universidade candido mendes instituto a vez do … · gabinete de segurança institucional e pelas...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA
SUA FORMA INDIRETA
Por: Benedita Silva Gomes
Orientador
Prof. William Lima Rocha
Rio de Janeiro
2010
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA
SUA FORMA INDIRETA
Apresentação de monografia como requisito parcial
para obtenção do grau de especialista em Direito
Público e Tributário
Por: . Benedita Silva Gomes
3
AGRADECIMENTOS
À minha querida mãe, aos meus
irmãos e ao meu orientador Professor
William Lima Rocha por toda a atenção
dedicada.
4
DEDICATÓRIA
Dedico ao Senhor de minha vida, amigo
mais chegado que um irmão, Jesus
Cristo.
5
RESUMO
A Administração pública compreende a Administração Direta e a
Administração Indireta. Quando o Estado exerce a função administrativa
através de seus órgãos desprovidos de personalidade jurídica, está utilizando-
se da centralização. Quando Ele não tem o interesse de desempenhar
determinados serviços públicos que lhe são próprios, ele utiliza-se do instituto
da descentralização, que é a base da Administração Indireta, e cria as
autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista para executá-las. Cada uma com a sua personalidade jurídica
própria distinta da personalidade jurídica da entidade a que está vinculada.
6
METODOLOGIA
Como metodologia de trabalho foram colhidas informações por meio de
sitis jurídicos via internet, pesquisas bibliográficas em livros doutrinários,
revistas jurídicas de publicação periódica e também dos conhecimentos
adquiridos em sala de aula.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Autarquias 10
CAPÍTULO II - Fundações Públicas 15
CAPÍTULO III –Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista 20
CONCLUSÃO 30
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 32
WEBGRAGIA 33
FOLHA DE AVALIAÇÃO 35
8
INTRODUÇÃO
O Estado pode executar suas atividades administrativas por si mesmo,
por meio de seus órgãos e agentes, é o que denominamos de centralização
administrativa, como tambem pode desenvolvê-las por meio de outras
pesssoas jurídicas, isto é, indiretamente, é o que chamamos de
descentralização administrativa.
O artigo 4º do Decreto Lei 200, de 25.02. 1967 divide a Administração
Pública Federal em direta e indireta. A Administração Direta é formada por
órgãos que integram os entes federativos e executam de forma centralizada
as atividades administrativas do Estado. No Poder Executivo Federal ela é
regulada pela Lei 10.683, de 28.5.2003, e é composta por órgãos de duas
classes distintas: a Presidência da República e os Ministérios. A Presidência da
República é constituída pela Casa Civil, Secretaria Geral, Secretaria de
Relações Instituionais, Secretaria de Comunicação Social, Gabinete Pessoal,
Gabinete de Segurança Institucional e pelas Secretarias de Assuntos
Estratégicos.
A Administração Indireta compreende as autarquias, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas, sendo
todas entidades dotadas de personalidades jurídicas próprias, conforme
estabelece o artigo 4º, II, do Decreto Lei nº 200/67. Ela nasce quando o Estado
descentraliza a prestação de seus serviços, por meio de outorga, a uma
pessoa jurídica de direito público ou privado.
Necessariamente as entidades da Administração Indireta possuem
cumulativamente as seguintes características: personalidade jurídica,
patrimônio próprio e vinculação a órgãos da Administração Direta.
9
Estabelece o artigo 37, inciso XIX, da CRFB/88 que somente por lei
específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
10
CAPÍTULO I
AUTARQUIAS
Conceito
O artigo 5º ,I, do Decreto Lei nº 200/67 define a autarquia como serviço
autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita
próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.
Para os autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo as autarquias
são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com
personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e
atribuições estatais específicas.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello é uma pessoa jurídica de direito
público de capacidade exclusivamente administrativa.
José dos Santos Carvalho Filho define autarquia como sendo uma
pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada
por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam
próprias e típicas do Estado.
Características
11
A autarquia é criada e extinta por lei de iniciativa privativa do chefe do
Poder Executivo. A autarquia vinculada ao Poder Legislatico ou ao Poder
Judiciário é criada e extinta por lei de iniciativa do respectivo Poder a que
esteja vinculada. Como possui personalidade jurídica ela é titular de direitos e
obrigações distintos da pessoa política que a criou.
