principais vetores a reparação natural, quando possível, e a indenização. Assim afirmado
por Fernandes (2012, pg. 52) “A lei abordava a questão dos juros reparatórios, a
transmissibilidade do dever de reparar, e o crédito de indenização dos herdeiros.”
Já terceira fase foi influenciada pelo trabalho de Teixeira Freitas, jurista em seu esboço
do Código Civil, como disposto por Fernandes (2012, pg. 52), Teixeira Freitas se opunha a
responsabilidade civil estivesse geminada a criminal. Ainda, cogitou sobre as normas
orientadoras para a reparação do dano ex delicto. Ainda previu a indenização por via judicial.
O atual Código Civil brasileiro, mantem previsto como principal princípio o da
responsabilidade com base na culpa, assim definindo como ato ilícitos no artigo 186.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito. (BRASIL, 2002)
Aos longos dos anos, mesmo que de forma indireta, a responsabilidade civil teve por
seu grande objetivo a reparação do dano, atualmente a reparação do dano, no Direito Brasileiro,
ocorre geralmente através de indenização.
3.2 ATOS ILÍCITOS
Venosa (2020, sem página) ensina que ao analisar o Código de Direito civil notamos
que fatos, atos e negócios jurídicos, referimos que os atos ilícitos são aqueles atos que podem
emanar de forma direta ou indireta vontade, ocasionando efeitos jurídicos, entretanto esses
efeitos jurídicos são contrários aquilo que estão estabelecidos no ordenamento jurídico
brasileiro.
O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude.
Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia ou sucessão de atos
ilícitos, uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um único ato. O
28
ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever. Como
já analisamos, ontologicamente o ilícito civil não difere do ilícito penal; a principal
diferença reside na tipificação estrita deste último. (VENOSA 2020, sem página)
Neste sentido, o ato ilícito é todos aqueles atos, mesmo feito de forma indireta, que
ocasiona algum efeito jurídico contrário aqueles que são previstos no ordenamento jurídico.
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL (OU NEGOCIAL)
A responsabilidade contratual, ou negocial, deriva de quando há algum prejuízo a
terceiros por descumprimento contratual estabelecido e compactuada entre ambos, Gonçalves
da um exemplo acerca da situação.
Por exemplo: quem toma um ônibus tacitamente celebra um contrato, chamado
contrato de adesão, com a empresa de transporte. Esta, implicitamente, assume a
obrigação de conduzir o passageiro ao seu destino, são e salvo. Se, no trajeto, ocorre
um acidente e o passageiro fica ferido, dá‐se o inadimplemento contratual, que
acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos, nos termos do art. 389 do
Código Civil. Acontece o mesmo quando o comodatário não devolve a coisa
emprestada porque, por sua culpa, ela pereceu; com o ator, que não comparece para
dar o espetáculo contratado. Enfim, com todas as espécies de contratos não
adimplidos. (GONÇALVES 2020, pg. 60)
Pereira (2018, sem página) ensina que, quando há um contrato, existe o poder positivo
do contratante, logo este dever é relativo à prestação, que por si só já impõe responsabilidade
acerca do objeto compactuado em contrato, ainda afirma que na culpa contratual possui o dever
positivo de adimplir o objeto da avença.
Basta ao demandante trazer a prova da infração, para que se estabeleça o efeito, que é
a responsabilidade do faltoso, uma vez que os demais extremos derivam do
inadimplemento mesmo, pressupondo-se o dano e nexo causal, a não ser que o
acusado prove a razão jurídica do seu fato, ou a escusativa da responsabilidade.
(PEREIRA 2018, sem página)
No caso da responsabilidade das instituições financeiras pode-se notar com frequência
que há uma pactuação contratual entre o cliente e a devida instituição, onde estabelecido pelo
Código Civil, artigo 389, caso a instituição financeira venha a falhar na sua obrigação contratual
o devedor responderá por perdas e danos, mais multa e correção monetária.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado. (BRASIL, 2002)
29
Assim, na responsabilidade contratual a culpa é presumida, cabendo a inversão do ônus
da prova, neste sentido, não cabe a vítima a comprovação do descumprimento contratual, e
assim, cabe ao devedor a comprovação que este não descumpriu com sua obrigação.
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL (OU AQUILIANA)
Como o próprio termo induz, Miragem (2021, sem página), a responsabilidade civil
extracontratual não pressupõe a existência de um negócio jurídico válido onde consta o dever
ou obrigação, caso seja violado, deu como causa de indenização.
Conforme Gonçalves (2020, pg. 60) ensina, na responsabilidade civil extracontratual o
agente infringe um dever legal a qual não possui qualquer vínculo jurídico com a vítima, quando
este prática o ato ilícito.
Um exemplo de responsabilidade civil extracontratual é quando há um acidente veicular
onde causa danos a terceiros, o motorista que possui a culpa tem a obrigação de reparar os danos
causados a terceiro, não possui qualquer contrato onde está estabelecido que o motorista é
obrigado a reparação dos danos, e sim apenas há a previsão legal.
3.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Ao tratarmos sobre responsabilidade civil devemos sempre observar o artigo 186 do
Código Civil.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
Melhor dizendo, Gonçalves (2020, pg. 64): “O art. 186 do Código Civil consagra uma
regra universalmente aceita: a de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará‐
lo.”
No aludido artigo pode se analisar que possui 4 (quatro) elementos essenciais que
pressupõe a responsabilidade civil, sendo estes:
• Ação ou Omissão;
• Culpa ou dolo do agente;
• Nexo de causalidade;
30
• Dano experimentado pela vítima.
Tais pressupostos, vale ressaltar, são essenciais para a responsabilidade civil, os quais
serão mais bem descritos e explicados abaixo.
3.5.1 Ação ou Omissão
O artigo 186 do Códex Civil, o qual já fora supracitado, dispõe que por quaisquer ações
ou omissões de que resultam algum dano a terceiros, cabe a este repará-los.
Gonçalves (2020, pg. 64), ensina que: “A responsabilidade pode derivar de ato próprio,
de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e
animais que lhe pertençam.”
O ato próprio, como já diz, é o ato que o próprio agente produz quaisquer danos a um
terceiro através de sua ação ou omissão. Um exemplo de ato próprio é quando o agente causador
calunia um terceiro lhe imputando falso crime que este tenha feito.
Já um ato de terceiro, é quando o causador do dano é outra pessoa, por exemplo filhos,
tutelados e curatelados, os quais os responsáveis respondem pelos danos gerados. Um exemplo
de um ato de terceiros é quando um filho causa danos a alguém, pelo fato de não poder ser
imputado a responsabilidade pois não é agente capaz, quem responde para a reparação civil são
os seus pais.
Gonçalves, (2020, pg. 65), ensina em torno do ato causado por coisas e animais.
A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda
do agente é, em regra, objetiva: independe de prova de culpa. Isto se deve ao aumento
do número de acidentes e de vítimas, que não devem ficar irressarcidas, decorrente do
grande desenvolvimento da indústria de máquinas.
Em outros termos, um exemplo acerca de ato por coisas, é quando uma empresa possui
uma máquina, a qual tem por sua destinação final a prensa de papelões, e seu colaborador acaba
tendo sua mão prensada gerando um dano, assim cabe ao empregador a responsabilidade civil
de reparar o dano gerado de sua máquina ao seu colaborador.
Já um exemplo de ato por animais, é quando um cachorro, na tutela de seu dono, acaba
escapando do local ficava e mordeu um terceiro o ferindo, assim seu dono é responsável a
reparar o dano gerado a este terceiro.
Vale ressaltar, como supracitado por Gonçalves, os atos por coisas ou animais são
responsabilidade objetiva, neste sentido, independe de prova de culpa do dano gerado.
31
3.5.2 Culpa ou Dolo
O artigo 186 do Código Civil, já supracitado, como Gonçalves ensina (2020, pg. 65)
traz claramente no início acerca do dolo ao tratar “ação ou omissão voluntária” e logo em
seguida trata acerca da culpa ao dispor “negligência ou imprudência”.
Para haver o dolo necessita da voluntariedade de conduta do agente, ou seja, ensinado
por Miragem (2021, sem página): “A voluntariedade da conduta que se caracteriza como dolosa
compreende tanto o conhecimento do agente sobre a consequência danosa de sua conduta quanto
também de seu caráter antijurídico.”
Nesta toada, o dolo necessita da vontade pessoal do agente, ou seja, que desde o começo do ato,
possuindo a intenção de gerar o dano até a sua finalidade.
Ao tratar da reparação do dolo, existem 2 (duas) teorias, sendo um subjetiva e outra
objetiva, sendo que na primeira a vítima tem que provar o dolo ou culpa stricto sensu, e na
segunda é baseado na teoria do risco, assim afirmado por Gonçalves (2020, pg. 65)
Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou culpa
stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil.