Ela é uma auxiliar da Administração Pública com patromônio e receita
própios, mas, tutelados pelo Estado. É controlada pelo Poder Legislativo e pelo
ente estatal que a criou. Organiza-se internamente por meio de decretos,
portarias, regimentos ou regulamentos internos.
Com a Reforma Administrativa surgiram as autarquias sob regime
especial, isto é , as agências reguladoras, que são autarquias com auto grau
de especialiação técnica, com a função de regular um setor específico de
atividade econômica, ou de intervir em determinadas relações jurídicas
decorrentes dessas atividades. Elas foram criadas para reprimir os abusos
econômicos e manter a qualidade dos serviços prestados pelo setor privado.
As agências reguladoras receberam da lei instituidora privilégios
específicos, a fim de terem mais autonomias que as demais autarquias
sujeitas ao regime geral do Decreto lei 200/1967, perante o Poder Executivo e
atuarem com imparcialidade perante as partes interessadas.
Muito embora as agências reguladoras pertençam ao Poder Executivo,
elas possuem funções características dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário, isto é, elas editam normas que implementam as políticas para o
setor sob sua competência regulatória; fazem a aplicação do direito aos casos
concretos não litigiosos e solucionam os conflitos ocorridos entre o Estado, o
setor econômico regulado, os usuários de serviços e a sociedade em geral.
12
As agências reguladoras são competentes para fiscalizar a execução
das atividades que estão sob sua competência, bem como para aplicar
sanções administrativas quando forem verificadas infrações.
O fato das agências reguladoras federais estarem sujeitas ao Chefe do
Poder Executivo e de toda a Administração Indireta federal está vinculada a um
ministério, diminui a possibilidade de conferir-lhes independência.
A função das agências reguladoras é intervir junto a setores privados,
conjunta ou isoladamente, para estabelecer normas de conduta com o objetivo
de obrigá-los a atingir o bem estar da comunidade. Elas buscam conciliar a
qualidade do serviço prestado com a tarifa a ser paga.
O ato de regular varia conforme o modelo do Estado que o desenvolve,
intervencionista ou regulador, mas deve sempre observar o mercado a ser
regulado, os princípios da autonomia e da especialidade, a transição dos
monopólios e, especialmente o interesse público.
Elas devem sempre buscar harmonizar os interesses do consumidor
(preço e qualidade), com os do fornecedor (viabilidade econômica de sua
atividade comercial) como meio de propagar o atendimento aos interesses da
sociedade.
Em respeito ao princípio da jurisdição una, as agências reguladoras
permanecem sujeitas ao crivo do Poder Judiciário, embora elas gozem de
autonomia financeira, estrutural e política.
As agências executivas- são autarquias ou fundações
governamentais definidas por ato do Poder Executivo. Elas têm como
responsabilidade executar determinado serviço público que celebrou com a
Administração Pública por meio de um contrato de gestão. São liberadas de
certos controles e dotadas de privilégios.
13
Surgiram com o advento do Decreto nº 2.487 de 02.02.1998 e exercem
atividades de competência exclusiva do Estado com maior autonomia gerencial
e financeira.
Elas divergem das agências reguladoras porque estas geralmente
exercem funções normativas, fiscalizadoras e de adjudicação de conflitos, mas
não o oferecimento de comodidades materiais diretas aos administrados.
Diferentemente, as agências executivas realizam funções administrativas de
execução de serviços públicos de forma direta.
As agências reguladoras têm como função principal o controle sobre
os particulares prestadores de serviços públicos, regulando a relação entre a
oferta de serviços, a demanda por serviços e qualidade dos serviços
prestados. As agências executivas realizam as política públicas, sem a
preocupação de expor normas de eficácia externa ou disciplinar a atuação de
outras entidades.
As agências reguladoras gozam de maior estabilidade institucional e
de mais autonomia administrativa e decisória. As agências executivas podem
ser fiscalizadas, seus dirigentes não gozam de estabilidade, e a condição
especial de que gozam pode ser retirada por simples ato administrativo, caso
não cumpram o contrato de gestão feito com a Administração Direta. As
agências reguladoras gozam de autonomia administrativa estável, as agências
executivas não.
A Lei nº 9649/1998, artidos 51 e 52 e parágrafos estabelece que o
Poder Executivo só poderá qualificar como agência executiva as autarquias ou
fundações que tenham cumprido as exigências de possuir plano estratégico
de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento, além da
celebração de contrato de gestão com o Ministério supervisor respectivo . Essa
qualificação é dada pelo Presidente da República por meio de decreto
específico, ou seja, refere-se apenas a uma entidade determinada.
14
Os critérios e procedimentos para a elaboração e acompanhamento
dos contratos de gestão e dos programas de reestruturação e de
desenvolvimento institucional das agências executivas são definidos pelo
Poder Executivo. Os contratos de gestão são celebrados por um período
mínimo de um ano e publicados pelo Ministério supervisor, no prazo máximo
de 15 dias de sua celebração, revisão ou renovação, na íntegra, no Diário
Oficial da União.
São exemplos de autarquias federais: Banco Central, UFRJ, INSS,
ANATEL, ANVISA,INSS, INCRA, etc.
15
CAPÍTULO II
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
Conceito
Decreto Lei nº 200/1967, IV, com redação dada pela Lei 7.596, de
1987: Fundação Pública - a entidade de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para
o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio
gerido pelos respectivos órgãos de direção,e funcionamento custeado por
recursos da União e de outras fontes.
Para os autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo as fundações
públicas são entidades integrantes da Administração Indireta, voltadas para o
desempenho de atividades de caráter social.
Maria Sylvia Di Pietro define a fundação pública como o patrimônio,
total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito
público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do
Estado na ordem social, com capacidade de auto administração e mediante
controle da Administração Pública, nos limites da lei.
Celso Antonio Bandeira de Mello considera incorreta ao entendimento
de que as fundações públicas são pessoas de Direito Privado. Para ele elas
são pessoas jurídicas de Direito Público.
16
Para José dos Santos Carvalho Filho as fundações públicas de Direito
Público são verdadeiras autarquias.
Características
As fundações públicas de direito público são pessoas jurídicas, criadas
por ato do Poder Executivo, por meio de autorização em lei especifica. A sua
personalidade jurídica advém diretamente de sua lei instituidora, o que afasta a
exigência de registro. O seu regime jurídico é integralmente público. Elas
recebem recursos do governo e, portanto, se sujeitam a fiscalização estatal do
respectivo ente federado que as criou.
O seu patrimônio é destinado a um fim específico de interesse público,
como educação, cultura, saúde, assitência social, etc. Suas atividades são
sempre de caráter social e coletivo o que justifica a vinculação de bens e
recursos públicos para a sua realização. Elas não têm fim lucrativo.
As fundações públicas gozam de imunidade tributária restrita a seu
patrimônio, rendas e serviços e devem ser diretamente ligados à atividade
essencial das fundações ou destas decorrentes.
Elas também gozam dos seguintes privilégios: estão sujeitas `a
competência privativa da Justiça Federal; prazo em dobro para recorrer e em
quádruplo para contestar; pagamento de custas somente no final da ação;
imprescritibilidade e impenhorabilidade de seus bens;
Como as autarquias, as fundações públicas também têm autonomia
administrativa; sujeição, nos limites da lei, ao controle da Administração Direta
a que estiver subordinada; seus funcionário são submissos ao teto
remuneratório estabelecido no artigo 37, XI, ca CRFB/88; os atos de sua
17
administração estão sujeitos à ação popular e ao mandado de segurança;
submetem-se ao controle financeiro e orçamentário do Tribunal de Contas e ao
procedimento licitatório.
Evolução histórica
O Decreto Lei nº 200/67, inicialmente, só previa como integrantes da
Administração Indireta as autarquias, as empresas públicas e as sociedades
de economia mista.
O parágrafo 2º do seu artigo 4º, posteriormente revogado pelo Decreto
Lei nº 900/69, dispunha que as fundações criadas pelo Poder Público eram
apenas equiparadas às empresas Públicas.