Entretanto, como essa prova muitas vezes se torna difícil de ser conseguida, o nosso
direito positivo admite, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade
sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco.
Ao tratar sobre a culpa nota-se que ela é inversa ao dano, ou seja, não há vontade ou
intenção de gerar o dano.
Gonçalves (2020, pg. 65) dispõe os tipos de culpa e os explica.
A culpa pode ser, ainda, in eligendo: decorre da má escolha do representante, do
prepos‐to; in vigilando: decorre da ausência de fiscalização; in comittendo: decorre
de uma ação, de um ato positivo; in omittendo: decorre de uma omissão, quando havia
o dever de não se abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de
algum animal ou de algum objeto.
Ao tratarmos sobre a culpa no judiciário, o magistrado deve-se manter atento e
imparcial, pois conforme destacado, a culpa é completamente diferente do dolo possuindo uma
delicadeza a mais ao tratar do assunto.
32
3.5.2.1 Imprudência, negligência e imperícia
A culpa stricto senso se divide-se em 3 (três) modalidades, estas como mais conhecidas
por imprudência, negligência e imperícia.
Há a imprudência quando o agente não possui cautela e ou cuidado por sua conduta, não
se confunde com conduta omissiva pois a imprudência é contraria a omissão, pois na
imprudência deixa-se de ser cauteloso em suas ações.
Já a negligência é a conduta omissiva a qual fora supracitado, é quando o agente tem o
conhecimento de algo, porém se omitindo ao causar danos a terceiros, continuando sem ter
cuidado ou sem ser cauteloso em seus atos.
A imperícia é a falta de técnica, ou seja, a incapacidade do agente ao realizar uma ação.
Assim ensina Cavalieri Filho (2020, sem página):
A falta de cautela exterioriza-se através da imprudência, da negligência e da imperícia.
Não são, como se vê, espécies de culpa, nem elementos desta, mas formas de
exteriorização da conduta culposa. A imprudência é falta de cautela ou cuidado por
conduta comissiva, positiva, por ação. Age com imprudência o motorista que dirige
em excesso de velocidade, ou que avança o sinal. Negligência é a mesma falta de
cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência se o veículo não estiver em
condições de trafegar, por deficiência de freios, pneus etc. O médico que não toma os
cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a infecção do paciente, ou que lhe
esquece uma pinça no abdômen, é negligente. A imperícia, por sua vez, decorre de
falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra,
maior cuidado ou cautela do agente. Haverá imperícia do motorista que provoca
acidente por falta de habilitação. O erro médico grosseiro também exemplifica a
imperícia.
Um exemplo para melhor visualização da imprudência é a falta de cuidado ou de
precaução ao dirigir em velocidade acima permitida na via.
Já um exemplo para negligência é quando um médico, ao realizar uma cirurgia, esquece
gazes dentro do paciente.
Um exemplo para imperícia é quando engenheiro elétrico assina um projeto de
construção de uma casa. O engenheiro elétrico não tem conhecimento técnico para o fazer, já
que o profissional habilitado para tal atividade é o engenheiro civil.
3.5.3 Nexo de causalidade
O nexo de causalidade é a relação da conduta do agente e o dano causado, Gonçalves
(2020, pg. 65) ensina acerca do assunto:
33
É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado.
Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação
de indenizar. Se houve o dano mas sua causa não está relacionada com o
comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de
indenizar. Se, verbi gratia, o motorista está dirigindo corretamente e a vítima,
querendo suicidar‐se, atira‐se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar ter ele
“causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima,
esta sim responsável exclusiva pelo evento.
Miragem (2021, sem página) destaca sobre o mesmo assunto:
O nexo de causalidade é, atualmente, o grande protagonista da responsabilidade civil.
Trata-se do vínculo lógico entre determinada conduta antijurídica do agente e o dano
experimentado pela vítima, a ser investigado no plano dos fatos, para a identificação
da causa apta a determinar a ocorrência do dano. A identificação do nexo causal não
se admite que se dê como puro arbítrio do intérprete. É atividade de investigação,
exigindo-se fundamento e método para a devida precisão.
No direito brasileiro são adotadas diversas teorias para o nexo da causalidade,
entretanto, as principais, segundo Miragem (2021, sem página), são: “As principais teorias
explicativas do nexo de causalidade analisadas no direito brasileiro são: a) a equivalência das
condições; b) a causalidade próxima; c) a causalidade eficiente; d) a causalidade adequada; e e)
a causalidade necessária e a teoria do dano direto e imediato.”
3.5.3.1 Teoria da equivalência das condições
Esta teoria não é bem aceita no âmbito da responsabilidade civil, entretanto, ainda é
utilizada, não tanto quanto no direito penal. Miragem (2021, sem página) ensina acerca desta
teoria:
Pela teoria da equivalência das condições, não se distingue entre os eventos
integrantes da sucessão de fatos antecedentes ao dano, de modo que todos eles serão
considerados aptos para a definição da imputação de indenizar. É também
denominada teoria da conditio sine qua non (condição sem a qual), e tem vocação
expansiva da relação de causalidade na sucessão cronológica dos acontecimentos, de
modo que qualquer um daqueles que promovem um dos eventos da cadeia causal
poderá ser responsabilizado pelo dano sofrido pela vítima.
Esta teoria é bem complicada visto que tem como objetivo não realizar a distinção entre
os eventos antecedentes do dano, sendo assim, os fatores que contribuíram para o resultado
danoso terão o mesmo “peso” ao serem analisados.
34
3.5.3.2 Teoria da causalidade próxima
Miragem (2021, sem página apud BACON 1803, ALTERINI e PESSOA JORGE)
ensina acerca dessa teoria:
A causalidade próxima resulta de teoria atribuída a Francis Bacon, que, ao expor a
dificuldade da delimitação da série de causas para determinado evento, sustentou que
para efeitos práticos a identificação da causa que lhe fosse cronologicamente mais
próxima deveria servir à imputação da responsabilidade, sem a necessidade de se
investigarem as causas mais remotas. Sob esta denominação, desenvolve-se
no common law certo prestígio à teoria, ainda que, na prática, a identificação da causa
próxima não se dê apenas pelo critério cronológico, mas apoiada, igualmente, por
outros elementos que a identifiquem como decisiva à realização do dano. Ademais,
porque a última condição é que se considera como dando ao conjunto de causas que
integram a cadeia causal a unidade lógica e finalística que resulta na produção do
dano.
Esta teoria possui diversas críticas, pois conforme Miragem (2021, sem página) afirma:
“Em primeiro lugar, nem sempre é exata a identificação da causa mais próxima ao dano (a
última causa), na investigação sobre a sucessão de fatos que levaram à sua ocorrência. E da
mesma forma, não é possível definir que, em todos os casos, a última será o fator determinante
do dano.”
Um exemplo que possa haver a melhor compreensão acerca desta teoria é quando,
dolosamente ou culposamente, alguém faz a troca de medicações à uma pessoa doente, por uma
substância extremamente toxica, e a enfermeira ignora a troca e mesmo assim faz a aplicação,
e em razão disso o paciente morre.
3.5.3.3 Teoria da causalidade eficiente
Assim como já observado na teoria da equivalência de condições, o juízo da causalidade
observa as diversas causas que possivelmente foi eficiente para o dano considerando como
mesmo “peso” todos os fatos ocorridos, entretanto na teoria da causalidade eficiente, Amorim
(2012) apud Tepedino, sempre haverá um antecedente que será a verdadeira causa do evento.
Como exemplo, podemos citar o fornecido por Alterini, citado por Cruz (2005), no
qual se um indivíduo A empresta um fósforo para B e este coloca fogo numa casa,
segundo o autor, as duas ações são imprescindíveis para que se produza o incêndio.
No entanto, a conduta de quem iniciou o incêndio é a condição mais ativa e eficaz
para o resultado. (AMORIM, 2012, sem página, apud ALTERINI)
35
Nesta toada, percebe-se para aqueles que defendem a teoria da causalidade eficiente,
possuem uma distinção entre a causa, a condição e ocasião do fato gerador do dano.
3.5.3.4 Teoria da causalidade adequada
Para Miragem (2021, sem página), a causalidade adequada é considerada como um
espécie de teoria individualizadora do nexo de causalidade, orientando as investigações, de
forma abstrata, da sucessão de eventos que antecedem ao evento danoso, se dessas várias
condições que a integram, alguma pode ser elevada ao conceito de causa.
Para tanto, distinguem-se três variantes: a posição subjetiva, pela qual se consideram
as condições que o agente conhecia ou poderia conhecer, faz-se, assim, um juízo de
previsibilidade das condições e a capacidade de identificação das mesmas pelo agente.