O Decreto Lei nº 900/69 estabeleceu requisitos e condições para a
criação de novas fundações. Ele revogou o parágrafo 2º, do artigo 4º, do
Decreto Lei nº 200/67 e disciplinou em seu artigo 3º que as fundações
instituídas por lei federal não compõem a Administração Indireta e estabeleceu
que elas também estão sujeitas à supervisão ministerial quando recebem
subvenções ou transferências do orçamento público.
O Decreto Lei nº 2.299/86 modificou o entendimento vigente,
revogando os dispositivos em contrário e incluiu o parágrafo 2º ao artigo 4º do
Decreto Lei nº 200/67, determinando que as fundações públicas passariam a
compor a Administração Indireta.
A Lei nº 7.596/87 incluiu a alínea “d” do inciso II, do artigo 4º do
Decreto Lei nº 200/67, estabelecendo as fundações instituídas por lei federal
como entidades da Administração Indireta e conceituando-as como fundações
públicas nos artigos 2º e 5º, IV, do citado decreto.
18
A CRFB/88 manteve o entendimento da Lei nº 7.596/87, porém
estabeleceu a necessidade de lei especifica para a sua criação.
A Emenda Constitucional nº 19/98 modificou o inciso XIX e a exigência
de lei específica permaneceu apenas para a criação das autarquias. As
fundações públicas e as sociedades de economia mista necessitam somente
de lei específica que autorize sua criação. A fim de especializar as fundações
públicas e impedir a criação indiscriminada de novas entidades desse tipo,
passou a vigorar a exigência de lei complementar que defina sua área de
atuação.
São exemplos de fundações públicas de direito público: a Fundação
Nacional do Índio, a Fundação Nacional de Saúde, fundações de
universidades federais, etc.
Polêmica sobre a natureza jurídica das fundações públicas
Antes do advendo da CRFB/88, a fundação pública dividia a doutrina
quanto a sua natureza jurídica e seu regime. Após a entrada em vigor da
CRFB/88 e a alteração de grande parte do regime jurídico referente as
fundações públicas, grande parte da doutrina se posicionou no sentido de que
as fundações públicas seriam pessoas jurídicas de direito público,
prevalecendo, assim, a tese da autarquia fundacional.
Porém, em 1998 a EC nº 19 equiparou as fundações públicas às
empresas públicas e às sociedades de economia mista e diferenciou a
autarquia em sentido estrito da fundação, inclusive quanto ao processo
criação. A emenda acima citada alterou o artigo 37,XIX, da Constituição
Federal, que passou a exigir lei especial para a criação da autarquia, mas em
relação a fundação pública a lei especial é simplesmente um instrumento
autorizativo.
19
A maioria dos doutrinadores passaram a admitir uma natureza híbrida
das fundações, surgindo assim duas as correntes tratando da matéria . A
primeira corrente, que é a dominante, entende que existem duas espécies de
fundações públicas na Administração Indireta, uma com personalidade jurídica
de direito público e outra com personalidade jurídica de direito privado. A
segunda corrente defende que mesmo sendo instituídas pelo Poder Público,
todas as fundações públicas têm personalidade jurídica de direito privado.
Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Di Pietro entendem que,
dependendo da lei nstituidora, a fundação pública pode ser de direito público
ou de direito privado.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, que defendia a tese da
autarquia fundacional, todas as fundações públicas são pessoas jurídicas de
direito público, portanto, são espécies do gênero autarquias.
20
CAPÍTULO III
EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA
CONCEITO
...
Conceito
Decreto Lei nº 200/1967, com dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969:
II- Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por
lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a
exercer por força de contigência ou de conveniência administrativa podendo
revestir-se de quaisquer das formas admitidas em direito.
III- Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de
atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima , cujas ações com
direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da
administração Indireta.
Para os autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo empresas
públicas são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas pelo Poder
Público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma
jurídica(Ltda, S/A, etc) e com capital exclusivamente público, para a exploração
de atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos. As
Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado,
integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante
21
autorização legal, sob a forma de sociedade anônima e com capital público e
privado, para a exploração de atividades de natureza econômica ou execução
de serviços públicos.
Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua a empresa pública federal
como pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento
de ação do Estado, dotada de personalidade jurídica de direito privado, mas
submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação
governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em direito e
cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de direito
público interno ou de pessoas de suas Adminstrações Indiretas, com
predominância acionária residente na esfera federal. A Sociedade de
economia mista federal é uma pessoa jurídica cuja criação é autorizada por
lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade jurídica
de direito privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta
sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria
à União ou entidade de sua Administração Indireta, sobre remanescente
acionário de propriedade particular.
No entendimento de José dos Santos Carvalho Filho empresas
públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da
Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer
forma jurídica adequada a sua natureza, para que o governo exerça atividades
gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de
serviços públicos. As sociedades de economia mistas sãopessoas jurídicas
de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por
autorização legal, sob a forma de sociedade anônima, cujo controle acionário
pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de
atividadesgerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação
de serviços públicos.
22
A criação de empresas públicas e de sociedades de economia mista
depende de lei específica autorizativa, nos termos do artigo 37, XIX, da
Constituição Federal, conforme redação dada pela Emenda Constitucional
19/1998.
A lei específica autoriza o Poder Executivo a, por por meio de um
decreto, proceder a instituição da entidade. O Poder Executivo deverá
providenciar o registro dos estatutos da entidade no registro competente, visto
que é esse registro que dá nascimento à pessoa jurídica, e não a edição da lei
autorizativa.
Na esfera federal, a lei específica que autoriza a criação de uma
empresa pública ou de uma sociedade de economia mista deve ser de
iniciativa privativa do Presidente da República, em face do disposto no artigo
61,§ 1º, II, letra “e”, CRFB/88. Essa regra de reserva de iniciativa para o projeto
de lei acerca da criação da entidade vinculada ao Poder Executivo é aplicável
também aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, adequando-se a
iniciativa privativa do Governador ou do Prefeito, conforme o caso.
A extinção de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia
mista é feita pelo Poder Executivo, mas dependerá de lei autorizadora
específica, em respeito ao princípio da simetria jurídica. A iniciativa dessa lei
tambem é privativa do Chefe do Poder Executivo.
Na hipótese de criação ou extinção de uma empresa pública ou de
uma sociedade de economia mista vinculada ao Poder Legislativo, ou
vinculada ao Poder Judiciário, a iniciativa da lei respectiva não será do Chefe
do Poder Executivo, mas sim do respectivo Poder a que esteja vinculada a
entidade.
A criação de subsidiárias pelas empresas públicas e sociedades de
economia mista, bem como sua participação em empresas privadas, depende
23
de autorização legislativa ( art. 37,XX, CRFB/88). O STF, no julgamento da
ADIN 1.649-1, firmou o entendimento segundo o qual “é dispensável a
autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que
haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia
mista matriz, visto que a lei criadora é a própia medida autorizadora.
Com isso o STF afastou a necessidade de autorização específica do
Poder Legislativo para a instituição de cada uma das subsidiárias de uma
mesma entidade, considerando suficiente a existência de um dispositivo
genérico na própria lei que autorizou a criação da empresa pública ou da
sociedade de economia mista prevendo a possibilidade de ela criar subsidiária.
Tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista
são criadas com o objetivo precípuo de permitir ao Estado a exploração de
atividades de caráter econômico.
Na forma em que estão estabelecidos os princípios gerais da ordem
econômica na atual Constituição, o Estado, só excepcionalmente, está
autorizado a dedicar-se à exploração direta de atividade econômica. O artigo
173, da CRFB/88 não deixa dúvida ao prescrever que a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos de segurança nacional, ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
Ainda que tais entidades estejam intimamente ligadas a idéia de
exploração de atividade econômica de cunho lucrativo, há empresas públicas e
sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, sujeitando-se a
regime jurídico distinto daquele aplicável às que se dedicam a atividades
econômicas. Qualquer que seja o seu objeto, elas sempre têm personalidade
jurídica de direito privado.
24
Tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista
têm natureza híbrida. Formalmente são pessoas jurídicas de direito privado,
porém não atuam integralmente sob a regência do Direito Privado. Elas têm
seu regime jurídico determinado, essencialmente pela natureza de seu objeto,
de suas atividades.
Essas entidades, quando atuam na exploração de atividades
econômicas propriamente ditas, se aproximam das pessoas jurídicas privadas,
embora sejam integrantes da Administração Pública em sentido formal.