Já a posição objetiva tem em consideração não a capacidade de previsão de uma
pessoa determinada, senão um critério de previsibilidade geral, a que uma pessoa
normal devesse prever. Nesse caso, cabe ao intérprete colocar-se em posição como se
o evento danoso ainda não tivesse ocorrido e, a partir daí, avaliar a previsibilidade da
ocorrência do dano, em vista das condições antecedentes. Por fim, uma terceira
posição coloca em destaque uma circunstância genericamente favorável, pela qual se
estabelece a avaliação da previsibilidade do resultado em vista das condições de
prever o resultado danoso por parte de uma pessoa perspicaz, alguém que deva contar
com formação ou informações especializadas, razão pela qual terá superioridade
técnica para o exame da possibilidade ou não de ocorrência do dano. (MIRAGEM,
2021, sem página)
Em outras palavras, a teoria da causalidade adequada é definida pelo evento o qual o
dano teria ocorrido, que caso não ocorresse este evento o dano nunca existiria.
3.5.3.5 Causalidade necessária e a teoria do dano direto e imediato
No direito brasileiro a causalidade necessária é explicada pela teoria do dano direto e
imediato, Miragem (apud Tepedino et al e Silva), ensina acerca do assunto:
Outra teoria explicativa do nexo de causalidade será a da causalidade necessária, que
no direito brasileiro resultou explicitada pela teoria do dano direto e imediato,
ademais, mencionada também como teoria da interrupção do nexo causal. Trata-se
de teoria que conta com muitos defensores no direito brasileiro, sustentada que está
pela exigência de necessariedade da causa para a realização de determinado resultado.
E do ponto de vista legislativo, entre seus defensores, sustenta-se que resulta da
interpretação do art. 1.060 do Código Civil brasileiro de 1916, hoje reproduzido no
art. 403 do Código Civil de 2002.
36
Miragem (2021, sem página) apud Alvim, ensina que ao tratarmos de dano imediato é
devido ao intervalo entre a causa e o evento danoso e direto, havendo ou não intervalo.
Segundo a melhor lição doutrinária, trata-se de dano imediato, porque em intervalo
entre a causa e o evento reputado danoso e direto, reputando aquilo que vem em linha
reta, havendo ou não intervalo. Nesse sentido, ao adotar-se a teoria do dano direto e
imediato, não se submete o autor do dano a toda e qualquer consequência de sua
conduta, senão apenas àquelas que sejam diretamente ligadas a ele. Assim, ao mesmo
tempo que apresenta um critério para imputação da responsabilidade, limita a
extensão desta responsabilidade apenas aos danos que decorrerem diretamente da
atuação do agente, ou seja, sem que haja a interposição de qualquer fato natural, ou
que possa ser atribuído à própria vítima, ou a terceiro. Isto é, impede que haja a
responsabilidade ilimitada do autor do primeiro dano.
Neste sentido, a teoria é aplicada quando, por qualquer seja a conduta, o dano é
diretamente ligado a conduta, limitando a responsabilidade para apenas aos danos que o evento
gerou.
Miragem (2021, sem página), para melhor compreensão acerca da causalidade
necessária, dispõe que a causa que servirá de critério para esta imputação da responsabilidade,
caso não existisse, não faria existir o dano.
Mas o que se deve entender por causalidade necessária? Diz-se, nesse caso, que a
causa que servirá de critério para imputação da responsabilidade é aquela que, se não
existisse, não faria existir o dano. Ou seja, se a cadeia causal de acontecimentos tivesse
se rompido pela interrupção do nexo causal, o dano não teria se efetivado. A aparente
vantagem dessa teoria é a de permitir um critério um tanto mais preciso de
identificação da causa, ainda que não se desconheça – como de resto nas situações de
responsabilidade civil – algum grau para a discrição do juiz.
Isto é, caso houvesse algum interrompimento na cadeia causal dos acontecimentos, o
dano não seria efetivado, tendo por princípio a precisão da identificação da causa, mesmo que
esta venha a ser desconhecida, limitando assim, a ideia da reparação civil para apenas o que o
evento gerou de dano.
3.5.4 Dano
Venosa (2020, sem página) ensina acerca do dano, o dano surge quando há um
inadimplemento, podendo ser parcial ou integral, o qual gera o dever de indenizar. Neste sentido
indenizar é o dever da reparação do dano, tanto na responsabilidade contratual quanto na
37
responsabilidade extracontratual, para que surja o direito a indenização sempre deverá haver
um prejuízo.
Tanto na responsabilidade contratual, como na extracontratual, para que surja o direito
à indenização, há necessidade de um prejuízo, isto é, um dano avaliável, uma perda,
uma diminuição no patrimônio. Esse prejuízo, afora alguns casos de responsabilidade
objetiva, estudados na responsabilidade aquiliana, deve decorrer de culpa. Mormente
no direito contratual, não havendo culpa, em rigor, não há dever de indenizar. E, por
fim, deve existir um nexo causal, o liame que liga o prejuízo à conduta do agente. O
descumprimento da obrigação é noção que integra o pressuposto do prejuízo.
(VENOSA 2021, sem página)
O dano, propriamente dito, debatido atualmente entre os doutrinadores e legislação
brasileira, pode ser dividido em 9 (nove) modelos, o dano material ou patrimonial, moral,
estético, morais coletivos, sociais ou difusos, perda de uma chance, perda do tempo, lucro ilícito
ou lucro de intervenção e, dano existencial e danos ao projeto de vida.
3.5.4.1 Dano material ou patrimonial
Os danos materiais ou patrimoniais ocorrem quando há um prejuízo ou perda que
atingem patrimônio corpóreo de uma pessoa natural, pessoa jurídica ou ente despersonalizado,
segundo Venosa (2020, sem página).
Os danos patrimoniais devem ser provados por quem os alega, é antiga essa lição.
Nessa seara, são fartas as manifestações doutrinárias e jurisprudenciais no sentido de
que não se pode reparar o dano hipotético ou eventual. Entre os estudiosos ainda
ecoam com profundidade as palavras de Caio Mário da Silva Pereira, segundo as quais
“nem todo dano é ressarcível, diz Alterini. Somente o é aquele que preencher certos
requisitos: certeza, atualidade e subsistência. (...). A doutrina entende que o dano,
como elemento da responsabilidade civil, há de ser atual e certo”. (VENOSA 2020,
sem página apud PEREIRA)
Os danos hipotéticos e eventuais, no âmbito no direito material, em regra não podem ser
reparados, pois não pode haver a presunção do dano, entretanto a legislação brasileira prevê os
danos emergentes e os lucros cessantes.
De todo modo, cabe reafirmar que em algumas situações até se admite o dano
presumido (damnum in re ipsa), mas o que normalmente ocorre é o fato de o autor da
demanda ter contra si o ônus de demonstrá-lo, nos termos do art. 373, inc. I, do Código
de Processo Civil de 2015, na categoria de danos emergentes e lucros cessantes. A
prova, com o Código Civil de 2002, não se refere apenas à existência do dano, mas
também à sua extensão (art. 944), a fim de que o aplicador do direito fixe o quantum
indenitário ou reparatório. (VENOSA 2020, sem página)
38
Assim, o dano emergente é tudo aquilo que foi perdido, neste sentido, aquilo que foi
retirado do patrimônio econômico daquele que sofreu o dano, conforme disposto por Pereira
(2018, sem página) “Na categoria do dano emergente situa-se aquilo que o ofendido
efetivamente perdeu em consequência do fato danoso.”
Já sobre os lucros cessantes, é quando a vítima do dano deixou de lucrar em razão deste,
Pereira (2018, sem página) ensina acerca que: “Na classe do lucro cessante, aquilo que
razoavelmente deixou de ganhar, e o jurisconsulto Paulus enunciava: quantum mihi abest,
quantunque lucrare potui (Digesto, Liv. 46, Tít. VIII, fr. 13).”
Quer dizer o dano material facilmente é comprovado, em comparação por exemplo o
dano moral, visto que decorre de bens patrimoniais corpóreos.
3.5.4.2 Dano moral
O dano moral é um dos danos imateriais, Tartuce (2020, sem página) ensina que os
danos morais se tornaram pacíficos no Brasil com a promulgação da Constituição Federal de
1988, pois, antes delas muitos juristas não aceitavam a reparação do dano moral diante da
dificuldade da sua comprovação e quantificação reparatório.
A tese pela reparabilidade dos danos imateriais tornou-se pacífica no Brasil com a
Constituição Federal de 1988, pelas previsões constantes dos incisos V e X do seu art.
5.º. Antes dela, muitos juristas tinham como impensável aceitar a reparação do dano
moral, diante de grandes dificuldades na sua determinação e quantificação. Com a
Constituição Federal de 1988, houve uma grande evolução do tema, que até
mergulhou em outros âmbitos, caso do Direito do Trabalho e do Direito de Família,
como ainda será desenvolvido neste livro (Capítulos 11 e 9, respectivamente).
O dano moral é mais complicado pois, trata-se de prejuízo “interno” da vítima do evento
danoso, é algo mais íntimo o qual afeta sua moralidade e ou intelectualidade. Não é algo que é
visualizado fisicamente e, também, não possui uma quantificação de dano, não há, por exemplo,
uma tabela de “preços” para cada dor e sofrimento.