Elas somente se submetem as normas de Direito Público naquilo em
que a Constituição expressamente estabelece ou quando houver disposição
legal específica, ainda se a lei não contrariar normas e princípios
constitucionais concernentes à atuação do Estado na economia.
Mesmo sendo também pessoas jurídicas de direito privado, as
empresas públicas e as sociedades de economia mista estão sujeitas a
diversas normas e princípios do Direito Público, especialmente em razão do
princípio da continuidade dos serviços públicos.
A partir dessa dupla atividades (intervenção no domínio econômico ou
prestação de serviços públicos) desenvolvidas pelas empresas públicas e
pelas sociedades de economia mista, a doutrina majoritária firmou o
entendimento segundo o qual, a depender da atividade desenvolvida pela
entidade, terá ela regime jurídico distinto, isto é, aquelas que se dedicam a
exploração de atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, estabelecido no artigo 173, da CRFB/88. Aquelas que se
dedicam à prestação de serviços públicos sujeitam-se ao regime administrativo
próprio das entidades públicas, conforme o artigo 175, da CRFB/88.
25
Semelhanças entre as empresas públicas e as sociedades de
economia mistas
Ambas são pessoas jurídicas de direito privado, voltadas para a
desempenho de atividade de natureza econômica. Dependem, para sua
criação e extinção, de lei específica autorizativa, conforme artigo 37,XIX,
CRFB/88. Têm natureza híbrida, isto é, de um lado são pessoas jurídicas de
direito privado e, de outro, são pessoas sob o controle do Estado.
Diferenças
Enquanto o capital das empresas públicas é integralmente público, isto
é, oriundo de pessoas de direito público interno ou de entidades da
Administração Indireta, o capital das sociedades de economia mista é
formado por capital público e privado, ou seja, as ações que representam o
capital são divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada.
As empresas públicas podem adotar qualquer forma admitida em
direito (Sociedade Civil, Sociedades Comerciais, S/A, Ltda, etc. ). As
sociedades de economia mista devem ter, obrigatoriamente, a forma de
Sociedade Anônima e são basicamente reguladas pela Lei das Sociedades por
Ações.
As causas em que as empresas públicas forem autoras, rés,
assistentes ou opoentes, salvo algumas exceções como as de falência, as de
acidente de trabalho, as da competência da Justiça do Trabalho e da Justiça
Eleitoral, serão processadas e julgadas pela Justiça Federal, conforme
determina o artigo 109, I, da CRFB/88.
26
São exemplos de empresas públicas: a Casa da Moeda, Caixa
Econômica Federal, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o BNDS,
etc.
São exemplos de sociedades de economia mista o Banco do Brasil
S/A, a Petrobrás, etc.
Formas de nomeação e de exoneração dos dirigentes
A forma de investidura dos dirigentes das autarquias será a que estiver
prevista na lei instituidora da entidade.
Conforme o artigo 84, XXV, da CRFB/88, a competência para a
nomeação nas autarquias federais é do Presidente da República, nos Estados
e no Distrito Federal será dos Governadores e nos Municípios será do Prefeito.
A prévia autorização pelo Senado Federal poderá ser exigida (artigo
84,XIV,CRFB/88). Há casos em que a aprovação prévia pelo Senado Federal é
condição imposta pela própria Constituição Federal, como por exemplo, para
os cargos de presidente e diretores do Banco Central e de Procurador Geral
da República( artigo 52,III, “d” e “e”, CRFB/88 ). Em outros casos, a exigência
de aprovação prévia pelo Senado Federal consta somente de lei, com
fundamento no artigo 52,II, “f”, CRFB/88 ( é o que ocorre atualmente na
nomeação dos dirigentes das agências reguladoras federais, como a ANATEL,
a ANEEL e a ANP).
Quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, com base
no princípio da simetria, tendo em vista o disposto no artigo 52,III,”f”, da
CRFB/88, consolidou a jurisprudência do STF no sentido da validade de
normas locais que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou
27
fundações públicas à prévia aprovação da Assembléia Legislativa (ADI-MC
2.225/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 29.06.2000).
Os Estados, o Distrito Federal e os Municipios, com base na simetria,
conforme o estabelecido no artigo 52, II, ”f”, da CRFB/88, consolidou-se a
jurísprudência do STF de validade de normas locais que subordinam a
nomeação de dirigentes de autarquias ou fundações públicas à aprovação do
respectivo Poder Legislativo ( ADI-MC 2.225).
Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista o Supremo
Tribunal Federal firmou entendimento, embora ainda liminar, de que não é
válida a exigência de prévia aprovação do Poder Legislativo para a nomeação
de dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista pelo Chefe
do Poder Executivo, diferentemente do que ocorre quando se trata de
autarquias ou fundações públicas, para as quais a imposição de tal condição é
plenamente constitucional. A Suprema Corte no julgamento da ADI-MC
2.225/SC assim expôs sua posição: “A vista da cláusula final de abertura do
artigo 52,III, “f”, da CRFB/88 da Constituição Federal, consolidou-se a
jurisprudência do STF no sentido da validade de normas locais que
subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à
prévia aprovação da Assembleia Legislativa. Diversamente, contudo, atento ao
artigo 173 da Constituição, propende o Tribunal a reputar ilegítima a mesma
intervenção parlamentar no processo de provimento da direção das entidades
privadas, empresas públicas e sociedades de economia mista da
administração indireta dos Estados.”
Conforme a ementa acima transcrita , a Corte Suprema fundamentou
seu entendimento no artigo 173, da Constituição. Ocorre que esse julgamento
trata da atuação do Estado como agente econômico, em atividades
econômicas em sentido estrito. Não se aplica aos serviços públicos, que são
regidos pelo artigo 175 da Carta Política.
28
Porém, no julgamento em apreço, não se faz distinção, em momento
algum, entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista
exploradoras de atividades econômicas e as prestadoras de serviços públicos.
Há diversos julgados em que o Supremo Tribunal Federal faz explicitamente
distinção entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista
exploradoras de atividades ecônomicas e as prestadoras de serviçod públicos,
mas na ADI-MC 2.225 essa diferenciação não foi sequer aventada.
A orientação hoje existente no Supremo Tribunal Federal é pela
inconstitucionalidade da exigência de aprovação prévia do Poder Legislativo
como condição para a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigente
de quaisquer empresas públicas e sociedades de economia mista.
O STF firmou entendimento no sentido de que a lei não pode, de forma
alguma, estabelecer hipóteses de exigência de aprovação legislativa prévia
para a exoneração de dirigentes de entidades da Administração Indireta pelo
Chefe d Poder Executivo. Não pode, tampouco, a lei prevê que a exoneração
seja efetuada diretamente pelo Poder Legislativo. A Nossa Constituição
Federal não confere tais competências ao Poder Legislativo, descabendo,
portanto, tambem aos entes federados menores fazê-lo, invocando o princípio
da simetria com algum preceito constitucional. A Carta Política de 1988 contém
uma única hipótese, taxativa, de exigência de autorização legislativa para a
exoneração: a do Procurador Geral da República, artigo 52,XI, CRFB/88.
Também não há dispositivo constitucional prevendo exoneração, pelo Poder
Legislativo, de ocupante de órgão ou entidade do Poder Executivo.
Portanto, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal,
disposições legais com exigência de aprovação legislativa prévia para
exoneração de ocupantes de cargos do Poder Executivo, ou previsão de
exoneração direta de tais servidores pelo próprio Poder Legislativo, são
inconstitucionais, por ofensa ao princípio da separação entre os poderes (ADI-
MC 1.949/RS, rel. Min Sepúlveda Pertence, 18.11.1999).
29
Resumindo, podemos dizer que são constitucionais as leis federais,
estaduais, distritais ou municipais que exijam aprovação prévia pelo Poder
Legislativo respectivo para a nomeação, pelo Chefe do Executivo, de dirigentes
de autarquias e fundações públicas, tanto as fundações públicas com
personalidade jurídica de direito público quanto as fundações públicas com
personalidade jurídica de direito privado;
São inconstitucionais as leis federais, estaduais, distritais ou
municipais que façam exigência de aprovação prévia pelo Poder Legislativo
respectivo para a nomeação, pelo Chefe do Executivo, de dirigentes de
empresas públicas e sociedades de economia mista, tanto as exploradoras de
atividades econômicas quanto as prestadoras de serviços públicos.