Tartuce (2020, sem página) ainda discorre sobre os danos morais objetivos e subjetivos:
O dano moral subjetivo ou provado é aquele que necessita ser demonstrado pela
vítima ou autor da demanda, ônus que lhe cabe. Na minha visão, constitui regra geral
do sistema jurídico brasileiro, especialmente pela posição que prevalece na
jurisprudência superior. Como ainda será aprofundado, o Superior Tribunal de Justiça
tem entendido que o dano moral da pessoa jurídica enquadra-se nessa regra geral. Por
todos os arestos, já adiantando: “para que a execução da medida cautelar de busca e
apreensão seja capaz de causar dano moral indenizável à pessoa jurídica é preciso que
existam comprovadas ofensas à sua reputação, seu bom nome, no meio comercial e
39
social em que atua, ou seja, à sua honra objetiva, o que foi verificado pelo Tribunal
de origem, na espécie” (STJ, REsp 1.428.493/SC, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 14.02.2017, DJe 23.02.2017).
Por seu turno, o dano moral objetivo ou presumido não necessita de prova. Utiliza-se
a expressão em latim in re ipsa a fim de evidenciar um dano que decorre do simples
fato ou da simples situação da coisa. Entendo que o dano moral presumido não é regra,
mas exceção no nosso sistema, estando presente, por exemplo, nos casos de abalo de
crédito ou abalo moral, protesto indevido de títulos, envio do nome de pessoa natural
ou jurídica para o rol dos inadimplentes (Serasa, SPC), uso indevido de imagem, morte
de pessoa da família ou perda de órgão ou parte do corpo. Na última hipótese, há que
falar também em dano estético presumido (in re ipsa), como ainda será desenvolvido.
Em outros termos, o dano moral subjetivo é aquele dano que necessita da demonstração
da vítima, por exemplo, ao tratar sobre sua própria honra.
Já o dano moral objetivo é quando há a presunção, ou seja, não necessita de prova do
dano, que decorrei de um fato ou situação, como exemplificado logo acima por Tartuce, é
quando ocorre a inscrição indevida de uma pessoa natural ou jurídica nos sistemas de
inadimplentes.
3.5.4.3 Dano estético
Tartuce (2020, sem página) dispõe que os danos estéticos vêm sendo tratados pela
doutrina e pelas jurisprudências como uma modalidade separa do dano imaterial. Pois, diferente
do dano moral, o dano estético afeta mais a pessoa humana como algo corpóreo.
Duas premissas foram utilizadas para essa mudança de paradigma, destacando-se o
dano estético do dano moral. A primeira delas é que haveria uma lesão a mais à pessoa
humana, nos casos de sua presença. A segunda premissa é a da presença de um dano
à imagem que, pelo texto constitucional, tem menção separada do dano moral. Nos
termos do art. 5.º, inc. V, do Texto Maior, “é assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
(TARTUCE 2020, sem página)
O mesmo jurista ainda traz casos concretos de danos estéticos.
Partindo para os casos concretos, tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa
sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, queimaduras,
deformações, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões,
amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana. Esse
dano, nos casos em questão, será também presumido (in re ipsa), como ocorre com o
dano moral objetivo. (TARTUCE 2020, sem página)
40
Melhor dizendo, o dano estético não deve ser confundido com o moral, pois como já
citado, o dano moral atinge o íntimo da pessoa, já o dano estético ele atinge a dignidade da
pessoa humana.
3.5.4.4 Danos morais coletivos
Os danos morais coletivos são um tanto controvérsia, Tartuce (2020, sem página) ensina
que:
Os danos morais coletivos surgem como um sério candidato dentro da ideia de
ampliação dos danos reparáveis, merecendo tratamento em separado com relação aos
danos individuais tratados até aqui. O seu conceito é controvertido, mas ele pode ser
denominado como o dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da
personalidade, de pessoas determinadas ou determináveis. Essa nossa conceituação
está baseada nas palavras de Carlos Alberto Bittar Filho, que merecem ser transcritas:
“Com supedâneo, assim, em todos os argumentos levantados, chega-se à conclusão
de que o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada
comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores
coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de
que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente
considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista
jurídico; quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu
aspecto imaterial. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não
há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples
fato da violação (damnum in re ipsa)”.
Entretanto, por mais controvérsia seja, a sua previsão na legislação brasileira, para ser
mais exato no Código de Defesa do Consumidor.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
Tartuce (2020, sem página) afirma que: “Os danos morais coletivos são, assim, várias
lesões aos direitos da personalidade ao mesmo tempo.”
Em outras palavras, por mais que o direito moral seja individualizado, Tartuce (2020,
sem página) dispõe que: “Deve-se compreender que os danos morais coletivos atingem direitos
individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou
determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada a elas, as vítimas do evento danoso.”
41
3.5.4.5 Danos sociais ou difusos
Os danos sociais são facilmente confundidos com os danos morais coletivos, Tartuce
(2020, sem página) apud Azevedo conceitua que: “os danos sociais, por sua vez, são lesões à
sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral –
principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida”.
Assim dizendo, é a função social da responsabilidade civil, como uma proteção ao
direito coletivo da vida em sociedade, como Tartuce (2020, sem página), menciona em sua
obra: “a valorização do nós em detrimento do eu”
Como essa coletividade traz muitas confusões, Tartuce (2020, sem página) em sua obra
diferencia os dois institutos, conforme a seguir, como uma forma de maior esclarecimento
acerca da matéria:
Os danos morais coletivos: Atingem vários direitos da personalidade; Direitos
individuais homogêneos ou coletivos em sentido estrito – vítimas determinadas ou
determináveis; Indenização é destinada para as próprias vítimas.
Os danos morais sociais: Causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade
(Junqueira); Direitos difusos – vítimas indeterminadas; Toda a sociedade é vítima da
conduta; Indenização para um fundo de proteção ou instituição de caridade.
Assim, os danos sociais são voltados para os direitos difusos coletivos, onde há várias
vítimas, podendo ser toda a sociedade vítima da conduta, sendo que a reparação, indenização,
é direcionada a fundos de proteção ou instituição de caridade.
3.5.4.6 Danos por perda de uma chance
A perda de uma chance é conceituada por Tartuce (2020, sem página): “A perda de uma
chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade
futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal.
A partir dessa ideia, como expõem os autores citados, essa chance deve ser séria e real.”
Por exemplo, uma pessoa domiciliada no Rio Grande do Sul conseguiu uma vaga na
Universidade Federal do Acre o qual deveria fazer sua matrícula de forma presencialmente no
dia “x”, logo essa pessoa comprou passagem de avião para o dia, mas a companhia aérea atrasou
e posteriormente cancelou seu voo, assim não conseguiu chegar no dia correto ao estado do
Acre e perdeu a sua vaga na universidade federal.
42
Um dos casos mais conhecidos no Brasil é o do programa “Show do Milhão” do canal
de televisão aberta SBT, o qual o jogador perdeu devido a má formulação da pergunta, Tartuce
(2020, sem página) cita em sua obra:
Igualmente em sede de Superior Tribunal de Justiça, a teoria da perda de uma chance,
supostamente, foi aplicada em conhecido julgado envolvendo o programa “Show do
Milhão”, do SBT. Trata-se do precedente superior mais citado nos meios acadêmicos
e obras sobre o tema.
Uma participante do programa, originária do Estado da Bahia, chegou à última
pergunta, a “pergunta do milhão”, que, se respondida corretamente, geraria o prêmio
de um milhão de reais. A pergunta então formulada foi a seguinte: “A Constituição
reconhece direitos dos índios de quanto do território brasileiro? 1) 22%; 2) 2%; 3) 4%
ou 4) 10%”.
A participante não quis responder à questão, levando R$ 500 mil como prêmio. Mas,
na verdade, a Constituição Federal não trata de tal reserva, tendo a participante
constatado que a pergunta formulada estava totalmente errada. Foi então a juízo
requerendo os outros R$ 500 mil, tendo obtido êxito em primeira e segunda instâncias,
ação que teve curso no Tribunal de Justiça da Bahia. O Tribunal da Cidadania
confirmou em parte as decisões anteriores, reduzindo o valor para R$ 125 mil, ou seja,
os R$ 500 mil divididos pelas quatro assertivas, sendo essa a sua real chance de acerto.
Em outros termos, é a perda daquilo que, com total certeza, ganharia algo, e devido ao
evento danoso o impediu.
3.5.4.7 Danos pela perda do tempo
Os danos pela perda do tempo também são vistos, pelos doutrinadores brasileiros, como
uma nova modalidade de dano reparável, separado do dano moral, assim afirmado por Tartuce
(2020, sem página).
Entretanto há correntes distintas de pensamentos acerca deste dano, muitos juristas não
consideram como uma modalidade em si, pois conforme Tartuce (2020, sem página) opina que:
“os acórdãos reconhecem a situação como geradora de danos morais, e não como danos em
separado. Sigo igualmente essa posição. Com o devido respeito, não consigo vislumbrar que o
dano em questão tenha obtido sua emancipação como categoria autônoma, separada do dano
moral, como ocorreu com o dano estético.”
O dano pela perda do tempo, como citado por diversas vezes na obra de Tartuce (2020,
sem página) gera danos morais e não uma modalidade de indenização em si, por exemplo é
caracterizado que o tempo para cancelar a contratação que não mais interessa, como um plano
de operadora de celular, que muitas vezes leva horas gera a indenização é o dano pela perda do
tempo, entretanto a reparação através da indenização é ao dano moral.
43
Os danos pela perda do tempo não têm previsão legislativa brasileira e ainda tem muitas
controvérsias acerca de ser ou não um tipo de dano moral, assim é bem discutida entre os
juristas.
3.5.4.8 Danos pelo lucro ilícito ou lucro da intervenção
Outra modalidade de dano que vem sendo bem discutida como uma categoria é o dano
pelo lucro ilícito ou lucro de intervenção, Tartuce (2020, sem página) apud Sergio Savi define
que:
Segundo o jurista, “ao intervir na esfera jurídica alheia, normalmente usando,
consumindo ou dispondo dos bens e direitos de outrem, o interventor pode vir a obter
um lucro, denominado doutrinariamente de lucro da intervenção. Este benefício
econômico pode ou não decorrer de um ato que também cause, simultaneamente,
danos ao titular do direito. Quando a intervenção não causar danos ou, causando
danos, o lucro obtido pelo ofensor for superior aos danos causados, as regras da
responsabilidade civil, isoladamente, não serão suficientes enquanto sanção pela
violação de um interesse merecedor de tutela.
Um exemplo famoso de um acontecimento real é o caso da atriz Giovanna Antonelli,
uma determina farmácia de “manipulação” começou a fazer propagandas utilizando-se o nome
e a imagem da atriz, a qual o Superior Tribunal de Justiça julgou e ainda definiu acerca do dano
pelo lucro de intervenção.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. USO INDEVIDO DE IMAGEM. FINS
COMERCIAIS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ART. 884 DO CÓDIGO
CIVIL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. DEVER DE RESTITUIÇÃO. LUCRO DA
INTERVENÇÃO. FORMA DE QUANTIFICAÇÃO.
(...)
3. Além do dever de reparação dos danos morais e materiais causados pela utilização
não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais, nos termos
da Súmula nº 403/STJ, tem o titular do bem jurídico violado o direito de exigir do
violador a restituição do lucro que este obteve às custas daquele.
4. De acordo com a maioria da doutrina, o dever de restituição do denominado lucro
da intervenção encontra fundamento no instituto do enriquecimento sem causa,
atualmente positivado no art. 884 do Código Civil.
5. O dever de restituição daquilo que é auferido mediante indevida interferência nos
direitos ou bens jurídicos de outra pessoa tem a função de preservar a livre disposição
de direitos, nos quais estão inseridos os direitos da personalidade, e de inibir a prática
de atos contrários ao ordenamento jurídico. (Resp Nº 1.698.701, RELATOR:
MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA)
Melhor dizendo, os danos pelo lucro ilícito ou lucro da intervenção configura o
enriquecimento ilícito de terceiro aquele que não é titular do direito usufruído.
44
3.5.4.9 Danos existenciais e danos ao projeto de vida
Outra modalidade de dano é o danos existenciais e danos ao projeto de vida, Tartuce
(2020, sem página) dispõe que é uma modalidade que vem sem bem discutida no Brasil,
principalmente os danos existenciais na esfera trabalhista. Tartuce (2020, sem página) ainda
cita que:
Tanto isso é verdade que a recente Reforma Trabalhista, ao tratar dos danos
extrapatrimoniais sofridos pelos trabalhadores, reconhece no novo art. 223-B da CLT
que “causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera
moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas
do direito à reparação”.
Tartuce (2020, sem página) ainda dispõe em sua obra que o dano existencial esta
presente em duas situações: “A primeira delas tem relação com o dano projeto de vida da pessoa
humana, que vem a ser frustrado. O segundo é o dano à vida em relação, presente quando há
interferência nas interações íntimas da vítima com outras pessoas, caso de seus familiares.”
Assim, segundo Falcão (2019), o dano existencial é quando a vítima fica privada de
usufruir de seus direitos e gozar dos prazeres de sua vida, um exemplo simples é o direito ao
lazer, já o dano ao projeto de vida é quando a vítima tem expectativas de sua própria vida e os
tem frustrados impedindo de ter seus sonhos e metas realizados.
3.6 CATEGORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil pode ser categorizada em duas modalidades, a responsabilidade
objetiva e a responsabilidade subjetiva.
Rizzardo (2019, sem página) traz em sua obra um breve conceito histórico acerca da
responsabilidade objetiva e subjetiva.
Nos meados do século XIX esboçou-se o movimento jurídico contrário à
fundamentação subjetiva da responsabilidade. Sentiu-se que a culpa não abarcava os
numerosos casos que exigiam reparação. Não trazia solução para as várias situações
excluídas do conceito de culpa. Foi a origem da teoria objetiva, que encontrou campo
favorável na incipiente socialização do direito, em detrimento do individualismo
incrustado nas instituições.
Tais modalidades irão ser debatidas a seguir de forma mais aprofundada.
45
3.6.1 Responsabilidade objetiva
Como já exposto, a responsabilidade civil surge a partir de um evento danoso com o
intuito de reparação e indenização dos eventos deste evento.
Não muito diferente, a responsabilidade objetiva surge a partir de um evento danoso,
advinda de uma prática ilícita ou de uma violação de legislação brasileira, entretanto ao ser
provada e questionada, a responsabilidade objetiva não necessita da aferição de culpa.
Para a caracterização do dever de indenizar devem estar presentes os requisitos
clássicos: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e,
finalmente, culpa. No tocante especificamente à culpa, lembramos que a tendência
jurisprudencial cada vez mais marcante é de alargar seu conceito. Surgiu, daí, a noção
de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar. Esse
fundamento fez também nascer a teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei
em várias oportunidades, que desconsidera a culpabilidade, ainda que não se confunda
a culpa presumida com a responsabilidade objetiva. (VENOSA, 2003)
O Código Civil (BRASIL) dispôs claramente o conceito de responsabilidade objetiva
ao disciplinar em seu artigo 927, parágrafo único.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Rizzardo (2019, sem página) conceitua em sua obra acerca da reparação civil pela
responsabilidade objetiva.
Pode-se dizer que a responsabilidade objetiva pela prática de atividade naturalmente
arriscada tem importância social, não se restringindo à realização da justiça entre as
partes envolvidas. Leva a constituir um referencial no desemprenho de atividades
perigosas. Atua como um mecanismo de controle social, buscando resolver pontos de
tensão e de perigo criados por um grande número de serviços e de bens que foram
aumentando na medida da evolução da ciência. Tem como grande elemento de
imposição o ideal de uma vivência segura que vai além ou ultrapassa o mero non
laedere, chamando à responsabilidade todos quantos representam fatores de perigo na
segurança social.
A responsabilidade objetiva não é muito bem aceita pelos juristas, visto que é uma teoria
de risco, pois por mais que a pessoa não tenha culpa esta ficará obrigado a repara-lo, pois, no
âmbito civil a responsabilidade objetiva só pode ser aplicada a poucos casos estipulados em lei,
46
entretanto na legislação consumerista é muito bem utilizada e aceita, por conseguinte a relação
consumerista muitas vezes são desvantajosas, à vista disso, o próprio código consumerista
define que os fornecedores de serviços ou produtos possuem a obrigação de reparar ao dano,
visto que os fornecedores possuem a culpa presumida.
3.6.2 Responsabilidade subjetiva
A responsabilidade subjetiva é bem conhecida como teoria da culpa, ou seja, como
Gonçalves (2019, pg. 57) afirma, “pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade
civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade.”
Diz‐se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A
prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável.
Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se
configura se agiu com dolo ou culpa. (GONÇALVES 2019, pg. 57)
Isto significa que para a responsabilidade subjetiva deve haver o pressuposto da culpa
ou dolo, devendo assim após de provada ser reparado ou indenizado o evento danoso o qual
gerou a obrigação.
Assim, contrário da responsabilidade objetiva no âmbito civil, a responsabilidade
subjetiva é muito bem adotada pelos juristas, pois apenas após a comprovação do dano que
haverá a obrigação da reparação.
3.7 EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Como exposto ao longo deste capítulo, aquele que comete o ato ilícito possui a
obrigação de indenizar caso cause danos a outrem, entretanto, a legislação consumerista e civil
prevê excludentes de ilicitude, conforme artigo 12, §3º do Código de Defesa do Consumidor
(BRASIL) e artigo 188 do Código Civil (BRASIL).
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de
seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilização e riscos.
(...)
§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado
quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
47
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover
perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do
indispensável para a remoção do perigo.
Além do mais, as excludentes prevista na legislação são o exercício regular de direito,
legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, culpa exclusiva ou
concorrente da vítima e fato de terceiro, entretanto os doutrinadores trazem outras situações
como caso fortuito ou de força maior e clausula de não indenizar.
3.7.1 Exercício regular de direito
Conforme previsto no Código Civil, aquele que acaba gerando o dano em exercício
regular de direito não constitui como um ato ilícito, logo não possui a obrigação de reparar o
evento danoso.
Tartuce (2020, sem página) em sua obra cita que “O mesmo art. 188, em seu inc. I,
segunda parte, do CC/2002, preconiza que não constitui ato ilícito o praticado no exercício
regular de um direito reconhecido. Trata-se de uma das excludentes do dever de indenizar mais
discutidas no âmbito da jurisprudência nacional.”
Um exemplo de exercício regular de direito é quando há lesões advindas das práticas
esportivas violentas, desde que claro, os atletas respeitem as regras estabelecidas e desde não
seja um abuso no exercício do direito, se não o indivíduo responderá pelos seus atos.
3.7.2 Legitima defesa
O agente que atua em legitima defesa, sendo sua própria ou de terceiros, para defende o
bem jurídico, não tem responsabilidade em indenizar, Tartuce (2020, sem página apud Venosa)
conceitua a legitima defesa.
Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa leciona que a legítima defesa constitui uma
justificativa para a conduta, devendo ser adotado o mesmo conceito do Direito Penal.
Lembra o doutrinador que a sociedade organizada não admite a justiça com as próprias
mãos, mas acaba reconhecendo situações nas quais o indivíduo pode se utilizar dos
meios necessários para repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra si mesmo ou
48
contra as pessoas que lhe são próximas ou os seus bens. Desse conceito surge a
legítima defesa.
Tartuce (2019, sem página apud Pereira) em sua obra cite os elementos essenciais para
caracterizar a legitima defesa.
Na mesma linha, Caio Mário da Silva Pereira demonstra que na legislação privada
“dispensa-se de definir em que consiste a legítima defesa. Toma de empréstimo o
conceito que é corrente no direito criminal”. Segundo o mesmo renomado
doutrinador, são elementos do instituto: a) a iniciativa de agressão por parte de outrem;
b) a atualidade e iminência da ameaça de dano; c) a proporcionalidade da reação em
face da agressão.
Conforme alegado acima o artigo 25 do Código Penal (BRASIL) conceitua a legitima
defesa.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-
se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou
risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Aliás, logo que disposto na legislação e pelos juristas, a legitima defesa visa a proteção
do bem jurídico desde que não abuse tal instituto.
3.7.3 Estado de necessidade
Como a legitima defesa, o estado de necessidade não vem de uma situação injusta,
estado de necessidade também é conceituado pelo Direito Penal e usado no âmbito civil, o
artigo 24 do Código Penal traz o segundo conceito:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-
se.
Tartuce (2019, sem página apud Ustárroz) dispõe acerca das premissas fundamentais
para a análise do estado de necessidade.
Em tese de doutorado que trata da responsabilidade civil por atos lícitos, defendida na
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Daniel Ustárroz
demonstra doze premissas fundamentais que devem guiar a análise do instituto do
estado de necessidade. São elas: a) o que não pode ser exigido de forma razoável de
49
uma pessoa não pode ser a ela imposto pelo Direito; b) o estado de necessidade pode
decorrer de fato humano ou natural; c) os interesses em conflito devem estar
protegidos juridicamente; d) o perigo deve ser atual e deve haver probabilidade de
dano, presente e imediata, a um determinado bem jurídico; e) o dano pode ser de
qualquer ordem, material ou imaterial; f) o ato do agente deve ser meio necessário
para preservar o direito ou o bem jurídico envolvido no caso concreto; g) o agente
deve observar os estritos limites da necessidade para a remoção do perigo, pois pode
ser responsabilizado por excesso de conduta; h) pode a atividade ser dirigida ao
salvamento da pessoa ou bem jurídico de outrem; i) a pessoa que tem, por seu ofício,
o dever de enfrentar o perigo não pode invocar a excludente, embora dela “não se
exijam atos de heroísmo”; j) os limites da exigência de sacrifício devem coincidir com
os limites do exercício de sua proteção; k) o estado de necessidade não pode decorrer
da imprevidência do agente; e l) não há legítima defesa contra o ato praticado em
estado de necessidade.
Um exemplo de estado de necessidade é quando um motorista ao ver que irá colidir uma
criança que brincava na rua desvia e acaba batendo em um poste causando danos.
3.7.4 Estrito cumprimento do dever legal
O estrito cumprimento do dever legal ocorre quando o agente do dano no exercício de
sua função acaba ocasionando um evento danoso, desde que nos limites da lei, não é
responsabilizado a reparação.
Nos casos de estrito cumprimento do dever legal, em que o agente é exonerado da
responsabilidade pelos danos causados, a vítima, muitas vezes, consegue obter o
ressarcimento do Estado, já que, nos termos do art. 37, § 6o, da Constituição Federal,
“as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros”. E o Estado não terá ação regressiva contra o
agente responsável (só cabível nos casos de culpa ou dolo), porque ele estará
amparado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal. (GONÇALVES
2019, pg. 719)
Entretanto, por exemplo, uma viatura policial durante uma perseguição acaba batendo
em um veículo de terceiro causando um dano, os policiais não serão responsabilizados, porém,
o Estado tem a obrigação para a reparação e indenização.
3.7.5 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima
A culpa exclusiva é quando o evento danoso acontece por culpa da vítima e não do
indivíduo que causou o dano, assim, deixa de existir a obrigação da reparação do dano.
50
Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a
responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito
entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso
de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero instrumento do
acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima.
(GONÇALVES 2019, pg. 722)
Já a concorrente ela é bem discutida entre os juristas causando certa “dor de cabeça” a
eles, pois a responsabilidade é dívida entre a vítima e o causador do dano.
Nesses casos, existindo uma parcela de culpa também do agente, haverá repartição de
responsabilidades, de acordo com o grau de culpa. A indenização poderá ser reduzida
pela metade, se a culpa da vítima corresponder a uma parcela de 50%, como também
poderá ser reduzida de 1/4, 2/5, dependendo de cada caso. (GONÇALVES 2019, pg.
723)
A culpa exclusiva ou concorrente da vítima é considerada como excludente de
responsabilidade quando não há o nexo causal do agente com a conduta, ou até mesmo de forma
parcial.
3.7.6 Fato de terceiro
Gonçalves (2019, pg. 726) ensina que nem todo causador do dano é de fato o causador,
pois há a possibilidade de terceiro ser o agente danoso, “Muitas vezes, o ato daquele que
atropela alguém ou causa alguma outra espécie de dano pode não ser o responsável pelo evento,
o verdadeiro causador do dano, mas, sim, o ato de um terceiro.”
Quando, no entanto, o ato de terceiro é a causa exclusiva do prejuízo, desaparece a
relação de causalidade entre a ação ou a omissão do agente e o dano. A exclusão da
responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de características
semelhantes às do caso fortuito, sendo imprevisível e inevitável. Melhor dizendo,
somente quando o fato de terceiro se revestir dessas características, e, portanto,
equiparar-se ao caso fortuito ou à força maior, é que poderá ser excluída a
responsabilidade do causador direto do dano. (GONÇALVES 2019, pg. 727)
Para melhor compreensão, pode-se citar como um exemplo um motorista que conduz
seu carro pela via acaba sendo “cortado” por outro veículo o qual empurra seu carro para outra
pista atingindo um motociclista.
51
3.7.7 Caso fortuito ou de força maior
O caso fortuito gera a partir de um fato alheio ou algum motivo que dá origem ao
acontecimento, Gonçalves (2019, pg. 737) conceitua como: “O caso fortuito geralmente decorre
de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra.”
Já força maior ocorre por acontecimentos naturais, por exemplo terremotos ou
enchentes.
Segundo Gonçalves (2019, pg. 737) para a configuração do caso fortuito ou de força
maior, deve ver a presença de alguns requisitos.
Na lição da doutrina exige-se, pois, para a configuração do caso fortuito, ou de força
maior, a presença dos seguintes requisitos: a) o fato deve ser necessário, não
determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito; e
reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa, na medida em que um
exclui o outro. Como dizem os franceses, culpa e fortuito ces sont des choses que
hurlent de se trouver ensemble; b) o fato deve ser superveniente e inevitável; c) o fato
deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.
O caso fortuito ou de força maior constituem como excludentes de responsabilidade
porque, conforme Gonçalves (2019, pg. 738), afetam a relação de causalidade, rompendo-a,
entre o ato do agente e o dano sofrido pela vítima.
3.7.8 Cláusula de não indenizar
A cláusula de não indenizar também pode ser conhecida como clausula de
irresponsabilidade.
Para Aguiar Dias, “a cláusula ou convenção de irresponsabilidade consiste na
estipulação prévia por declaração unilateral, ou não, pela qual a parte que viria a
obrigar-se civilmente perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicação da lei
comum ao seu caso. Visa anular, modificar ou restringir as consequências normais de
um fato da responsabilidade do beneficiário da estipulação” (Da responsabilidade, cit.,
t. 2, p. 702, n. 216). (GONÇALVES 2019, pg. 744 apud DIAS)
Além disso, é um acordo feito entre as partes convencionando ou não a obrigação de
reparação, podendo anular, modificar ou restringir as consequências do fato danoso.
52
4 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM
FRAUDES DE BOLETO NO SISTEMA SELF-SERVICE
As instituições financeiras respondem, de forma objetiva, a eventuais danos a seus
clientes, tal qual será discutido a seguir onde serão apresentadas as legislações aplicadas aos
casos de fraudes no âmbito virtual, como também as jurisprudências acerca do tema.
4.1 FRAUDES NO ÂMBITO VIRTUAL: BOLETO FRAUDADO
As fraudes no âmbito virtual acontecem constantemente, como já citado neste trabalho,
as instituições financeiras devem ter um rigoroso sistema de segurança contra possíveis fraudes
virtuais no internet banking ou aplicativos oficiais das instituições, pois as informações de
clientes que eventualmente “vazem” pode causar um transtorno para ambas as partes.
Os Hackers diariamente tentam achar “furos” nos sistemas de segurança, roubando
dados de clientes e modificando a programação do internet banking ou aplicativo para realizar
certas operações diversas daquela com a programação originária feita pelas instituições.
No caso do presente tema, ocorre da seguinte maneira, o criminoso invade o sistema de
segurança financeiro modificando a operação no internet banking de gerar boletos, esta
modificação afeta o código de barras onde o cliente de boa-fé e totalmente inocente gera através
do sistema self-service (autoatendimento) e realiza o pagamento através do código extraído do
aplicativo ou internet banking vicioso da instituição financeira, entretanto, este pagamento
entra diretamente a alguma conta do criminoso e não a instituição financeira.
Mas de quem é a responsabilidade da reparação civil? Do criminoso? Do cliente que
utilizou o atendimento remoto? Ou da instituição financeira que não atualizou seus protocolos
de segurança e aceitou este criminoso como cliente? Qual a legislação aplicável? E os
entendimentos jurisprudenciais?
As seguintes perguntas irão ser respondidas ao longo dos próximos tópicos.
4.2 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
A legislação brasileira carece de leis específicas, tanto esfera criminal quanto civil, para
acontecimentos no âmbito virtual/digital, assim ao tratarmos sobre a responsabilização dos
acontecimentos na esfera virtual, em muitos casos, vem de entendimentos jurisprudências e de
alguns artigos esparsos da legislação brasileira.
53
Na própria Constituição Federal Brasileira, artigo 5º, inciso V, é assegurado a
indenização e a reparação civil.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem;
Principalmente na esfera civil, a responsabilização dessas fraudes virtuais, das
instituições financeiras, são regidas através de entendimentos dos artigos que tratam sobre
responsabilidade civil no código civil.
O primeiro artigo que pode ser tratado, o qual já fora citado neste trabalho, é o artigo
186 que define a reparação e indenização de um evento danoso ao cometer ato ilícito.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
Outro artigo que é aproveitado e utilizado do Código Civil, é o artigo 927, que também
já foi citado. O artigo define a responsabilidade subjetiva, caput, e objetiva, parágrafo único.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Já a aplicação do código consumerista às instituições financeiras é sumulada pelo
Superior Tribunal de Justiça.
SÚMULA N. 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras
Assim, ao tratar sobre as instituições financeiras aplica-se também alguns artigos do
código consumerista.
As instituições financeiras se enquadram como prestadores de serviços disposto no
artigo 3º.
54
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Assim como no Código Civil, o código consumerista traz a obrigação da reparação dos
danos materiais e morais como direito básico do consumidor.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
O Código de Defesa do Consumidor também aborda as categorias da responsabilidade
civil, em seu artigo 14 aborda sobre a responsabilidade objetiva.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre
sua fruição e riscos.
Tratando sobre a responsabilidade objetiva é esta categoria que as instituições
financeiras se enquadram, em caso de danos que são gerados por fortuito interno em relação a
fraudes e delitos. O Superior Tribunal de Justiça tem por esse entendimento jurisprudencial,
conforme sumula 479.
Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no
âmbito de operações bancárias.
Assim como já abordado no início desde trabalho acerca da segurança que as instituições
financeiras devem ter, o BACEN (Banco Central do Brasil) estabeleceu em sua resolução nº
3.694/09 sobre a prevenção de riscos na contratação de operações e na prestação de serviços
por parte de instituições financeiras e demais instituições autorizadas.
O artigo 1º, inciso II, define a obrigação das instituições financeiras de assegurar a
integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das operações realizadas no âmbito interno
das instituições.
Art. 1º As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo
Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços,
devem assegurar:
55
II - a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas,
bem como a legitimidade das operações contratadas e dos serviços prestados;
Neste sentido, a responsabilidade civil das instituições financeiras em causa de fraudes,
sendo virtual ou não, é contratual categorizada como objetiva, devendo assim ter a obrigação a
reparação e indenização por danos gerados por terceiros, independentemente da existência da
culpa ou não.
4.3 ANÁLISE DE JULGADOS
Conforme a legislação aplicável, a qual fora citada, e a falta de legislação específica
para com o tema, boa parte das decisões judiciais são com base em entendimentos de julgados,
tais quais serão expostos neste tópico.
Muitas das ações que são ingressadas contra as instituições financeiras, em causa de
fraudes virtuais, têm como principal base a reparação do dano material e a indenização ao dano
moral, conforme o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, os serviços prestados
pelas instituições financeiras são de total responsabilidade desta.
RECURSO INOMINADO - BANCÁRIO - DANOS MORAIS E MATERIAIS -
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS - CELEUMA
RELACIONADA AO PAGAMENTO DA MENSALIDADE DE JUNHO/18 -
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA AUTORAL -
CAPTURA DO BOLETO RESPECTIVO NO SITE DA INSTITUIÇÃO DE
ENSINO UNISUL E QUITAÇÃO EM CASA LOTÉRICA - SUPOSTA
"CLONAGEM DE BOLETO" NÃO COMPROVADA PELA CASA BANCÁRIA -
ÔNUS QUE LHE INCUMBIA (ART. 373, I, DO CPC) - EVENTUAL
INCONSISTÊNCIA NO PROCESSAMENTO DO PAGAMENTO NÃO
ATRIBUÍVEL À AUTORA - RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA - CULPA IN ELIGENDO - FALHA MANIFESTA NA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - CIRCUNSTÂNCIA ULTRAPASSOU OS
LIMITES DO MERO ABORRECIMENTO - FALHA QUE RESULTOU NA
NECESSIDADE DA RECORRENTE DE COMPARECER: A DELEGACIA DE
POLÍCIA PARA LAVRATURA DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA; UMA VEZ
NA CASA LOTÉRICA PARA AVERIGUAR O OCORRIDO; DUAS VEZES AO
BANCO RÉU; NA UNISUL NO SETOR DE COBRANÇA, DE MATRÍCULAS E
NO JURÍDICO - TEMOR SOFRIDO PELA IMINÊNCIA DA PERDA DA BOLSA
DO PROUNI - VIA CRUCIS COMPROVADA - ABALO ANÍMICO
CONFIGURADO E ARBITRADO EM R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS)
CONFORME OS PARÂMETROS DESTA TURMA RECURSAL - SENTENÇA
REFORMADA NO PONTO - RECURSO PROVIDO. (TJSC, Recurso Inominado n.
0304489-06.2018.8.24.0075, de Tubarão, rel. Luis Francisco Delpizzo Miranda,
Primeira Turma Recursal, j. 24-09-2020). (grifo meu)
No caso acima a vítima utilizou-se do sistema self-service de uma instituição de ensino
a qual tinha parceria para pagamento via uma instituição financeira, ao gerar o boleto ocorreu
a fraude no código de barras, segundo o entendimento jurisprudencial a responsabilidade foi da
56
instituição financeira ao falhar com a prestação de serviços contratada, logo coube a tal
instituição financeira a reparação de dano material e reparação ao dano moral, pois não se
tratava de um mero aborrecimento.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgou neste ano um processo com fatos,
relativamente, parecido com os da decisão supracitada, também responsabilizando a instituição
financeira de forma objetiva.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA
DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. INTERLOCUTÓRIO QUE INDEFERIU
PEDIDOS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS PARCELAS DO
CONTRATO E DE ABSTENÇÃO DE NEGATIVAÇÃO DO AGRAVANTE.
PAGAMENTO ANTECIPADO DE DÍVIDA DE FINANCIAMENTO
CONTRATADO PERANTE A AGRAVADA. EMISSÃO DE BOLETO COM
DADOS DO AGRAVANTE, DA AGRAVADA E DO CONTRATO.
PAGAMENTO QUE REVERTEU EM BENEFÍCIO DE TERCEIRO. FRAUDE
NA EMISSÃO DO BOLETO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE
DILIGÊNCIA POR PARTE DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO.
AGRAVANTE VÍTIMA DA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO E INSCRIÇÃO EM ROL DE MAUS
PAGADORES DANOSAS AO AGRAVANTE E CUJA SUSPENSÃO NÃO
PREJUDICA A AGRAVADA. MEDIDAS REVERSÍVEIS CASO A INSTRUÇÃO
APONTE SOLUÇÃO DIVERSA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC
PRESENTES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (TJSC, Agravo
de Instrumento n. 5004017-19.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, rel. Marcus Tulio Sartorato, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 27-04-
2021). (grifo meu)
Um boleto foi gerado, entretanto o código de barras estava fraudado ocorrendo o dano
material a vítima, o relator da decisão entendeu como logo acima, a responsabilidade foi
objetiva sendo obrigada a reparar e indenizar o dano causado.
Porém não é apenas o Tribunal de Santa Catarina que julgou casos semelhantes, no
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ocorreu uma falha de segurança no internet banking da
instituição financeira causando uma fraude a sua cliente gerando obrigações reparatórias.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - FALHA DO SERVIÇO -
RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA - SENTENÇA MANTIDA.
Ao disponibilizar a realização de transações bancárias pela internet, prometendo
segurança, responsabiliza-se civilmente a instituição financeira pelos prejuízos
sofridos por correntistas que tiverem suas contas invadidas por hackers. (TJMG
- Apelação Cível 1.0035.06.082957-5/003, Relator(a): Des.(a) Antônio de Pádua ,
14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/08/2007, publicação da súmula em
10/09/2007) (grifo meu).
57
O Tribunal de Justiça de São Paulo já julgou acerca da meteria mantendo o entendimento
jurisprudencial dos demais tribunais citados.
RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos materiais e morais. Defeito na prestação
do serviço bancário. Movimentações financeiras indevidas realizadas pela
internet. Falha na segurança do serviço bancário disponibilizado aos
correntistas. Verossimilhança das alegações dos consumidores no que tange às
operações impugnadas e que importaram em transferências indevidas pela internet no
valor de R$55.598,64. Admissibilidade da inversão do ônus probatório no caso.
Negligência do banco evidenciada. Ressarcimento determinado. Consideração de
que, conquanto tenha alegado a instituição financeira que as operações bancárias
contestadas foram realizadas mediante a utilização de senha secreta, token[senha
provisória gerada on line] e QR Code, não produziu prova eficaz neste sentido.
Culpa exclusiva dos correntistas não evidenciada. Negligência do banco evidenciada.
Responsabilidade civil configurada. Danos morais caracterizados. Consideração de
que houve também a indevida inclusão do nome da pessoa jurídica autora no cadastro
de inadimplentes. Indenização por danos morais, arbitrada em R$ 10.000,00,
preservada. Aplicação ao caso da diretriz traçada na Súmula n. 479, do Superior
Tribunal de Justiça. Pedido inicial julgado procedente. Sentença mantida. Recurso
improvido. (1010351-91.2019.8.26.0602/SP) (grifo meu).
Neste sentido, o cliente foi lesado por falha de segurança online, sendo assim
responsabilizado a reparação tanto material quanto moral.
O mesmo Tribunal decidiu que a responsabilidade da instituição financeira é objetiva
ao se tratar tanto do acesso de terceiros quanto a proteção dos dados, a qual este teve acesso.
Indenizatória por danos materiais Transações fraudulentas em conta bancária da
autora, após receber telefonema de pessoa que se passou por funcionário do banco
réu, informando a necessidade de atualização do aplicativo do internet banking
Cerceamento de defesa Inocorrência Provas produzidas autorizavam o julgamento
antecipado do mérito, sem necessidade de dilação probatória- Aplicação da legislação
consumerista (súmula 297 do STJ)– Responsabilidade objetiva da ré As instituições
financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno
relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações
bancárias (Súmula 479 do STJ) Fraudador se passou por preposto da instituição
financeira e conhecia dados pessoais e sigilosos da autora - Falha no sistema de
segurança da instituição financeira - Inexistência de culpa exclusiva ou
concorrente da autora Necessidade de ressarcimento integral dos prejuízos
materiais causados à autora Sentença reformada. Recurso da autora provido, negado
o recurso do réu. (1043914-30.2019.8.26.0100/SP) (grifo meu).
Os Tribunais de Justiça brasileiros têm por este posicionamento, ou seja, não há no que
se discutir se houve culpa ou não da instituição financeira, estas respondem objetivamente por
todos os danos causados a seus clientes causados por terceiros no âmbito digital.
dd
58
5 CONCLUSÃO
A presente monografia teve como principal escopo analisar a possibilidade da
responsabilização civil das instituições financeiras no âmbito virtual, ou seja, na internet,
através de aplicativos e internet banking oferecidos por esta, em caso de fraudes, em especial a
de boletos bancários gerados por estas através destas plataformas.
A internet teve por seu marco inicial o ano de 1969, constituído primeiramente como
uma função militar, um sistema de comunicação impenetrável o qual somente os Estados
Unidos tinham conhecimento, entretanto ao longo dos anos a internet foi evoluindo até termos,
atualmente, qualquer acesso a ela.
As instituições financeiras tendo por seu maior objetivo a prestação de serviços a seus
clientes e evoluindo acerca do tempo, começou a utilizar a internet como forma de atendimento
a seus clientes de forma remota criando aplicativos e internet banking para atender seus clientes
de forma mais fácil e rápida, sem a necessidade de precisar ir as agencias para fazer simples
operações bancárias, conhecido no Brasil como sistema self-service ou autoatendimento.
A especialidade do trabalho se desenvolveu com a responsabilidade civil das instituições
financeira, principalmente através da emissão dos boletos bancários, este é um título de crédito
causal, entretanto não se caracteriza como tal, ou seja, tem sua equiparação a duplicatas logo
teoricamente e legislativamente não é um título de crédito, ocorrendo a fraude na modificação
do código de barras do documento gerando danos a vítima.
Trazendo-se os conceitos acerca da responsabilidade civil para o tema, buscou-se
estudar acerca da obrigação a reparação e indenização por danos decorrentes de terceiros
mediante fraudes nas plataformas virtuais.
Após o estudo a cada tópico deste trabalho, nota-se que as instituições financeiras têm
a responsabilidade objetiva a reparação do dano de terceiros em suas plataformas digitais, ou
seja, não há discussão acerca da culpa.
Entretanto, carece de legislação específica acerca das ações em meios virtuais,
necessitando de entendimentos e utilização de legislações genéricas do direito brasileiro, além
análise à entendimentos jurisdicionais.
Ainda sobre as legislações aplicáveis e entendimentos jurisprudencial, o Superior
Tribunal de Justiça deixa claro em entendimento sumulado, sumula 479, que as instituições
respondem objetivamente por atos de terceiros por danos gerados por fortuito interno.
Mas, conforme já mencionado, o direito brasileiro carece de legislação específica, tanto
que o Superior Tribunal de Justiça em sua sumula não define o que seria o fortuito interno, não
59
citando os sistemas virtuais ou atos virtuais, cabendo os magistrados discutirem acerca do tema
se é ou não um fortuito.
Para a autora deste trabalho monográfico o tema em questão é de grande importância,
visto que em legislação brasileira é pouco citado, entretanto os tribunais estão abarrotados de
processos judiciais acerca dessa matéria.
As questões que mais chamaram a atenção da autora foram as quantidades de casos os
quais buscam recurso, pois na maioria dos casos estudados nos juízes de primeiro grau o
indeferimento ao dano é um tanto quanto peculiar, onde há a aplicação dos entendimentos dos
demais tribunais em sede recursal, provendo assim a obrigação das instituições financeiras.
Entretanto, os juristas e doutrinadores discorrem pouco acerca do tema específico, até
mesmo, os estudantes de direito não conhecem acerca do tema pela falta de discussão.
Verifica-se que o presente trabalho alcançou seus devidos objetivos, visto que cabe a
instituição financeira zelar pela privacidade e seguranças de seus clientes cabendo está a
obrigação de reparar objetivamente os danos por fraudes em seus sistemas virtuais, em especial
a fraude nos códigos de barras dos boletos fraudulentos.
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