São declaradas inconstitucionais as leis federais, estaduais, distritais ou
municipais que exijam aprovação prévia pelo Poder Legislativo respectivo para
exoneração, pelo Chefe do Executivo, de dirigentes de quaisquer entidades da
Administração Indireta.
30
CONCLUSÃO
Mostramos que foi o Decreto Lei nº 200/67, também denominado de
Estatuto da Reforma Administrativa, quem aperfeiçoou e simplificou a
Administração Pública e no seu artigo 4º a classificou em Administração
Pública Direta e Indireta. Seu objetivo principal e imediato era a fixação de
diretrizes e princípios que tornassem a Administração Federal mais funcional e
dinâmica.
Vimos que a Administração Pública Indireta é composta pelas
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e as sociedades de
economia mista, e, que somente por lei específica são criadas as autarquias e
autorizada a instituição das empresas públicas , das sociedades de economia
mista e das fundações.
As autarquias têm personalidade jurídica de direito público, capacidade
de auto administração, pois têm patrimônio e receita próprio, especialização
dos fins ou atividades e sujeição a controle ou tutela pelo Estado.
As fundações públicas recebem recursos do governo e, por isso, ficam
sujeitas a fiscalização estatal do respectivo ente federado que as criou.
Analisamos as questões polêmicas referentes a natureza jurídica das
fundações públicas.
As empresas públicas são dotadas de personalidade jurídica de direito
privado, com patrimônio próprio e capital exclusivamente público. São criadas
para a exploração de atividade econômicaou prestação de serviços públicos e
podem revestir-se de quaisquer das formas admitidas em direito.
31
O regime de seus servidores é híbrido. Elas têm privilégio de foro,
prazo processual em dobro para recorrer e em quadruplo para contestar.
As sociedades de economia mista têm personalidade jurídica de Direito
Privado, com participaçãodo Poder Público e de particulares em seu capital e
em sua administração para realizar atividade econômica ou serviço público
consentido pelo Estado. São criadas por lei, admitem lucro e têm a forma de
sociedade anônima.
32
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente, Direito Administrativo
Descomplicado, 14ª edição, Rio de Janeiro, Impetus, 2007.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 26ª
edição, São Paulo, Malheiros, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14ª edição, São Paulo,
Atlas, 2002.
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 22ª
edição, Lumen Juris, 2009.
33
WEBGRAFIA CITADA
1 - www.pontodosconcursos.com.br/professor.asp?- 31/03/2008, pesquisado
em 28/11/2009.
2- Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo,
estudosdedireitoadministrativo.blogspot., 27/03/2009, pesquisado em
28/11/2009.
3 –Cristiano Martins de Carvalho, jus navigandi – 10/2001, pesquisado em
31/12/2009.
4 –Francisco de Sales Almeida Mafra Filho, jus navigandi, 09/2004, pesquisado
em 31/12/2009.
5 –Paulo Modesto, jus navigandi, 09/2000, pesquisado em 01/01/2010.
6 –Leonardo Tadeu, cursos gratuítos on line jurísway, pesquisado em
01/01/2010.
7 –Arcêncio Rodrigues da Silva, www.louveira.adv.br/material/idpp,
pesquisado em 03/01/2010.
8 -Patrícia Vianna Ferreira,jus navigandi - 05/2009, pesquisado em 03/01/2010.
9 – www.direitoadministrativo.hpg.ig.com.br, pesquisado em 09/01/2010.
10- Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti, jus navigandi - 01/2001,
pesquisado em 09/01/2010.
11 – Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pt.shvoong.com,Administração Pública
Direta e Indireta, pesquisado em 09/01/2010.
34
12- José Anastácio, www.vemconcursos.com, Administração Pública, em
11/12/2000, pesquisado em 09/01/2010.
13- Fernando Augusto Ricardo dos Santos, www.clubjus.com.br, 20/6/2008,
pesquisado em 09/01/2010.
14- Wellington Magalhães, www.jusvi.com/artigos, pesquisado em 09/01/2010.
35
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes - Instituto A Vez do
Mestre
Título da Monografia: A organização da Administração Pública na sua forma
Indireta
Autor: Benedita Silva Gomes
Data da entrega: 13.01.2010
Avaliado por: Conceito: