teoria geral do direito civil - pag 12

7/28/2019 Teoria Geral Do Direito Civil - Pag 12

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Centro Universitário da Cidade

UniverCidade

Escola de Ciências Jurídicas

Curso de Direito

Súmulas de Aulas

Teoria Geral do Direito Civil

“De nada vale tentar aju dar aqueles que nãoajudam a si mesmos.” (Confúcio)

“Todo amanhã se cria num ontem, através de umhoje. De modo que o nosso futuro baseia-se no passado e

se corporifica no presente, temos de saber o que somos para saber o que seremos.” (Paulo Freire)

Autores: Prof. Edvaldo Lopes de Araújo

Profª. Tainá de Araújo Pinto

2011



2

A P R E S E N T A Ç Ã O

Este trabalho é um resumo das noções básicas para o estudo da Teoria Geral

do Direito Civil, baseada nas obras de grandes mestres, que são: Pontes de Miranda,

Orlando Gomes, Caio Mário, Washington de Barros, Sílvio Rodrigues, Sílvio Venosa,

Francisco Amaral, Maria Helena Diniz, J . M. Leoni, Maria Helena Diniz e Cristiano

Chaves Farias - Nelson Rosenvald. Ele é uma síntese básica de uma das disciplinas

propedêuticas do Direito, sem a qual não é possível o estudo e o entendimento da nossa

ciência.

É importante lembrar que ela não foi elaborada para mestres, nem para os

teóricos de Direito, mas sim, para os estudantes que estão iniciando a longa caminhada

no mundo da mais importante das ciências históricas culturais, que é o Direito. Têm

objetivos práticos e didáticos, afastando-se propositadamente do teorismo e das teorias

obsoletas, bem como das questões bizantinas inaplicáveis a nossa realidade.

É uma contribuição para os aos alunos do Curso de Direito da nossa

UniveCidade que devem seguir a risca a lição de Pavlov. “(...) Aprendam o ABC daciência antes de tentar galgar seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem assimilar

o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda que com

suposições e hipóteses audaciosas. Como se alegra nossa vista com o jogo de cores dessa

bolha de sabão – no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica além da

confusão.”

Rio de J aneiro, abril de 2011.

Prof. Edvaldo Lopes de AraújoProfª. Tainá de Araújo Pinto



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SUMÁRIOASSUNTO Pág.

APRESENTAÇÃO 002SUMÁRIO 003I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL 011

1 - Noção de Direito 0112- Direito e Moral 0123 - Conceito de Direito 0124 – Sinopse da Divisão do Direito 0134.1 - Direito Natural e Direito Positivo: 0134.1.1 - Direito Natural 0134.1.2 - Direito Positivo 0134.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo 0144.2.1 - Direito Objetivo 0144.2.2 - Direito Subjetivo 0144.3 - Direito Público e Direito Privado 0144.3.1 - Direito Público 0144.3.2 - Direito Privado 014

5 - A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro 0156 - Fontes do Direito 0166.1 – Conceito de Fontes 0166.2 – Divisão das Fontes 016a) Fontes Materiais 016

b) Fontes Formais 016c) Principais Fontes Formais 0166.2.1 – Costume 0166.2.2 - Jurisprudência 0176.2.3 - Analogia 0176.2.4 - Princípios Gerais do Direito 0186.2.5 – Doutrina 0186.2.6 - Equidade (Justiça particular ou justiça de caso concreto). 0197 - Interpretação do Direito (Exegese Jurídica) 0197.1 - Métodos de Interpretação 0207.1.1 - Método da Escola de Exegese ou Método Tradicional 0207.1.2 - Método Histórico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito 0207.1.3 - Método da Escola do Direito Livre 0207.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretação. 021a) Interpretação Gramatical ou Literal (Filológica) 021

b) Interpretação Lógica ou Racional 021c) Interpretação Sistemática ou Orgânica 021d) Interpretação Histórica 021e) Interpretação Sociológica ou Teleológica 0217.1.5 - Resultado Final da Interpretação 021

a) Interpretação Declarativa 021 b) Interpretação Corretiva 0217.1.6 - Interpretação em Função da Fonte 022a) Interpretação Autêntica 022

b) Interpretação Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) 022c) Interpretação Doutrinal 022d) Interpretação Administrativa 0228 - Lacuna em Direito 0228.1 - Lacuna em Direito 022



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8.2 - Lacuna da Lei 0228.3 - Lacuna do Direito 0228.4 - Métodos de Integração 022a) - Método de AutoIntegração 022

b) - Método de HeteroIntegração 0239 - Vigência da Lei 023

9.1 - Revogação da Lei 0239.1.1 - Tipos e Modos de Revogação 0249.2 – Obrigatoriedade da Lei 0249.3 - Do Conhecimento da Lei 02410 - Conflitos de leis no Espaço 025

10.1 - Eficácia e Conflito de leis no Espaço 02510.2 - Princípios Básicos do Direito Internacional Privado 025a) Princípio da Territorialidade 025

b) Princípio da Extraterritorialidade 02510.3 - Princípios Básicos (Modernos) do Direito Internacional Privado 025a) Teoria do Domicílio 025

b) Teoria da Nacionalidade ou Princípio da Nacionalidade 02511 – As Fontes dos Códigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002 026

11.1 – Ordenações do Reino e Leis Extravagantes 026a) - Ordenações Afonsinas 026

b) - Ordenações Manuelinas 027c) - Ordenações Filipinas 02711.2 - Leis Extravagantes 02711.3 – Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916 02711.4 – Elaboração do Código Civil de 2002 02911.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002 030II – DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.) 0311 – Introdução 0311.1 - Relação Jurídica 0321.2. – Tipos de Relações Jurídicas 0321.3 – Elementos da Relação Jurídica 033

1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB 0342 – Pessoa 0342.1 - Pessoa Natural ou Física 0342.1.1 – Personalidade 0342.2 – Começo da Pessoa Natural 0352.2.1 - A questão do Nascituro 0352.3 – Capacidade 0372.3.1 – Espécies de Capacidade 037a) Capacidade de Direito ou de Gozo 037

b) Capacidade de gozo e Legitimação 037c) Capacidade de Fato ou de Exercício (capacidade negocial) 0372.4 - Teoria da Incapacidade 0382.4.1 - Incapacidade 0382.4.2 - Incapacidade Absoluta 0382.4.3 - Incapacidade Relativa 0412.5 - Proteção Legal dos Incapazes 0432.6 – Emancipação 044a) Conceito de Emancipação 0452.6.1 – Tipos de Emancipação 0452.7 – Fim da Pessoa e da Personalidade Natural 0462.7.1 - Consequências da Morte Real 0462.7.2 – Comorientes 047



5

3 – Atos do Registro Civil 0474 – Direitos da Personalidade 0484.1 – Conceito e Razão de Ser 0484.2 – Objeto e Titularidade 0494.3 – Evolução e Sistematização Jurídica 0504.3.1 – Antiguidade Clássica 050

4.3.2 – Cristianismo 0514.3.3 - Na Idade Média e início dos Tempos Modernos 0514.3.4 - Idade Contemporânea 0524.4 – O Nosso Ordenamento e os Direitos da Personalidade 0524.4.1 – Tutela Jurídica Constitucional 0534.4.2 – Tutela da Legislação Ordinária 053a) – No Direito Civil 053

b) – No Direito Penal 0544.5 – Características dos Direitos da Personalidade 0544.6 – Estudo e classificação dos direito da personalidade 0554.6.1 - Direito à Integridade Física 0554.6.2 - Direito à Integridade Intelectual 0554.6.3 - Direito à Integridade Moral 056

4.6.3.1 – Direito ao Nome e Pseudônimo 057a) – Elementos do Nome 057

b) – Possibilidades de Alteração no Nome 058c) – Nome Civil e Nome Comercial 0584.6.3.2 – Direito à Privacidade 0584.6.4 – A Proteção dos Direitos da Personalidade 0595 – Da Ausência 060a) Curadoria dos Bens do Ausente 060

b) Da Sucessão Provisória 061c) Sucessão Definitiva 0616 – O Estado da Pessoa Natural 0626.1 - Estado Individual 0626.2 - Estado Familiar 062

6.3 - Estado Político 0626.3.1 – Naturalização 0636.4 – As ações de estado 0647 – Pessoa Jurídica 0647.1. Sinopse Geral das Pessoas Jurídicas 0647.2 – Conceito e Razão de ser 0667.3 – Caracteres da Pessoa Jurídica 066a) – Construção jurídica 066

b) – Personalidade Jurídica 066c) – Princípio “universitas distat a singulis” 067d) – Incomunicabilidade de Direitos e Obrigações 0677.4 – Natureza das Pessoas Jurídicas – Teorias. 0677.4.1 - Teoria da Ficção Legal 0677.4.2 – Teoria Individualista 0677.4.3 - Teoria de Equiparação 0687.4.4 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Orgânica 0687.4.5 - Teoria da Realidade Técnica 0687.5 – Pessoas Jurídicas de Direito Público 0687.6 - Sinopses das Pessoas Jurídicas de Direito Público no CCB 0687.6.1 – Características da Pessoa Jurídica de Direito Público 0697.6.2 – O Estado como Pessoa Jurídica Internacional 069a) - Povo 069



6

b - Território 070c) – Governo 070d)-Soberania 0707.6.3 – O Estado como Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (Administração Direta) 070a) - União 070

b) - Estados-Membros 071

c) Distrito Federal 071d) Territórios Federais 071e) Município 0717.6.3.1 – Pessoa Jurídica de Direito Público Interno. (Administração Indireta) 071a) Autarquias Administrativas – (Agências) Agências Reguladoras e Executivas 071

b) Fundações de Direito Publico 0727.6.3.2 – Empresas Estatais ou Governamentais (Pessoa Jurídica de Direito Privado -Administração Indireta)

072

a) Empresa Pública 072 b) Sociedade de Economia Mista 072c) Os Serviços Sociais Autônomos 0727.7 – Pessoas Jurídicas de Direito Privado 0737.7.1 – As Corporações (Associações e Sociedades) 073

7.7.1.1 Associações - (“universitas personarum”) 073a) - O Estatuto 073 b )- Os associados 074c) - Os órgãos administrativos 074d) - Dissolução da associação 074e) - Terceiro Setor 0757.7.2 - Sociedades Civis 075a) Sociedade Simples 075

b) Sociedades Empresárias 0767.7.3 Fundações (“universitas bonorum”) 076a) Criação da fundação 076

b) Organização, fiscalização e administração 077c) Insuficiência dos bens 077

d) Extinção da fundação 0777.8 – Surgimento da Pessoa Jurídica e seu Registro Público. 0787.9 Desconsideração da personalidade da Pessoa Jurídica – “Disregard Doctrine” 0797.10 Sociedades Despersonalizadas 0807.10.1 Sociedade de fato 0807.10.2 Sociedade irregular 0817.10.3 Outras entidades despersonalizadas 081a) – Espólio 081

b) - Massa falida 081c) - Herança jacente ou vacante 081d) – Condomínio 082e) - Grupos de consórcio e de convênio médico 0827.11 - Capacidade e Representação da Pessoa Jurídica 0827.12 – Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica 0837.12.1 Conceito 083a) Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 084

b) Responsabilidade Extracontratual Subjetiva 084c) Responsabilidade Objetiva 0857.12.2 - Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Público 0857.12.3 Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Privado 0867.13 - Extinção das Pessoas Jurídicas 0877.13.1 - Modalidades de extinção ou de dissolução 087



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8 – Do Domicílio Civil 0878.1 – Conceito de Domicílio 0898.2 – Domicílio da Pessoa Natural 0898.3 – Domicílio da Pessoa Jurídica 0908.4 – Classificação do Domicílio 0908.5 – Notas Importantes 091

III - DOS BENS (PARTE GERAL, LIVRO II DO CCB.) 0921-Teoria dos Bens e Patrimônio 0921.1 - Bens 0921.2 – Patrimônio 0932- Classificação dos Bens: 0932.1-Bens Corpóreos e Incorpóreos 0932.2 - Dos Bens Considerados Em Si Mesmos. 0942.2.1 - Bens Imóveis 094a) Bem imóvel por sua própria natureza 095

b) Bem imóvel por acessão 095c) Bem imóvel por definição legal 0962.2.2 – Dos Bens Móveis 097a) - Móveis por sua própria natureza 097

b) - Móveis por antecipação 097c) - Móveis por determinação legal 0972.2.3 – Importância da Distinção Entre Bens Móveis e Imóveis 098a) - Efeitos práticos no Direito Civil 098

b) - Efeitos práticos do Direito Comercial 098c) - Efeitos práticos no Direito Tributário 098d) - Efeitos práticos no Direito Penal 0982.2.4 – Dos Bens Fungíveis e Consumíveis 098a) Bens Fungíveis e Não Fungíveis 098

b) - A distinção entre coisa fungível e infungível 099c) Bens Consumíveis e Inconsumíveis 1002.2.5 - Dos Bens Divisíveis 100a) – Divisíveis 100

b) Indivisíveis 1012.2.6 – Dos Bens Singulares e Coletivos 102a) - Bens singulares 102

b) - Bens coletivos 1022.3 – Dos Bens Reciprocamente Considerados 102a) - Bem Principal 102

b) - Bem Acessório 103c) – Pertença 103d) – Frutos, Produtos e Rendimentos 104e ) – Benfeitorias 105f) Exemplos de Princípios jurídicos aplicáveis às benfeitorias 1052.4 - Dos Bens Públicos. 107a) – Classificação dos bens públicos quanto à destinação 107

b) - Bens Públicos de Uso Comum do Povo 108c) - Bens Públicos de Uso Especial 108d) - Bens Públicos Dominicais ou Dominais 1082.4.1 – Classificação dos bens públicos quanto à constituição física 108a) - Bens públicos de domínio hídrico 108

b) - Bens públicos de domínio terrestre 109c) - Afetação e Desafetação dos Bens Públicos 110d) – Inalienabilidade dos Bens Públicos 1102.5 – Das Coisas (Dos Bens) que estão fora do comércio 110



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2.6 – Do Bem de Família. 112IV - DOS FATOS JURÍDICOS (PARTE GERAL, LIVRO III). 1131 – Introdução 1132 – Fatos Jurídicos 1132.1 – Classificação dos Fatos Jurídicos 114a) - Fato Jurídico 114

b) - Ato Jurídico 114c) - Ato Ilícito 1142.2 - Aquisição dos Direitos. 1152.2.1 – Modos de Aquisição dos Direitos 116a) Modos Originários e Derivados 116

b) Modos Onerosos e Gratuitos 116c) Modos a Título Universal e a Título Singular 1163 – Defesa dos Direitos. 1163.1 - Direito Potestativo 1174 - Da Representação 1184.1-Espécies de representantes 1184.2 - Substabelecimento e extinção da Procuração. 1194.3 - Regras Básicas sobre a Representação. 120

5 – Do Negócio Jurídico - (arts. 104 a 184). Dos Atos Jurídicos – (arts. 81 a 158). 1205.1 – Conceitos: 120a) Negócio jurídico 121

b) Ato Jurídico. 1215.2 – Elementos Constitutivos e Pressupostos e Validade do Negócio Jurídico 1225.2.1) - Elementos Constitutivos: 122a) - Elementos Essenciais - “essentialia negotii” 122

b) - Os Elementos Essenciais subdividem-se em: 1225.2.1.1) - Elementos Essenciais Gerais: 1225.2.1.2) Elementos Essenciais Particulares: 1245.2.2 - Elementos Naturais: 1255.2.3 - Elementos Acidentais: 1265.3 – Classificação dos Negócios Jurídicos 126a) - Quanto à direção de vontade: 126

b) - Quanto ao tempo em que devem produzir seus efeitos. 126c ) Quanto às vantagens que podem produzir 127d ) Quanto às formalidades 1275.4 – Representação dos Incapazes 1275.5 – Interpretação dos Negócios Jurídicos (Atos Jurídicos) 1285.6 – Modalidades dos Negócios Jurídicos / Elementos Acidentais 1295.6.1 - Sinopse do Estudo da Condição 130a) Conceito de Condição 130

b) Requisitos das Condições 131c) Espécies de Condições 1315.6.2 – Termo 1325.6.3 – Encargo ou Modo 1326 - Dos Defeitos do Ato Jurídico 1336.1 - Sinopse dos Defeitos do Negócio Jurídico 1336.2 - Estudo dos Defeitos 1336.2.1 – Erro ou Ignorância 1336.2.1.1-Estudo do Erro 134a) Erro Essencial e Acidental 134

b) - Erro Substancial ou Essencial 134c) - Erro Escusável e Erro Obstativo 135d) - Erro de Fato e Erro de Direito 136



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e) - O Falso Motivo 136f) - Transmissão errônea da vontade 1376.2.2 – Dolo 1376.2.2.1 - Tipos de Dolo 137a) Dolus Bonus e Dolus Malus 137

b) Dolo Substancial ou Essencial 137

c) Dolo Acidental – “dolus incidens” 138d ) Dolo por Omissão 138e) Dolo de Terceiro 138f) Dolo do Representante 139g) Dolo de Ambas as Partes 1396.2.3 – Coação 1396.2.3.1 - Tipos de Coação 139a) Absoluta ou “vis absoluta” 139

b ) Relativa ou “vis compulsiva” 1406.2.4 – Simulação 1406.2.5 - Estado de Perigo 1406.2.6 - Lesão 1416.2.7 - Fraude Contra Credores 142

6.3 - Efeitos dos Defeitos dos Negócios Jurídicos 1437 - Invalidade do Negócio Jurídico 1447.1 - Invalidade do negócio jurídico 1447.2 - A Invalidade 1447.3 - A Nulidade 1447.4 – Anulabilidade 1467.5 - Da Confirmação e da Conversão 1477.5.1 – Confirmação 1477.5.2 – Conversão 1487.6 - Ato Inexistente 1487.7 - Efeitos da Nulidade(N) e da Anulabilidade (A) 1487.8 - Da Simulação 1497.8.1 - Simulação Absoluta 149

7.8.2 - Simulação Relativa 1497.9 – Reserva Mental 1508- Atos Ilícitos, Responsabilidade Civil e Abuso de Direito 1518.1 - Ato Ilícito 1528.2 – Responsabilidade Civil: Desenvolvimento e Conceito 1528.3- Elementos da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 1548.4 - Espécies de Responsabilidade Civil 1568.4.1 - Responsabilidade Contratual 1578.4.2 - Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 1578.4.3 - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva 1578.4.4 - Responsabilidade Objetiva 1588.5 - Abuso de Direito 1589 - Prescrição e Decadência 1599.1 - Prescrição e Decadência no Código 1599.2 – Da Prescrição 1609.2.1 Suspensão, Impedimento e Interrupção da Prescrição 1619.3-Direitos Imprescritíveis 1629.4 – Decadência ou Caducidade ou Prazo Extintivo 1639.5 – Principais Diferenças entre Prescrição e Decadência 16310 - Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 16410.1 - Da Forma 16410.2 - Prova 164



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10.3 - Sinopse de Enumeração das Provas 16510.4 - Princípios Básicos da Prova 16610.5 - Prova dos (Atos) Negócios Jurídicos Formais 16610.6 - Prova dos (Atos) Negócios Jurídicos Não Formais 167a) Confissão 167

b) – Documento 168

c ) - Testemunha 169d) - Presunção 170e) - Perícia 171f ) - Meios Mecânicos 171BIBLIOGRAFIA- (Consultada e Recomendada para Estudos) 172Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro 173



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I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL

1 - Noção de Direito

Sem qualquer pretensão doutrinária, de aprofundar esse tema, pois a nossa proposta é a de trazer para os nossos estudantes algumas considerações propedêuticasimportantíssimas para a compreensão desse magnífico ramo do Direito.

Ensina Silvio Rodrigues:

“Os etnólogos têm verificado que qualquer agrupamento humano,por mais rudimentar que seja seu estágio de desenvolvimento, possui, aregular a vida grupal, um conjunto de normas ou regras de conduta social queseus componentes encaram como obrigatórias e que disciplinam ocomportamento dos indivíduos que o compõem.”.1

Esse conjunto de normas é resultante do processo de adaptação da sociedade eresponsável pelo modelo de comportamento social, sendo formado basicamente pelasseguintes regras:

-Regras de Religião - São regras de conduta social com a finalidade de preparar o ser humano para a conquista de uma outra vida, ou seja, de uma vidasupraterrena, ligada a Deus;

-Regras de Moral - São regras de conduta social que visam o aperfeiçoamentointerno do homem;

-Regras de Direito - São regras de conduta social, dotadas de coerção, comvistas à segurança e à justiça.

-Regras de Trato Social - São regras de conduta social que incentivam acortesia, o cavalheirismo e os preceitos de etiqueta.

O Direito é uma elaboração cultural humana, ou seja, parte do processo deadaptação social externo que tem por finalidade atender as necessidades de paz, de ordem e de bem-comum, não corresponde a uma carência do homem, mas sim a uma carência dasociedade, pois o homem só, não possui direitos nem deveres. O Direito é um meio paratornar possível a convivência e o progresso social. As instituições jurídicas são inventos produzidos pela inteligência humana, que sofrem variações no “tempo” e no “espaço”, pois, para ser atuante e atualizador, o Direito deve estar sempre se refazendo em face damobilidade social.

Podemos afirmar que as normas jurídicas são modelos decomportamento social, que fixam limites à liberdade do homem, mediante imposição decondutas, todavia, o Direito não absorve todos os atos das manifestações humanas, pois,não é ele o único responsável pelo sucesso das relações sociais. Dentro do processo temosainda a Moral, a Religião e as Regras de Trato Social.

A pura criação de normas de Direito não garante à sociedade as condições

1 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva,2002,p.3.



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cogentes ao desenvolvimento do processo de interação social, sendo necessário ao Poder Público dotá-las de força coercitiva capaz de sujeitar o infrator de tais normas a uma sanção bem mais severa que as aplicadas para as outras regras do processo de interação, daí aafirmação de que os comandos estabelecidos pelo Direito só ganham eficácia através dacoercibilidade. Essa afirmativa é plenamente reconhecida por Rudolf Von J hering na

celebre frase: “O Direito sem a coação é um fogo que não queima; uma lu z que nãoilumina”.2

Pontes de Miranda ensina que:

“O Direito não é outra coisa que processo de adaptação; Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecer, regras deconduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que aincidência das regras jurídicas possa interessar”. 3

Sendo o Direito resultado direto do processo de adaptação externa eleapresenta, sempre, um duplo sentido: de um lado o ordenamento jurídico e do outro as

necessidades do homem de adaptar o seu comportamento aos novos padrões deconvivência social. É importante notar que, apenas, o Direito Positivo, isto é, aquele que oEstado impõe coercitivamente à coletividade pode ser admitido como um processo deadaptação social, pois o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justiça, não écriação do homem, é sim, a Gênese do Direito, pois é nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem vão buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e aosseus desdobramentos lógicos.

2- Direito e Moral.

A diferenciação entre o Direito e a Moral nem sempre é fácil de estabelecer-se,

sendo um dos equívocos mais comuns entre os leigos e que, por isso mesmo, J hering achamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, “escolho perigoso contra o quaismuitos sistemas já naufragaram”. 4

Tanto Direito quanto a Moral tem uma base ética comum e uma origemidêntica, que é a consciência coletiva da sociedade. Ambos são normas de comportamentoque regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivíduo eda coletividade.

3 - Conceito de Direito

Conceituar Direito não é uma tarefa fácil, divergem os juristas, os filósofos e ossociólogos, dada a enorme quantidade de visões ideológicas que envolvem a Ciência doDireito. Por isso, limitar-nos-emos às duas definições que podem nos dar a noção próximada realidade científica do Direito.

2 Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 86. 3 Cf. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, Tomo I, p.31. 4 Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 33.



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Tratando da questão, ensina o abalizado Washington de Barros Monteiro:“ Pertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, desta

constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste ensejo, fugindointencionalmente às suas complexidades, limitar-nos-emos a uma únicadefinição, talvez a mais singela, mas que, desde logo, por si só, fala ao nossoentendimento. É a de Radbruch: „conjunto das normas gerais e positivas‟, que

regulam a vida social ”.5

Silvio Rodrigues prefere a definição encontrada em Ruggiero

e Maroi: “O direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organizaçãosoberana e imposta coercitivamente pela autoridade pública”. 6

Das duas definições apresentadas poderíamos considerar o Direito como umconjunto de normas que regulam a vida em sociedade, imposta coercitivamente peloEstado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça. (Os maioresvalores do Direito).

4 – Sinopse da Divisão do Direito.

Direito Natural

Divisão do DireitoDireito Objetivo e Direito Subjetivo

Direito PositivoDireito Público e Direito Privado

4.1 - Direito Natural e Direito Positivo:

4.1.1 - Direito Natural é o Direito concebido sob a forma abstrata,correspondendo a uma ordem de justiça, não é criação do homem, pois independe de ato devontade. O Direito Natural pode ser considerado como a Gênese do Direito, por refletir exigências sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve inspirar olegislador, ao editar suas normas, pois é nele que o Estado, a coletividade e o própriohomem vão buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e aos seusdesdobramentos lógicos. “O Direito Natural é revelado pela conjugação da experiência erazão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal,

eterno e imutável”.7

4.1.2 - Direito Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado, nas suasdiversas formas, seja ela escrita ou costumeira, e efetivamente observado em umacomunidade, ou seja, o Direito criado pelo homem como um dos normalizadores do

5 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2000, P. 1. 6 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.6 7 Cf. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 77.



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processo de adaptação social e efetivamente aplicado pelas autoridades de um Estado.

4.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo

4.2.1 - Direito Objetivo é o Direito como regra obrigatória ou como um

conjunto de regras obrigatórias que a todos se dirige e a todos vincula, ou seja, é a norma decomportamento a que o indivíduo deve se submeter (norma de ação ou de conduta). ODireito Objetivo é que designa o Direito enquanto regra “ jus est norma agendi” .

4.2.2 - Direito Subjetiva é a faculdade, derivada do Direito Objetivo, ou seja, o poder reconhecido ao titular do direito de exigir de uma pessoa uma prestação capaz desatisfazer a um interesse legítimo – “jus est facultas agendi”.

4.3 - Direito Público e Direito Privado

A mais antiga divisão do Direito Positivo é representada pela classe do DireitoPúblico e do Direito Privado. Tal distinção é de origem romana e foi criada por Ulpiano:“Hujus studii duas sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaeddam privatum”. (Direito Público era aquele concernente ao estado dosnegócios romanos; o Direito Privado era o que disciplinava os interesses particulares). 8

4.3.1 - Direito Público - o ramo do Direito em que predomina o interesse público, ou seja, o do Estado. Direito organizador do Estado e protetor da ordem e da pazsocial. “Nele, o Estado é parte obrigatória apresentando-se em posição de superioridaderevestida de “Imperium”, como autoridade pública”. 9

Obs: Direito de subordinação , irrenunciável , independente da vontade daspartes e no qual prevalece o interesse geral.

P.Ex: Direito Constitucional Direito Administrativo, Direito Eleitoral, DireitoFinanceiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Processual, etc.

4.3.2 - Direito Privado - o ramo do Direito em que predomina o interesse privado e em que as partes se apresentam em condições de igualdade. Direito dos particulares, dominado pelos princípios da liberdade e da igualdade.

Obs: Direito de Coordenação, Renunciável, de Interesse Particular erelevante a Vontade das partes.

P.Ex: Direito Civil, Direito Comercial, etc.

Obs. Importante:Modernamente os trialistas sustentam a existência de um “tertium genus”, 10

denominado Direito Misto, ou seja, ramo do Direito em que sem haver predominância, háconfusão de interesse público ou social com o interesse privado.

8 Cf. Digesto, I, 1, 1, 2. Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva ,2002,p.14. 9 Cf. Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 14 10 Cf. Paul Roubier. Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 93.



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P.Ex: Direito Marítimo, Direito Aeronáutico, Direito do Trabalho, DireitoSindical, Direito Profissional, etc.

5 – A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro (Pela lei Nº. 12.376/2010 o nome mudou para “Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro”). A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro é o complexo de disposições

preliminares que antecedem ao Código Civil, formando um conjunto de normas que regema aplicação, a interpretação, a vigência, a eficácia e as dimensões espacio-temporais detoda a legislação brasileira. A LICC é uma lex legum (norma sobre norma) ou um jus supra jura (Direito sobre Direito), ou seja, um Superdireito, responsável pela coordenação detodo o ordenamento jurídico brasileiro.

Mais técnico seria que a LICC fosse denominada por Lei de Introdução às Leis, pois, na verdade, ela não é parte integrante do Código Civil e não rege relaçõessociais, constituindo-se, na realidade, em uma norma máxima de hermenêutica quedisciplina a aplicação de todas as normas de Direito Público e de Direito Privado do nossoordenamento. É importante, também, assinalarmos as projeções da Lei de Introdução nassituações conflitivas com outros ordenamentos, notadamente, na seara do DireitoInternacional Privado.

Vale destacar que a LICC é um verdadeiro “Estatuto de Direito Internacional Privado” , instituído pelo Decreto-Lei nº 4.657/42, que revogou a antiga Lei de Introduçãoao Código Civil de 1916, substituindo-a em todo o seu conteúdo, uma vez que modificouvários princípios inspiradores dos legisladores de 1916.

Ensina Cristiano Chaves:“As principais funções da LIGC são: a) determinar o início da

obrigatoriedade das leis (art.I º); b) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas

(arts.1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstraía da obrigatoriedadeLinadmi-tindo aignorância da lei vigente (art. 3º); d) traçar os mecanismos de integração da norma legal, paraa hipótese de lacuna na norma (art. 4º); e) delimitar os critérios de hermenêutica, deinterpretação da lei (art. 5º); f) regulamentar o direito intertemporal (art. 6º); g) regulamentaro direito internacional privado no Brasil (arts. 7º a 17), abarcando normas relacionadas àpessoa e à família (arts. 7º e 11), aos bens (art. 8º), às obrigações (art. 9º), à sucessão (art.10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridosem país estrangeiro (art. 13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução dasentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15), à proibição do retorno (art. 16), aos limitesda aplicação da lei e atos judiciais de outro país no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civispraticados por autoridades consulares brasileiras no estrangeiro (arts. 18 e 19).

Trata-se, nessa linha de entendimento, de lei geral que serve para orientar, servir

como norte, à edição e efetiva aplicação da norma jurídica em nosso país”.11

11 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 48



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6 - Fontes do Direito

6.1 – Conceito de Fontes - O termo Fonte é uma metáfora tradicionalmenteusada na Ciência do Direito e pode ser entendida como o lugar ou a forma que dá origem aoDireito, ou seja, “a forma que o pré - jurídico toma no momento em que se torna jurídico”.

6.2 – Divisão das Fontes:

a) Fontes Materiais – são os “fatores sociais” , ou seja, o complexo de fatoreseconômicos, políticos, religiosos, morais, técnicos, históricos, geográficos e ideais(ideologia – direciona o Direito) que influem na elaboração e aplicação do Direito.

b) Fontes Formais – são os meios ou as formas pelos quais o Direito Positivo semanifesta na Sociedade, ou então, “os meios pelos quais o direito positivo pode ser conhecido”.

c) Principais Fontes Formais: legislação, costumes, jurisprudência, doutrina, os

princípios gerais do Direito, analogia, eqüidade, convenções coletivas do trabalho, decisõesnormativas da Justiça do Trabalho, convenções internacionais, costumes internacional,Direito Comparado, atos-regras etc.

O art. 4º da LICC permite fixar as fontes do Direito em: Imediatas, tambémditas diretas e mediatas ou secundárias.

A lei é a regra geral, sendo ela omissa, aplicar-se-ão o costume, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais do Direito, a analogia e equidade, que são asfontes mediatas ou secundárias.

6.2.1 - Costume.Costume é o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como

juridicamente obrigatório. Ele provém de uma prática reiterada e uniforme de certo procedimento, a qual vai gerar no espírito da sociedade a persuasão de sua necessidade e desua obrigatoriedade.

O costume no Direito antigo desfrutava de larga projeção, devido à escassafunção legislativa e ao número limitado de leis escritas. No Direito moderno, ele foi perdendo sua importância, mas continua a brotar da consciência jurídica popular, comoinicial manifestação do Direito.

Com relação à lei, o costume pode apresentar-se numa das seguintes categorias:“praeter legem” – completa a lei (de cunho supletivo, só intervém na ausência ou omissãoda lei); “secundum legem” - se conforma à lei (preceito não contido na norma éreconhecido e admitido com eficácia obrigatória); “contra legem” – se contrapõe à lei

(surge como norma contrária à lei).Conforme se vê no próprio art. 4º do LICC, o Juiz só deve recorrer ao costumena hipótese de omissão da lei. “O que vale dizer que o legislador, admitindo o costumepraeter legem, repeliu a idéia do costume revogador da lei contra legem”.

Em nosso Direito Civil, é exígua a atuação de costumes. Já no DireitoComercial, ele abre ensejo às mais amplas aplicações e as suas validades são provadas por certidões da Junta Comercial.



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6.2.2 - J urisprudênciaJurisprudência (do Latim: iuris prudentia) é um termo jurídico que significa

conjunto das decisões e interpretações das leis, ou seja, é o conjunto uniforme e constantede decisões judiciais superiores, ou seja, de soluções dadas pelas decisões dos Tribunaissobre determinadas matérias. Assim, "jurisprudência" pode se referir à "lei baseada em

casos", ou às decisões legais que se desenvolveram e que acompanham estatutos naaplicação de leis em situações de fato.“Em razão das recentes reformas legislativas, em especial no que tange aos

procedimentos realizados nos tribunais e em consequência da nova mentalidade deoferecimento de serviços eficientes a população, adotou-se no Brasil uma maior vinculaçãodos juízes às decisões de órgãos jurisdicionais - tribunais - superiores. Como podemosobservar com a criação de súmulas vinculantes - art.103 – A da Constituição ( são as jurisprudências que, quando votadas pelo Supremo Tribunal Federal, adquirem força delei), bem como do procedimento de repercussão geral. Assumindo assim, o direito brasileiro, características que antigamente referenciavam apenas os países da CommonLaw”.12

6.2.3 - AnalogiaAnalogia é o processo de aplicação de um princípio jurídico estatuído para

determinado caso a outro que, apesar de não ser igual, é semelhante ao previsto pelolegislador.

Obs:- Paradigma - hipótese prevista pelo legislador .- Princípio Lógico - “ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet”

(onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal). 13

- Modalidade de Analogia - existem duas modalidades de analogia: a legal(analogia legis) tirada da própria lei, quando a norma é extraída de outra disposiçãolegislativa ou de um complexo de disposições legislativas; a jurídica (analogia juris) éextraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico.

Requisitos para a aplicação da analogiaWashington de Barros Monteiro em seu Curso de Direito Civil14 ensina que,

para aplicar-se a analogia, é necessária a concorrência dos três seguintes requisitos:“1º) é preciso que o fato considerado não tenha sido especificamente

objetivado pelo legislador;2º) este, no entanto, regula situação que apresenta ponto de contato, relação

de coincidência ou algo idêntico ou semelhante;3º ) “finalmente, requer -se esse ponto comum às suas situações (a prevista e

a não prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantação da regraconcernente à situação considerada pelo julgador”.

Limitações à analogia:

12 "http://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia"13 Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.189.14 Washington de Barro s Monteiro - Curso de Direito Civil,, Parte Geral, São Paulo,1999, p. 40.



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Nas leis penais - só quando beneficia a defesa (não cabendo analogia, principalmente, na tipificação do crime e no quantumda pena);

Nas leis excepcionais - os casos não previstos pelas normas de exceção sãodisciplinados pelas normas de caráter geral;

Nas leis fiscais – o emprego da analogia, segundo o CTN, não poderá resultar

na exigência de tributo não previsto em lei, pois violaria o princípio da legalidade tributária(“nulhum tributum sine previa lege” – nenhum tributo sem prévia lei).

6.2.4 - Princípios Gerais do Direito Não há nada mais tormentoso para o intérprete do que saber o que o legislador,

não especificando, quis dizer com Princípios Gerais do Direito. Pois para uns, são elesconstituídos pelo Direito Comum do Século Passado, para outros, é o Direito Romano Puro,ou ainda o Direito Natural, a equidade etc.

Clóvis Beviláqua 15 afirmava que eles são os “elementos fundamentais dacultura jurídica humana em nossos dias”. Acreditamos que os Princípios Gerais do Direitosão formados pelo “conjunto da essência jurídica concordante que se encontra nosordenamentos jurídicos e servem de fundamentos aos legisladores”.

Mans Puigarnau 16 , com o objetivo de clarear o entendimento da expressão,submeteu-a a interpretação semântica, destacando como notas dominantes a principialidade, a generalidade e a juridicidade:

Princípios - idéia de fundamento, origem, começo, razão, condição e causa;Gerais - a idéia de distinção entre o gênero e a espécie e, a posição entre

pluralidade e a singularidade;Direito - caráter de juridicidade, a que está conforme a reta; o que dá a cada um

a que lhe pertence.Dentre outros, podemos mencionar como Princípios Gerais do Direito, a

J ustiça , a Equidade, a Liberdade , a Responsabilidade , a Igualdade , a Resistência àOpressão e, mais positivamente, os seguintes princípios:

-“ninguém pode transferir mais direitos do que tem”; -“ninguém deve ser condenado sem ser ouvido”; -“ninguém pode invocar a própria malícia”; -“quem exercita o próprio direito não prejudica a ninguém” ;-“pacta sunt servanda” (as partes devem se submeter rigorosamente às

cláusulas dos contratos celebrados);-“quad initia vitiosum est non palest tractu temporis convalescere” (o que é

vicioso (nulo) de princípio não pode se convalidar com o transcorrer do tempo - a nulidadenão prescreve).

6.2.5 - DoutrinaO termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princípios que servem de

base a um sistema religioso, político, filosófico ou científico. Em Direito, podemosentendê-la como os ensinamentos e descrições explicativas do Direito posto, elaboradas pelos mestres e pelos juristas especializados.

15 Clovis Beviláqua , Apud, Washington de Barros Monteiro- Curso de Direito Civil,, Parte Geral, SãoPaulo,1999, p. 43.16 Mans Puigarnau, Apud, Paulo Nader- Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 195.



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Conceito: é o “estudo de caráter científico que os juristas r ealizam a respeito doDireito, seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização,seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exataaplicação”. C.G.Máynez;

Ensina Ferrara sobre a autoridade científica do doutrinador:

17

"O jurisconsulto necessita de um poder de concepção e de abstração,da faculdade de transformar o concreto em abstrato, do golpe de vista seguro eda percepção nítida dos princípios de direito a aplicar, numa palavra, da arte jurídica. A mais disto deve ter o senso jurídico, que é como o ouvido musicalpara o músico, ou seja, uma pronta intuição espontânea que o guia para asolução justa."

6.2.6 - Equidade (justiça particular ou justiça de caso concreto).

Aristóteles vê a equidade como “o meio de corrigir a lei”, aplicando-a com justiça; já Maggiore a entende como situada em zona limítrofe entre a Moral e o Direito,como o processo capaz de retornar o Direito e Windscheid afirma que ela é a adaptação doDireito ao fato.

Através da equidade, o Juiz suaviza o rigor da norma abstrata, tendo em vista ascircunstâncias peculiares do caso concreto, ou seja, o julgador tempera a severidade da lei.

Contudo, o Juiz só pode se socorrer da equidade quando a lei expressamenteautorizar. Não pode o julgador “motu proprio” (por iniciativa própria, espontaneamente) servir-se da inspiração social da equidade. Todavia, a equidade está ínsita nos arts. 4º e 5ºda LICC e, segundo Agostinho Alvim 18, divide-se em: Eqüidade Legal - que é a contidano texto da norma, que prevê várias possibilidades de soluções.

Ex: art. 1.584 do CC/2002.

“Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre

as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhorescondições para exercê-la”.

Eqüidade J udicial é aquela em que o legislador, explícita ou implicitamente,incumbe ao magistrado a decisão por eqüidade do caso concreto.

Ex: “o Juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. (art. 127Cód. Proc. Civil)

7 - Interpretação do Direito (Exegese Jurídica)

A Interpretação das Normas é tratada pela “Hermenêutica Jurídica”, teoriacientífica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis paradeterminar o sentido e o alcance das expressões do Direito. “A Hermenêutica abrange ainterpretação e a integração e, quiçá, a própria aplicação, que é a finalidade última de toda

17Francesco Ferrar a, Int erpr etação e A plicação da s Lei s, 2" ed., Arrnénio Amado, Editor, Sucessor ,

Coimbra, 1963, p. 182. 18 Agostinho Alvim, Apud, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º vol. São Paulo: Saraiva,2003, p. 81.



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interpretação e integração”. A necessidade de interpretação surge a todo o momento no mundo jurídico,

pois, muitas vezes, o texto legal é ambíguo e não fixa o verdadeiro significado que olegislador quis estatuir.

Ensina Savigny 19 que a interpretação é a reconstituição do pensamento contido

na Lei. Interpretar a Lei será, pois, reconstruir a “mens legis”, seja para entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhes as lacunas.

(art. 5º da LICC - conteúdo: dos critérios de hermenêutica jurídica)

“Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e àsexigências do bem comum”.

a) Fins sociais e Bem Comum são expressões metafísicas e de difícilcompreensão. Todavia, acreditamos que o legislador, ao usar a expressão fins sociais, estava se referindo às resultantes mestras do ordenamento político, visando o bem-estar, a prosperidade dos indivíduos e da sociedade, bem como a atualização do entendimento da

lei, dando-lhe uma interpretação que atenda ao momento histórico da sociedade.

Quanto ao bem comum, sabemos que é o conjunto de condições concretas, que permitem a todos os homens um nível de vida a altura da dignidade de pessoa humana. É o bem comum que impele os homens para o ideal de justiça, aumentando-lhe a felicidade econtribuindo para o seu aprimoramento.

7.1 - Métodos de Interpretação:

7.1.1 - Método da Escola de Exegese ou Método Tradicional - considera anorma legislativa como Dogma devendo o intérprete limitar-se a pesquisar a “vontade do

legislador” (Code Napoléon);

7.1.2 - Método Histórico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito - suagrande característica consiste em dar Vida aos Códigos, levando em conta às tradições, osistema vigente como um todo, os seus princípios e as exigências do momento de suaaplicação (interação entre o Direito Positivo e a Realidade Social). A J urisprudência é agrande ferramenta deste método;

7.1.3 - Método da Escola do Direito Livre - sacrifica a certeza e a segurança doDireito, determinadas pela codificação em benefício da Justiça. A tarefa do juiz é a dedescobrir o Direito na Realidade Social e não nos Códigos. Entre nós, seguindo esse

método, encontramos os juristas ligados a Escola do Direito Alternativo.

OBS: 1º Método (Tradicional) - sacrifica a J ustiça em benefício daSegurança, mantendo vivo um direito morto;

2º Método (Histórico Evolutivo) - não impede as transformações jurídicas, nem coloca o intérprete contra os códigos. É mais compatível com o equilíbrio da

19 Savigny , Apud, Washington de B. Monteiro, op. Cit. p. 35.



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Segurança com a J ustiça;3º Método (Direito Livre) - sacrifica a Segurança em benefício da

J ustiça. 7.1.4- Fases, Momentos ou Processos da Interpretação:

a) Interpretação Gramatical ou Literal (Filológica) - parte da norma, baseando o significado das palavras empregadas pelo legislador, não isoladamente, mas emconexão lógica e sintática com as demais. Ela dá prevalência ao sentido técnico dasmesmas, sobre o usual. É a que estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua letra,ou seja, realiza a interpretação por meio da literalidade do dispositivo normativo em facedas regras gramaticais vigentes;

b) Interpretação Lógica ou Racional - é a que se baseia na investigação do“ratio legis” (razão, fato gerador do Direito), buscando o sentido e o alcance da lei,aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas deempréstimo da Lógica Formal (Silogística), ou seja, é a investigação do fim ou da razão dalei para fixar-lhe a seu real sentido.

No processo racional, encontramos:a “mens legislatori” (a mensagem ou o espírito do legislador);a “mens legis” (o espírito da lei);a “ occasio legis”(tempo em que foi elaborada a lei);o argumento a “contrario sensu” (o significado da norma por exclusão);o argumento a “fortiori ”(quem pode mais pode menos).

c) Interpretação Sistemática ou Orgânica - é a que considera o caráter estrutural do Direito, não interpretando isoladamente as normas, mas sim, adaptando osentido da norma ou espírito do sistema.

d) Interpretação Histórica - é a interpretação fundada em documentoshistóricos do Direito (projetos de lei, debates do Legislativo, pareceres, emendas etc) -(não tem força vinculativa para fixar o sentido real da “mens legis”);

e) Interpretação Sociológica ou Teleológica - É a investigação dos motivos provocadores da lei e de seus efeitos sociais, e conferir se ele atende às necessidadeseconômicas, políticas e sociais da exegese (vê o sistema jurídico como um subsistema do sistema social, e não como um sistema autônomo).

7.1.5 - Resultado Final da Interpretação:

a) Interpretação Declarativa - é aquela em que a fórmula legal corresponde à“ratio legis”, ou seja, o resultado final da exegese do texto corresponde ao sentidoinicialmente evidente (“verba legis” = “mens legis”);

b) Interpretação Corretiva - é a que corrige o sentido inicial da norma, ou seja,é aquela que corrige, amplia, restringe ou modifica o sentido da norma estabelecidainicialmente. Ela pode ser : Interpretação Extensiva - empregada quando o legislador tenhadito menos do que queria “minus dixit quam voluit” – (disse menos do que intencionara).



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Ela amplia a incompleta fórmula legislativa (“verba legis” < “mens legis”); InterpretaçãoRestritiva - empregada quando o legislador tenha dito mais do que queria “plus dixti quamvoluit” (disse mais do que pretendia), ou seja, é aquela que restringe a fórmula amplademais da lei (“verba legis” > “mens legis”)

7.1.6 - Interpretação em Função da Fonte:a) Interpretação Autêntica - é a estabelecida pelo próprio legislador através de

uma nova norma, tendo por objeto a norma anterior obscura (provoca a retroatividade dalei que foi interpretada);

b) Interpretação J urisprudencial / J udicial (Direito vivo) - é a estabelecida pelas decisões judiciais, pelas sentenças e acórdãos dos tribunais;

c) Interpretação Doutrinal - é a estabelecida pelos juristas, em suas obras, como espírito científico;

d) Interpretação Administrativa - é a estabelecida pelos órgãos daAdministração Pública através de despachos, decisões, circulares, portarias etc. Destainterpretação nasce a chamada J urisprudência Administrativa, de pouco valor para o Poder Judiciário, mas extremamente importante para o Administrador Público.

8 - Lacuna em Direito:

(art.4º da LICC - conteúdo: dos mecanismos de integração das normas,quando houver lacunas).

“Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, oscostumes e os princípios gerais de Direito”.

8.1 - Lacuna em Direito - a lacuna em Direito ocorre quando o Direito ou a leinão oferece solução jurídica para o caso “sub judice”;

8.2 - Lacuna da Lei – se caracteriza quando a lei é completamente omissa emrelação ao caso, ou ainda, quando a lei, anormalmente, apresenta duas disposiçõescontraditórias, uma anulando a outra (Lacuna Formal);

8.3 - Lacuna do Direito – se caracteriza quando o Direito é omisso em relaçãoao caso (Lacuna Material).

8.4 - Métodos de Integração – a integração é um processo de preenchimento delacunas existentes no Direito ou na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízo de valor:

a) - Método de Auto-Integração – opera-se pelo aproveitamento de elementosdo próprio ordenamento, ou seja, pelos próprios princípios do Direito (nega a existência delacuna e sustenta ser completo o sistema jurídico);



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b) - Método de Hetero-I ntegração – opera-se com a aplicação de elementosestranhos ao sistema jurídico (equidade, natureza das coisas, justiça etc).

Portanto, no silêncio da lei, deve o julgador, a ordem mencionada no art. 4º daLICC, lançar mão do processo de auto-integração ou de expansão do ordenamento

jurídico, através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito, para nãodeixar sem solução o caso por ele considerado.

9 - Vigência da Lei

Vigência da Lei – a lei passa a existir com a promulgação, mais a suaobrigatoriedade não se inicia no dia de sua publicação, salvo se ela assim o determinar. Oinício da vigência é competência arbitrária do legislador, que estabelecerá, segundo ointeresse público e a importância da norma, a data exata de sua publicação. O intervaloentre a data de publicação e a entrada da lei em vigor chama-se “vacatio legis” (intervaloisócrono ou simultâneo de 45 dias após a publicação, no Território Brasileiro, e três (3)meses no estrangeiro ) Art.1 .º da LICC.

Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Pela lei Nº. 12.376/ 2010 o nome mudou para “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”).

Art. 1º - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45(quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.§ 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade de lei brasileira, quandoadmitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada.§ 2º A vigência das leis, que os governos estaduais elaborem por autorizaçãodo Governo Federal, depende da aprovação deste e começará no prazo que alegislação estadual fixar.

§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,destinada à correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriorescomeçará a correr da nova publicação.§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

9.1 - Revogação da Lei Na maioria das vezes, a lei não contém termo fixo de duração (vigência

temporária), sendo feita para vigir por tempo indeterminado, e só perde sua eficácia seoutra lei posterior a modificar ou revogar.

Ensina Silvio Rodrigues que dessa regra decorre corolário importante. É que alei só se revoga por outra lei (hierarquia das normas). Não pode, por conseguinte, umDecreto, ou uma Portaria Ministerial, revogar uma lei.

(art. 2º da LICC - conteúdo: do tempo de obrigatoriedade da lei)

Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outraa modifique ou revogue.§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria deque tratava a lei anterior.



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§ 2º - A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das jáexistentes, não revoga nem modifica a lei anterior.§3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter alei revogadora perdido a vigência.

9.1.1 - Tipos e Modos de Revogação

Tipos de revogação:a) Ab-rogação - Supressão total de uma lei anterior por uma posterior; b) Derrogação - Supressão parcial de uma lei anterior por uma posterior, que

derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatível com ela.

Modos de revogação:a) Expresso - Ocorre quando a lei nova determina especificamente a ab-

rogação ou a derrogação da lei anterior;Ex.: Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei nº 1.164, de 1º de abril de 1971.“A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare...” (Art. 2 º § 1º primeira

parte, da LICC).

b) Tácito (implícito ) - Revogação tácita é a que ocorre quando o preceito danova lei, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta incompatível; b)quando regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

..., quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratavaa lei anterior (art. 2º, § 1º, última parte, do LICC).

OBS: a) É princípio de hermenêutica jurídica que a lei posterior revoga aanterior (“lex posterior derogat priorem”) e, também, que a lei geral não revoga a lei decaráter especial;

b) quando uma lei revogadora perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada, Não recupera a sua validade;

“Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência” (Art. 2º § 3º do LICC).O fenômeno de retorno à vigência de uma lei revogada, tecnicamente, é

designado por Repristinação, é condenado do ponto de vista doutrinário e por nossosistema jurídico;

c) a Constituição nova revoga totalmente a antiga.

9.2 – Obrigatoriedade da Lei – A lei, ao entrar em vigor, é obrigatória paratodos os seus destinatários, não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso “sub judice”, ou seja, publicada a lei, transcorrida a “vacatio legis”, deve ser a lei aplicada mesmo aoscasos em que for arguida sua ignorância. Portanto, depois da publicação ou decorrida a“vacatio legis”, a lei torna-se obrigatória, não podendo ser alegada a sua ignorância.

(art. 3º da LICC - conteúdo: da garantia da eficácia global da ordem jurídica, não admitindoa ignorância da lei vigente, que a comprometeria)

Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.



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9.3 - Do Conhecimento da Lei

Publicada a lei e transcorrido o período de “vacatio legis”, ela vincula a todos,ou seja, prende a todos, ninguém pode fugir de cumpri-la, ainda que ignorando suaexistência. O legislador presume, de maneira irrefragável que todas as pessoas conhecem a

lei. Este preceito que provém do Direito Romano - “memo jus ignorare censetur” -é uma imposição de ordem jurídica para garantir a vida em sociedade.

10 - Conflitos de leis no Espaço

10.1 - Eficácia e Conflito de leis no Espaço – ocorre nos casos em que podeser aplicado o Direito Nacional ou o estrangeiro (por serem as partes estrangeiras, ou por ser só uma delas – ato celebrado no estrangeiro ou por se encontrar o bem no estrangeiro).

Na aplicação à Lei (Direito ), em regra, aplicável é o Direito nacional, ou seja, odo país do juiz, em virtude do “princípio de territorialidade das leis”.

Obs.: Este tipo de conflito é dirimido pelo Direito Internacional Privado.(ART. 7º a 17 da LICC - Conteúdo do Direito Internacional Privado Brasileiro)

10.2 - Princípios Básicos do Direito Internacional Privado:

a) Princípio da Territorialidade – segundo o qual o Direito de um país somenteé aplicável dentro das suas fronteiras.

b) Princípio da Extraterritorialidade(Personalidade das Leis) – fundado sobrea nacionalidade da pessoa. “Segundo esse princípio, o indivíduo é regido, mesmo se estiver no estrangeiro, pela sua lei nacional”.

10.3 - Princípios Básicos (Modernos) do Direito Internacional PrivadoPartindo do pressuposto que o princípio da territorialidade e os da personalidade das leis não podia ser admitido em sua forma absoluta é que modernamente foram criadas as seguintesteorias:

a) Teoria do Domicílio – formulada por Savigny, estabelece que os chamadosdireitos pessoais sejam rígidos pelo princípio da sede da relação jurídica, ou seja, pela leido país em que a pessoa é domiciliada;

b) Teoria da Nacionalidade ou Princípio da Nacionalidade – Este princípio,

em oposição ao anterior, foi criado por Mancini , fundador da Escola Italiana de DireitoInternacional Privado, segundo a qual a lei aplicável a uma pessoa é a de seu país deorigem.

Obs.: 1ª - O princípio da sede da relação jurídica, ou seja, da Teoria doDomicílio está ligado ao “ jus soli” (o direito de cidadania por haver nascido naqueleterritório), enquanto que o da Nacionalidade liga-se ao “ jus saguinis” (direito decidadania por pertencer ao sangue);



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2ª - Princípios acrescentados pela doutrina: “locus regit actum” (o lugarem que o fato ocorreu determina a lei que o rege); “lex rei sitae” (o lugar em que a coisase encontra determina a lei a ela aplicável);

3ª - Os princípios acima e as regras deles resultantes são aplicados nos

conflitos de Direito Privado. No Direito Público, prevalece o Princípio da Territorialidade;4ª - Segundo a maioria das legislações, a lei estrangeira será sempre

inaplicável quando for contrária à Ordem Pública e aos Bons Costumes;

5ª- O estudo dessa matéria requer, entre outros documentos, a consulta ao Código de Bustamante, Convenção Interamericana sobre o Tráfico Internacional deMenores, Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria deAdoção Internacional, além da Convenção Interamericana sobre Conflito de Leis emMatéria de Adoção de Menores,etc.

6ª - em resumo, podemos afirmar que o Direito de Família e o EstatutoPessoal tenham como critério o fundado na “lex domicilii” (lei do domicílio); o casamentose sujeita “lex loci celebrationis” (lei do lugar da celebração), no tocante a celebração e a“lex domicilii” quanto à capacidade matrimonial.

11 – As Fontes dos Códigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002.

De modo genérico, podemos dizer que quanto ao conteúdo o nosso DireitoPrivado e em especial o nosso Direito Civil, através do Direito Português, sofreu ainfluência do Direito Romano, do Direito Canônico, do Direito Germânico, da Moral Cristãe do Capitalismo.

A fonte primordial de nosso Direito Civil é o Direito Romano. Embora osnossos juristas tenham colhido grandes números de suas soluções nas Ordenações doReino, na legislação portuguesa e brasileira anterior à publicação do CCB, no Código Napoleônico de 1804 e no Código Alemão de 1896 (BGB), “sua verdadeira fonte e alegislação J ustinianéia, fonte principal, também, destes monumentos legislativos citados, pois bem sabemos, que o Código Civil Francês e Código Civil Alemão, não são senão aacomodação escrita do direito Romano à civilização moderna”. 20

Não podemos deixar de reconhecer que a mais influente fonte do nosso DireitoCivil foi o Direito Português e principalmente as Ordenações de Reino.

11.1 – Ordenações do Reino e Leis Extravagantes.

A Ordem Jurídica Portuguesa encontrava-se nas Ordenações do Reino, que,resumidamente, compreenderam:

a) - Ordenações Afonsinas (1446 – 1514), aparecidas no séc. XV, no reinadode Afonso V, resultado do esforço do lendário jurista J oão das Regras que desejou libertar

20 Cf. René David, Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.10



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Portugal dos últimos vínculos com a Espanha. Compunham-se de cinco livros, versandosobre as seguintes matérias:

Livro I – Organização Judiciária e Competência;Livro II – Direito dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros;Livro III – Processo Civil;

Livro IV – Direito Civil e Direito Comercial;Livro V – Processo Penal e Direito Penal.

b) - Ordenações Manuelinas – (1514 – 1603) – Compilação determinada pelaexistência de vultoso número de leis e atos modificadores das Ordenações Afonsinas.Foram feitas e promulgadas no reinado de D. Manoel I o Venturoso, e contêm as mesmasmatérias das Ordenações anteriores. No reinado de D. Sebastião essas Ordenações sofreramgrandes modificações nos livros de Direito Civil e Processo Civil, atendendo as Resoluçõesdo Concílio de Trento e ao Direito Canônico. Devem-se essas modificações a Duarte NunesLeão, ficando elas conhecidas, na história, como Código Sebastiânico ou Código de D.Duarte(1569);

c) - Ordenações Filipinas (1603 – 1916) – Com a morte de D. Sebastião naBatalha de Alcácer-Quebir, em 4 de agosto de 1578, o rei da Espanha, Filipe II, neto de D.Manuel I, após vários entreveros unificou em 1581 os dois reinos, dando início ao DomínioEspanhol que vai de 1581 até 1640. Nesse período passaram a vigorar no Brasil asOrdenações Filipinas ou Código Filipino, que, também, era composto de cinco livrosregulando as mesmas matérias das Ordenações anteriores. Essas Ordenações foramrevalidadas, após o Domínio Espanhol, em 1643 por D. João IV e, no que diz respeito aoDireito Civil, vigoraram, no Brasil, até 1º de janeiro de 1917, quando entrou em vigência oCódigo Civil Brasileiro de 1916.

É importante esclarecer que as Ordenações do Reino não eram códigos nosentido atual, mas compilações de leis, atos e costumes, ao lado das quais, funcionam comofontes subsidiárias, o Direito Consuetudinário, o Direito Romano e o Direito Foralício(cartas forais, com as quais o rei concedia terras).

11.2 - Leis Extravagantes:

Como as Ordenações não atendiam as necessidades de desenvolvimento doReino e das Colônias, várias leis extravagantes foram promulgadas das quais podemosdestacar: Leis sobre Câmbio Marítimo (1609); Leis sobre Letras de Câmbio (1672); Leisobre Seguros (1684) e, principalmente, a Lei da Boa Razão (1769), que era uma norma dehermenêutica, ou seja, uma lex legum (norma sobre norma) que estabelecia regras parainterpretação das leis e mandava aplicar, no caso de lacuna, o Direito Romano, desde quecompatível com a “boa razão” .

11.3 – Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916.

Com a nossa Independência, a primeira Constituição utilizando-se do institutoda recepção, mandou aplicar no Brasil, como nosso Direito Positivo, as OrdenaçõesFilipinas até a elaboração de um código Civil e determinou em seu art. 179, nº XVIII, que



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se organizasse, quanto antes, um Código Civil e um Código Criminal, fundados na justiça ena equidade.

As tentativas foram muitas, mas a demora foi mais longa do que o esperado. Defato, em que pese termos editados o Código Criminal em 1830 e o Código Comercial em1850 a nossa codificação civil virou uma verdadeira “via crucis” e um complicado cipoal,

levando o Barão de Penedo em 1845 afirmar no Instituto da Ordem dos Advogados que a“situação em que se encontrava o nosso país, ainda regido pelas Ordenações e leisposteriores estabelecidas em Portugal, por leis denominadas extravagantes promulgadasno Brasil, após a Independência, formando um emaranhado indigesto e obscuro”.21

Mas, o primeiro passo, partindo da autoridade pública, só se efetivou em 1855quando o insigne jurista baiano Mario Augusto Teixeira de Freitas, preparou aConsolidação das Leis Civis, monumental trabalho de compilação e sistematização quedepois de aprovado pelo Governo Imperial, passou a resolver boa parte das dificuldades donosso Direito Civil. Em 1858, o Ministro da Justiças, Nabuco de Araújo, pelo Decreto Nº2.318/58 resolveu confiar a Augusto Teixeira de Freitas 22 o encargo de preparar um projeto de Código Civil.

Este, quase um lustro depois ofereceu seu projeto que ele mesmo denominou deEsboço, contendo 1.702 artigos, que mesmo não adotado no Brasil, constituiu um colossolegislativo e fonte de inspiração de vários Códigos das Américas, principalmente o CódigoCivil Argentino, como confessou com honestidade o jurista argentino Vélez Sarsfield .

Ainda no Império um jurisconsulto mineiro J oaquim Felício dos Santos, posteriormente senador no Primeiro Congresso da República, apresentou em 1881, seus“Apontamentos para o projeto do Código Civil Brasileiro”, que foi submetido a umacomissão, que acabou opinando contrariamente.

No início da República, por decreto de 1890, o Ministro da Justiça CamposSalles, incumbia o jurista Coelho Rodrigues, antigo professor da Faculdade de Recife de preparar um projeto, que como os demais não foram convertidos em lei.

Campos Salles, já Presidente da República, designou seu antigo colega deCongregação da Faculdade de Direito de Recife, Clóvis Beviláqua, professor de DireitoComparado, para elaborar um novo projeto, aproveitando tanto quanto possível o de CoelhoRodrigues. No mesmo ano de 1899 o eminente jurisconsulto apresentou o seu projeto, oqual, depois de 15 anos de debates, se converteu na Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916. -O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO -, promulgado de 1º de janeiro de 1916, entrou emvigor em 1º de janeiro de 1917. De fato, merecem registro as emendas de Ruy Barbosa e odebate intelectual que ele travou com Carneiro Ribeiro. A respeito ensina Sílvio Venosa:

21 Cf. Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto, 2000, p. 9.22 Augusto Teixeira de Freitas, o J urisconsulto das Américas, o Maior Codificador Brasileiro, filho doBarão de Itaparica, foi o mais importante jurista brasileiro do séc. XIX. Nasceu na cidade de Cachoeiro

província da Bahia a 19 de agosto de 1816 e faleceu no Rio de Janeiro a 12 de dezembro de 1883. Formadoem Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Olinda. Aos 29 anos já era um jurista deinvejado renome. A Consolidaçãoe o Esboço, pelo seu método e doutrina, foram suficientes para apontá-losao mundo como uma nona vertente do Direito, contrapondo-se ao Código de Napoleão, influenciou osCódigos Sul-Americanos, Europeus e Asiáticos. Teixeira de Freitas passou a brilhar entre os mais notáveis

juristas da época, colocando-se ao lado de Andrés Bello e Josef Story, como um dos três maiores juristas dasAméricas.



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“Numerosas for am as reuniões para críticas e emendas até ser encaminhado àCâmara dos Deputados, onde a chamada „Comissão dos 21‟ redige oitovolumes de atas. Em 1902, a câmara aprova o Projeto e remete ao Senado.Ruy Barbosa é o Relator da comissão e redige em três dias o seu parecer, quese prende mais ao ponto de vista da forma que de fundo. Seguiu-se energéticadiscussão sobre a matéria, ficando famosa a Réplica de Ruy, na porfia comCarneiro Ribeiro, que redige a erudita Tréplica. Carneiro Ribeiro tinha sidoantigo professor de Ruy Barbosa no Liceu Baiano”.23

A respeito do Código Civil de 1916, ensina o eminente jurista SilvioRodrigues:

“Estupendo monumento da cultura jurídica. o Código Civil Brasileirorepresentava, ao tempo de sua feitura, aquilo que de mais completo seconhecia no campo do direito. Seu defeito, se tem algum, é o de ter sidoelaborado ao fim do século XIX e representar a cristalização da cultura deuma época, porventura desadaptada à evolução que se seguiu” 24.

11.4 – Elaboração do Código Civil de 2002.

O atual Código Civil Brasileiro a despeito de suas manifestas qualidades eaceitáveis inovações já nasceu defasado da nossa realidade social por conta de mais devinte anos de tramitação no Congresso Nacional. Acreditamos que a melhor solução teriasido a da reforma e atualização do monumento jurídico de Clóvis Beviláqua, cuja espinhadorsal, tal qual o Código vigente, é a mesma do Esboço de Teixeira de Freitas.

A primeira tentativa de reforma do Código de 1916 deu-se no início da décadade quarenta quando surgiu o Anteprojeto de Código de Obrigações, de autoria dos insignes juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, que se prendeuapenas à Parte Geral das Obrigações, resultando em uma frustrada tentativa de reforma.

Entre a primeira e segunda tentativa, nas décadas de sessenta e setenta, dereformar o Código de 1916, assistimos o surgimento de numerosas leis extravagantes quealteraram de modo fundamental o conteúdo do Código Civil vigente, dais quais podemoscitar: Lei nº. 883 / 49 (reconhecimento de filhos adulterinos); Lei nº. 2.437 / 55 (prazo de prescrição); Lei nº. 3.113 / 57 (alterou o instituto da adoção); Lei nº. 4.121 / 62 (situação jurídica da mulher casada) e a Lei nº. 6.515 / 77 (institui o divórcio).

A segunda tentativa de reforma, que também não logrou êxito, ocorreu por meio de anteprojetos dos renomados juristas Caio Mario da Silva Pereira, responsável peloDireito de Obrigações e Orlando Gomes, encarregado do restante da matéria civil. Os

trabalhos desses renomados professores resultaram nos Projetos de Código Civil e doCódigo de Obrigações. A respeito desse período ensina Silvio Rodrigues:

“Já então não eram poucos os opositores a uma reforma integral do CódigoCivil, e uma opinião muito difundida, da qual este expositor participava, era ade que as excelentes inovações, trazidas pelos projetos, poderiam ser

23 Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral , vol 1. São Paulo, Atlas, 2001, p. 131 e 132.24 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral ,São Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.



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introduzidas em nossa legislação, e mesmo nos quadros do Código Civil, semsacrifício de sua estrutura e sem se proceder à derrubada daquele imponenteedifício erguido pelo talento pátrio”. 25

Em 1967, o Ministro da Justiça, Luiz Antônio da Gama e Silva, cria uma novaComissão, sob a supervisão do sábio Prof. Miguel Reale, para rever o Código Civil, que,

entretanto, prefere elaborar um novo Código em vez de emendar o antigo. Daí surgindo em1972 o Anteprojeto de Código Civil, da lavra dos ilustres Profs. J osé Carlos MoreiraAlves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoum, Clóvis do Coutoe Silva e Torquato Castro. O Anteprojeto apresentado procurou manter a estrutura doCódigo de 1916, reformulando os modelos normativos à luz dos novos valores éticos esociais. Uma segunda edição, revisada, foi apresentada em 1973, que após nova revisão enumerosíssimas modificações transformou-se no Projeto do Código Civil, que apresentadoao Poder Executivo, foi enviado ao Congresso Nacional pela Mensagem nº. 160 / 75, ondefoi transformado no Projeto de Lei nº. 634 / 75.

Depois de muitos anos de debates, esquecimentos e atualizações nas Casas

Legislativas do Congresso Nacional, período no qual podemos destacar as lúcidas relatoriasdo Senador J osaphat Marinho e do Deputado Ricardo Fiúza, o PLC nº 118 / 84 foiaprovado e, em solenidade realizada no Palácio do Planalto, sancionado, sem vetos, peloPresidente Fernando Henrique Cardoso e convertido na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro2002 – O Novo Código Civil Brasileiro -.

11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002.

Livro I – Das Pessoas Parte Geral Livro II – Dos Bens

Livro III – Dos Fatos J urídicos

Código Civil 1916Livro I – Do Direito de Família Livro II – Do Direito das Coisas

Parte Especial Livro III - Do Direito das Obrigações Livro IV – Do Direito das Sucessões

Livro I – Das Pessoas Parte Geral Livro II – Dos Bens

Livro III – Dos Fatos J urídicosCódigo Civil 2002 Livro I – Do Direito das Obrigações

Livro II – Do direito de Empresa Livro III - Do Direito das Coisas

Parte Especial Livro IV – Do Direito de Família

25 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13.



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Livro V - Do Direito das SucessõesLivro Complementar - Disposições Finais e Transitórias

Visualizando as sinopses comparativas dos Códigos Civis, notamos que a

estrutura básica, Parte Geral e Parte Especial, foi mantida atendendo os requisitos de uma boa codificação preconizados por Savignyno método científico-racional.A Parte Geral, apesar das objeções de alguns grandes juristas26, é de grande

utilidade por conter normas com conceitos, categorias e princípios aplicáveis à ParteEspecial e com reflexo em todo o ordenamento jurídico. Tomando como exemplo a relação jurídica notamos que a Parte Especial contém, apenas, normas relativas ao vínculo entresujeitos e objeto é a Parte Geral que estabelece as normas, os conceitos e os princípiosrelacionados ao sujeito, ao objeto e a forma de criar, modificar e extinguir direitos,tornando possível a aplicação pela Parte Especial.

Na Parte Geral do Código Civil contemplam-se as Pessoas que são os sujeitos

de direito ( pessoa natural e pessoa jurídica dos arts. 1° a 69 e as questões do domicílio dosarts. 70 a 78); os Bens J urídicosformando os objetos do direito (bens imóveis dos arts. 79 a81, bens móveis dos arts. 82 a 84, bens fungíveis e consumíveis arts. 85 e 86, bens divisíveis arts. 87 e 88, bens singulares e coletivos dos arts. 89 a 91 , bens reciprocamenteconsiderados dos arts. 92 a 97 e bens públicos dos arts. 98 a 103) e os Fatos J urídicos quesão as causas produtoras dos Direitos Subjetivos (negócio jurídico dos arts.104 a 184, ato jurídicos lícitos art 185, atos ilícitos dos arts. 186 a 188, prescrição e decadência dosarts.189 a 211 e prova dos arts. 212 a 232).

A Parte Especial com sua função operacional preocupa-se com a aplicabilidadedo Direito das Obrigações (arts. 233 a 965); Direito de Empresa (arts.966 a 1.195); Direitodas Coisas (arts.1.196 a 1.510); Direito de Família (arts.1.511 a 1.783); Direito dasSucessões (arts. 1.784 a 2.027) e o Livro Complementar com as disposições transitórias(arts. 2.028 a 2.046).

II – DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.)

1 – Introdução.

O livro I do Código Civil Brasileiro trata das pessoas como sujeitos de direitos,que é o elemento subjetivo das relações jurídicas. Já conhecemos a distinção entre oDireito Objetivo – “norma agendi” - é o Direito Subjetivo – “facultas agendi” , - que é afaculdade ou poder de agir, conferido a um sujeito. O sujeito é o primeiro elemento darelação jurídica, ou seja, não há Direito Subjetivo sem sujeitos. Melhor dizendo, o DireitoSubjetivo consiste numa relação que se estabelece entre um sujeito ativo, titular desse

26 Entre os nossos grandes juristas contrários a existência da Parte Geral podemos citar: HahnemannGuimarães, Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro.



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direito e um ou vários sujeitos passivos que, são responsáveis pelo dever jurídico ou aobrigação.

Em lição lapidar ensina Francisco Amaral:Sujeito de direito é quem participa da relação jurídica, sendo titular dedireitos e deveres. São sujeitos de direito as pessoas físicas ou naturais isto é,os seres humanos, e as pessoas jurídicas, grupos de pessoas ou de bens a que odireito atribui titularidade jurídica. Os animais não são sujeitos. São coisas e,como tal, possíveis objetos de direito. 27

1.1 - Relação J urídica. A relação jurídica faz parte do elenco dos conceitos jurídicos fundamentais e constituí um foco de convergência de vários componentes doDireito. Nela, entrelaçam-se os fatos sociais e as regras de Direito.

Foi a partir dos estudos de Savigny que o mundo jurídico desenvolveu adoutrina das relações jurídicas “um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pretende algo a que a outra esta obrigada” . 28

a) – Conceito – relação jurídica “é o vinculo que une duas ou mais pessoasdecorrente de um fato, ou de um ato previsto em norma jurídica, que produz efeitos jurídicos, ou, mais singelamente, o vínculo jurídico estabelecido entre pessoas, em queuma delas pode exigir de outra determinada obrigação”. 29

b) - Formação das Relações J urídicas. As relações jurídicas são relações

sociais reguladas por normas jurídicas e se formam, exatamente, pela incidência dessasnormas jurídicas em fatos sociais, ou seja, quando ocorre um determinado acontecimentoregulado pelo Direito, instaura-se uma relação jurídica, isto é, instaura-se um vínculo jurídicoque se traduz em uma situação de poder e outra de dever ou sujeição.

1.2. – Tipos de Relações J urídicas:

a) Pessoais: de personalidade, que são as que protegem os direitos inerentes à pessoa (direito à honra, à vida, à integridade física, etc.) e as de família formadas pelas inter-relações de conduta, em que a conduta de uma parte depende da de outra, ou, ainda,em que a conduta de um é o meio para atingir o fim da de outra e para satisfazer aointeresse deste (Direito de Família).

b) Patrimoniais: reais, são as que ressaltam os poderes e as faculdades que tema pessoa em relação a um bem ou coisa, estando os demais na situação jurídica de nãoimpedir que ela exerça tais poderes e as obrigacionais que visam prestações específicas.

27 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução , 4ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.211.28 Cf. Savigny, Apud. José Maria Rodriguez Paniagua. Ley y Derecho, Madrid: Tecnos, 1976, p. 69.29 Cf. Paulo Dourado de Gusmão- Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.245.



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1.3 – Elementos da Relação J urídica.

(Norma / Contrato)

Objeto

Alteridade Sujeito Ativo Sujeito Passivo

(Titular do Direito Subjetivo) (Responsável pela Obrigação)

a) Sujeitos da Relação Jurídica:

Sujeito Ativo - é a pessoa natural ou jurídica que na relação ocupa a situação jurídica ativa, ou seja, é o portador do Direito Subjetivo, aquele que tem o poder de exigir dosujeito passivo o cumprimento do dever jurídico ou da obrigação;

Sujeito Passivo – “é o elemento que integra a relação jurídica com a obrigação

de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo”. 30

b) Vínculo Atributividade – segundo Miguel Reale “é o vinculo que confere acada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado oudeterminável” (Contrato ou Norma). 31

c) Objeto – é o fim específico visado pela relação jurídica que recai sempresobre um bem patrimonial ou não-patrimonial. “O objeto é meio para atingir o fim,enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina- se conteúdo”. 32

P.Ex. Hipoteca - Objeto é a coisa – conteúdoé a garantia da dívida.

Propriedade - Objetoé a propriedade (coisa) em si; conteúdo é a utilização plenada propriedade.

30 Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p31 Cf. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, Op. Cit., p. 214.32 Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Op. Cit., p. 293.

Vínculo de atributividade



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1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB.

(Parte Geral – Arts. 1° a 232)(Livro I – Das Pessoas Arts. 1° a 78)

Título I Das Pessoas Naturais. (arts. 1º a 39). Capítulo I – Da Personalidade e da Capacidade (arts. 1º a 10).Capítulo II – Dos Direitos da Personalidade (arts. 11 a 21).

Seção I – Da Curadoria dos Bens do Ausente. (arts. 22 a 25).Capítulo III – Da Ausência

Das (arts. 22 a 39) Seção II – Da Sucessão Provisória (arts.26 a 36).Pessoas

Seção II I-Da Sucessão Definitiva (arts.37 a 39)

Título II Das Pessoas Jurídicas (arts. 40 a 69):Capítulo I – Disposições Gerais (arts. 40 a 52);Capítulo II – Das Associações (arts. 53 a 61);Capítulo III – Das Fundações (arts. 62 a 69).Título III Domicílio (arts 70 a 78).

2 – Pessoa

Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direito e obrigações, sendoconhecido, também, como sujeito de direito.

2.1 - Pessoa Natural ou Física – é o ente físico suscetível de direito eobrigações ou como ensina Francisco Amaral:

Pessoa natural ou física é o ser humano como sujeito de direitos edeveres. Sua teoria obedece a três princípios fundamentais: a) todo serhumano é pessoa, pelo simples fato de existir; b) todos têm a mesmapersonalidade porque todos têm a mesma aptidão para a titularidade derelações jurídicas (CF , art. 5º); e c) ela é irrenunciável. 33

“Art. 1 o Toda pessoa é capazde direitos e deveres na ordem civil”.

Analisando o artigo acima, notamos que o Código emprega o termo pessoa naacepção de que todo ser humano, sem qualquer distinção de sexo, credo ou raça é capaz dedireito e deveres na ordem civil. Ao afirmar que toda pessoa é capaz de direitos eobrigações, faz surgir a noção de capacidade, cujos poderes constitui a Personalidade J urídica, que se concretiza ou se realiza na pessoa.

33 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 215.



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2.1.1 - Personalidade é um atributo essencial ao ser humano que tem suamedida na capacidade e pode ser conceituada como a aptidão reconhecida pela ordem jurídica a alguém para adquirir direitos e assumir obrigações na ordem civil. “A personalidade é atributo da dignidade humana”. 34

2.2 – Começo da Pessoa Natural

A Pessoa Natural como sujeito de direito, é representado pelo ser humano e suaexistência começa a partir do seu nascimento com vida, ou seja, a sua personalidade civilcomeça do nascimento com vida.

“Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento comvida; masa lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Obs: 1ª. Concepção – Ato de conceber ou gerar (no útero), caracterizado notempo (momento) pela entrada de espermatozóide (gameta masculino) no óvulo (célula

sexual feminina) e suas transformação em ovo. É importante, modernamente, estudar aquestão da fecundação ou concepção artificial (in vitro, ou por inseminação).

2ª. Nascituro – O ser humano já concebido, cujo nascimento se esperacomo fato futuro certo.

O nosso legislador adotou como termo inicial da personalidade jurídica onascimento com vida, entretanto, nem por isso são descurados os direitos do nascituro. Anossa lei civil afastou as questões relativas à “viabilidade” e “forma humana”.

De fato o nascimento, marco inicial da personalidade ocorre quando a criança

se separa completamente do útero materno (corte do cordão umbilical), sendo necessário,também, que o recém-nascido haja dado sinais inequívocos de vida (vagidos, movimentos próprios e a respiração).

Obs: 1ª. A respiração evidenciada pelo docimasia hidrostática de Galeno constitui sinal contundente de que a criança nasceu com vida;

2ª. Se a criança nasce morta, não chegou a adquirir personalidade, nãorecebendo nem transmitindo direitos. Se nascer com vida, ainda que efêmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direito.

2.2.1 - A questão do Nascituro

Uma das mais importantes questões a respeito do nascituro é oestabelecimento exato do início de sua personalidade, pois sendo ele uma pessoal virtual ouum cidadão em germe, ou qualquer que seja a conceituação dada, a lei não pode ignorá-lo e

34 Cf. Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade, Código Civil Comentado – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2008, p. 199.



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tem de garantir a plenitude de seus direitos. Das diversas teorias sobre essa questão três podemos destacar : 1ª) Teoria Naturalista, que entende que o nascituro não é e não pode ser dotado de personalidade. Para esta teoria a personalidade civil somente é adquirida com onascimento com vida; 2ª) Teoria da Personalidade Condicional defendida por Oertmann, Washington de Barros Monteiro e outros afirmando que o “nascituro forma um centro

autônomode relação jurídica, por isso o Direito lhe salvaguarda os eventuais direitos. Ele éuma pessoa condicional, cuja personalidade acha-se sob a dependência de uma condiçãosuspensiva, ou seja, do nascimento com vida.” 35; e a 3ª) Teoria Concepcionista do DireitoFrancês que defende o início da personalidade civil desde a concepção. Pesquisando arespeito, encontramos uma esclarecedora publicação científica na revista Ensaios J urídicos de autoria do Magistrado fluminense Guaraci de Campos Vianna, da qual transcrevemos partes:

A personalidade civil começa na concepção. A partir daí o nascituro existecomo pessoa, é sujeito de direitos e tem o direito constitucional prioritário denascer com vida e continuar vital sendo defeso o abortamento. Daí o termoinicial para aquisição da personalidade não se sujeitar ao condicionamento do

ser nascer com vida...”. ... O nascituro é um ser dotado de personalidade jurídica civil. Reconhecendoque a substância da personalidade é a capacidade, também o nascituro édetentor de certa parcela da capacidade. Lecionam os jurisconsultos que acapacidade de ser sujeito de direitos é um estado potencial. O nascituro, assim,pode ser titular de um direito. A capacidade transforma-se em titularidadeatravés da aquisição de um direito que pode ser com ou sem manifestação devontade do titular. Daí por que o pressuposto fático da capacidade é aexistência da pessoa. Data máxima vênia, não se afina com a melhor razãodizer-se que a existência da pessoa começa com o nascimento e termina com amorte. Quanto ao término, nada a acrescentar, mas a existência da pessoacomeça na concepção e a partir daí existe personalidade e conseqüentemente acapacidade. E nem poderia ser diferente. Senão como explicar o filho de instaenuptiae receber o estado do pai no momento da concepção? Vamos procurarexpor essas idéias com maior clareza.

Longe de parecer nulas sem valor ou minúcia inútil, é relevante, em face dasconseqüências jurídicas diferenciadas, que advêm de uma teoria ou de outra,ter como ponto de partida ou o nascimento com vida ou a concepção comomarco para o início de personalidade. Melhor posicionamento, diante darealidade atual, é a de atribuir-se à concepção o termo inicial dapersonalidade, porque é a partir dessa concepção que se tem existente apessoas.36

A teoria concepcionista do Direito francês também é defendida por J . M. LeoniLopes de Oliveira37, Francisco Amaral38, J osé Ascensão de Oliveira, R. Limongi França,dentre outrosem suas obras introdutórias ao Direito Civil.

Ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

35 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61. 36 Cf. Guaraci de Campos Vianna. O Nascituro como Sujeito de Direito Inicio da personalidade Civil: Proteção penal e civil.Rio de Janeiro: Revista Ensaios Jurídicos, vol. 1, 1ª ed. IBAJ, 1996, p. 288 a 301.37 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira, Op. Cit. P.80.38Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 216 e 217.



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Sem dúvida, a partir da concepção há proteção à personalidade. Com efeito, ovalor da pessoa humana, que reveste todo o ordenamento brasileiro, éestendido a todos os seres humanos, sejam nascidos ou estando emdesenvolvimento no útero materno. Perceber essa assertiva significa, em planoprincipal, respeitar o ser humano em toda a sua plenitude.39

Confira os Exemplos:Constituição – “caput do Art. 5º”; Código Civil - “Arts 542,1. 609, Parágrafo Único, 1.779,1. 798”; Código Penal – “Arts: 124 e128”; ECA – Lei n° 8.069/90 “Art. 7º”.

2.3 – Capacidade é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer por si ou por outrem os atos da vida civil. Muitos autores entendem que a Capacidade seconfunde com a Personalidade. Nós preferimos os ensinamentos de Washington de BarrosMonteiro, que afirma ser a capacidade um elemento da personalidade, exprimindo por (direito) poderes ou faculdades.

2.3.1 – Espécies de Capacidade

a) Capacidade de Direito ou de Gozo (confundida com a personalidade) é ínsitaao ente humano, pois o CCB de modo enfático diz no art. 1º que “toda pessoa é capaz dedireitos e obrigações na ordem civil”. Ela é a aptidão para gozar dos direitos (subjetivos),estendida a todas as pessoas humanas, incondicionalmente.

b) Capacidade de gozo e Legitimação – do ponto de vista doutrinário, acapacidade de gozo, distingue-se da Legitimação, pois muitas vezes a pessoa tem acapacidade de gozo, mas pode achar-se inibida de praticar determinados atos jurídicos “emvirtude de sua posição especial em relação a certos bens, certas pessoas ou certosinteresses”. 40

Ex: O (pai) proprietário tem direito de alienar livremente seus bens (capacidadede gozo), mas para vendê-los a um dos descendentes (filho), carecerá do prévioconsentimento dos demais, ou seja, de legitimação. – Serpa Lopes. 41

Confira os Exemplos:Código Civil - “Arts 496 e 1.647”.

c) Capacidade de Fato ou de Exercício (capacidade negocial) – é a possibilidade de exercer diretamente (por si só) os direitos e praticar os atos da vida civil,ou seja, aptidão reconhecida à pessoa natural para exercitar os seus direitos e deveres . Se a

capacidade de gozo é imanente, conatural a todo o ser humano, a capacidade de fato aocontrário pode ser retirada.

39 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 20140Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61. 41 Serpa Lopes, Apud.Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61



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A capacidade de fato acha-se vinculada a determinados fatores objetivos, como:idade, manifestação da vontade, estado de saúde, sanidade mental, cultura etc. Ela é umexercício de direitos e pressupõe realmente consciência e vontade.

Obs.: A capacidade de fato pressupõe a capacidade de direito, mas esta podesubstituir independentemente daquela. O ordenamento registra, ainda, as chamadas

capacidades especiais (35 anos para o cargo de Presidente, Vice-presidente e Senador daRepública - art 14, § 3º, VI da CF) e as proibições legais (doação à concubina por parte docônjuge adúltero – art. 550 do CCB e doação de todos os bens, sem reserva para asubsistência do doador – art. 548 do CCB).

2.4 - Teoria da Incapacidade – O legislador partindo da idéia de que acapacidade é a regra e a incapacidade, a exceção contemplou o CCB, objetivamente, comas hipóteses de restrição da plena capacidade, estabelecendo no Art. 3º uma verdadeiragradação ao exercício da capacidade plena.

2.4.1 - Incapacidade é a inaptidão para o exercício pessoal, ou por si só, dosatos da vida civil, ou seja, é o reconhecimento da inexistência, numa pessoa daquelesrequisitos que a lei acha indispensáveis para que ela exerça os seus direitos.

A incapacidade de fato pode ser absoluta ou relativa, sendo suprível por representação ou assistência, respectivamente. Tal instituto tem por finalidade dar proteção aos interesses do incapaz de fato.

Obs: a incapacidade de fato pode ser suprida pelo Instituto da Representação,enquanto que a “incapacidade de direito” é insuprível.

P.Ex. o menor de 18 anos não pode obter carteira de habilitação para dirigir veículo automotor e ninguém pode habilitar-se por ele, pois a incapacidade é de direito enão de fato.

2.4.2- Incapacidade Absoluta – as pessoas devem ser representadas, pois sãoimpedidas de praticarem quaisquer atos da vida civil (ato nulo). Ela é a exceção, porque aregra é da capacidade.

Sinopses da Incapacidade Absoluta no CCB.

Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:I - os menores de dezesseis anos;II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento

para a prática desses atos;II I - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

- Menores de 16 anos

Absolutamente - Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem oIncapazes necessário discernimento para a prática desses

-Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir suavontade.

Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:



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I - os menores de dezesseis anos;

Esse é o limite etário estabelecido pelo legislador desde o Código de 1916 paraconsiderar a pessoa absolutamente incapaz de atuar na órbita do Direito.

Vale notar que a Constituição Federal no art. 7º, XXXIII, também estabelece amesma idade para proibir qualquer tipo de trabalho para menores, salvo na condição de

aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos e, o Estatuto da Criança e do Adolescente no art.2º considera criança a pessoa até os 12 (doze) anos e adolescente entre 12 (doze) e 18(dezoito) anos, estabelecendo, também, no art. 142 que os menores de 16 anos serãorepresentados por seus pais, tutores ou curadores, considerando-os como absolutamenteincapazes.

Nesse tipo de incapacidade a pessoa não emite a sua vontade sendo semprerepresentado pelo responsável. Os menores de 16 anos (antigo menor impúbere) de um e deoutro sexo, são incapazes em razão de seu exíguo desenvolvimento mental e social, ou seja, por seu exíguo desenvolvimento carecem de auto-orientação, pois são facilmenteinfluenciáveis por outrem.

I I - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessáriodiscernimento para a prática desses atos;

O Código Civil, acolhendo os argumentos doutrinários, usa de uma expressãomais técnica ao referir-se à ausência do discernimento para os atos da vida civil,estabelecendo: “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessáriodiscernimento para a prática desses atos”. Parece-nos que fez bem o legislador do CódigoCivil em abandonar a amplíssima expressão “loucos de todo o gênero”, o que o permitiuestabelecer gradação para a debilidade mental, pois no art. 4º ao conceituar como“relativamente incapazes os que, por deficiência mental, tenham o discernimento

reduzido”, situação essa já estabelecida desde o revogado Dec.nº. 24.559/34, pois no seuart. 26 determinava que os psicopatas, assim declarados por perícia médica, sãoabsolutamente ou relativamente incapazes, isto dava ao Juiz poderes para limitar a ação doadministrador ou do curador. Entre os deficientes mentais que podem ser enquadradosnesse artigo podemos citar: os portadores de enfermidades físico-psíquicas (demência oufraqueza mental senil, demência afásica, degeneração, psicastenia, psicose tóxica, psicoseautotóxica, psicose infectuosa, paranóia, demência arteriosclerótica, demência sifilítica, malde Parkinson senil, etc.) e os portadores de deficiência mental ou anomalia psíquica (alienados mentais, psicopatas, mentecaptos, maníacos, imbecis, dementes loucos furiosos,ou não, etc.).

A incapacidade absoluta deve ser reconhecida, oficialmente, por meio doprocedimento de interdição, estabelecido nos arts. 1.177 a 1.186 do CPC. Todavia adoutrina e a jurisprudência admitem a incapacidade natural, quando a doença oudeficiência não se encontra judicialmente declarada.

P.Ex: Doutrina – Silvio Rodrigues42 – “o ato praticado pelo psicopata nãointerditado será válido, se a outra parte estava de boa fé (princípio geral de direito). Éevidente que, se o que praticou o ato com o incapaz sabia de sua doença, não poderáinvocar sua boa fé, e o ato será nulo”.

42 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 47.



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J urisprudência do STF 43 - O ato praticado pelo louco é nulo, esteja eleinterditado ou não. O STF decidiu que não é a sentença de interdição que cria aincapacidade e, sim, a loucura; a sentença apenas reconhece.

É bom lembrar ainda que, o Código não considera válidos os atos praticados

pelo incapaz nos seus intervalos de lucidez.Obs.: 1) Cegos – Sofrem determinadas limitações no exercício de sua

capacidade como as previstas no art. 228, III do CCB (não podem ser testemunhas), e art.1867 do CCB. (testamento só por instrumento público).

2) Idosos – Limita-se quando se tratar de involução senil patológico- psíquica.

3) Os Deficientes mentais, absolutamente incapazes, sofrem um processode Interdição onde o Juiz, depois de nomear curador, designará 2 médicos e se ambosconcordarem pela insanidade, pessoalmente, ouvirá o incapaz e, convencido, decretará a

Interdição, nomeando um curador. A sentença será obrigatoriamente registrada no cartório(1º Ofício da Comarca ou Vara de Interdição e Tutelas).

II I - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir suavontade.

O Código não se refere aos surdos-mudoscomo absolutamente incapaz, pois a própria lei anterior já autorizava ao juiz, ao pronunciar a interdição deles, estabelecer oslimites da sua incapacidade. Todavia o art.3º, II estabelece: os que, por enfermidade oudeficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos,combinado com o previsto no inciso III do mesmo artigo: “os que, mesmo por causa

transitória, não puderem exprimir sua vontade”, alarga o campo de abrangência daincapacidade absoluta, o que permite ao juiz, conforme o caso, considerar absolutamenteincapaz o surdo-mudo que não puder exprimir sua vontade. Em contra partida o inciso III,conceitua, também, os que não tiveram o discernimento necessário, ainda que por causatransitória para a prática dos atos da vida civil, situação já admitida pela doutrina e pela jurisprudência, como, por exemplo, a pessoa embriagada ou quem tenha ingerido drogasalucinógenas, os portadores de arteriosclerose que não possam compreender o seu ato.

O Código Civil no art. 1.767 estabelece a curatela para essa condição:

Art. 1.767. Estão sujeitos à curatela: I - aqueles que, por enfermidade oudeficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da

vida civil; I I - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimira sua vontade; III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados emtóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - ospródigos.

43 Cf. Aresto do STF.Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 47.



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Observamos, também, que a redução da capacidade mental, em qualquer dassituações, pode desaparecer mediante tratamento ou educação adequada. Desaparecendo a“capitis diminutio”.

O legislador excluiu a ausência do estudo das incapacidades, passando a tratá-la de forma autônoma, no Capitulo III da parte geral do Estatuto Civil (arts. 22 a 39).

A capitulação do ausente como absolutamente incapaz, devia-se à proteção deseus bens. Os direitos do ausente são protegidos através de medidas acauteladoras, que sedesdobram em: curatela do ausente, sucessão provisóriae sucessão definitiva.

2.4.3 - Incapacidade Relativa – Neste tipo de incapacidade a deficiência émenos marcante, não afetando com tal intensidade a compreensão do indivíduo.

Este tipo de incapaz emite vontade incompleta, que precisa ser completada pelaemissão de vontade do assistente. Há duas emissões de vontade. O assistente só podecomplementar a vontade do relativamente incapaz, cabendo sempre a iniciativa aoassistido (ato anulável).

P.Ex.: Casamento de uma pessoa com 17 anos de idade. É preciso que oassistido manifeste sua vontade de casar, para que o assistente complemente essa vontade.Se o assistido não manifestar a vontade, não haverá casamento, mas se o assistente negar-se, o Juiz poderá supri-la.

Sinopses da (Incapacidade Relativa), no Código Civil.

Código Civil

Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiênciamental, tenham o discernimento reduzido;II I - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;IV - os pródigos.Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislaçãoespecial.

-os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;Relativamente -os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência

Incapazes mental, tenham o discernimento reduzido;-os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; -os pródigos.

Maiores de 16 anos e menor de 18 anos podem livremente:

- Servir de testemunha, inclusive em testamento; testar; ser mandatário;firmar recibos de pagamentos de benefício da Previdência Social a critério da instituição;equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos; não se exime deobrigações quando dolosamente oculta sua idade; alistar-se como eleitor; requerer,



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pessoalmente e isento de multa, o registro de seu nascimento; pleitear perante a justiça dotrabalho sem assistência do pai ou tutor; celebrar contrato de trabalho; exercer na justiçacriminal o direito de queixa, renúncia e perdão; comerciar; movimentar depósitos nasCaixas Econômicas; etc.

Obs.: Se o menor, com mais de dezesseis anos, contrai obrigação desassistido por seu representante, ela é anulável, a não ser quando o relativamente incapaz,espontaneamente se declara maior no ato de se obrigar.

Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-sede uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quandoinquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham odiscernimento reduzido;O Código, nos incisos II e III do art 4º procura estabelecer de forma descritiva,

as pessoas que ficam tolhidas de exercer a plenitude dos atos da vida civil, necessitando deassistência. Trata o inciso II dos “ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido”. Acreditamos que as fontesinspiradoras desse dispositivo foram o Decreto nº 24.559/34 e o Decreto-lei nº 891/38. Talqual o previsto nos dispositivos anteriores caberá ao juiz avaliar o caso concreto e comauxílio da perícia médica definir o grau de incapacidade, pois sabemos que nem sempre asituação de ebriedade ou a toxicomania será tal que possa implicar qualquer “capitisdeminutio” . O juiz decidirá por meio de provas e pelo contato pessoal, sendo ointerrogatório do interditando peça fundamental para a sua decisão (art. 1.181 do CPC),conforme o determinado no art. 1770 do CCB transcrevo: “Art. 1.771. Antes depronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade”. Uma vez interditados não poderão praticar atosda vida civil sem assistência do curador.

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; No inciso III, o legislador referiu-se aos “excepcionais, sem desenvolvimento

mental completo”, criando duas categorias de restrições mentais, segundo ensina SílvioVenosa:

O legislador referiu-se a duas categorias de restrição mental: os deficientes mentaise os excepcionais. A lei poderia ter-se restringido a fórmula mais genérica. Bastavadizer que são relativamente incapazes os que possuem discernimento mental reduzidopara a prática de atos. 44

Com a devida vênia ao ilustre doutrinador, acreditamos que esse dispositivo égenérico e de extrema flexibilidade, abrangendo os fracos de mente, os surdos-mudos e os portadores de deficiência psíquica mais branda que não couberem no previsto do art. 3º.Situação essa resultante de sentença de interdição que considera o desenvolvimento mentalincompleto, tornando-os incapazes da prática dos atos da vida civil, sem assistência de umcurador.

IV - os pródigos.

44 Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. São Paulo, Atlas, 2002, p. 174.



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O Código também considera relativamente incapaz o pródigo, ou seja, aqueleque, desordenadamente, gasta e destrói seus haveres, sem proporção com os seusrendimentos. A legislação vigente não apresenta grandes inovações em relação ao pródigoa não ser no caso da curatela que passou a ser disciplinada pela regra geral do art.1.768.

Art. 1.768. A interdição deve ser promovida: I - pelos pais ou tutores; II - pelocônjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministério Público.

Com essa nova situação o juiz, no caso concreto, deve aferir a legitimidade dorequerente, principalmente pelo estabelecido no inciso II do art.1.768, tendo cônjuge oudescendente, não pode ser deferida a legitimidade aos colaterais para a interdição.

Pródigo é aquele que, desordenadamente, gasta e destrói seus haveres,reduzindo-se à miséria. “A inclusão do pródigo entre os relativamente incapazes éconsiderada por alguns juristas como uma violência à liberdade individual”. 45

A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar

quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que nãosejam de mera administração. (Art. 1.782 do CCB.)

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar,transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar,em geral, os atos que não sejam de mera administração.

O pródigo pode casar e exercer sua profissão, ou seja, ele pode praticar todos osatos da vida civil que não o conduza ao empobrecimento. Portanto o pródigo não fica privado do poder familiar, do exercício de sua profissão ou atividades.

Obs.: Em relação aos atos pessoais, isto é, não patrimoniais, como é ocasamento, o pródigo é plenamente capaz, prescindindo-se da assistência do curador.Ressalte-se, entretanto, que mesmo no casamento haverá necessidade de assistência docurador para a escolha do regime de bens, cujo conteúdo é patrimonial, independentementede qual seja o regime.

IV - Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.O Código Civil estabelece no parágrafo único do art. 4º, em obediência aos

arts. 231 e 232 da Constituição Federal, que a capacidade dos brasilíndios será regulada por legislação específica, das quais citamos: Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73), Lei daFundação Nacional do Índio – FUNAI (LEI nº 5.371/67) e Regimento da FUNAI (Portarianº 542/93 do M. Jus.) “A tutela judicial dos silvícolas é conferida ao Ministério Público

Federal, enquanto administrativamente compete à FUNAI, defendê-los”.46

2.5 - Proteção Legal dos Incapazes:

45Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, Op. Cit., p. 52..46 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, Op. Cit., p. 212.



44

A proteção jurídica dos incapazes realiza-se por meio da representação para osabsolutamente incapazese da assistência para os relativamente incapazes. O legislador nointuito de protegê-los os coloca sob a orientação de uma pessoa capaz, o que lhes dá asegurança necessária para a prática dos atos da vida civil. A lei fulmina de nulidade, ouconfere ação anulatória a qualquer ato praticado pelo absolutamente ou relativamente

incapaz, sem a representação ou assistência do seu representante legal.Seguindo os ensinamentos de Silvio Rodrigues 47 podemos afirmar que além

dessas medidas de ordem geral, a nossa legislação prevê algumas outras igualmenteimportantes para a defesa dos interesses de incapazes, das quais podemos destacar asseguintes:

“Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (art. 198 do CCB)”;“Mútuo feito a menor não pode ser reavido”. (art. 588 do CCB.);“Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se nãoprovar que reverteu em proveito dele a importância paga.” (art. 181 do CCB); “Partilha, em que há incapazes, não pode ser convencionada amigavelmente” (art. 2.015 doCCB);“Pode o menor, ou interdito, recobrar dívida de jogo, que voluntariamente pagou” (art. 814 do

CCB); etc.

2.6 – Emancipação.(Sinopse da Emancipação no Código Civil).

“Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa ficahabilitada à prática de todos os atos da vida civil.Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumentopúblico, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz,ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;II - pelo casamento;II I - pelo exercício de emprego público efetivo;IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação deemprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenhaeconomia própria.”

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, medianteinstrumento público, independentemente de homologação judicial, ou porsentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

Emancipação III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de Ensino Superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação deemprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenhaeconomia própria.

Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa ficahabilitada à prática de todos os atos da vida civil.

47 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 53.



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Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

A nossa lei civil dispõe que aos 18 anos completos, acaba a menoridade, ouseja, o indivíduo torna-se maior no primeiro momento do dia em que perfazem os 18 anos.

Obs: Os nascidos em ano bissexto, a 29 de fevereiro, alcançam a maioridade no18º ano, mas em 1º de março.

a) Conceito de Emancipação – É a cessação da incapacidade de fato antes dese atingir a maioridade. Ela não acaba com a menoridade, mas sim, com a incapacidade defato, não acabando, também, a restrição à capacidade de direito.

2.6.1 – Tipos de Emancipação:

A Emancipação pode ser:

1) Concedida (inciso I ) – A emancipação no Código apresenta, por força doestabelecido no art. 5º e seus incisos, várias inovações das quais podemos destacar asseguintes: Com o fim da menoridade aos 18 anos, a emancipação por iniciativa dos pais oudo tutor torna-se possível a partir dos 16 anos. Estando o menor sob o poder familiar,ambos os pais poderão conceder conjuntamente ou um deles na falta do outro, por escritura pública, a emancipação, que não pode ser revogada (art.1.631 do CCB) - (ela será sempreirrevogável);

Art. 1.631 - Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aospais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, éassegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

2) Por Ato (incisos II a V) – Irreversível

II. “Casamento” - Qualquer que seja a idade dos nubentes, se menores de 18anos, eles serão emancipado, pois o legislador entendeu que quem constitui família deve ter maturidade para reger sua vida civil. A subseqüente anulação, viuvez ou separação judicial,NÃO implica retorno do emancipado à situação de incapaz;

Obs: O casamento nulo, não acarretará emancipação, salvo o casamento putativo, quanto ao cônjuge de boa fé.

III. “Emprego público efetivo” - É outro determinante da cessação daincapacidade. A função pública pode ser federal, estadual ou municipal, mas tem que ser decaráter efetivo. Não beneficiando os interinose os funcionários de autarquia ou entidadeparaestatal;

IV. “Colação de grau em curso de ensino superior” - Tal preceito, de absoluta justiça, principalmente num país com baixo índice cultural, sendo hoje obsoleto, pois



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dificilmente alguém se emancipará por ele, dada a considerável extensão dos graus deestudo;

V. “pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação deemprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha

economia própria” – Essa é uma nova possibilidade de ser atingida a maioridade pelarelação de emprego que garanta ao menor economia própria, o que é sinal deamadurecimento e experiência para reger sua própria pessoa e seu patrimônio, sendoilógico sua permanência como incapaz. Quanto às demais possibilidades de emancipação alei mantém as situações já comentadas. Em lapidar ensinamento afirma Sílvio Venosa:

“É de se recordar que, se o menor, nessa situação, desejar praticar atos da vidacivil que exijam a comprovação documental da maioridade, a sentençadeclaratória será essencial, segundo nos parece. A simples relação de emprego, porsi só, não comprova a maioridade perante o universo negocial, como a própria leidemonstra”. 48

Obs.: A emancipação civil, em qualquer dos seus casos, é irrelevante na órbita jurídico-penal.

2.7 – Fim da Pessoa e da Personalidade Natural.

Termina a personalidade da pessoa natural com a morte real, deixando de ser sujeito de direito e obrigações.

2.7.1 - Conseqüências da Morte Real:

Dissolução do vínculo conjugal e do regime matrimonial; Extinção do poder familiar; Abertura da sucessão; Extinção dos contratos personalíssimos como locação deserviços; Parceria; Mandato e sociedade; Obrigação de fazer; quando convencionado ocumprimento pessoal; Obrigação oriunda de ingratidão do donatário; Extinção do usufruto;Doação em forma de subvenção periódica do benefício; Encargo de testamentária;Benefício de justiça gratuita, etc.

Art. 6 o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessãodefinitiva.

Art. 7 o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado

até dois anos após o término da guerra.Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderáser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentençafixar a data provável do falecimento.

O Código Civil trata o instituto da ausência na Parte Geral determinando quesejam consideradas como mortes presumidas as situações que autorizem a abertura da

48Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. Op. Cit. P.167.



47

sucessão definitiva. Dispondo o art. 6º: “A existência da pessoa natural termina com amorte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a aberturade sucessão definitiva”. O legislador vai além, autorizando, pelo art. 7º, a declaração demorte presumida em outras situações. Bem sabemos que situações de desaparecimento ou probabilidade de morte exigem sempre um acertamento judicial, pelas conseqüências,

principalmente, nas esferas do Direito de Família e do Direito Sucessório. Nas hipótesesacima, a declaração da morte presumida só poderá ser requerida depois de esgotadas todasas buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável da morte.

2.7.2 – Comorientes.

A questão dos comorientes, que são as pessoas que falecem na mesma ocasiãosem que se possa determinar qual pré-morreu à outra, é um dos importantes problemas pertencente ao fim da personalidade jurídica.

Art. 8 o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendoaveriguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão

simultaneamente mortos.

Obs.: Neste caso não tem aplicação o princípio de que o mais próximo exclui omais remoto.

Para melhor entendimento, tomamos o exemplo apresentado por Washingtonde Barros Monteiro, 49 a respeito do assunto em matéria sucessória:

“Um casal sem descendentes e ascendentes falece no mesmo evento. Se sedemonstra que o marido pré-morreu à esposa, esta recolhe a herança daquele,para a transmitir, em seguida, aos próprios herdeiros. Se é a mulher quem precedeo marido, sucede este à primeira, transmitindo aos seus herdeiros a herança

recebida. Sendo impossível determinar a precedência, presume o Código asimultaneidade das mortes. A herança será então repartida em duas porções(iguais), atribuídas respectivamente aos herdeiros de cada um dos cônjuges. Nãohaverá transmissão de bens entre os comorientes”.

3 – Atos do Registro Civil.

“O Registro Civil é o conjunto de atos autênticos tendentes a ministrar provasegura e certa do estado das pessoas”. 50 Sua existência e funcionamento interessam de perto à nação, ao próprio registrado e a terceiros que com ele mantenham relações.

Art. 9 o Serão registrados em registro público:

I - os nascimentos, casamentos e óbitos;II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;II I - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa;IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:I - das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, aseparação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;

49 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 73.50 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 74..



48

II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação;II I - dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção.

O Registro Civil interessa à nação porque é uma fonte auxiliar preciosa para administração pública; interessa ao registrado porque prova a capacidade civil e anacionalidade; interessa a terceiros porque no registro eles encontram dados e

informações necessárias à segurança dos negócios.

O Registro Civil está a cargo dos oficiais do Registro Civil das Pessoas Naturais, mas, também, pode ser efetuado pelos comandantes de navios, aeronaves eautoridades consulares, quando o fato a ser registrado ocorre a bordo de navio, aeronave ouem outros países.

Obs.: a Constituição Federal deixou estabelecido que são gratuitos para osreconhecidamente pobresna forma da lei: o Registro Civil de Nascimento e a Certidão deÓbito e o art. 1.512 do CCB estabelece que é gratuita a celebração do casamento, e aprimeira certidão, para as pessoas cuja pobreza for declarada.

O artigo 1º da Lei dos Registros Públicos, explica a sua finalidade, aoestabelecer:

Os serviços concernentes aos Registros Público, estabelecidos pela legislação civilpara autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos aoregime estabelecido nesta lei.

§ 1º Os Registros referidos neste artigo são os seguintes:I- o registro civil de pessoas naturais;II- o registro civil de pessoas jurídicas;III- o registro de títulos e documentos;IV- o registro de imóveis.§ 2º Os demais registros reger-se-ão por leis próprias ’’

4 – Direitos da Personalidade.

Os Direitos da Personalidade são direitos subjetivos não destacáveis da pessoade seu titular e, portanto ligados a ele de maneira perpétua e permanente, pois não se podeconceber uma pessoa humana que não tenha direito à vida, à liberdade física ou intelectual,ao seu corpo, ao seu nome, à sua honra, à sua imagem, entre outros.

A matéria está expressamente prevista no Capítulo II do Livro I, Título I, Arts.11 a 21, para atender o redimensionamento da noção de respeito à dignidade da pessoahumana, consagrada no art. 1º, III, da Constituição Federal.

4.1 – Conceito e Razão de Ser.Direitos da Personalidade são direitos subjetivos absolutos que têm por objeto

os bens, valores e faculdades essenciais na defesa da própria pessoa, nos seus aspectos



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físicos e espirituais, dentro do autorizado pelas normas e nos limites do exercício fundadona boa-fé. 51

Em lição lapidar ensina Francisco Amaral que a razão de ser dos Direitos daPersonalidade é que:

Como direitos subjetivos, conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dosbens ou valores essenciais da personalidade, que compreendem, nos seus aspectosfísicos o direito à vida e ao próprio corpo, no aspecto intelectual o direito àliberdade de pensamento, direito do autor e do inventor, e no aspecto moral odireito à liberdade, à honra, ao recato, ao segredo, à imagem, à identidade e ainda,o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos. A tutela jurídica dosdireitos da personalidade, como adiante se explicará, é de natureza constitucional,civil e penal, tendo como suporte básico o princípio fundamental expresso no art.1º, I I I, da Constituição Brasileira, o da dignidade da pessoa humana. Significaeste princípio, que orienta e legitima o sistema jurídico de defesa da personalidade,que a pessoa humana é o fundamento e o fim da sociedade, do Estado e dodireito.52

4.2 – Objeto e Titularidade

O objeto dos direitos da personalidade são os bens e valores constituídos por determinados atributos ou qualidades físicas, psíquicas ou morais do ser humano, ou seja, por manifestações especiais das projeções da personalidade, “consideradas dignas de tutela jurídica, principalmente no sentido de que devem ser resguardadas de qualquerofensa”. 53

Portanto, os direitos da personalidade têm por objeto as projeções de naturezafísicas, psíquicas e morais do homem, construídas a partir do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, base legal54 e legítima desses direitos.

O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana é o elemento nuclear do sistema jurídico brasileiro, positivado na Constituição como informação unificadora detodos os Direitos Fundamentais.

Ensina D. Eusébio Oscar Scheid:A dignidade de pessoa é inerente ao homem. Todo ser humano,independentemente de suas características físicas e psíquicas, de suascrenças e de sua conduta, é um valor em si mesmo que, portanto, não podeser utilizado nem instrumentalizado, transformado em objeto ou em meiopara se atingir qualquer finalidade. 55

Não há a menor dúvida de que os sujeitos titulares “dos direitos da personalidade são todos os seres humanos, no ciclo vital de sua existência, isto é, desde aconcepção, seja esta natural ou assistida (fertilização in vitro ou intratubária), como

decorrência da garantia constitucional do direito à vida”

56

Mesmo extinta a personalidade51 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3ª ed.Rio de Janeiro: LumenJuris, 2001,p.175.52 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 244.53 Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil , 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 156.54 Cf. Art.1º, III da Constituição Federal.55 Cf., D. Eusébio Oscar Scheid , Cardeal Arcebispo da Arquidiocese do Rio de Janeiro, Voz do Pastor , 05 de Julho de 2005.56 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 247.



50

com a morte, o Direito continua a reconhecer manifestações post-mortemda personalidadeque devem ser defendidas pelos herdeiros contra terceiros, tais como: direito ao corpo,direito à honra, direito à imagem etc.

Existia, outrora, um ponto polêmico com relação à extensão dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas. Esse ponto polêmico foi gradativamente eliminado,

tanto pela doutrina como pela jurisprudência, nas décadas de oitenta e noventa. Emesclarecedora lição transcrevemos, mais uma vez, os ensinamentos de Francisco Amaral:

Não obstante a teoria dos direitos da personalidade tenha-se construído a partir deuma concepção antropocêntrica do direito, isto é, a pessoa física, como referênciatambém se admite serem as pessoas jurídicas titulares desses mesmos direitos,particularmente no caso do direito ao nome, à marca, aos símbolos e à honra, aocrédito, ao sigilo de correspondência e à particularidade de organização, defuncionamento e de know how. Esses direitos acompanham o ciclo vital da pessoa jurídica, começando com o registro e terminando com a respectiva baixa,reconhecida, também, a possibilidade de efeitos posteriores, como o direito à honrae ao bom nome. 57

Essa posição, também, foi consagrada jurisprudencialmente pela Súmula 227 doSuperior Tribunal de Justiça, e, agora, expressamente resolvida pelo art. 52 do CódigoCivil.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos dapersonalidade.

4.3 – Evolução e Sistematização J urídica.

A elaboração teórica dos direitos da personalidade, ou direitos pessoalíssimos,data do início do séc. XIX, atribuindo-se a Otto Von Gierke a paternidade de suaconstrução e denominação jurídica. 58

É importante, antes de qualquer aprofundamento histórico, distinguir os direitosda personalidade resultantes das relações entre os indivíduos e o Estado, dos direitos da personalidade resultantes das relações dos indivíduos entre si. Os primeiros são conhecidoscomo liberdades públicas, normalmente consagradas pelo Direito Constitucional eoriginariamente situados acima do Direito Positivo por serem Direitos naturais inatos aohomem, devendo o Estado, apenas reconhecê-los e protegê-los; já os segundos sãoestabelecidos pelo Direito Positivo, a partir do núcleo fundamental protegido pelaConstituição, criando normas infraconstitucionais geradoras de direitos subjetivos noâmbito privado, e estudado, originariamente, pela doutrina jurídico-civil do séc. XIX.

No que diz respeito da evolução histórica de tais direitos subjetivos é possívelvislumbrarmos quatro fases em seu desenvolvimento.

4.3.1 – Antiguidade Clássica.

a) Grécia - foi onde a ideia de personalidade da pessoa começou a ser construída com a concepção de hybris (excesso, injustiça), que justificava a sanção penal.Todavia a grande contribuição dos gregos foi à teoria do Direito Natural.

57 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 247 e 248.58 Cf. Carvalho Fernandes, Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 248.



51

O Direito Natural é um Direito universal, absoluto e imutável (eterno), capazde satisfazer os anseios comuns dos homens, por um Direito mais justo, perfeito e comcapacidade de protegê-los contra o arbítrio do poder.

O Direito Natural tem influenciado reformas jurídicas e políticas que mudaramos rumos da humanidade, como, por exemplo, a Declaração de Independência dos Estados

Unidos (1776), Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da RevoluçãoFrancesa (1789), Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, da OEA(1948), Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU (1948), entre outras.

b) Roma - no Direito Romano temos, além do “actio injuriarum” criado pelos pretores, dispositivos da Lex Aquilia e da Lex Corneliaque reforçavam a tutela jurídica da personalidade, principalmente no que diz respeito à agressão física e à violação dedomicílio. 59

4.3.2 - Cristianismo:Com o advento do cristianismo ressalta-se pela primeira vez a idéia da

Igualdade Humana, ensinada inicialmente pelos Estóicos e que teve sua maior profundidade e força no Apóstolo Paulo ao ensinar que “não pode haver judeu nem grego;nem escravo nem liberto; nem homem nem mulher; porque todos vós sois um em J esusCristo” (GL. 3.28), reconhecendo no homem a existência de um vínculo interior e superior,acima das circunstâncias políticas. Nos séc. XVII e XVIII, a idéia do cristianismo primitivoda “dignidade eminente da pessoa humana” e a doutrina do Direito Natural deram origemao atual princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, elemento nuclear dosdireitos da personalidade.

4.3.3 - Na Idade Média e início dos Tempos Modernos: Na Idade Média temos a Magna Carta (1215 - 1225), assinada em 1215, mas

tornada definitiva em 1225, longe de ser a carta das liberdades nacionais, é, sobretudo, umacarta para proteger os privilégios dos arcebispos, bispos, abades, priores, condes, barões eos homens livres (muito poucos). A Magna Carta Libertatum, embora incompleta,tomou-se um símbolo das liberdades públicas, principalmente por reconhecer direitos primários do ser humano em face dos detentores do Poder, como por exemplo, a liberdade.

Com o advento, no séc. XVI, do Renascimento e do Humanismo, temos nosséc. XVII e XVIII o desenvolvimento da nova doutrina do Direito Natural e do PensamentoIluminista. A nova doutrina do Direito Natural, fundado na natureza racional do homem,sustentava as teses dos direitos inatos, ou seja, direitos comuns a todos os homens, situadosno plano dos valores absolutos, universais e intemporais. Fórmula capital, do jusnaturalismo, para uma nova legislação do poder político, capaz de situar determinadasesferas da convivência humana por cima das arbitrariedades de quem detém o Poder e oPensamento Iluminista, com suas idéias sobre a ordem natural, exaltação às liberdades esua crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais.

A partir dessas ideias surgem uma série de textos fundamentais na construçãoteórica dos direitos da personalidade, dos quais podemos citar: 1°) - AS DECLARAÇÕESINGLESAS: A Petição de Direitos (Petition of Rights - 1628), O “Habeas Corpus Act” 1679, A Declaração dos Direitos (Bill of Rights - 1688), etc.; 2°) – AS DECLARAÇÕES

59 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 249 e 250.



52

AMERICANAS – (as primeiras declarações de Direitos Fundamentais, em sentidomoderno) Declaração da Virgínia ou Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia,(12/01/1776), Declaração de Independência (4/7/1776) – (de autoria de Thomas Jeffersondestaca-se nela o seguinte texto “todos os homens foram criados iguais, foram dotadospelo Criador de certos direitos inalienáveis; que, entre estes, estão a vida, a liberdade e a

busca da felicidade; que a fim de assegurar esses direitos, instituem-se entre os homensos governos, que derivam seus justos poderes do consentimento dos governados” ,Jefferson, por esta Declaração foi considerado o Apóstolo Paulo das Américas),Constituição dos Estados Unidos da América (1787) e Bill of Rights do povo americano - Carta de Direitos (dez primeiras Emendas à Constituição Americana) e 3°)DECLARAÇÃO FRANCESA - A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão -Alguns autores costumam ressaltar a influência que a Declaração dos Direitos do Homem edo Cidadão, adotada pela Assembleia Constituinte Francesa, sofreu da RevoluçãoAmericana e principalmente da Declaração de Virgínia. Na verdade, não foi assim, pois osrevolucionários franceses já vinham preparando o advento do Estado Democrático ao longode todo o século XVIII. A Declaração de Virgínia é mais concreta e preocupada com asituação particular que afligia aquelas comunidades, enquanto a Declaração Francesa de1789 é mais abstrata, é mais universalizante, considerando que seus três caracteresfundamentais são: intelectualismo, mundialismo e individualismo;60

4.3.4 - Idade Contemporânea:Declaração Universal dos Direitos do Homem - A “Declaração Universal dos

Direitos do Homem” contém trinta artigos precedidos de um preâmbulo com sete. Reconhece solenemente a dignidade da pessoa humana como base da liberdade, da justiçae da paz; o ideal democrático com fulcro no progresso econômico, social e cultural; odireito de resistência à opressão; e, finalmente, a concepção comum desses direitos.Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem - É importante ressaltar que a“Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem” é anterior à maioria dosdocumentos internacionais e multinacionais, antecedendo, assim, à da ONU em cerca deoito meses. Aprovada na Conferência de Bogotá adotou uma declaração formal quedetalhava os direitos essenciais do homem e seus correspondentes deveres. O preâmbuloexplica que direitos e deveres estão inter-relacionados em toda a atividade social e políticado homem, que, enquanto os direitos enaltecem a liberdade individual, os deveresexpressam a dignidade daquela liberdade etc.

Todos os documentos citados fazem parte da construção histórica da teoria dosdireitos da personalidade o que permitiu, nos tempos modernos, a positivação esubjetivação desses direitos nas mais diversas legislações, das quais citamos, apenas, comoexemplificação: a Constituição Italiana - art. 2º e o Código Civil Italiano - arts. 5º a 10; OCódigo Civil Português de 1966 - arts. 70 e 81; a Constituição Brasileira de 1988 - arts. 1ºIII e 5º caput, V, X, XXVII, XXVIII e XLI e o Código Civil Brasileiro - arts 11 a 21.

4.4 – O Nosso Ordenamento e os Direitos da Personalidade.

60 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1990. p.



53

No Brasil, a tutela jurídica desses direitos desenvolveu-se “em dois níveis, umde natureza constitucional, que reúne os princípios que organizam e disciplinam aorganização da sociedade, e outro, próprio da legislação ordinária, que desenvolve econcretiza esses princípios”. 61

4.4.1 – Tutela J urídica Constitucional.A Constituição estabelece os princípios fundamentais do nosso ordenamento a

começar pelos valores superiores da igualdade e da dignidade da pessoa humana (preâmbulo e art. 1º III), garantindo também a inviolabilidade do direito à vida, àliberdade, à igualdade (art. 5º, caput), o direito à liberdade de pensamento (inciso IV),direito de resposta (inciso V), direito à privacidade, à honra e à imagem (inciso X),direito do autor (inciso XXVII), direito de proteção à participação individual em obrascoletivas, à imagem e à voz humana (inciso XXVIII), direito ao corpo vivo (art. 199 § 4º),etc. No Direito Constitucional encontramos, também, elencados uma série de direitos da personalidade considerados por alguns doutrinadores como liberdades públicas, dotados degarantias ativas62 específicas. Dentre tais garantias, destacam-se no art. 5º: o Habeas

Corpus (inciso LXVIII); o Mandado de Segurança (LXIX); o Mandado de Injunção (LXXI); o Habeas Data (LXXII) e a Ação Popular (LXXIII).

4.4.2 – Tutela da Legislação Ordinária:

a) – No Direito Civil.O Código Civil regula os direitos da personalidade na Parte Geral, Livro I,

Capítulo II, arts. 11 a 21, assim discriminando: Princípio da indisponibilidade (art. 11);proteção dos direitos da personalidade (art. 12); Tutela física: direito ao corpo vivo oumorto (arts. 13 a 15); Tutela do nome e pseudônimo: direito ao nome (arts. 16 usque 19);Tutela da honra: direito à honra (art. 17); Tutela mista ou Concomitante: o direito à

imagem, a produção intelectual, o interesse contra exploração comercial (art. 20) Tutelada privacidade: direito à privacidade (art. 21). Apesar da importância dos Direitos da Personalidade o legislador civil pouco

desenvolve o tema, não assumindo riscos, deixando a temática para a legislação especial.Ensina a respeito Maria Helena Diniz:

Apesar da grande importância dos direitos da personalidade, o Código Civil,mesmo tendo dedicado a eles um capitulo, pouco desenvolveu sobre tão relevantetemática, embora, com o objetivo primordial de preservar o respeito à pessoa e aosdireitos protegidos constitucionalmente, não tenha assumido o risco de umaenumeração taxativa prevendo em poucas normas a proteção de certos direitosinerentes ao ser humano, talvez para que haja, posteriormente, desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário e regulamentação por normas especiais. 63

61Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 251.62Cf J. M. Othon Sidou. Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Ação Popular - As Garantias Ativas dos Direitos

Coletivos 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992, p.15. - Garantias Constitucionais Ativas – “São regras diretasou subjetivas, que o próprio indivíduo, ou alguém por ele, que tem legitimação para movê-las, (utilizá-las) com a

passividade do órgão público questionado, para proteger e amparar os Direitos Fundamentais e as próprias garantias passivas”.

63 Cf. Maria Helena Diniz, Direito Civil Brasileiro, Teoria Geral do Direito Civil .,São Paulo: Saraiva, 2002, p. 123.



54

Encontramos, ainda, no campo do Direito Civil uma vasta legislaçãoextravagante, dá qual destacamos: Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90);Proteção da pessoa e bens dos psicopatas (Dec. nº. 24.559/34); Transplante de órgãos (Lei nº. 9.434/97 e Dec. nº. 2.268/97); Cessão de produtos biológicos, como o sangue (Leinº. 7.649/88); Técnicas de reprodução assistidas (Res. nº. 1.358/92- C.F.M.); Proteção ao

direito moral do autor (Lei nº. 9.610/98); Proteção de propriedade intelectual sobre programas de computação (Lei 9.609/98); Proteção do patrimônio genético do país (Leinº. 8.974/95); Utilização de cadáver não reclamados, para fins científicos (Lei nº.8.501/92); etc.

b) – No Direito Penal. No Código Penal, temos as seguintes tutelas: Condenação ao homicídio (art.

121); Provocação ou auxílio ao suicídio (art. 122 ); I nfanticídio (art. 123); Aborto (art.124); Crime de lesão corporal (art. 129); Crimes de perigo a vida e a saúde (arts. 130 a136); Crimes contra a honra (art. 138); Difamação (art.139); Sequestro e cárcere privado (art. 142); Injúria (art. 146); Inviolabilidade do domicílio (art. 150); Crimes contra ainviolabilidade de correspondência (arts. 151 e 152) e dos segredos (arts. 153 e 154).

4.5 – Características dos Direitos da Personalidade.

Caracterizam-se como direitos ínsitos à pessoa em suas projeções física, mentale moral, ou seja, “direitos essenciais, permanentes e inatos, no sentido de que sem eles, nãose configura a personalidade, nascendo com a pessoa e acompanhando-a por todaexistência”. 64 Consequentemente, os direitos da personalidade são:

a) – Absolutos, por serem eficazes contra todos (erga omnes), irradiandoefeitos em todos os campos e impondo a todos o dever de respeitá-los;

b) – Gerais, por serem direitos outorgados a todas as pessoas, simplesmente pelo fato de existirem;

c) – Extra patrimoniais, por serem direitos puros apresentam a ausência de umconteúdo patrimonial direto, ainda que sua lesão gere efeitos econômicos;

d) – Indisponíveis, significa que nem pela própria vontade do indivíduo odireito da personalidade pode mudar de titular. Essa característica foi consagrada peloart.11 do Código Civil;

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade sãointransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitaçãovoluntária;

e) – Imprescritíveis, por não ser a sua aquisição condicionada ao decurso dotempo, sendo inatos ao homem, ou seja, não existe um prazo para o seu exercício, não seextinguindo pelo não-uso;

f) – Impenhoráveis - Essa característica merece destaque especial porquedeterminados direitos, como o direito do autor, dividem-se em direitos morais (próprios dodireito da personalidade) e patrimoniais (direito de utilizar e receber a fruição de suas obras, perfeitamente avaliável economicamente). O direito do autor, enquanto, direito moral éimpenhorável;

g) – Vitalícios, por serem inatos e permanentes, acompanhando o ser humanodesde a concepção até a sua morte. Em alguns casos projetam-se “post -mortem”.




55

4.6 – Estudo e classificação dos direito da personalidade.Os direitos da personalidade devem ser estudados e classificados segundo seus

aspectos físicos, intelectuais e morais.

Assim, podemos apresentar a seguinte divisão:a) - Direito à Integridade Física;

Direito à Vida; Direito ao Corpo Vivo; Direito ao Corpo Morto;b) - Direito à Integridade Intelectual;c) – Direito à Integridade Moral.

4.6.1 - Direito à Integridade Física:Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo,quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar osbons costumes.Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante,

na forma estabelecida em lei especial.Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita dopróprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquertempo.Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, atratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

O direito à integridade física “compreende a proteção jurídica à vida, ao próprio corpo, quer na sua totalidade, quer em relação a tecidos, órgãos e partes do corpohumano suscetíveis de separação e individualização (lei dos Transplantes e seuRegulamento – Lei nº. 9.434/97 e Decreto nº. 2.268/97), quer no tocante ao corpo sem vida,

o cadáver, e, ainda, o direito e à liberdade de alguém se submeter ou não a exame etratamento médico”. 65 São conexos ao direito à vida à concepção, à descendência, à proteção do menor, o planejamento familiar, à alimentação, à habitação, à liberdade, àvelhice digna, ao prolongamento artificial da vida, à segurança física, etc.

São questões ligadas ao direito ao corpo vivo: o espermatozóide e o óvulo, ouso do útero, o exame médico, à transfusão de sangue, o transexualismo, à mudança desexo, etc. No tocante ao direito ao corpo morto temos as questões relativas: ao sepulcro, àcremação, ao transplante, à utilização científica do corpo morto e ao culto religioso.

4.6.2 - Direito à Integridade Intelectual:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à

manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra,ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão serproibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lheatingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a finscomerciais.Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas pararequerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.




56

O direito à integridade Intelectual faz parte da tutela mista ou concomitante econsiste na proteção à liberdade de pensamento e no direito autoral de personalidade, ouseja, as autorias científicas, artísticas e literárias. Esse é uma “ proteção jurídica às obrasda inteligência, garantindo-se ao autor o poder de publicar, reproduzir ou explorar aprodução de seu espírito, punindo os que se apropriarem das concepções da inteligênciade outrem”. 66

4.6.3 - Direito à Integridade Moral.

O direito à integridade Moral consiste na proteção dada pelo ordenamento jurídico à honra, à liberdade, ao nome, ao recato e à imagem.

O Direito à honra também faz parte da tutela mista ou concomitante,garantindo a dignidade pessoal, ou seja, o conjunto de predicados que conferem ao homema consideração social, estima própria e a boa reputação, sem prejuízo da tutela penal, umavez que a ofensa à honra pode caracterizar os crimes de calúnia, injúria ou difamação. OCódigo Civil considera, no art. 17, ilícito civil expor o nome da pessoa mediante

publicações ou representações ao ridículo, tutelando diretamente o nome e indiretamente ahonra. É importante deixar registrado que a violação a tal tutela dá ensejo a ação dereparação de dano moral.

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ourepresentações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não hajaintenção difamatória.

No Ordenamento Jurídico Internacional, a Declaração Universal dos DireitosHumanos, também, estabelece no seu art. XII a proteção à honra: “Ninguém será sujeito àinterferência na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência,nem a ataques a sua honra e reputação. Todo homem tem direito à proteção da lei contratais interferências ou ataques”.

O direito à liberdade garante o poder de ação das pessoas sem qualquer interferência de outras pessoas ou do próprio Estado. É um direito complexo que pode ser decomposto em vários aspectos do direito da liberdade, tais como: a pública, a política, a deação, a de idéia, a de ir e vir, a de reunião, a de associação etc. (os direitos a liberdade físicae a de pensamento são protegidos pelo art. 5º, IV, XV e LXVIII da CF e art. 148 do CP).Ensina Francisco Amaral que:

O “direito ao recato consiste no direito de cada um terpreservada a intimidade de sua vida privada da indiscrição alheia e o direitoà imagem é o direito que a pessoa tem de não ver divulgado seu retrato semautorização, salvo nos casos de notoriedade ou exigência de ordem pública”. 67

66 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 26367 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 268



57

4.6.3.1 – Direito ao Nome e Pseudônimo

O nome é um daqueles direitos da personalidade ou um direito personalíssimo,ou seja, a expressão mais característica da personalidade, o elemento inalienável eimprescindível da individualidade da pessoa que o homem recebe-o ao nascer e conserva

até a morte.Senão vejamos o que diz o Código Civil Brasileiro a respeito do tema:

“ Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e osobrenome.Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ourepresentações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intençãodifamatória.Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial“ Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá aonome”.

a) – Elementos do Nome.Presentemente o nome da pessoa compõe-se de um Prenome , que pode ser simples (Antônio) ou composto (João Paulo) e escolhido “ad libitium” dos interessados, eo Sobrenomeou apelido de família.

Elemento individual imutável

Simples - ManuelPrenome

Composto – J oão Paulo ELEMENTOSESTRUTURAIS Sobrenome – Oliveira (Vincula a pessoa à família)

DO NOME Agnome – partículas ligadas ao sobrenome (J únior, Filho, Netoetc.).

Partícula de ligação – de, da, do, das e dos (sem importância)

Obs: 1ª - Patronímico, cognome ou apelido de família são termos que têm omesmo significado de sobrenome;

2ª - Agnomes são partículas atribuídas às pessoas para diferenciar de parentes

que tenham o mesmo nome – J únior, Filho, Neto, Sobrinho, Segundo ou II (não é denosso costume) etc;3ª - Apelido, Alcunha ou Epíteto é a designação atribuída a alguém, em razão

de alguma peculiaridade – Pelé, Zicoetc;4ª - Nome Vocatório, nome pelo qual as pessoas são chamadas ou conhecidas –

Pontes de Miranda (prenome, Francisco);5ª - Pseudônimo nome falso ou suposto, em geral adotado por um escritor, por

um artista, etc. (Tristão de Ataíde é o pseudônimo de Alceu de Amoroso Lima).



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b) – Possibilidades de Alteração no Nome.A lei nº 9.780/98 deu nova redação ao art. 58 “O prenome será definitivo,

admitindo-se, todavia , a sua substituição por apelidos públicos notórios”. Mesmo sendoimutável e escolhido “ad libittium” ele não deve expor o portador ao ridículo (Himeneu

Casamentício das Dores Conjugais - IBGE). Aliás, o parágrafo único do art. 55 da Lei nº6.015/78, dispõe que: “os oficiais do Registro Civil não registrarão prenomes suscetíveisde expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusado oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do Juiz competente”. Admite, também, o art. 110 a retificação deerro gráfico e para efeito de proteção, quando houver coação ou ameaça decorrente decolaboração com o Ministério Público em apuração de crime.

O simples acréscimo ou justaposição de outro nome ao já usado pelo registrado,não infringe o art. 58 e pode ser realizado; desde que não prejudique os apelidos de família, pois, depois do prenome, é o elemento mais típico do nome – (sentença do Juiz, depois deouvido o Ministério Público).

P.EX: Luis Inácio da Silva - Luis Inácio Lula da Silva

c) – Nome Civil e Nome Comercial.Merece, também, uma breve alusão, a questão do nome comercial, que

apresenta traços expressivos, que o distinguem nitidamente do nome civil, senão vejamos:O nome civil só tem valor Moral , o nome comercial tem valor Pecuniário,

patrimonial, sendo, pois um valor transmissível “inter vivos” ou “mortis causa”, embora só possa ser cedido, normalmente, com o fundo de negócio;

O nome civil não é Exclusivo, já o nome comercial tem Exclusividade e cabeação ordinária com pedido cominatório, para forçar o réu a abster-se de utilizá-lo;

O nome civil é Imprescritível, já o nome comercial é Prescritível.

4.6.3.2 – Direito à PrivacidadeA privacidade é tutelada pelo art. 5º, X da Constituição e pelo arts. 20 e 21 do

Código Civil, que protegem a vida particular das pessoas que precisa ser preservada deintromissões indevidas, mesmo que se trate de pessoa que exerça funções públicas, ou quese projetem no mundo da fama. A tutela garantida pela legislação civil diz respeito apenas avida privada, ou seja, a intimidade no âmbito pessoal e familiar. É evidente a exclusão àatividades criminosas.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou àmanutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou apublicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser

proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lheatingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a finscomerciais.Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas pararequerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento dointeressado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar atocontrário a esta norma.



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O direito à privacidade manifesta-se principalmente, por meio do Direito àintimidade que é o direito de estar só. São correlatas a ele a proteção legal da honra e aimagem. A parte interessada poderá recorrer ao judiciário para evitar que certos aspectos desua vida cheguem ao conhecimento de terceiros.

4.6.4 – A Proteção dos Direitos da Personalidade.A proteção dos direitos da personalidade dá-se nos vários campos do Direito,

mas em linhas gerais essa proteção poderá ser:

“a) preventiva - principalmente por meio do ajuizamento de ação cautelar, ouordinária com multa cominatória, objetivando evitar a concretização da ameaça de lesãoao direito da personalidade;

b) repressiva – por meio da imposição de sanção civil (pagamento deindenização) ou penal (persecução penal) em caso de a lesão já haver se efetivado”. 68

As duas formas estão consagradas no art. 12 do Código, que prevê:

“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade,e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”

Na Constituição Federal estão elencados várias liberdades públicas ligadas aosdireitos da personalidade e dotadas de garantias ativas específicas daisquais podemos destacar no art. 5º:

LXVI II - conceder-se-á, “Habeas Corpus”, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por legalidade ouabuso de poder.

LXXVII - são gratuitas as ações de “habeas-corpus”. Obs.: o inc. LXV, também é garantido pelo “habeas-corpus”.

LXIX - conceder-se-á “Mandado de segurança”, para proteger direito liquido e certo. nãoamparado por habeas-corpus ou habeas-data: quando o responsável pela ilegalidade ouabuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício deatribuições do Poder Público.

LXX - O “Mandado de Segurança Coletivo”. Pode ser impetrad o por: a) partidos políticos;b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e emfuncionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ouassociados.

LXXI - Conceder-se-á “Mandado de Injunção”. Sempre que a falta de normas

regulamentar torne inviável o exercício de direitos. Obs.: - O Mandado de Injunção podeser um remédio coletivo (Art. 8º I II).

LXXI I - Conceder-se-á “Habeas- Data”, a) para assegurar o conhecimento de informaçõesrelativas a pessoa do impetrante. B) para a retificação de dados.

68 Cf. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I São Paulo:Saraiva, 2002.p. 187.



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LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor “Ação Popular” que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de que o Estado participe, a moralidade administrativa,ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. F icando o autor, salvo comprovadamá fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

5 – Da Ausência.A ausência é, antes do tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece

de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia. O Código, no art. 22, assim estabelece:

“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, senão houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe osbens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público,declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador”.

O Código de 1916 elencou no seu art. 5º, IV o ausente declarado por ato do juiz, como absolutamente incapaz o que constituía um terrível equívoco conceitual, pois o

que a lei tinha premência em proteger, era o patrimônio do ausente, devido à sua impossibilidade material de cuidar de cuidar do seu patrimônio e não a sua incapacidade.O atual Código também reconhece no seu art. 6º a ausência pela morte

presumida, momento em que autoriza a abertura da sucessão definitiva. A matéria emquestão é tratada nos arts. 22 a 39 do Código e pelos arts. 1.159 ao 1.169 da leiinstrumental (CPC).

Para chegar a sucessão definitiva temos de percorre um longo caminho do qual podemos distinguir três etapas:

Primeira – Curadoria dos bens do ausente;Segunda – Sucessão Provisória;

Terceira – Sucessão Definitiva.a) Curadoria dos Bens do Ausente - o pressuposto para a declaração da

ausência está previsto no art. 22 que poderá ser complementado pelo arts. 23, 24 e 25. Umavez atendido os requisitos legais o juiz nomeará um curador para administrar o patrimôniodo ausente, fixando-lhe os poderes, os encargos e determinando a arrecadação dos bens. Aescolha do curador deve obedecer a ordem legal de preferência, estabelecida no Código, ouseja: o cônjuge , desde que não separado judicialmente ou de fato a mais de dois anos dadeclaração da ausência, os ascendentes (pais), descendentes e, na falta dessas pessoas,competirá ao juiz escolher o curador. Nesse período, que deverá durar um ano, serão publicados editais de 2 em 2 meses convocando o ausente (Art. 1161 do CPC).

A sentença declaratória de ausência deverá ser registrada no cartório dodomicílio anterior do ausente e em seu assento constará todos os dados pertinentes asentença e a nomeação do curador (art. 94 da LRP).

Obs; 1ª - a companheiro ou companheira, durante a vigência daunião estável, podem exercer a função de curador, em virtude de sua condição de herdeiro(Lei nº 8.971/94);



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2ª - a sentença declaratória de ausência, no caso da morte presumida, figura como efeito para a dissolução do vínculo conjugal (art.1.571, § 1º, doCCB de 2002).

b) Da Sucessão Provisória – passado um ano da publicação do primeiro edital

ou três anos quando o ausente deixou representante ou procurador, sem que dele se saiba, poderão os interessados, respeitando a linha sucessória, requerer que se abra, provisoriamente, a sucessão. A sentença só produzirá efeitos 180 dias depois de publicada pela imprensa, mas logo que passe em julgado, proceder-se-á a abertura do testamento, sehouver, ou do inventário e posterior partilha de bens devendo os herdeiros requerer os procedimentos.

A sucessão provisória é regulada pelos arts. 26 a 36 do Código Civil:“Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixourepresentante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer quese declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”...Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória,cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.... Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitocento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado,proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, comose o ausente fosse falecido......Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente,considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àqueletempo.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida aposse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando,todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seudono”.

Estabelece o Código Civil que desde que os herdeiros não sejam ascendentes,

descendentes ou cônjuge, para entrarem na emissão de posse terão que fornecer umagarantia prévia, mediante penhores ou hipoteca correspondente ao valor do quinhão. Doisfatos poderão ocorrer durante a sucessão provisória:

1º - Morte real do ausente e a sua respectiva data – a lei prevê que se considereaberta a sucessão na data apurada e em favor de quem possuía direito à época;

2º - Volta do ausente – os bens deverão retornar ao antigo dono, cessando asvantagens dos imitidos ma posse.

c) Sucessão Definitiva - dez anos depois do transito em julgado sentençaconcessiva de abertura da sucessão provisória, ou se o ausente contar 80 anos e se não há

notícia dele nos últimos 5 anos, poderá ser requerida a sucessão definitiva e o levantamentodas garantias dadas.

“Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura dasucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamentodas cauções prestadas.Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente contaoitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele”.Se o ausente regressar até 10 anos após a sucessão definitiva, se sujeita a haver os bens noestado em que se encontram ou o preço que os herdeiros tiverem recebido por sua alienação.



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“Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, oualgum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes noestado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demaisinteressados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, enenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão aodomínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições,incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal”.

6 – O Estado da Pessoa Natural.

O estado da pessoa natural indica sua situação jurídica no meio social, ou seja,a situação do indivíduo na sociedade política e na família. O estado (status) é umaqualificação, que encerra elementos de individualização da personalidade e não merasqualidades jurídicas. 69

No Direito Romano a expressão estado (“status”) era empregada para designar os vários predicados integrantes da personalidade. O Estado era representado sob trêsaspectos: liberdade, cidade e família (“status libertatis”, “status civitatis” e “status

familiae”) que juntos davam a plenitude da personalidade natural.

No nosso Direito podemos definir estado como o modo particular de existir; é a posição jurídica da pessoa no seio da sociedade. Toda pessoa tem um estado que pode ser encarado sob os seguintes ângulos: estado individual, estado familiar e estado político.

6.1 - Estado Individual é o modo de ser da pessoa sob o aspecto de suaconstituição orgânica, influente no seu poder de agir. Nele são equacionados diversoselementos objetivos (idade, sexo, saúde etc.) que influem sobre a capacidade civil. (Arts. 3°e 4° do CCB.)

6.2 - Estado Familiar é a posição ocupada pela pessoa no seio de sua família.As relações familiares podem ser de três ordens: o vínculo conjugal, o parentesco por consanguinidade e a afinidade. O estado familiar distingue as pessoas em casadas, solteiras,viúvas, separadas judicialmente, divorciadas e parentas ou não.

6.3 - Estado Político é a qualidade jurídica que advém da posição do indivíduocomo membro da sociedade política, ou seja, da Nação e do Estado.

A sociedade política divide os indivíduos em nacionais e estrangeiros e aConstituição Federal assegura a uns e outros a inviolabilidade dos direitos concernentes àvida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

A maioria das questões relativas aos estrangeiros são reguladas pela lei nº.

6.815/80, que no seu art. 95 estabelece “o estrangeiro residente no Brasil goza de todos osdireitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis”.

69 Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil , 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 166.



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Obs.: os diferentes critérios para distinguir os nacionais:a) “Jus soli” – aquele que nasce no território de um Estado adquire a

nacionalidade desse Estado; b) “Jus sanguinis” – o filho adquire, necessariamente, a nacionalidade dos

genitores, pouco importando o lugar do nascimento.

No Brasil adotamos um sistema misto, que é estabelecido pelo Art. 12 daConstituição Federal;Art. 12. São brasileiros:I - natos:a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde queestes não estejam a serviço de seu país;b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer delesesteja a serviço da República Federativa do Brasil;c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejamregistrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativado Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidadebrasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)II - naturalizados:>a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários depaíses de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasilhá mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram anacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de1994)§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favorde brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstosnesta Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo noscasos previstos nesta Constituição Obs.: 1ª) São nascidos no Brasil os que foram dados à luz em território

brasileiro, em aeronaves brasileiras e em navios brasileiros;

2ª) Os filhos de brasileiros, que vierem residir no Brasil, atingida a maioridade(18 anos) deverão, para conservar a nacionalidade, optar por ela dentro de 4 anos;3ª) “O nosso ordenamento jurídico não admite dupla nacionalidade: “duarum

civitatum civis noster esse jure civile nemo potest”. 6.3.1 - NaturalizaçãoA concessão de naturalização prevista na Constituição é faculdade exclusiva do

Poder executivo e far-se-á mediante Portaria do Ministério da Justiça (Lei nº 6.815/80).Art. 112. São condições para a concessão da naturalização: (Renumerado pela Lei nº 6.964,de 09/12/81)I - capacidade civil, segundo a lei brasileira;II - ser registrado como permanente no Brasil;III - residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos,

imediatamente anteriores ao pedido de naturalização;IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando;V - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família;VI - bom procedimentoVI I - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crimedoloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1(um) ano;VI II - boa saúde.



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Obs.: 1ª) a falsidade ideológica ou material de quaisquer dos requisitos exigidosnos artigos 112 e 113, verificada a qualquer tempo, torna a naturalização nula;

2ª) a nulidade da naturalização é processada administrativamente noMinistério da Justiça

6.4 – As ações de estadoAs ações de estado são aquelas que visam a criar, modificar ou extinguir um

estado civil da pessoa natural. Elas podem ser declaratórias ou constitutivas, segundovisem o reconhecimento de um estado ou objetivem a sua criação ou modificação. Essasações, geralmente, são personalíssimas (pois cabem apenas ao titular da pretensão),intransmissíveis (não passando de uma geração para outra) e imprescritíveis (não seextinguem pelo decurso do tempo). Quanto à natureza do direito reclamado elas sãodenominadas prejudiciais (actiones praeiudiciales) e tendem tutelar o estado de família,como o caso da ação de investigação de paternidade. Segundo relação de Gabriel ResendeFilho70 elas são as seguintes: “a) ação para a posse em nome do nascituro; b) ação deemancipação; c) ação de levantamento de impedimentos matrimoniais; d) ação desuprimento de consentimento para casamento; e) ação de separação dos cônjuges; f) açãode anulação ou de nulidade de casamento; g) ação de filiação; h) ação de contestação de paternidade; i) ação de contestação de maternidade; j) ação de impugnação dereconhecimento de filho; k) ação reclamatória de filho; l) ação suspensiva do poder familiar; m) ação destitutória do poder familiar; n) ação de nulidade ou anulação, ou deimpugnação de adoção”.

7 – Pessoa Jurídica.

As pessoas jurídicas, também chamadas “pessoas morais” (direito francês) e pessoas coletivas (direito português), são resultado do espírito de associação, ou seja, deduas forças fundamentais, simultâneas e concorrentes: a tendência gregária do homem e avantagem resultante da conjugação de forças. Assinala Washington de Barros Monteiro queessas duas forças marcam na pessoa jurídica: “Tendência humana para o convívio social evantagens para a soma de forças”.

Não podemos esquecer a questão da função social da pessoa jurídica. EnsinaCristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

“Também não se deve olvidar, dentro de uma perspectiva civil -constitucional, que apessoa jurídica deve curvar-se ao principio solar da dignidade da pessoa humana, molade propulsão do sistema jurídico brasileiro e desempenhar uma função social,vocacionando-se para o cumprimento das atividades para as quais foi criada,exercendo-as dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade sob pena deincidir em abuso de direito, consoante bem dispõe a Art. 187 do Código Civil” 71

7.1. Sinopse Geral das Pessoas J urídicas.

70 Gabriel Resende Filho, Apud. Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil , SãoPaulo: Saraiva, 1990, p. 179.71 Cf.Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, Op. Cit., p. 260.



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ExternoQuanto às Funções De Direito Público e a Capacidade Interno

De Direito Privado

Pessoa Jurídica Associações Quanto a Estrutura Sociedades Civis

Fundações

NacionaisQuanto a Nacionalidade

Estrangeiras

Externo Estados Unidos da América, (Internacional) Santa Sé, ONU, OEA etc.

P UniãoE Estados Federados Administração DiretaS De Direito Interno Municípios S Público (Nacional) Distrito Federal O Autarquias Administração Indireta A Fundações PúblicasS

J SociedadesU De Direito Fundações

R Civil AssociaçõesÍ Cooperativas (normalmenteD estudadas pelo D. Comercial)I Partidos PolíticosCA De Direito ConfederaçãoS De Direito Trabalhista Federações

Privado Sindicatos

Sociedade em Nome Coletivo Sociedades Anônimas

Sociedade em Comandita SimplesDe Direito Sociedade em Comandita por AçõesComercial Sociedade de Capital e Indústria

Sociedade por Cotas de ResponsabilidadeEmpresarial Limitada

Sociedade em Conta de ParticipaçãoObs.: Com a revogação da Parte Primeira do Código Comercial, passaram a ser disciplinadaspelo Livro II da Parte Especial do Código Civil – Do Direito de Empresa.



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A pessoa jurídica não existia no Direito Romano, entretanto, certas associaçõesnão lhes eram desconhecidas (“universitates”, “sodalitates”, “corpora” e “collegia”) e atéas fundações no direito Justiniano Os romanos não empregavam a palavra pessoa paradesignar entes criados em sua experiência jurídica, pois o jus privatum tratava apenas das pessoas físicas. Também, no antigo Direito Germânico não existia o conceito desse ente,

que foi desenvolvido pelo Direito Canônico com o incremento das fundações, entãodenominadas “corpus mysticum”.

7.2 – Conceito e Razão de ser.

Pessoa Jurídica é um conjunto de pessoas ou de bens, dotado de personalidade jurídica e destinado a realização de um fim, ao qual o direito reconheça aptidão para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil.

Ensina Francisco Amaral que a razão de ser de uma pessoa jurídica está:

“Na necessidade ou conveniência de pessoas singularescombinarem recursos de ordem pessoal ou material para arealização de objetivos comuns, que transcende as possibilidadesde cada um dos interessados por ultrapassarem o limite normal dasua existência ou exigirem a prática de atividade não -exercitáveis por eles” 72

7.3 – Caracteres da Pessoa J urídica.As pessoas jurídicas apresentam alguns caracteres fundamentais, dos quais

podemos destacar:a) – Construção jurídica - A pessoa jurídica nasceu das necessidades da

sociedade moderna e hoje constitui uma categoria essencial à vida e as necessidadessociais. A sua estrutura normativa é universal e objeto da Teoria Geral do Direito, todavia

o seu campo normativo é do Direito Civil, principalmente pelos problemas de similitude nocampo da personalidade jurídica das pessoas naturais a ponto do Código Civil estabelecer no art. 52.

“Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

b) – Personalidade J urídica. Através da personificação, processos da técnica jurídica utilizada para atender os fins preconizados pela política do direito de conceder personalidade jurídicaa um grupo de pessoasou de bens destinados a um fim, é que essesentes adquirem esse caractere fundamental. As pessoas jurídicas são portadoras de direitossubjetivos e possuem aptidão para assumirem deveres. Sendo seus atos e negócios jurídicos praticados por seus administradores nos limitem da lei e de seus estatutos, conforme dispõeo Código:

Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos noslimites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

72Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 269.



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c) – Princípio “universitas distat a singulis”. A pessoa jurídica tem existênciadistinta da de seus membros, ou seja, a personalidade da pessoa jurídica não se confundecom a de seus membros. Esse princípio já era reproduzido pelo art. 20 do Código de 1916,hoje consagrado pela doutrina.

“Art. 20. As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros” .

d) – Incomunicabilidade de Direitos e Obrigações. A regra geral é a do brocado latino “quod debet universitas non debent singuli et quod debent singuli nondebet universitas” (as obrigações das pessoas jurídicas e as de seus membros,reciprocamente não se comunicam). Todavia, tal princípio pode ser flexionado, pois oCódigo dispõe no art. 46, V que:

“Art. 46. O registro declarará:V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais”;...

Podemos, também, observar que nas sociedades em nome coletivo (arts. 1.039a 1.044 do CCB) e nas sociedades limitadas (art. 1.052 do CCB) existe a possibilidade deflexionar o princípio romano.

“Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo,respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, noato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidadede cada um.Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor desuas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”

7.4 – Natureza das Pessoas J urídicas – Teorias.

As teorias que procuram justificar a natureza da pessoa jurídica é matéria dedifícil configuração, o que provocou, ao longo dos tempos, divergências doutrinárias eformação da várias correntes, das quais destacamos:

7.4.1 - Teoria da Ficção Legal. Entre seus adeptos destaca-se o juristaalemão, fundador da Escola Histórica do Direito, Friedrich Karl von Savigny, que na obraSistema do Direito Romano Atual, expôs o seu pensamento. Todavia tal teoria originou-seno Direito Canônico e sustenta que a pessoa jurídica não existe senão na inteligência,sendo puro ato de espírito, criação artificial da lei, por ficção, para exercer direitos patrimoniais;

7.4.2 – Teoria Individualista. Desenvolvida, principalmente, por Rudolf von J hering, que juntamente com Savigny formou a dupla de juristas alemães mais importantedo século XIX. Segundo Jhering a pessoa jurídica seria uma “mera aparência, na boa gíria brasileira diríamos “mera fachada” , uma vez que os verdadeiros sujeitos dos direitos a elasatribuídos, seriam os indivíduos que dela fazem parte, uma vez que são criadas apenas para beneficiá-los” 73.

73 Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 273.



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7.4.3 - Teoria de Equiparação (Windscheid e Brinz). Ela admite que as pessoas jurídicas não passam de meros patrimônios destinados a um fim específico, ou patrimônio personificado pelo Direito, tendo em vista o objetivo a conseguir-se, ou seja, a pessoa jurídica é um determinado patrimônio, equiparado, no seu tratamento jurídico à pessoa natural;

7.4.4 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Orgânica. Essa teoria foidesenvolvida, principalmente por Otto von Gierke e Zitelmann. A idéia básica dessa teoriaé a de que pessoas jurídicas, longe de serem mera ficção, são uma realidade sociológica,seres com vida própria, que nascem por imposição das forças sociais;

7.4.5 - Teoria da Realidade Técnica. Tida por muitos como positivista, foiadotada por Saleilles, Gény e o grande Ferrara. Segundo esta teoria a pessoa jurídica é umexpediente de ordem técnica, útil para alcançar indiretamente alguns interesses humanos.Tem personalidade quem a lei achar que deva ter. Parece-nos que essa teoria é a que melhor explica o tratamento dado à pessoa jurídica por nosso Direito desde o Código de 1916.

O código civil de 1916, assim determinava:

“Ar t. 18. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com ainscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seuregistro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou aprovação doGoverno, quando precisa.Parágrafo único. Serão averbadas no registro as alterações que esses atossofrerem”.

J á o atual Código, prevê, expressamente, que:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a

inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, deautorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas asalterações por que passar o ato constitutivo.Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo dapublicação de sua inscrição no registro.

Estas são umas poucas, das numerosas teorias, existentes para explicar anatureza das pessoas jurídicas. De qualquer modo, para o Direito Brasileiro tais entes têmrealidade objetiva, pois o Código Civil no art. 45 determina o começo de sua existência.

7.5 – Pessoas J urídicas de Direito Público.

7.6- Sinopses das Pessoas Jurídicas no CCB.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:I - a União;II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;III - os Municípios;



69

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº11.107, de 2005)V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público,a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto aoseu funcionamento, pelas normas deste Código.

Externo Estados Unidos da América, (Internacional) Santa Sé, ONU, OEA etc.

PESSOA JURÍDICA UniãoDe Direito Público Estados Federados Administração Direta

Interno Distrito Federal (Nacional) Municípios

Autarquias Fundações Públicas Administração Indireta

e Entidades criadaspor lei.

Poderíamos afirmar que uma das mais importantes inovações do Código de2002, no campo das pessoas jurídicas de direito público, foi a criação dos incisos IV e V doart. 41, normatizando as autarquias, as fundações e outras entidades criadas por lei,conforme o previstas na Constituição de 1988.

7.6.1 – Características da Pessoa J urídica de Direito Público A Pessoa Jurídica de Direito Público tem como característica fundamental a suaestatalidade. Ela possui personalidade jurídica própria, o que lhe permite figurar nasrelações processuais nos dois pólos, ou seja, ativa e passivamente, mas sempre com o “jusimperium” . O Estado como resultado de criação cultural da sociedade deve amoldar-se aevolução dos interesses sociais e, como tal, responder pelos atos de seus agentes.

7.6.2 – O Estado como Pessoa J urídica Internacional. No âmbito do Direito Internacional Público, o Estado é uma pessoa

internacional plena, ou seja, um organismo político dotado de deveres e competências para

com a comunidade internacional e formado por quatro elementos essenciais: povo,território, governo e soberania. Normalmente estes elementos essenciais são estudados pela Ciência Política e

pelo Direito Constitucional e assim conceituada:a) - Povo – É o elemento humano de um Estado, ou seja, agrupamento

humano submetido juridicamente ao Estado e que estão em gozo total dos direitos políticos.Povo é a mais importante fonte de Poder Político (o povo é formado só de nacionais,



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enquanto que a população é formada de nacionais e estrangeira – o povo é fonte de PoderPolíticoe a população fonte de Opinião Pública);

b) - Território – É a parte da superfície terrestre na qual o Estado exerce,soberanamente, a sua autoridade e onde vive sua população. È constituído normalmente pelo solo, subsolo, espaço aéreo, águas internas, ilhas e mar territorial;

c) - Governo – É o grupo executivo da Nação que enlaça a autoridade públicacom a população que está em seu território, obrigando esta a obedecer àquela. EnsinaNorberto Bobbio, em seu Dicionário de Política: “pode-se definir Governo como oconjunto de pessoas que exercem o poder político e que determinam a orientação políticade uma determinada sociedade.” 74 O governo se organiza e organiza a coletividadenacional, a fim de consolidar a Ordem Pública e prover o Bem Comum, que são os seusmaiores valores e a razão de ser de sua existência;

d) - Soberania – A noção de soberania provém do conceito romano de“imperium”, ou seja, da autoridade suprema sobre uma população em um território.“Pode-se dizer que soberania e o poder de soberania são originariamente governar edisciplinar juridicamente a vida de um povo em um território, sem a interferência (direta ouindireta) de outro poder, de outro Estado ou de outra ordem jurídica. A soberania é oelemento mais característico do Estado e deve ser compreendida como a qualidade do poder político de se autodeterminar, sem interferência de nenhum outro poder. A soberaniase divide em:

Soberania interna que é o poder absoluto dentro de um território, o poder decriar a ordem jurídica válida e eficaz para os que ali vivem (conceito de não-intervenção e princípio de autodeterminação) e soberania externa entendida como o poder do Estado derepresentar a Nação, o Estado ou a sua população na Sociedade Internacional.

7.6.3 – O Estado como Pessoa J urídica de Direito PúblicoInterno. (Administração Direta)

Tendo em vista as peculiaridades da nossa organização político-administrativa, o Estado brasileiro é formado pelo complexo constituído de União,Estados-Membros, Distrito Federal, Territórios e Municípios, todos dotados de personalidade jurídica de Direito Público Interno, cujas atribuições e princípioshierárquicos estão definidos na Constituição Federal e nas Constituições Estaduais. EstesEntes políticos são estudados pelo Direito Constitucional e assim definidos:

a) - União – “entidade federal formada pela reunião das partescomponentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relaçãoàs unidades federadas (ela é unidade federativa, mas não é unidade federada) e a quem cabeexercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Estado federal, com o nome deRepública Federativa do Brasil, é o todo, ou seja, o complexo constituído da União,Estados, Distrito Federal, e Municípios, dotado de personalidade jurídica de Direito Públicointernacional.” 75

74 Cf. Norberto Bobbio,Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino: Dicionário de Política, 11ª ed.Brasília,UnB,199875 Cf. José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10 ed. São Paulo: Malheiros Editores,1995, p. 467.



71

b )- Estados-Membros ou simplesmente Estados são entes políticosda Federação brasileira que tiveram origem nas antigas províncias do Império, aos quais aConstituição Federal assegura autonomia política e administrativa que se consubstancia nasua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administração. Os Estados-Membros são dotados, apenas, de personalidade jurídica de

Direito Público interno.c) Distrito Federal é uma unidade federadaonde se situa a cidadede Brasília, capital federal do Brasil. O Distrito Federal, pessoa jurídica de Direito Públicointerno, surgiu da transformação do antigo município neutro, capital do Império em capitalda república. Com a Constituição de 1988 o DF ganhou uma grande autonomia, passando aser regido por uma Lei Orgânica aprovada por sua Câmara Legislativa, a ter um governador eleito diretamente pelo povo e como os Estados possui representantes no Congresso Nacional, elegendo três senadores e oito deputados para representar o seu povo.

d) Territórios Federais não são mais considerados comocomponentes da federação, mais sim, simples divisões administrativas da União que podem ser divididos, redivididos ou agrupados. Eles não possuem autonomia política e sãodirigidos por um governador nomeado pelo presidente da República, mediante aprovaçãodo Senado.

e) Município - a atual Constituição modificou profundamente a posição dos Municípios na Federação, considerando-os como entidades estatais federadas,dotada de autonomia política, administrativa, e financeira, pessoa jurídica de DireitoPúblico interno, regida por Lei Orgânica própria, promulgada pela Câmara de Vereadores eadministrada por um Prefeito Municipal eleito pelos munícipes, tal quais os Vereadores.

7.6.3.1 – Pessoa J urídica de Direito Público Interno.(Administração Indireta).

As pessoas jurídicas de Direito Público interno estão enumeradas do art. 41 doCódigo Civil, no qual leis posteriores estenderam a personalidade de direito público àsautarquias administrativas - agências e às fundações públicas: (As pessoas jurídicas deDireito Público interno estão submetidas ao Direito Administrativo)

a) Autarquias Administrativas – (Agências). São pessoas jurídicas de direito público, descentralizadas da administração geral e apresentando tríplice característica: Aexistência das autarquias deriva da lei, que lhes confere aptidão para adquirir um patrimônio; Têm administração distinta da administração geral ou local; Estão sobfiscalização e controle do governo.

O Dec. - Lei nº. 6.016/43no seu art. 2º, assim as define:“Considera-se autarquia, para efeito deste Decreto-lei, o serviço estatal

descentralizado, com personalidade de direito público, explícita ou implicitamentereconhecido por lei”.

Por sua vez, o Decreto-Lei nº. 200/67 no seu art.5º, I, considera autarquia oserviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria para executar atividades típicas da administração pública que requeiram, para melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.



72

Agências Reguladoras e Executivas – “ São autarquias federais especiais,criadas pela Lei n°. 9.649/98 e disciplinadas pela Lei n°. 9.986/2000, incumbidas denormatizar, disciplinar e fiscalizar a prestação de certos bens e serviços de grande interesse público”. 76

P.Ex: Autarquias - INSS, USP, INCRA, INPI, CAD, eAgências Reguladoras -

ANVISA, ANATEL, ANA, ANEEL, etc.b) Fundações de Direito Publico – São constituídos por uma universalidade de

bens personalizados, ou seja, um acervo econômico (bens), instituído pelo poder públicocomo instrumento ou meio para a realização de determinado fim. “São entes de cooperação,amparados e controlados pelo Estado”. 77

Tentando sair do cipoal doutrinário sobre a personalidade jurídica dasfundações governamentais, e seguindo o estabelecido na Constituição, na jurisprudência(Recurso Especial nº. 31.549-2-SC do STJ) e no inciso V do art. 41 do CCB, passamos aconsiderá-las como pessoas jurídicas de Direito Público.

P. Ex: FUNARTE, FCRB, FUNASA FINEP, FUNCEP, etc.

7.6.3.2 – Empresas Estatais ou Governamentais (Pessoa J urídica de Direito Privado - Administração Indireta).

Empresas Estatais ou Governamentais - Expressão genérica que designa todasas sociedades civis, de que o Estado tenha o controle acionário ou econômico, abrangendo aempresa pública, a sociedade de economia mista e outras as quais a Constituição fazreferência:

a) Empresa Pública - sociedade mercantil-industrial, constituída medianteautorização de lei, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada para a exploração de atividade econômica queo governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniênciaadministrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Dec. -Lei 200 ou Art. 5º).

P.Ex: BNDES, CASA DA MOEDA, IRB, CEDAE, etc.

b) Sociedade de Economia Mista – entidade dotada de personalidade jurídicade direito privado, criada por lei para a exploração de atividades econômicas, quandonecessária aos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, sob aforma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria àUnião ou a entidade da Administração Indireta. Fusão do capital público com o particular – (Dec. - Lei nº. 200, art. 5º);

P.EX: PETROBRAS, SABESP, BANCO DO BRASIL, etc.

c) Os Serviços Sociais Autônomos - São entes de cooperação do Estado, com personalidade jurídica de Direito Privado.

P.EX: SESC, SESI e SENAI, etc.

76 Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro ,, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008,p.236.77 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 287.



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7.7 – Pessoas Jurídicas de Direito Privado

(Código Civil)

“Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações;II - as sociedades;III - as fundações.IV - as organizações religiosas; (I ncluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)V - os partidos políticos. (I ncluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)§ 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento dasorganizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ouregistro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (I ncluído pela Lei nº.10.825, de 22.12.2003)§ 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente àssociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Leinº. 10.825, de 22.12.2003)§ 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em leiespecífica. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)”

7.7.1 – As Corporações (Associações e Sociedades)

7.7.1.1 Associações - (“universitas personarum”) – entidades sem finslucrativos, que visam às atividades culturais, beneficentes ou esportivas, científicas,religiosas etc. Nas associações, o patrimônio é constituído por contribuição de seusmembros, já que o interesse é exclusivo deles. Os membros da associação podem deliberar livremente, sempre em benefício próprio, ou seja, dos associados. Mesmo não tendoobjetivo econômico a associação pode desenvolver alguma atividade lucrativa para investir

o resultado nos objetivos e aprimoramento da própria instituição.

O legislador civil estabeleceu no art. 53 o mais peculiar dos traços dasassociações que é justamente sua finalidade não-econômica.

“Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para finsnão econômicos. Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos”.

a) - O Estatuto - De acordo com o CCB o estatuto da associação é a peçafundamental da entidade, expressando a vontade do seu corpo social e o modo dedeliberação. A liberdade e disciplina na organização das pessoas jurídicas têm por limites oestabelecido na Constituição. O estatuto conterá sob pena de nulidade o previsto no art.54:

“Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: I - a denominação, os fins e a sede da associação;II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;III - os direitos e deveres dos associados;IV - as fontes de recursos para sua manutenção;V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dadapela Lei nº 11.127, de 2005)



74

VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (I ncluído pela Lei nº 11.127, de 2005)”

b) - Os associados - Estes não mantêm relação jurídica entre si, mas com aassociação. Os direitos e deveres dos associados são definidos em lei e nos estatutos

sociais. A associação segundo o art. 56 do Código Civil é, em princípio, uma entidadeintuitu personae, pois declara que a condição de associado é intransferível, mas por ser uma norma dispositiva o estatuto poderá deliberar de forma diferente, o que permiteclassificar as associações em abertas e fechadas. Segundo preceito constitucional (art.5º,XVII e XX) é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar, mas ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.

“Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser ocontrário.Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio daassociação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição daqualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do

estatuto.”

c) - Os órgãos administrativos - A estrutura organizacional da associação,respeitados os preceitos legais de ordem pública, depende do conteúdo previsto no estatuto.A Assembléia Geral é o órgão máximo da associação, mas é muito comum que o estatutoautorize a criação de um Conselho Administrativo ou Diretoria e um Conselho Fiscal. OCCB cuidou de disciplinar o campo de atuação da Assembléia Geral ressaltando principalmente as suas características como órgão legislativo e deliberativo máximo, pois pode escolher e demitir os administradores, aprovar contas, alterar o estatuto e decidir sobre punições aos associados. Segundo o art. 59 compete privativamente à Assembléia Geral:

“Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral: (Redação dada pela Lei nº11.127, de 2005)I – destituir os administradores; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)II – alterar o estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e I I deste artigo éexigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujoquorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dosadministradores. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)Art. 60. A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantidoa 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promovê-la. (Redação dada pela Lei nº11.127, de 2005)”

d) - Dissolução da associação. Extinta a associação, deverá ocorrer a sua

dissolução. Com a fase de liquidação serão levantados os ativos e os passivos, havendosaldo positivo, os bens e o patrimônio em geral terão o destino previsto no estatuto e, nocaso de omissão estatutária, por deliberação dos associados serão entregues á instituiçãomunicipal, estadual ou federal, desde que seja análoga.

“Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois dededuzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único doart. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou,



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omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual oufederal, de fins idênticos ou semelhantes.§ 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados,podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber emrestituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado aopatrimônio da associação.§ 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, emque a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o queremanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federalou da União.”.

e) - Terceiro Setor - A expressão “terceiro setor”, normalmente, utilizada parareferir-se às organizações da sociedade civil sem fins lucrativos de uma forma geral, abriga:ONG – organização não-governamental; organização da sociedade civil; organização semfins lucrativos; entidade filantrópica; entidade assistencialista; Oscip - organização dasociedade civil de interesse público; entidade de utilidade pública e OS - organizaçãosocial. (Lei No 9.790, de 23 de Março de 1999, dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de

Interesse Público).7.7.2 - Sociedades Civis (“universitas personarum”) são entidades que

objetivam fins lucrativos, com a finalidade de partilhar os resultados entre seus membros.

As sociedades são tratadas no Código Civil, no Livro II da Parte Especial – DoDireito de Empresa - Título II. Uma das grandes inovações da Codificação vigente foi aque absorveu as normas do Direito Societário no próprio corpo do Código Civil, revogandoa Parte Primeira do Código Comercial de 1850.

Da Sociedade

CAPÍTULO ÚNICODisposições GeraisArt. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam acontribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha,entre si, dos resultados.Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negóciosdeterminados.

O Código, seguindo os modernos ensinamentos do Direito Empresarial,atualizou a classificação das sociedades quanto ao objeto social em:

a) Sociedade Simples - Aquela que visa fins econômicos ou lucrativos que deveser repartido entre os sócios, alcançado pelo exercício de certas profissões ou pela prestaçãode serviços técnicos;

P.Ex: Sociedade Imobiliária, Unimed, Hospital São Vicente, Terraplenagem Carioca, etc.

Da Sociedade SimplesSEÇÃO I

Do Contrato Social



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Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que,além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoasnaturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquerespécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes eatribuições;VI I - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;VI II - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrárioao disposto no instrumento do contrato.

b) Sociedades Empresárias - S ão as que visam lucros, mediante exercício deatividade mercantil, ou seja, exercem atividade econômica organizada para a produção ou acirculação de bens ou de serviços.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem porobjeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e,simples, as demais.Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária asociedade por ações; e, simples, a cooperativa.Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômicaorganizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, denatureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares oucolaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

P.Ex: Sociedade em Nome Coletivo, Sociedades Anônimas, Sociedade emComandita Simples, Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada, etc.

7.7.3 Fundações (“universitas bonorum”) – para Clóvis Beviláqua78 elas são“constituídos em universalidades de bens personalizados, em atenção aos fins que lhe dãoumidade, ou ainda, em patrimônios transfigurados pela idéia, que as põe a serviço de um fim det erminado”. Acreditamos que elas caracterizam-se pela existência de um acervoeconômico (bens), instituído com instrumento ou meio para a realização de determinadofim.

Cotejando os art. 24 do CCB de 1916 e o caput do art. 62 do atual Código nãonotamos nenhuma grande modificação a não ser no parágrafo único da atual Codificaçãoque consagra o elemento finalístico da fundação, que somente poderá constituir-se “para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”.

a) Criação da fundação - O instituidor cria a fundação por escritura pública(ato intervivos) ou testamentos (mortis causa), estabelecendo a dotação especial de benslivres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser a maneira deadministrá-la. (ato de fundação e ato de dotação).

78 Cf. Clóvis Beviláqua, Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 117



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Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública outestamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, edeclarando, se quiser, a maneira de administrá-la.Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos,morais, culturais ou de assistência.

b) Organização, fiscalização e administração - Elaborado o estatuto na formada lei, pelo fundador ou por alguém por ele designado, este, ato contínuo, o submeterá aoMinistério Público, a quem cabe examinar a presença dos pressupostos legais à criação daentidade. Cabe ao Parquet, segundo a lei processual, a elaboração do estatuto, quando ofundador não o fizer nem indicar quem o faça ou o indicado não elaborá-lo no prazo de seismeses. No tocante à fiscalização, ela é de competência do Ministério Público que,normalmente, terá uma ou mais Promotorias de Justiça com atribuição específica defiscalizar a criação e funcionamento das fundações. Normalmente as fundações sãoorganizadas e administradas por pessoa indicada pelo instituidor.

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendociência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o

estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação daautoridade competente, com recurso ao juiz.Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor,ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao MinistérioPúblico.Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

c) Insuficiência dos bens - Se os bens forem insuficientes à consecução dosfins previstos no estatuto, o art. 63 do Código Civil dispõe sobres as providências a seremtomadas, e, o art. 69, prevê a extinção da entidade e a destinação dos bens. Ocorrendo talcircunstância os bens deverão ser transferidos para uma fundação congênere, salvo se oestatuto ou o ato constitutivo estabelecerem outro critério.

Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinadosserão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundaçãoque se proponha a fim igual ou semelhante.

d) Extinção da fundação - A par das regras gerais previstas no art. 51 doCódigo Civil, as fundações seguem também as orientações específicas do art.69, que são asseguintes:79

I licitude superveniente da finalidade - Uma fundação instituída para pesquisas visando a clonagem de seres humanos e, posteriormente, é promulgada leiimpeditiva de investigação científica nesta área, a instituição não terá alternativa e seráextinta;

Impossibilidade ou inutilidade superveniente - Impossibilidade de serealizarem os objetivos. A inutilidade pode resultar da obsolescência do projeto econsequente perda de demanda;




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Término do prazo - há fundações que nascem com prazo determinadode duração e uma vez alcançado o termo final a conseqüência será a sua extinção.

Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação,ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquerinteressado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo

disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação,designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

7.8 – Surgimento da Pessoa J urídica e seu Registro Público.

A formação das Pessoas Jurídicas e a sua existência legal dependem de doiselementos: o material e o formal.

1º - Elemento Material (pluralidade de pessoas, um conjunto de bens e umafinalidade específica)

a) Pluralidade de pessoas ou atos de associações - Para a criação de uma pessoa jurídica são necessárias duas ou mais pessoas ligadas por uma intenção comum,salvo as exceções legais como a empresa pública e as sociedades subsidiárias Integral .

Categoria de associados – fundadores, contribuintes, remidos, honorários, beneméritos, correspondentes, etc.

b) Conjunto de bens - Formado por um patrimônio que se constitui comogarantia à consecução de seus objetivos estatutários. Não existindo integralmente no ato deformação, basta que a sociedade tenha capacidade para adquiri-lo.

c) O fim a que se propõe a pessoa jurídica – A doutrina sustenta que o fim da

pessoa jurídica pode ser: altruísta, egoístico ou misto, econômico ou não econômico;especial ou geral, de utilidade pública e de utilidade particular. Os fins devem ser semprelícitos e possíveis, não podendo adquirir personalidade as entidades de fins imprecisos,física ou legalmente impossíveis, imorais ou contrários à ordem pública e aos bonscostumes.

2º - Elemento Formal - diz respeito à forma geral pela qual se constitui a pessoa jurídica ( sociedade ou associação), que é a por escrito. O “por escrito”, pode ser público ou particular e obrigatoriamente, terá que ser levado a registro. Além da formaescrita e do registro, muitas entidades, para entrarem, em funcionamento dependem deautorização do governo.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com ainscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, deautorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas asalterações por que passar o ato constitutivo.

Ex: Sindicatos, partidos políticos, entidades desportivas, universidades particulares (Fundações ou Associações), bancos, instituições financeiras, companhias demineração ou navegação e companhias estrangeiras, etc.



79

Partindo da análise do art. 45 do CCB, chegamos a conclusão de que ainscrição do ato constitutivo ou do contrato social no registro competente é condiçãoindispensável para a atribuição de personalidade à pessoa jurídica. O registro da pessoa jurídica, regulado pelo art. 46 do CCB, que prevê:

“Art. 46. O registro declarará:

I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quandohouver;II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;II I - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial eextrajudicialmente;IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nessecaso.”

Obs: O registro das sociedades mercantis, em geral, é feito na junta comercial, já o das fundações, associações e sociedades civis no Cartório de Registro Civil de pessoas jurídicas.

7.9 Desconsideração da personalidade da Pessoa J urídica – “Disregard Doctrine”

A doutrina da desconsideração ganhou força no mundo jurídico na década de50, com a publicação do trabalho de Rolf Serck, professor da faculdade de Direito deHeidelberg. Em uma rápida busca histórica encontramos vários precedentes dos quaisdestacamos: o famoso caso Salomon v.s Salomon & Co – Inglaterra, em 1897, e, a criação

em 1911, no Estado de New York, do Self-incorporations, que visava estimular asatividades produtivas, mas logo passou a servir de instrumento de abuso em nome da personalidade jurídica. A desconsideração, também é conhecida como lifting or piercingthe veil, ou seja, perfurando ou levantando o véu, pois a atitude tomada pelo Judiciário temo efeito de desmascarar a fraude, tornando-a visível para combatê-la de modo eficaz. NoBrasil o pioneiro do estudo da matéria foi o Prof. Rubens Requião, principalmente, com aconferência proferida na Universidade do Paraná, intitulada “Abuso de Direito e Fraudeatravés da Personalidade Jurídica”. 80

Poderíamos afirmar conforme ensina Pablo Stolze Gagliano e RodolfoPamplona Filho:

“Que a doutrina da desconsideração pretende o superamento

episódico da personalidade jurídica da sociedade, em caso de fraude, abuso,ou simples desvio de função, objetivando a satisfação do terceiro lesado juntoao patrimônio dos próprios sócios, que passam a ter responsabilidade pessoalpelo ilícito causado.... O afastamento da personalidade deve ser temporário etópico, perdurando, apenas no caso concreto, até que os credores sesatisfaçam no patrimônio pessoal dos sócios infratores, verdadeiros

80 Rubens Requião, “ Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica”. Apud. FranciscoAmaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 302.



80

responsáveis pelos atos ilícitos praticados. Ressarcidos os prejuízos, semprejuízo de simultânea responsabilização administrativa e criminal dosevolvidos, a empresa, por força do próprio princípio da continuidade, poderá,desde que apresente condições jurídicas e estruturais, voltar a funcionar.Entretanto, reconhecemos que, em situações de excepcional gravidade, poderá justificar-se a despersonalização, em caráter definitivo, da pessoa jurídica,entendido tal fenômeno como a extinção compulsória, pela via judicial, da personalidade jurídica” 81

Resumindo, poderíamos dizer que a despersonalização é um ato de abstraçãoda personalidade da pessoa jurídica e a concomitante extensão da responsabilidade aosadministradores ou sócios da sociedade. A doutrina da disregard penetrou no nossoordenamento jurídico através da doutrina, da jurisprudência e de várias leis setorias, dasquais destacamos a lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – que incorporouao nosso sistema normativo uma regra expressa a respeito da teoria da desconsideração.

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando,em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da

lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideraçãotambém será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramentoou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração...§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que suapersonalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízoscausados aos consumidores”.

O legislador consagrou a desconsideração no artigo 50 do CCB, evitado que os profissionais do Direito tenham de fazer malabarismos dogmáticos para solicitar aaplicação deste instituto outrora limitado a outros campos de atuação (tributário, trabalhista,comercial, etc.).

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio definalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento daparte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que osefeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bensparticulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

7.10 Sociedades Despersonalizadas.

Como já foi estudada, a personalidade da pessoa jurídica só existe a partir doregistro do ato constitutivo. Antes deste, o que pode existir é uma entidade de fato ousociedade de fato, pois, muitos grupos de pessoas se associam, sem o formalreconhecimento do Estado, para a prática de atos de comércio ou negócios jurídicos de

várias naturezas, colocando em risco a estabilidade das relações negociais.7.10.1 Sociedade de fato - Segundo Waldemar Ferreira é “aquela que funciona

sem que houvesse sido reduzido a termo o seu contrato social”. 82 A denominação

81 Cf. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I São Paulo:Saraiva, 2002.p. 187.82 Cf. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I São Paulo:Saraiva, 2002.p. 200.



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“sociedade de fato” é empregada para distingui-la das que observam os requisitos legais deconstituição.

7.10.2 Sociedade irregular - Alguns estudiosos do Direito não fazem distinçãoentre sociedade de fato e sociedade irregular, empregando ambas como expressões

sinônimas. Preferimos aqueles que consideram a sociedade irregular como a entidade que padece de vício de formação, tais como: formada por pessoa incapaz, falta de autorização para funcionar, a forma contrariando a lei, fins contrários á moral e aos bons costumes.

O Código Civil dedica um subtítulo para a sociedade não personificada.Vejamos então o que dispõe a partir do art. 986:

“Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade,exceto por com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podemprovar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sóciossão titulares em comum.Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dossócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra oterceiro que o conheça ou deva conhecer.Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigaçõessociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.”

7.10.3 - Outras entidades despersonalizadas - Além dos entes apresentados,outros existem e mesmo tutelando interesses coletivos, não se revestem de personalidade.Entre eles podemos citar: o espólio, a massa falida, a herança jacente ou vacante, ocondomínio, o grupo de consórcio e o grupo de convênio médico.

a) - Espólio - É o conjunto de direitos e obrigações do falecido, ou seja, o patrimônio deixado pelo de cujus, cuja administração é exercida pela figura doinventariante.

b) - Massa falida - É o acervo patrimonial que pertencia à empresa declarada judicialmente falida. A administração, bem como a representação ativa e passiva, era feita pela figura do síndico. Com a "lei de falências", Lei n° 11.101/05, que veio para substituir oDecreto-Lei nº. 7.661/45, o administrador judicial substitui a figura do sindico. Oadministrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista,administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. É escolhido pelo juiz.

c) - Herança jacente ou vacante - Prevê a Lei Civil nos arts 1.819 a 1.823, osinstitutos da herança jacente e vacante que é a hipótese de alguém vir a falecer, deixandoacervo de bens sem, todavia, deixar testamento ou herdeiro legítimo notoriamenteconhecido. Após a arrecadação de bens, sua guarda, conservação e administração ficarãosob a responsabilidade de um curador. Os bens permanecerão nesta condição até a suaentrega aos herdeiros ou a declaração de vacância. Ocorrendo esta, o patrimônio seráincorporado aos bens da União, do Estado ou do Distrito Federal.



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d) - Condomínio - A figura do condomínio aparece quando duas ou mais pessoas possuem a titularidade do domínio de um bem, cabendo a qualquer dos co- proprietários igual direito sobre o todo e em cada uma das partes. Esta co-propriedade podeser de um bem móvel ou imóvel. O CCB inovou, inclusive, a matéria, disciplinando ocondomínio em geral (arts. 1.314 a 1.330) e o condomínio edilício ou horizontal (arts.

1.331 a 1.335). Para o condomínio em geral a lei prevê no art. 1.323 a figura do administrador. No condomínio de edificações o art. 1.347, como norma imperativa,estabelece a figura do síndico, que deve ser eleito em assembléia convocada para este fim.

Art. 1.323. Deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolheráo administrador, que poderá ser estranho ao condomínio; resolvendo alugá-la,preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que não o é.

Art. 1.347. A assembléia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, paraadministrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderárenovar-se.

e) - Grupos de consórcio e de convênio médico. São entidades que reúnem

pessoas com igual interesse individual. No consórcio, cada membro visa a aquisição de um bem, que só se torna viável pela participação dos demais consorciados. Para a viabilizaçãodo objetivo é indispensável a figura da administradora do consórcio, que é diferente dogrupo consorcial, pois possui personalidade jurídica própria, pode praticar atos e negócios jurídicos, além de figurar ativa e passivamente na relação jurídico-processual. Já oconvênio médico resulta do interesse de duas categorias – pacientes e profissionais da áreade saúde, que firmam contrato com uma entidade que possui personalidade jurídica – e aadministradora de convênio médico, que é a pessoa jurídica que detém o poder de gerir osinteresses comuns e o da eficiência do sistema. Os consórcios e os convênios são entesdespersonalizados.

Sobre a matéria, acima, o Código de Processo Civil dispõe no art.12 o seguinte:

“Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;II - o Município, por seu Prefeito ou procurador;II I - a massa falida, pelo síndico;IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador;V - o espólio, pelo inventariante;VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não osdesignando, por seus diretores;VI I - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber aadministração dos seus bens;VI II - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador desua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafoúnico);IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.”

7.11 - Capacidade e Representação da Pessoa J urídica.

A pessoa Jurídica, conforme o já estudado, adquire personalidade a partir doseu registro civil. O CCB vai mais longe, determinando, no seu art. 52, a aplicação, no quecouber, as pessoas jurídicas, dos direitos da personalidade. Todavia nota-se que acapacidade da pessoa jurídica é por sua própria natureza, especial e moldada a partir da



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técnica jurídica, não podendo esse ente social praticar todos os atos jurídicos admitidos á pessoa natural.

Por isso afirmamos que a pessoa jurídica detém capacidade jurídica especial, pois o seu campo de atuação está delimitado no estatuto, no contrato social e na própria lei.

Por ser um ente cuja personificação é decorrência da técnica legal a pessoa jurídica exigeórgãos de representação para poder atuar no meio social, ou seja, ela não pode atuar por simesma, atuando por meio das pessoas naturais que praticam atos como se fossem o próprioente social.

Esta representação, que Pontes de Miranda chama de poder de presentação83 não substitui a vontade da representada, pois a pessoa jurídica não é incapaz e os atos praticados por seus órgãos são atos seus, resultantes da sua própria vontade, sendo orepresentante, apenas, o meio de exteriorizar essa vontade.

O CCB, evitando a expressão representação da pessoa jurídica dispõe com mais propriedade, em seu art.47, que:

Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limitesde seus poderes definidos no ato constitutivo.

Convém registrar que aos grupos despersonalizados, é permitido agir como setivessem personalidade jurídica, pois a legislação material e processual reconhece, por “ficção jurídica,” a capacidade de atuarem em juízo, ou seja, mesmo sem personalidade jurídica eles possuem a capacidade judiciária.84

7.12 – Responsabilidade Civil da Pessoa J urídica.

Responsabilidade civil é o dever secundário de reparar os danos advindos do

descumprimento do dever jurídico primário, que é o dever da relação jurídica.

7.12.1 Conceito – Ensina Francisco do Amaral que a expressãoresponsabilidade civil pode ser entendida em sentido amplo ou em sentido estrito:

“Em sentido amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém seencontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação decorrentedessa situação, ou ainda, o instituto jurídico formado pelo conjunto denormas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimentode tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico dever de indenizarnascido de fato lesivo imputável a determinada pessoa” 85

Grande é a dificuldade enfrentada pela doutrina para conceituar aresponsabilidade civil, principalmente após o aparecimento da responsabilidade objetiva, naqual não se cogita da existência da culpa, mas, da existência de ilícito e do risco, ou seja, da

83 Cf. Francisco Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, SãoPaulo: Bookseller,1999, t1, § 97, p.482.84 Cf.Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, Op. Cit., p. 282.85 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 539



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responsabilidade sem culpa, daí aceitarmos o conceito apresentado por Maria Helena Diniz em sua obra sobre o assunto:

“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem umapessoa a reparar dano moral ou patrimonial causados a terceiros, em razãode ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por

alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição legal.” 86

No sistema legal brasileiro encontramos dispositivos fundamentando tanto aresponsabilidade civil derivada de contrato como a não derivada:

Responsabilidade Contratual ou Empresarial (Art. 389 do CCB )

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, ehonorários de advogado”.

Do dispositivo acima decorrem as conseqüências pelo não cumprimento ou

cumprimento defeituoso da responsabilidade contratual, em que a culpa decorre devínculo contratual. Podemos notar, ainda, que o Código em seu art. 389 atualizou os efeitosda obrigação, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial moderno.

Responsabilidade Extracontratual (Arts. 186 e 932, III, CCB.)

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete atoilícito.Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: II I - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, noexercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Dos dispositivos citados decorrem todas as conseqüências atinentes àresponsabilidade extracontratual ou aquiliana que é aquela não resultante de um contrato,mas sim, da infringência de uma norma legal ou violação de um dever de conduta, por doloou culpa, que tenha como resultado o prejuízo de outrem.

a) Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana é a que resulta da violaçãode deveres gerais de abstenção pertinente aos direitos subjetivos absolutos, com a infraçãode dever geral de observância. Na responsabilidade aquiliana a obrigação surge pela primeira vez ao verificar-se o dano.

b) Responsabilidade Extracontratual Subjetiva é a responsabilidade clássica, baseada na existência de culpa e consagrada pelo direito francês, donde se irradiou para odireito moderno. Os nossos Códigos, tanto o de 1916 (art.159) como o 2002 (art.186)adotaram essa espécie de responsabilidade, que estabelece o ato ilícito como fonte daobrigação de indenizar.

86 - Cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro- Responsabilidade Civil . 7ºvol. São Paulo,Saraiva, 2002, p.34



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A responsabilidade civil subjetiva engloba três institutos que são: o daresponsabilidade por fato próprio; o da responsabilidade por fato de terceiro e o daresponsabilidade por fato da coisa ou de animal.

c) Responsabilidade Objetiva é a que independe da culpa do agente e resultadiretamente da teoria do risco, segundo a qual o dano deve ser reparado independente dehaver ou não ato ilícito. O seu fundamento indenizatório não decorre da ilicitude do ato,mas sim, de um princípio de eqüidade e de justiça comutativa, decorrente dodesenvolvimento moderno das atividades estatal e empresarial ou, ainda, de circunstânciasobjetivas, pois aquele que na realização de seus interesses prejudicar o direito de outrem,deve indenizar o dano causado.

A responsabilidade objetiva, entre nós, é imposta por lei em vários casos dosquais destacamos os seguintes:

Constituição Federal:

Art. 21, XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidadespúblicas, especialmente as secas e as inundações;

Art. 37. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privadoprestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessaqualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra oresponsável nos casos de dolo ou culpa.

Acidentes de trabalho (lei nº. 8.213, de 24 de Julho de 1991). Dano ambiental (Lei 6.938/81);Fato de produto e do serviço (Lei 8.078/90) etc.

7.12.2 - Responsabilidade Civil da Pessoa J urídica de Direito Público.

O Estado no exercício de sua dupla atividade, ou seja, o Estado para exercer aatividade jurídica e a atividade social, lança mão de pessoas físicas, agentes e funcionários públicos, aos quais delega os necessários poderes. Age assim por meio de representantes,cujos atos, em ultima análise, são atos da própria administração pública.

Esses representantes do Estado, no desempenho de suas funções, no exercíciode suas atividades, podem ocasionar danos ou lesões de direito aos cidadãos.

No direito moderno, o princípio dominante é o da responsabilidade da pessoa

jurídica de direito público, podemos dizer que a responsabilidade é a regra, airresponsabilidade, a exceção.

Modernamente a responsabilidade civil do poder público não mais se baseia emcritérios estabelecidos pelo Direito Civil. Funda-se ela decisivamente no campo do DireitoPúblico, principalmente na igualdade dos ônus e dos encargos sociais. Se o serviço público é organizado em benefício da coletividade, devem todos, indistintamente suportar o



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ressarcimento do prejuízo sofrido por ele, ao indenizar os danos produzidos ao patrimônio particular.

Ensina Washington de Barros Monteiro que a responsabilidade civil do Estadoapóia-se em três teorias ligadas ao Direito Público87:

a) Teoria do Risco Integral – “todos os prejuízos, todas as lesões de direitoocasionadas aos particulares pelos funcionários, cabe a indenização, quer se trate de atode império ou de ato de gestão; quer seja regular ou irregular o funcionamento do serviço público”. A responsabilidade do Estado independe de pressuposto subjetivo da culpa, prepondera o caráter objetivo”;

b) Teoria da Culpa Administrativa ou da Culpa de Serviço Público – “só hádireito a indenização quando se prova que houve negligência, imprudência ou imperícia,culpa “in eligendo” ou “in vigilando” , em suma violação de qualquer dever jurídico por parte dos representantes do poder público. Essa teoria apresenta grande semelhança coma responsabilidade fundada no Direito Civil”;

c) Teoria do Acidente Administrativo – “ procura combinar as duas anteriores – o ofendido tem direito a indenização, não só quando se demonstra ter sido culposo o funcionamento do serviço público (culpa administrativa) como também quando seevidencia que o prejuízo adveio de fato objetivo, de irregularidade material, de acidenteadministrativo, ainda que insignificante, de culpa anônima do serviço (risco integral)”.

A nossa atual Constituição (1988), adotou a responsabilidade OBJETIVA , pois para que o Estado responda civilmente, basta a existência de dano e nexo causal com o atodo funcionário, ainda que lícito e regular. A Constituição acolheu a “teoria do riscointegral” , já inteiramente consagrada pela jurisprudência.

Estabelece o art. 37 § 6º da Lei Maior:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado portadoras de serviçospúblico responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem aterceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de doloou culpa”.

7.12.3 - Responsabilidade Civil da Pessoa J urídica de Direito Privado.

A Lei Civil não faz distinção, para efeito de ressarcimento, de danos causados

entre pessoas naturais e jurídicas. Dispõe o CCB no art. 927, caputque o autor de ato ilícito provocador de dano a outrem é obrigado à reparação. O conceito de ato ilícito foi dado peloart.186 da Lei Civil.

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, ficaobrigado a repará-lo”.

87 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , 1º vol. São Paulo: Saraiva,1999,p. 111.



87

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete atoilícito”.

7.13 - Extinção das Pessoas J urídicas.

Assim como as pessoas naturais, os entes morais de Direito Privado completamo seu ciclo existencial, extinguindo-se. No tema em questão, há aspectos comuns e particulares as diferentes espécies de pessoa jurídica. Neste título trataremos dasconsiderações gerais.

As normas que tratam da dissolução da pessoa jurídica estão consubstanciadasno art. 51 do CCB:

“Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização paraseu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.§ 1 o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de suadissolução.§ 2 o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às

demais pessoas jurídicas de direito privado.§ 3 o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.”

Seguindo a lição de Paulo Nader 88 afirmamos que os “marcos temporais deexistência da pessoa jurídica, criação e extinção, estão ligados ao registro público. Se a personalidade surge com o ato formal do registro, o fim daquele atributo também se dá comato formal da averbação de sua dissolução”.

7.13.1 - Modalidades de extinção ou de dissolução:

a) Por convenção - a mesma liberdade que permite aos sócios a criação da pessoa jurídica pode levá-los á extinção desta;

b) Por decisão administrativa - ocorre quando a administração públicacancela a autorização para o funcionamento;

c) Por decisão judicial - se os administradores não recorrerem no prazo de 30dias da perda da autorização, o Ministério Público poderá promover a liquidação judicial àvista do término da autorização;

e) Por fato natural - se ocorre a morte dos membros de uma sociedade e nãoexiste nos seus atos constitutivos a previsão do prosseguimento das atividades por seusherdeiros, a pessoa jurídica será extinta.

8 – Do Domicílio Civil.

A noção de domicílio é da mais alta relevância em todos os campos de Direito.Se não houvesse essa noção, não existisse esse ponto de referência onde a pessoas pudessem responder pelos seus atos, o Direito se tornaria precário e instável. Esse ponto dereferência, prefixado pela lei é o Domicílio, sede jurídica ou sede legal da pessoa, onde ela

88Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 261.



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está presente para efeito de direito. É regra geral em matéria de competência que o réu deveser acionado em seu domicílio.

Estabelece o art.94 do CPC:

“Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobrebens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

§ 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.§ 2o Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde forencontrado ou no foro do domicílio do autor.§ 3o Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação seráproposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a açãoserá proposta em qualquer foro.§ 4o Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados noforo de qualquer deles, à escolha do autor”.

No Direito Internacional Privado o domicílio é matéria de indiscutívelrelevância. Vale destacar, a LICC, nosso verdadeiro “Estatuto de Direito InternacionalPrivado”89, instituído pelo Decreto-Lei nº 4.657/42, que adotou a teoria do domicílio ou daterritorialidade moderada e dispõe que:

“Art. 7° - A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre ocomeço e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família......§ 4° - O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em quetiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílioconjugal”. “Art. 10° - A sucessão por morte ou por ausência obedece a lei do país em que eradomiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situaçãodos bens”.

No Direito Processual Penal o CPP estabelece no art. 72 o seguinte:

Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelodomicílio ou residência do réu.

No Direito do Trabalho e no Direito Processual do Trabalho, o conceito civil dodomicílio também é importante, pois vigem várias regras importantes:

“Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento doempregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizadaa relação de emprego.Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado aomesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, semdistinção de sexo, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de8.11.1952)Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência,para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerandotransferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .Art. 651, § 1º - Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, acompetência será da J unta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial ea esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a J unta da

89 Cf. Maria Helena Diniz, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada., São Paulo:Saraiva,2002,p.4.



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localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima.(Redação dada pela Lei nº 9.851, de 27.10.1999)”

8.1 – Conceito de Domicílio.

Domicílio é o lugar onde a pessoa natural (jurídica) estabelece sua residência

(sede) com ânimo definitivo, ou seja, o lugar onde a pessoa natural ou jurídica mantémcentro de suas atividades econômicas e pode ser demandada judicialmente.

8.2 – Domicílio da Pessoa Natural.

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residênciacom ânimo definitivoArt. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes àprofissão, o lugar onde esta é exercida.Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um delesconstituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem

Obs: Domicílio: conceito jurídico, criado pela própria lei e através do qual, paraefeito jurídico, se presume estar presente a pessoa em determinado lugar;

Residência: relação de fato, lugar em que a pessoa habita ou tem o centro desuas ocupações;

Na prática:

Residência é a casa. Ex: Manuel mora na Rua das Laranjeiras nº 31

Domicílio: é o local onde fica a residência. P.Ex: Manuel é residente na Ruadas Laranjeiras nº 31 e domiciliado na Cidade do Rio de J aneiro.

Pluralidade de Domicílio

O nosso Código, seguindo o Direito romano e a tradição, aceitou a pluralidadedomiciliar, ou seja, o indivíduo que tem vários centros de ocupação habitual ou vivealternadamente em diversas residências, pode ser demandado em qualquer dos lugares. Alei considera domicílio todos eles.

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual,o lugar onde for encontrada.

Mudança de Domicílio

Muda-se o domicílio, transferindo a morada, com a vontade de deixar aresidência anterior para estabelecê-la em outra parte.

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta deo mudar.Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa àsmunicipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações nãofizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

Obs: A mudança de domicílio depois de ajuizada a ação, nenhuma influênciatem sobre a competência do foro.



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8.3 – Domicílio da Pessoa J urídica.

Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I - da União, o Distrito Federal;I I - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;I II - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias eadministrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.§ 1 o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada umdeles será considerado domicílio para os atos nele praticados.§ 2 o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á pordomicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suasagências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

As pessoas jurídicas de Direito Público interno tem por domicílio a sede de seugoverno, estabelecendo o CPC no seu art. 99, I “o foro da Capital do estado ou doTerritório é competente. I – para as causas em que a União for autora, ré ou interveniente”.

Tais causas que são da competência da Justiça Federal estão disciplinadas peloart. 109, § 1º e §2º da CF:

§ 1º - “As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária ondetiver domicílio a outra parte.§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas nos seção judiciáriaem que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou o fato quedeu origem a demanda ou onde esteja situado a coisa, ou, ainda, no DistritoFederal”

As pessoas jurídicas de Direito privado têm por domicílio o lugar ondefunciona sua diretoria e administração ou onde elegeram domicílio especial nos seusestatutos. A Súmula 363 do STF estabelece: “a pessoa jurídica de direito privad o pode serdemandada no domicílio da agência ou estabelecimento em que praticou o ato”.

8.4 – Classificação do Domicílio.

OriginárioQuanto a NECESSÁRIO

Origem VOLUNTÁRIO LegalDOMICÍLIO

Quanto a GERALNatureza ESPECIAL / CONTRATUAL



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Domicílio necessário – resulta de imposição legal. A lei fixa-o independente davontade do indivíduo, pois, por necessidade jurídica este é obrigado a estabelecer-se em umdeterminado lugar.

Domicílio necessário originário – quando adquirido ao nascer. Domicílio necessário legal – é o presumido ou fixado pela lei, numerosos são

os casos contemplados pelo Código Civil.

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimoe o preso.Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o doservidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o domilitar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando aque se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estivermatriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegarextraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá serdemandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde oteve.

Domicílio voluntário – é aquele que depende exclusivamente da nossa vontade,ou seja, o lugar onde vai instalar a própria residência com ânimo definitivo.

Domicílio especial – é o que decorre da convenção entre as partes contratantes – domicílio contratual.

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde seexercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

8.5 – Notas Importantes.

a) nas ações fundadas em direito pessoal e em direito real sobre bens móveis, oforo competente é do domicílio do réu;

b) tendo o réu mais de um domicílio, será demandado no foro de qualquer deles; sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no domicílio do autor, quando o réu não tiver domicílio no Brasil, a açãoserá proposta no domicílio autor.

c) O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para oinventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento da última vontade e de todas as açõesem que o espólio for réu;

d) se o “de cujus” não possuir domicílio certo, o foro competente é o dalocalização dos bens; havendo bens em lugares diferentes, sendo incerto o domicílio, serácompetente o lugar do óbito;



92

e) o foro de residência da mulher é o competente para a ação de separação judicial, divórcio, alimentos e anulação do casamento;

f) o foro competente nas ações de natureza alimentícia é o domicílio doalimentado.

III - DOS BENS (Livro II, Parte Geral)

Neste capítulo estudaremos os bens, que são os objetos do direito. Como já é denosso conhecimento, a Parte Geral do Código Civil é formada por três Livros, o primeiro disciplina a matéria relativa às pessoas, ou seja, os sujeitos do direito; o segundo trata dosbens , isto é, o objeto do direito; e o terceiro, estabelece os fatos jurídicos , que são osacontecimentos em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem as relações jurídicas.

1-Teoria dos Bens e Patrimônio.

1.1 - Bens

A Economia Política considera como bens as coisas úteis e raras que existem emquantidade limitada. Por isso, elas são suscetíveis de apropriação pelo homem, gerando,muitas vezes, conflitos de interesses na sua disputa, provocando, assim, relações jurídicas aserem resolvidas ou reguladas pelo direito.

Obs: O BEM não se confunde com a COISA, pois esta é tudo que existeobjetivamente, com exclusão do homem, já os BENS são coisas materiais e imateriais(vida, honra, liberdade, etc.) que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação pelo homem e Possuem Valor Econômico.

Bens J urídicos – São os valores materiais ou imateriais que servem de objeto de

uma relação jurídica, ou seja, tudo quanto possa ser objeto do direito e tenha valor econômico.Ensina Silvio Rodrigues que coisa é o gênero do qual o bemé espécie. Coisa é

tudo que existe objetivamente, com exclusão do homem. Pensamento que tem “raízes natradição romana e serviu de guia ao projeto do Código Civil”. 90 Todavia é importanteressaltar que o legislador civil de 2002, ao empregar apenas o vocábulo bem, consideroueste mais amplo e correspondente ao gênero, enquanto coisa seria a espécie.

Na parte especial o Livro III do CCB (Arts. 1196 a 1224) refere-se ao Direitodas Coisas, tratando exclusivamente da propriedade e suas peculiaridades.

Washington de Barros Monteiro afirma que Scutoensina o seguinte:

“Conceito de coi sas corresponde ao de bens, mas nem sempre há perfeitasincronização entre duas expressões. Às vezes coisas são gêneros e bens aespécie; outras, estes são o gênero e aquelas, a espécie; outras, finalmente, são

90 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3ª ed.Rio de Janeiro: LumenJuris, 2001,p.389



93

os dois termos usados como sinônimos, havendo então entre ele coincidênciade significação.”

1.2 - Patrimônio.

Patrimônio é uma idéia sempre ligada a um valor econômico, ou seja, é umauniversalidade de direito (universitas juris) representada pelo acervo de bens pertencentesa um indivíduo e conversíveis em dinheiro. Ensina J . M Leoni que:

“Patrimônio é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadade valor econômico. O patrimônio é um conceito normativo criado peloDireito que admite ser conceituado em várias acepções, conforme o seuconteúdo. Além disso, varia também a noção de patrimônio conforme osefeitos jurídicos que dele se pretenda retirar.” 91.

A noção de patrimônio está definida no Código Civil, em seu art. 91, como umauniversalidade que informa todo direito das obrigações com o princípio. “O patrimônio dodevedor responde por suas dívidas”. 92

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de umapessoa, dotada de valor econômico.

2- Classificação dos Bens:

Quanto a classificação ensina Francisco Amaral:

“Os bens classificam-se quanto à sua natureza, à relação com outrosbens, à pessoa do respectivo titular e a possibilidade de comercialização.Quanto à natureza, os bens podem ser corpóreos e incorpóreos, móveis eimóveis, fungíveis e infungíveis, consumíveis e inconsumíveis, divisíveis

e indivisíveis, singulares e coletivos. Quanto à relação entre si,principais e acessórios. Quanto à pessoa dos titulares, públicos eprivados. Quanto à comerciabilidade ,comerciáveis e incomerciáveis .” 93

2.1-Bens Corpóreos e Incorpóreos.

Essa divisão vem do direito romano, dizem-se corpóreos os bens que têmexistência concreta, perceptível pelos sentidos; podem ser vistos tocados ou apreendidos.São os objetos materiais e de valor econômico tais como os bens imóveis (terrenos, casasetc.), os bens móveis (livro, jóias etc.) e as diversas formas de energia (a energia elétrica, aenergia térmica, a energia fonética, etc.). Bens incorpóreos são os que têm existência

abstrata, intelectual, são criações recentes do direito ocidental e do desenvolvimentoeconômico, tuteladas pelas regras de direito. São exemplos de bens incorpóreos: o direitodo autor, o nome comercial, o direito de patente, as marcas de indústria e comércio, osoftware, o know-how, etc.

91 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3ª ed.Rio de Janeiro: LumenJuris, 2001,p.41092 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; São Paulo : Saraiva, 2002,p.177.93 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução , 4ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.302



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O Livro II da Parte Geral do CCB contém um título único que distribui-seem três capítulos:

“TÍTULO ÚNICO”. DAS DIFERENTES CLASSES DE BENS

Capítulo I – Dos bens considerados em si mesmos (arts. 79 a 91)Capítulo II - Dos bens reciprocamente considerados (arts. 92 a 97)Capítulo III - Dos bens públicos (arts. 98 a 103”)

SINOPSE DA CLASSIFICAÇÃO DOS BENS.CODIGO DE 2002.

I – dos bens imóveis (arts. 79 a 81)II - dos bens móveis (arts. 82 a 84)

Dos Bens Considerados em si Mesmos III – dos bens fungíveis e consumíveis (arts. 85 e 86)(arts. 79 a 91) IV - dos bens divisíveis (arts. 87 e 88)

V - dos bens singulares e coletivos (arts. 89 a 91).

Bem Principal – Existe em si MesmoPertença DOS BENS Frutos e Produtos

Dos Bens Reciprocamente Considerados Bem Acessório Acessórios do Solo (arts.92 a 97) Úteis

Benfeitorias VoluptuáriasNecessárias

Bens de Uso Comum do PovoDos Bens Públicos (arts. 98 a 103) Bens de Uso Especial

Bens Dominicais

O Código Civil, ao tratar da classificação dos BENS, traz algumas inovações,dentre as quais podemos destacar a que uniformizou a nomenclatura, não usando,

indiscriminadamente, os termos “bens” e “coisas”, referindo-se tão somente a bens comoobjeto dos direitos. Transportou a matéria “Bens de Família” para o “Direito de Família”(arts. 1.711 a 1.722), lugar bem mais pertinente, e não contemplou, nesse título, as Coisas Fora do Comércio.

2.2 - Dos Bens Considerados Em Si Mesmos.

No C.C.B. de 2002, os bens considerados em si mesmos, estão distribuídos por Vseções que formam o capítulo I.

I – dos bens imóveis (arts. 79 a 81)II – dos bens móveis (arts. 82 a 84)

III – dos bens fungíveis e consumíveis (arts. 85 e 86)IV – dos bens divisíveis (arts. 87 e 88)V – dos bens singulares e coletivos (arts. 89 a 91).

2.2.1- Bens Imóveis – são aqueles que NÃO podem ser deslocados de um lugar para outro, sem destruição, fratura ou dano e os considerados assim por lei.



95

Obs: O bem imóvel, a partir de determinado valor, só pode ser alienado por Escritura Pública, e, normalmente, depende de Outorga Conjugal. Adquire-se,negocialmente, a propriedade imóvel pela transcrição do título de transferência no RegistroGeral de Imóveis (RGI )

.Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ouartificialmente.Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;II - o direito à sucessão aberta.Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade,forem removidas para outro local;II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele sereempregarem.

A definição legal, as características e as espécies dos bens imóveis estãodefinidas entre os arts. 79 a 81 do CCB, que pela amplitude de suas redações, nos permite

afirmar que as espécies de bens imóveis, continuam a ser : imóvel por sua próprianatureza; imóvel por acessão (natural e artificial) e imóvel por definição legal.

a) Bem imóvel por sua própria natureza – É o solo com sua superfície e tudoque nele se incorpora, por produção direta da terra. Teixeira de Freitas dizia que, a rigor, oúnico imóvel por sua natureza é o solo94.

Obs: O direito de propriedade, hoje só é amparado até onde ele possa oferecer interesse a seu proprietário. O art. 1229 do CCB esclarece: “ A propriedade do soloabrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis aoseu exercício”. A idéia de que o domínio se estende “usque ad sidera et usque ad ínferos”,

está há muito superada e inadmissível. Modernamente sobre a propriedade de imóveisencontramos limites, na medida de sua utilidade e de seu exercício, no que concerne aaltura e profundidade. (art.176 e 177 da Constituição Federal, art. 145 do Código de Águas,art. 85 do Código de Mineração, etc.).

b) Bem imóvel por acessão - “ Acessão é o fenômeno pelo qual um bem se une aoutro de tal maneira que os dois não mais podem ser separados sem que sofram umadestruição ou uma alteração em sua forma”. 95 Temos três espécies de acessão: acessãonatural e acessão artificial.

- Bem imóvel por acessão natural: Estes são as árvores, plantas rasteiras,

arbustos, não importando se decorrentes de trabalho humano. As árvores, enquanto ligadasao solo, são bens imóveis por natureza, entretanto, se elas se destinam ao corte, convertem-se em móveis, ou seja, bens móveis por Antecipação , não exigindo “escritura pública”, nem outorga “uxória” para a venda.

Na mesma situação estão as frutas, pedras e metais, que enquanto aderente ao

94 Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 12295 Cf. José Acir Lessa Giordani. Curso Básico de Direito Civil – Parte Geral, 2ªed, Rio de Janeiro, Ed. LúmenJúris 2003, p.139.



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solo são imóveis; separados tornam-se móveis.

Bem imóvel por acessão artificial (física) – são as coisas móveis que o homemincorpora permanentemente ao solo, tais como tijolos, cimento, canos etc, mas que pela aderência ou pela justaposição de uma à outra adquirem qualidade de imóveis. Aqui, temos uma ficção jurídica que o

Código admitiu ao definir no seu art. 79, como imóvel “tudo que ao solo se incorpora natural ouartificialmente”. P.Ex: – edifícios, casas, etc.

Bem imóvel por acessão intelectual. No CCB não há referência aos bensimóveis por acessão intelectual, que no art. 43, III do Código de 1916 era considerado,como tudo que o homem incorpora ao imóvel para sua comodidade, aformoseamento ouexploração industrial. De maneira que as máquinas instaladas numa indústria, um quadro pendurado na parede, um trampolim na beira de uma piscina pode perder sua qualidade demóveis, e por propósito do proprietário se tornar imóveis.

Esta era uma ficção do Direito, confirmado pela doutrina, que geravaconseqüências jurídicas importantes. Ensina Serpa Lopes que para haver acessãointelectual, é preciso que se trate de coisa móvel, pertencente ao proprietário do imóvel. Nesta situação não estão incluídos o locatário e o usufrutuário.

Obs.: É importante reconhecer que os atuais doutrinadores dividiram-se em doisgrupos; os que continuam a reconhecer, ainda que doutrinariamente, o imóvel por acessãointelectual e os que entendem que esta categoria bem foi contemplada pelo CCB, no art.93, sob o título de pertenças. Contudo, a nossa opinião e de que a acessão intelectual epertençasão coisas bastante diferentes, vejamos.

Ensina Christianne Garcez, que:

“A pertença é categoria de bem acessório. O bem imóvel por acessão

intelectual não é um acessório, pois se liga ao bem principal sem qualquerrelação de dependência ou subordinação;Na pertença há a idéia de ligação, união direta com o bem principal (os pneusde um carro), o que não ocorre na acessão intelectual;Na acessão intelectual, a destinação do bem é meramente ocasional, já na pertença a relação é de dependência ou necessidade”. 96

c) - Bem imóvel por definição legal. O legislador pretendendo impor, a certascategorias de bens, o tratamento jurídico dispensado aos bens imóveis, adotou a técnica jurídica da ficção, considerando bens imóveis os relacionados nos arts. 80 e 81 do CCB.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;II - o direito à sucessão aberta.Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, foremremovidas para outro local;I I - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

96 Cf. Christianne Garcez. Direito Civil Parte Geral, 2ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Impetus, 2003, p. 57.



97

O Código, corretamente, excluiu desse rol as anacrônicas apólices de dívidapública clausuladas e acertadamente manteve a sucessão aberta, principalmente, porque arenúncia de herança é renúncia de imóvel e a sua cessão representa transmissão de bem deraiz.

Obs:- 1) Direitos Reais: Enfiteuse, Servidão Predial, Usufruto, Uso, Habitação, PenhorAgrícola, Anticrese, etc.

2) Sucessão Aberta: Abre-se a sucessão com a morte (no momento da morte) do autorda herança.

2.2.2 – Dos Bens Móveis – Bens móveis são aqueles que sem destruição oudano, se deslocam de um lugar para outro, por força própria ou alheia. Os bens dotados demovimentos próprios são os Semoventes – (animais). O CCB particulariza, com sucesso, “anoção de bens móveis ao inserir na parte final do art. 82 a expressão „sem alteração dasubstância ou da destinação econômico-social‟ Essa noção é importante e resulta emutilidade prática, pois não pode ser considerado móvel aquele bem que uma vez deslocado perde sua f inalidade”. 97

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por forçaalheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:I - as energias que tenham valor econômico;II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Estudando a doutrina e a legislação pertinente, podemos estabelecer três classesde bens móveis:

a) - Móveis por sua própria natureza (são os bens que, sem deterioração de suasubstância, podem ser transportados de um local para outro, mediante o emprego de força

própria ou alheia);

b) - Móveis por antecipação (são os bens que, embora incorporados ao solo, sãodestinados a serem destacados e convertidos em móveis – árvores destinadas ao corte, osfrutos ainda não colhidos);

c) - Móveis por determinação legal (são as energias que tenham valor econômico; os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes e os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações).

Energias que tenham valor econômico. Esta previsão legal alcança qualquer tipo de energia, como a elétrica, a térmica, a mecânica, a radioativa e a genética, desde que

tenha valor econômico. O legislador penal antecipou-se ao CCB, pois ele previu a figuratípica do furto de energia no art. 155, § 3º do CPB, estabelecendo que “equipara-se àcoisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”.

Os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes. O legislador utilizando o recurso da ficção legal optou por atribuir, aos direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes, igual tratamento jurídico dispensado aos bens móveis.

97 Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. São Paulo, Atlas, 2003, p. 325.



98

P.Ex: O penhor que é direito real de garantia e incide sobre coisa alheia móvel,enquadra-se na categoria de bem móvel.

Os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações. Direitos pessoais, também chamados de obrigacionais e de crédito são os que têm por objeto uma prestação ou conduta. Nesta categoria inserem-se os direitos da propriedade industrial, ofundo de comercio, os direitos autorais, os créditos em geral, as cotas e ações de sociedadesempresárias, bem como as respectivas ações.

Obs: Os direitos pessoais podem ser transferidos por instrumentosparticulares e independe da outorga uxória.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados,conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes dademolição de algum prédio.

Obs.: Os navios e aeronaves são bens móveis, embora possam ser objeto dehipoteca.

2.2.3 – Importância da Distinção Entre Bens Móveis e Imóveis.

É importantíssima a distinção entre móveis e imóveis, pois oferece considerávelrepercussão na vida jurídica, tanto no Direito Civil como no Comercial, no Penal e noFiscal e até no Direito Internacional Privado.

a) - Efeitos práticos no Direito Civil – os bens móveis adquirem-se em regra pela Tradição (ato de entrega de bem móvel que passa de um possuidor a outro ), enquantoos imóveis de valor superior ao fixado na lei exigem Escritura Pública. Os bens móveis podem ser alienados independentes de outorga uxória, ao passo que os imóveis dependemdessa formalidade, não importando o regime matrimonial (o art. 1.647 do CCB permite a venda sem outorga uxória se o regime for de separação absoluta); os prazos parausucapião de bens móveis são de 3 (três) a 5 (cinco) anos ( ver arts, 1.260 e 1.261 do CCB) ,enquanto que para os imóveis são de 10 (dez), 15 (quinze) ou 20 (vinte) anos (ver arts1.238 a 1.240 do CCB). A propriedade imóvel é obtida por transcrição (RGI), acessão,usucapião e direitos hereditários, já a móvel é deferida por ocupação, caça, pesca, invenção,tradição, etc.

b) - Efeitos práticos do Direito Comercial – só os bens móveis podem ser objetos de atos de comércio, só é considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveisou semoventes, para revenda ou para alugar seu uso.

c) - Efeitos práticos no Direito Tributário – os imóveis se sujeitam aosimpostos de Transmissão, Territorial Rural e Predial e Territorial Urbano (ITD, ITBI, ITR eIPTU), enquanto que sobre os móveis recaem o IPI e ICMS.

d) - Efeitos práticos no Direito Penal – só os móveis podem ser objetos defurto, roubo etc.

2.2.4 – Dos Bens Fungíveis e Consumíveis.

a) Bens Fungíveis e Não Fungíveis



99

São Fungíveis os móveis que podem e Não Fungíveis os que não podemsubstituir-se por outros da mesma espécie, qualidadee quantidade. (art. 85 do CCB).

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie,qualidade e quantidade.

Como podemos observar o CCB, optou apenas por destacar a característica

positiva da fungibilidade. A característica da infungibilidade se torna definida pelo princípio “a contrario sensu” ou pelo método de exclusão.

Neste conceito encontra-se a idéia da possibilidade da substituição de uma coisa por outra, sem prejuízo do credor.

As coisas fungíveis são encaradas através de seu gênero e especificadas por meio de qualidade e quantidade. São homogêneas e equivalentes a substituição de umas por outras é irrelevante. A fungibilidade não é propriedade natural do bem, mas qualidade alterável pela vontade humana, conforme o fim que se destina. Diz Orlando Gomes:

“Não é fungível a coisa singularizada pelas qualidades próprias, ou sinais

que a distingam das outras de mesma espécie. Um automóvel, v.g. coisa fungível,pode, entretanto, torna-se infungível, se individualizado pela marca de fábrica enúmero do motor”. 98.

P. Ex: Dinheiro (R$ 1000, 00 é indiferente se o credor receber a importância emdez notas de 100 ou em vinte notas de 50), feijão, gado, fubá, etc.

As coisas não fungíveis (infungíveis) são consideradas em sua individualidade.O objeto da obrigação infungível é caracterizado por uma coisa em si.

P. Ex.: um violino Stradivarius, uma tela de Portinari, a espada de D. Pedro I , etc.

b) - A distinção entre coisa fungível e infungível tem grande relevo nas

relações jurídicas:- o mútuo empréstimo de coisas fungíveis, sendo o mutuário obrigado a

restituir ao mutuanteo que este receber em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade(art. 586 do CCB);

- o depósito de coisas fungíveis regular-se-á pelo mútuo e de coisas infungíveis pelo comodato (art. 586 e 579 do CCB);

- o legado de coisa móvel (fungível) é determinado pelo gênero, ou pela espécie,será cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador (art. 1915do CCB);

- o credor de coisa certa (infungibilidade) não pode ser obrigado a receber outraainda que mais valiosa (art. 313 do CCB.);

- a prestação infungível (obrigação de fazer) somente será exequível pelo próprio devedor, enquanto que a fungível pode ser realizável por terceiros, etc. (arst. 247 e249 do CCB).

Obs.: A fungibilidade é atributo exclusivo de bens móveis; não há bens imóveisfungíveis. Entretanto existem móveis infungíveis.

98 Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil,13 ed. Forense, Rio de Janeiro,1998. p.222.



100

c) Bens Consumíveis e Inconsumíveis.

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própriasubstância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

Mas uma vez podemos observar o CCB, optou apenas por destacar acaracterística positiva dos bens consumíveis. A característica dos inconsumíveis se tornadefinida pelo princípio “a contrario sensu” ou pelo método de exclusão.

Ensina Beviláqua99 que “esta distinção se funda numa consideração econômico- jurídica”. Bemsabemos que a utilização mais ou menos prolongada acaba por consumirqualquer coisa. Entretanto na linguagem técnico-jurídica coisa consumível éapenas a que se destrói com o simples uso (gêneros alimentícios);inconsumível, por seu turno, são os bens que proporcionam reiteradautilização, sem destruição da sua substância. (a roupa que se gastalentamente).

Obs: A lei considera consumíveis os bens que se destinam à alienação, senãovejamos:- o livro para o livreiro é consumível, porque sua utilização, ou seja, sua venda

importa em alienação do acervo da livraria;- a máquina para o fabricante que a produz, e a destina à venda.- os bens móveis situados no comércio e destinados a venda, também, são

consumíveis. P. Ex: as jóias, o computador, a caneta, etc.

É importante não confundir a noção de coisa consumível com a de coisa fungível. ClóvisBeviláqua ensina:

“os bens fungíveis são identificados por seu gênero e este é imperecível,enquanto que os bens consumíveis são por natureza perecíveis”. 100

O bem consumível pode, por convenção entre as partes, assumir a condição deinconsumível.

P. Ex: Empresto uma garrafa de vinho raro tão-só para uma exposição. Essa estipulação sóvale entre os contratantes.

A lei admite o exercício do direito de usufruto sobre os acessórios da coisa e osseus acrescidos, todavia se entre estes “houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever derestituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero, qualidade equantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo da restituição”. 101

2.2.5 - Dos Bens Divisíveis.

a) - Divisíveis.

99 Apud - Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 130.100 Cf. Clóvis Beviláqua.Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed., Brasília: MJNI, 1977, P.192.101 Cf. o art. 1.392, § 1º do CCB de 2002.



101

Fisicamente todos os bens são divisíveis, já intelectualmente ou juridicamente adivisibilidade que interessa ao “ jus positum” é aquela que preserva as características do bem. Só são divisíveis os bens que se pode repartir em frações distintas, de tal modo quecada uma destas passem a prestarem os mesmos serviços, ou ter as mesmas utilidades, prestados pelo todo (mercadoria em grão, o dinheiro, uma peça de tecido, uma barra de

ouro, etc.)Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância,diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.

Os bens, do ponto de vista de sua individualidade, muitas vezes são compostosdas chamadas partes integrantes que Pontes de Miranda102 define como as partesconcretas que entram na unidade que faz o bem. Estas partes podem ser essenciais e não-essenciais: Partes essenciais são as indispensáveis para que o bem exista conforme a suanatureza. P. Ex: O motor é parte integrante essencial do automóvel. Sem ele o automóvelnão funciona; Partes não-essenciais são as que compõem o bem, mas este, sem ela,continua atendendo as suas finalidades. P. Ex: A moldura em relação à tela, os elevadores

em relação ao edifício.103

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação dalei ou por vontade das partes.

b) Indivisíveis

As coisas indivisíveis são aquelas que não comportam fracionamento, ou seja,fracionada, perdem a possibilidade de prestar os serviços e utilidades que o todoanteriormente oferecia. A indivisibilidadedo bem pode ser: de natureza física; por força dalei; natureza do bem e por vontade das partes.

Observamos que o mais razoável é sempre ter em vista o aspecto econômico,ou seja, se a divisão de uma coisa acarreta uma perda econômica, mais vale considerá-lacomo indivisível. Aliás, neste sentido tem se pronunciado o STF. “A perda da identidade ea diminuição do valor econômico são traços característicos da indivisibilidade da coisacomum”. A impossibilidade de dividir não é a material nem a intelectual, mas é aeconômico-jurídica.

Obs: Situações jurídicas em que entram em jogo a divisibilidade e aindivisibilidade: as obrigações indivisíveis, somente podem ser cumpridas por inteiro ecada um dos co-devedores será obrigado pela dívida toda (art. 259 do CCB.); as servidõesprediais são indivisíveis, subsistem mesmo no caso de partilha (art. 1386 do CCB.); ahipoteca é indivisível, mesmo que o devedor pague alguma parcela o bem continuaintegralmente onerado. Etc.

102 Cf. Pontes de Miranda, Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral , Rio de Janeiro: Forense,2003, p. 325.103 Elevadores já foram considerados pelo TACMG como partes integrantes não essenciais, admitindo-se, emconseqüência, a sua penhora. ( AP 28.623 e 28.625).



102

2.2.6 – Dos Bens Singulares e Coletivos.

a) - Bens singulares – são os que, embora consideradas isoladamente, têmindividualidade própria, têm valor próprio. “Mesmo reunidos, se consideram de per si”,independentes dos demais. A doutrina divide os bens singulares em simplese compostos.

P.Ex: Um cavalo (material), um crédito (imaterial);Um livro (simples), um automóvel (composto).

Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si,independentemente dos demais.

b) - Bens coletivos – são os que embora constituídas de dois ou mais benssingulares, se consideram, todavia, agrupadas num único todo, que tem individualidadedistinta das unidades que o compõem. Geralmente esse todo é designado por um nomegenérico.

P.Ex: O rebanho, uma biblioteca (universalidade de fato - “universitas facti”).

O patrimônio, a herança, (universalidade de direito –“ universitas juris” ).

A universalidade de fato pode ser formada por bens homogêneos (a mata éformada pelas árvores) ou heterogêneos como o caso do fundo de comércio que é formadode nome comercial, agregando ainda, marcas e patentes, clientela, mercadoria etc. Éimportante observar que enquanto a universalidade de fato se forma apenas pela reunião de bens, a universalidade de direito pode ser constituída por um conjunto de bens e dedívidas, apresentando, assim, ativo e passivo.

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes

à mesma pessoa, tenham destinação unitária.Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de umapessoa, dotadas de valor econômico.

2.3 – Dos Bens Reciprocamente Considerados.

Sob esse aspecto os bens são considerados, uns em relação aos outros e abrangea classificação dos bens em principais e acessórios, as espécies de frutos, produtos, osdiversos tipos de benfeitorias e o conceito de pertenças que foi adotado pelo Art. 93 do.CCB é bastante antigo na doutrina e no Direito Comparado. Os Bens Reciprocamente

Consideradossão divididos em:a) - Bem Principal – É o bem que existe sobre si, abstrato ou concretamente, ouseja, “tem existência própria, autônoma, concreta ou abstrata” 104 (idéia de substância);

Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório,aquele cuja existência supõe a do principal.

104Cf. Orlando Gomes, Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral , Rio de Janeiro: Forense,2003, p. 336.



103

b) - Bem Acessório - É o bem cuja existência supõe a do principal.O nexo de subordinação do bem acessório ao bem principal é o princípio

fundamental dos bens reciprocamente considerados, ou seja, “acessorium sequitur suum principale” (o acessório segue sempre o principal ), princípio válido e de grande aplicaçãono campo das relações jurídicas.

P. Ex:-“A cláusula penal é uma obrigação subsidiária, acessória da obrigação principal.

Ora, não se pode concebê-la sem esta, pois sua existência está condicionada à da obrigação principal; seesta for nula, nula será a cláusula penal que é acessória”. 105

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora nãomencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houverestipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, ahipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foiparte na novação.Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívidaprincipal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiadorArt. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:

I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suaspertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderáabranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e nosustento da família

Obs: “há direitos que se classificam em principais e acessórios. Em um contratode financiamento da casa própria com garantia hipotecária, esta constitui direito acessórioem relação ao crédito, que é direito principal”. 106

c) - Pertença é o bem móvel, inconsumível que, não constituindo parteintegrante, destina-se, de modo duradouro, ao uso, serviço ou aformoseamento de outro

bem. O Código de 2002 em seu artigo 93 inclui a idéia de Pertença, que não constavado Código de 1916 e define como bens que não constituindo parte integrante do bem principal, destinam-se de modo duradouro ao seu uso e ao serviço ou aformoseamento dooutro.

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, demodo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

As pertenças são os bens que têm função auxiliar e serve de modo permanente afinalidade econômica de outro bem.

Características das pertenças - “coisas móveis; não constituírem partesintegrantes; ter adequada relação espacial com o bem principal e possuírem destinoduradouro”. 107

105 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 138.106 Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral , Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 336.107 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3ª ed.Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2001,p.443.



104

P. Ex: as máquinas de uma fábrica; os móveis de sua casa; o rádio do carro etc.Obs: diferentemente do legislador alemão, o nosso legislador não declarou as

pertenças como bens móveis. A nossa doutrina de um modo geral, as identifica como bensacessórios, que por sua vez são bens móveis. Todavia, entre os nossos juristas, existem

aqueles que defendem ser possível a existência de imóveis como pertença.

108

d) – Frutos, Produtos e Rendimentos.

O legislador do CCB no artigo 95 estabelece a distinção para falar de frutos eprodutos.

“Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem serobjeto de negócio jurídico” .

Frutos - são as utilidades que a coisa periodicamente produz, sem dispêndio desua substância, ou seja, bens acessórios que se renovam periodicamente sem destruir ou

diminuir os bens principais. Distinguem-se os frutos em 3 (três) categorias:a) naturais – quando resultam do desenvolvimento próprio da força orgânica dacoisa (cria de animais, manga produzida pela mangueira, etc);

b) industriais – quando resultam da intervenção do esforço humano sobre anatureza. (produtos manufaturados);

c) civis – quando resultam de rendimentos tirados da utilização de bens fungíveis por outrem que não o proprietário (rendas, alugueres, foros, juros e dividendos).

Clóvis Beviláquia 109 classifica ainda, os frutos quanto ao seu estado em:Pendente – (enquanto unidos a coisa que o produziu);Percebidos ou Colhidos – (depois de separados ou colhidos);

Estantes – (armazenados ou acondicionados para venda);Percipiendos – (os que deviam ser, mas não foram colhidos);Consumidos – (os que já não mais existem, por terem sido utilizados).

Obs: Estas definições são importantes, porque o legislador vai usar taisconceitos na Parte Especial do Código, senão vejamos:

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem serrestituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser tambémrestituídos os frutos colhidos com antecipação.Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são

separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bemcomo pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que seconstituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

108 Cf. Pontes de Miranda, Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral , Rio de Janeiro: Forense,2003, p. 339.109 Apud - Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 140



105

PRODUTOS – são as utilidades que se retiram da coisa diminuindo-lhe aquantidade (carvão extraído da mina, o petróleo de um poço, etc).

Obs: os “frutos” se distinguem dos produtos, porque a colheita dos frutos nãodiminui a substância, já os produtos sim.

RENDIMENTOS – são frutos civis, o Código foi redundante, pois as expressões

são sinônimas.e ) – Benfeitorias

A benfeitoria é uma espécie de acessório, constante de obra levada a efeito pelohomem, com o propósito de conservar, melhorar ou simplesmente embelezar uma coisadeterminada.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual dobem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.Ex.: (construção de piscina, campo de futebol).

§ 2o

São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.Ex.: (edificação de uma garagem).§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.Ex.: (reforço das fundações, restauração de um assoalho).

Benfeitorias necessárias - Esta espécie é caracterizada pela indispensabilidadedas obras ou serviços realizadas no bem principal, sendo fundamental que a obra dereparação seja imperativa, sem a qual o bem principal terá o seu funcionamento prejudicadoou interrompido.

Se o madeiramento de um telhado é atacado por cupim e ameaça ruir, suareparação é inadiável e se for um imóvel alugado independe de autorização do locador paraa realização da obra. Havendo o inquilino providenciar a benfeitoria necessária, passa a ter

o direito de retenção sobre o imóvel.

“Art. 578 - Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no casode benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas comexpresso consentimento do locador”.

Não obstante o previsto na Lei Civil acreditamos que as benfeitorias necessáriase úteis devem ser indenizadas, pois a teleologia do Direito Positivo é a de “ dar a cada um oque é seu”, repudiando, sempre, o enriquecimento sem causa.

Benfeitorias úteis - Estas são as que aumentam ou facilitam o uso do bem, ouseja, visam a ampliar a funcionalidade ou dar maior utilidade ao bem principal, como aconstrução de uma garagem ou a de uma churrasqueira.

Benfeitorias voluptuárias - Estas espécies consistem em obras destinadas aolazer dos ocupantes do bem principal ou para o embelezamento deste. Construção de piscina, campo de futebol, rebaixamento de teto, colocação de sancas de gesso etc. No casodesta espécie de benfeitorias, não há qualquer previsão legal de retenção do imóvelalugado. Todavia finda a locação, poderá o locador, se for viável, remover a benfeitoria.

f) Exemplos de Princípios jurídicos aplicáveis às benfeitorias.



106

- Benfeitorias necessárias: Na retrovenda o readquirente indenizará a parte por benfeitorias necessárias,

segundo o estipulado no art. 505 do CCB.

Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo

máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando asdespesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram coma sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

O CCB, o dispor sobre os efeitos da posse, estabeleceu que o possuidor de má-fé terá o direito a indenização por benfeitorias necessárias, não lhe assistindo o direito deretenção.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias;não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar asvoluptuárias.

- Benfeitorias necessárias e úteis:

O art. 453 do CCB trata da perda do domínio em razão da evicção e prever queo evicto será indenizado por benfeitorias necessárias ou úteis.

Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção,serão pagas pelo alienante.

O art. 964, III, do CCB trata do devedor insolvente e estabelece que o credor por benfeitorias necessárias ou úteis tem privilégio especial:

Art. 964. Têm privilégio especial:I II - sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis;

O art. 1.219 do CCB trata do direito do possuidor de boa-fé por benfeitoriasnecessárias e úteis

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias eúteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando opuder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor dasbenfeitorias necessárias e úteis.

- Benfeitorias voluptuárias:

O CCB, ao dispor sobre os efeitos da posse, estabelece que o possuidor de boa-

fé terá o direito de remover, quando possível, as benfeitorias voluptuárias ou ser indenizado, não lhe assistindo o direito de retenção. Se de má-fé o possuidor não temdireito à indenização por benfeitorias voluptuárias e ficará impedido de levantá-las ouremovê-las.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias eúteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o



107

puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor dasbenfeitorias necessárias e úteis.Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias;não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar asvoluptuárias.

Para concluir este assunto, nos reportamos ao art.97 do CCB que não considera benfeitorias os melhoramentos sobrevindos à coisa sem a intervenção do proprietário(aluvião, acessão, etc). Nessas hipóteses, não temos benfeitorias, mas sim, acréscimosdecorrentes de fatos eventuais.

Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos aobem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

2.4 - Dos Bens Públicos.

O legislador para fazer esta distinção, examina a coisa, tendo em vista o titular do domínio e a distinção dos bens. E assim os distingue em bens públicos e particulares. A

destinação dos bens públicos – escapa – a órbita do Direito Civil, pois tal matéria é deDireito Público, principalmente no âmbito do Direito Constitucional e do DireitoAdministrativo.

Esta divisão existe desde o Direito Romano, que considerava publicae as res pertencentes ao Estado e particulares o do dominio singulorem

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas dedireito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a quepertencerem.

Portanto o art. 98 do CCB define como bens públicos os pertencentes às pessoas

jurídicas de direito público titular do domínio e em função deste critério, os bens públicossão: federais, estaduais ou municipais.

a ) – Classificação dos bens públicos quanto à destinação

Quanto aos fins a que se destinam, os bens públicos são classificados pelo art.99 do CCB em:

-Bens de uso comum do povo;-Bens de uso especial; e-Bens dominicais.

Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; I I - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ouestabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive osde suas autarquias; I II - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público,como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.



108

b) - Bens Públicos de Uso Comum do Povo são aqueles que pertencem a todos,ou seja, aqueles que qualquer pessoa cumprindo os regulamentos administrativos, podeutilizar. É importante não perder de vista que a enumeração do inciso I do art 99 do CCB émeramente exemplificativa. Outros bens públicos existem que não são ali mencionados.(animais fora de cativeiro, flora silvestre, etc).

O art.103 do CCB deixa esclarecido que o uso dos bens desta espécie pode ser gratuito ou retribuído, conforme as normas (pedágio, ingresso em museus públicos, etc.).

“Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme forestabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”.

c) - Bens Públicos de Uso Especial – são os imóveis ou espaços com afetação própria destinados ao serviço público, tais como tribunais, repartições públicas, escolas públicas, quartéis, fortalezas, etc. A exemplo do inciso I a enumeração é apenasexemplificativa. Tais bens são também denominados por bens do patrimônioadministrativoou ainda, bens patrimoniais indisponível.

d) - Bens Públicos Dominicais ou Dominais – são os bens que constituem opatrimônio disponível ou o patrimônio fiscal da pessoa jurídica de direito público, ou seja, bens dos quais o Poder Público é titular, é dono.

Ex.: os créditos do Estado, as estradas de ferro, as empresas públicas, asfundações estatais, terras devolutas, terrenos de marinha (descriminação pertencente aoDireito Público).

Obs.: Leis que disciplinam os bens públicos:- Constituição Federal, art. 20;- Lei Nº. 6.383/76.;- Lei Nº. 9636/88;- Lei N°. 8617/93;

- Decreto-Lei nº. 9.760/46, art. 1º; etc.-

2.4.1 – Classificação dos bens públicos quanto à constituição física:

Os bens públicos quanto à constituição física são classificados como benspúblicos de domínio hídrico e bens públicos de domínio terrestre.

a) - Bens públicos de domínio hídrico. Estes bens são formados pelas águasinternas (mar rios, lagos, lagoas, açudes e os potenciais de energia hidráulica) dos quaisdestacamos:

O mar territorial que corresponde à faixa de doze milhas marítimas de largura a partir da linha de beira-mar do litoral continental e insular;As águas dormentes são as formadas pelos lagos, lagoas e açudes situados em

terras públicas;As águas correntes em distinção as águas dormentes são formadas pelo mar,

rios, riacho situados em terras públicas ou sejam navegáveis ou flutuáveis.



109

b) - Bens públicos de domínio terrestre. Estes bens abrangem a propriedade dosolo, do espaço aéreo e subsolo correspondente. Quanto ao solo, merecem destaque:

As terras devolutas são bens dominiais, ou seja, terrenos vagos, nãoaproveitados e suscetíveis de alienação, que integram o patrimônio dos Entes Políticos do

Estado. Nesta situação temos uma faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, pertencente a União, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, éconsiderada fundamental para defesa do território nacional. Estabelece o art. 20, II da CF que são bens da União “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservaçãoambiental, definidas em lei” e o art. 26, IV da CF inclui como bens dos Estados-membros“as terras devolutas não compreendidas entre as da União”;

Os terrenos de marinha. São bens dominiais da União, formados por faixas detrinta e três metros de terras fronteiriças às águas dos mares, rios navegáveis e lagos. Taldistância è contada a partir do ponto em que chega a preamar média;

Os terrenos reservados. São áreas de terras com quinze metros de largura,situadas as margens de rios públicos não sujeitos à ação das marés. Estabelece o art. 20, IIIda CF os terrenos reservados de domínio da União “os lagos, rios e quaisquer correntes deágua em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limitescom outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem comoos t errenos marginais e as praias fluviais”. 110

Os terrenos acrescidos. São os que se juntam aos terrenos de marinha ou aosterrenos marginais, mediante os fenômenos de aluvião ou avulsão.

As ilhas. O domínio das ilhas é definido pela sua localização, se situada em rios,lagos ou lagoas públicas interiores o domínio é dos Estados-membros; se forem limítrofescom Estados estrangeiros pertenceram à União. Dispõe o art. 20, IV da CF IV “as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhasoceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II”;

A plataforma continental. É formada pelo leito e subsolo das áreas submarinas,sendo uma “continuação do litoral. Sua profundidade em geral não vai al ém de 200metros. Mas sua largura é bastante variável”. 111A Constituição Federal no art. 20, V,estabelece que pertence à União “os recursos naturais da plataforma continental e da zonaeconômica exclusiva” e no art 11 da Lei nº 8.617/93 define a figura jurídica.

“Art. 11. A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolodas áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a

extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordoexterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhasmarítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do marterritorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental nãoatinja essa distância”.

110Súmula n° 479 do STF. “As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de

expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”. 111 Cf. Aroldo de Azevedo. O Mundo em que Vivemos, 2ªed., São Paulo: Cia. Editora Nacional, 1964, p.,71.



110

O subsolo. O art. 20, IX, da CF. dispõe que todas as jazidas minerais situadas nosolo e no subsolo são patrimônios da União e o art 176 da mesma estabelece “que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulicaconstituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e

pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”.c) Afetação e Desafetação dos Bens Públicos.

Afetação é o ato ou fato resultante de uma definição legal ou administrativa pelaqual se dá ao bem público a sua destinação, que passa a corresponder a própria natureza do bem. “A afetação vincula determinado bem a uma finalidade de uso comum ou especial. A espéciedominial não se presta à afetação, pois são bens, por sua natureza, sem função específica”. 112

Desafetação é o ato ou fato que desconstitui uma afetação. Tal qual a afetação adesafetação resulta de ato administrativo ou de lei. Na desafetação o bem de uso comum pode converte-se em bem de uso especial ou dominical. O de uso especial pode ser convertido em bem de uso comum ou dominical.

d) – Inalienabilidade dos Bens Públicos.

Os bens públicos são inalienáveis e impenhoráveis, ordinariamente consideradoscoisas fora do comércio, só perdendo esta característica nos casos e formas que a lei prescreva. Portanto a lei pode torná-los alienáveis, principalmente os bens de uso especial eos de bens dominais. O código trouxe uma modificação importante, excluindo ainalienabilidade dos bens dominicais.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis,

enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências dalei.

Da sua condição de inalienáveis decorre a impossibilidade de serem usucapidos;matéria que provocou profundas dissensões até 1933, quando o problema foi resolvido peloDecreto 22.785/33 que estabeleceu serem os bens públicos, seja qual for a sua natureza, nãosujeitos a usucapião, posteriormente o mesmo foi reproduzido pelos Decretos-Lei nºs710/37 e 9.760/46. A Constituição Federal, também afirma essa impossibilidade no §3º doart.183 e 191 Parágrafo Único e o CCB de 2002 no art. 102.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Obs.: Sustenta o Mestre Silvio Rodrigues que se pode, segundo o art. 188 daConstituição, conceder usucapião (pro labore) de terras devolutas.

2.5 – Das Coisas (Dos Bens) que estão fora do comércio.

112 Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral , Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 360.



111

Este assunto não consta do atual Código Civil, entretanto, acreditamos que peloseu valor doutrinário o seu estudo é altamente importante para o entendimento do nossoDireito Civil. Ensina Cristiano Chaves sobre o tema: “nada obstando que se invoque oentendimento doutrinário, na solução interpretativa”. 113

O legislador de 1916 distinguiu duas espécies de coisas fora do comércio:Coisas insuscetíveis de apropriação – são inapropriáveis em virtude de sua

própria natureza (ar atmosférico).Coisas legalmente inalienáveis – são as que a lei impede de alienação. (bens

dotais).a) – coisas insuscetíveis de apropriação São “as coisas não econômicas” e as “coisas da sociedade”. As primeiras são

insuscetíveis de apropriação por não terem valor econômico, ou seja, por ser inesgotável asua utilização, já as segundas por constituírem bens pertencentes à sociedade.

- as coisas não econômicas – ar atmosférico, luz solar, alto mar, etc. (extracomercializaçãoabsoluta);

- as coisas da sociedade – são bens pertencentes à sociedade, ou seja, as “coi sasde uso comum do povo” e os destinados a “ satisfazer as necessidades coletivas”,normalmente garantidas pelo Poder Público, para evitar a especulação, a escassez e a mádistribuição – eletricidade, gás, petróleo, a água, etc.

b ) – coisas legalmente inalienáveis.As coisas são legalmente inalienáveis “por determinação da lei” e em “virtude

da vontade do homem”. Trata-se dos bens que seriam, por sua natureza, suscetíveis dealienação, mas a lei em respeito a sua destinação, os proclama inalienáveis; ou então de bens que a vontade do particular deseja tornar inalienáveis.

- coisas inalienáveis por determinação da lei – esta situação decorre daDESTINAÇÃO da coisa, ela está destinada a um certo fim, que não admite a hipótese dealienação (dote, bem de família, etc).

Obs: a extracomercialização desta espécie de bens é meramente acidental, ourelativa, podendo ser levantada mediante observância de determinadas formalidades legais

- coisas inalienáveis em virtude da vontade do homem – como podemosobservar a inalienabilidade emana da vontade particular, prestigiada pela lei. Esta entendelícita a “cláusula de inalienabilidade”, temporária ou vitalícia, imposta pelo autor daliberalidade, “inter vivos” ou “causa-mortis”, emprestando-lhe a lei, sua força coercitiva.

Obs. - Sinopse baseado na classificação de Silvio Rodrigues.

113 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, Op. Cit. P.369.



112

Direitos personalíssimos Não úteis

Bens não econômicos (coisas ) Ou não raros

Insuscetíveis de Bens de uso comumApropriação do povo

Coisas da sociedadeCoisas sujeitas amonopólio estatal

Coisas forado comércio

Legalmente Por determinação Imóveis dotaisInalienáveis da lei Bem de família

Terreno de edifício decondomínio por andares

Decorrente da vontade Coisa gravada comhumana. cláusula de inalienabilidade

2.6 – Do Bem de Família.

Instituto mal colocado na Parte Geral do Código de 1916, pois é uma relação jurídica de caráter específico e não genérico. O legislador do Atual Código o colocou noseu lugar apropriado, ou seja, no Subtítulo IV, Título II, Livro IV do Direito de Família(arts 1.711 a 1.722), já que a sua finalidade é a proteção da família.

O nosso legislador, ao disciplinar tal instituto, teve por inspiração oHOMESTEAD - instituto Norte-Americano, cuja finalidade era a de proteger os lavradores nocultivo das terras, concedendo-lhes isenção de penhora quanto à propriedade cultivada e noHOFRECHT - instituto alemão que se caracteriza pela individualidade de certo imóvel rural,que será transmitido a um dos sucessores do proprietário. O Bem de Família, também, éencontrado no Código suíço (asilo da família) e no Código francês. O nosso OrdenamentoJurídico admite duas modalidades de Bem de Família: o Bem de Família Convencional , previsto nos 1.711 a 1.722 do CCB e o Bem de Família Legal , criado pela lei nº. 8.009/90

2.6.1- Conceitos, na versão de J.M. Leoni:

“O Bem de Família Convencional é o imóvel residencial próprio,urbano ou rural destinado por qualquer dos cônjuges à residência dafamília, ficando, assim, isento de penhora, a fim de assegurar uma vidaao núcleo familiar” 114.

114 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil, Op. Cit. P.458.



113

“O Bem de Família Legal é o imóvel residencial próprio do casal ou daentidade familiar, bem como os móveis que o guarnecem, isentos de penhorabilidade por determinação legal”. Esse imóvel pode ser urbanoou rural”. 115.

IV - DOS FATOS JURÍDICOS1 – Introdução.

(PARTE GERAL, LIVRO III).

Depois de haver estudado as regras sobre a pessoa, isto é, o sujeito de direito, eos bens que constituem, o objeto do direito; estudaremos agora, no Livro III, da ParteGeral do Código Civil, os Fatos Jurídicos, ou seja, os acontecimentos em virtude dos quaisnascem, subsistem e se extinguem as relações jurídicas. Os Fatos Jurídicos são as causas produtoras dos direitos subjetivos.

O Livro I II da Parte Geral do Código Civil distribui-se em cinco títulos:

I) Do Negócio J urídico ( arts.104 a 184 );II) Dos Atos J urídicos Lícitos ( art.185 )III) Dos Atos Ilícitos ( arts. 186 a 188 );IV) Da Prescrição e da Decadência ( arts.189 a 211 );V) Da Prova ( arts. 212 a 232 ).

Os Fatos Jurídicos no CCB de 1916 eram antecedidos de várias disposições preliminares, que se relacionam com a Aquisição, Conservação e o Perecimento dos

Direitos.Os acontecimentos de que decorrem o nascimento, a subsistência e a perda dos

direitos, contemplados em lei, denomina-se fato jurídicoem seu sentido amplo.

2 – Fatos Jurídicos – (“lato sensu”) Em sentido amplo englobam todosaqueles eventos provindos da Atividade Humana ou decorrente de Fatos Naturais,capazes de ter influência na órbita do Direito, por criarem, transferirem, conservarem,modificarem, ou extinguirem relações jurídicas. O Direito Pátrio inclui na noção de fatos jurídicos, também, os sentimentos e os produtos do intelecto, tais como o erro, a

ignorância, o dolo, a boa-fé etc. Ensina J. M. Leoni, que fato jurídico é todoacontecimento a que o ordenamento jurídico atribui efeitos jurídicos. 116

115 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil, Op. Cit. P.463.116 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed.Rio de Janeiro: LumenJuris, 2001, p.505.



114

2.1 – Classificação dos Fatos J urídicos.

OrdináriosFATOS J UR Í DICOS – Fatos Naturais (externo ao homem)

“Stricto Sensu” · Extraordinários

FATOS JURÍDICOS (ESPÉCIES) “lato sensu” Ato Jurídico – “Stricto Sensu”

Lícitos – Atos Jurídicos(GÊNERO) ATOS JURÍDICOS Negócio Jurídico

Ilícitos – Atos Ilícitos

a) - Fato J urídico – Fato jurídico em sentido estrito (stricto sensu) são osacontecimentos naturais, isto é, os provenientes da Natureza, sem intervenção da Vontade humana que produzem aquisição, modificação ou extinção de direitos. Encontramos essaidéia no Esboço de Teixeira de Freitas, na qual ele ensina que: “todos os acontecimentos suscetíveis de produzir alguma aquisição, modificação ou extinção de direitos entram naordem d os fatos”. 117

Fatos J urídicos Ordinários – nascimento, morte, decurso do tempo, etc.Fatos J urídicos Extraordinários – terremoto, aluvião, avulsão, etc.

b) - Ato Jurídico – é toda declaração de Vontadedirigida a um fim, protegida pelo direito, objetivando adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

Obs.: O Ato J urídico é “Stricto Sensu” quando não permite que a autonomia davontade exerça influência, prevalecendo apenas o que está estabelecido no ordenamento para o ato (casamento). O ato jurídico, também, é conhecido como ato meramente lícito.

O Negócio J urídico ou ato-fato jurídico é o ato jurídico que permite ainfluência da autonomia da vontade, ou seja, a auto-regulamentação dos interesses particulares (contrato), prevalecendo neste tipo de ato, sempre o Interesse Econômico.

c) - Ato Ilícito – é um ato de vontade humana a que falta a característica deliceidade. O agente agiu dolosamente ou culposamente e assim procedendo, causou dano aoutrem. Produz efeitos jurídicos, mas em vez de serem aqueles almejados pelo agente, sãoconseqüências não queridas as que decorrem (o ladrão que furta uma jóia, não se torna um proprietário, mas sim, um criminoso). 118

117 - Cf. Teixeira de Freitas, Código Civil - Esboço, Brasília: UNB, 1983, art.431.118 - Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; São Paulo: Saraiva, 2002, p.157.



115

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado arepará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, noscasos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

2.2 - Aquisição dos Direitos.

O art. 74 do Código Civil de 1916, sem correspondente no atual código Civil , estabelecia regras básicas para a aquisição dos direitos. Clóvis Beviláqua, emseus comentários ao Código de 1916, dizia, que “não há nesse artigo preceitos legislativos,mas simples preposições doutrinárias, aliás, desnecessárias. Algumas até incongruentes”.119

Entre nossos doutrinadores encontramos, muitas vezes, conceitos bastantedíspares em relação aos diversos tipos de direitos ligados à aquisição, o que justifica, parafins didáticos, o estudo a relação abaixo:

Direitos Atuais – São os completamente adquiridos, ou seja, aqueles que estãoem condições de serem exercidos;

Direitos Futuros – São os que a aquisição não se acabou de operar;Direitos Futuros Deferidos – São os que só não se incorporam ao patrimônio do

adquirente porque este ainda não quis, mas poderão a qualquer tempo incorporar-se(compra e venda irrecusável, já devidamente quitada);

Direitos Futuros Não Deferidos – São aqueles que se subordinam a fatos oucondições falíveis. “Portanto são aqueles que não se incorporaram e talvez não seincorporem ao patrimônio do titular por razões alheias à sua vontade”;

Direito Adquirido – O Direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa

exercer como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição pré-estabelecida, inalterável a arbítrio de outrem, ou seja, o direito que já entrou para o patrimônio do adquirente e não pode ser retirado.

Expectativa de Direito - Possibilidade, esperança ou potencialidade de aquisiçãode direito. O Direito só surge e se adquire ao se verificar o fato ou ato capaz de produzi-lo,ou de lhe conferir aperfeiçoamento e vida (beneficiário em testamento de pessoa aindaviva);

Direito Condicional – É aquele que só se aperfeiçoa, ou se aniquila peloadvento de um evento futuro e incerto, ou seja, a aquisição depende de ocorrência de umacondição -evento futuro, incerto e externo ao negócio jurídico 120 (oferecimento de umaviagem, se o beneficiário casar-se);

Direito Eventual – (sinonímia com direito condicional) É um direito concebido,mas não nascido, por falta de um elemento básico dependendo, também, de um eventofuturo, interno ao negócio jurídico 121 (herdeiros necessários, enquanto o autor da herançaestá vivo).

119 - Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , 1º vol. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 173.120 - Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 531121 - Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil.Op Cit. P. 531



116

“Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”

2.2.1 – Modos de Aquisição dos Direitos

a) Modos Originários e Derivados – O Direito é adquirido de modo

Originário, quando não existe vinculo jurídico entre o novo e o antigo titular do direito e demodo Derivado, quando existe relação jurídica entre o antigo e o novo titular de direito.

Modo Originário – Ocupação de coisa de ninguém (“res nullius”) oude coisa abandonada (“res derelicta”). É a que a pessoa assenhora-se da coisa abandonadaou ainda não apropriada, para adquirir-lhe a propriedade.

“Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lheadquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.”

Modo Derivado – Tradição, na compra e venda da coisa, ou seja,entrega de coisa do alienante ao alienatário, transferindo-lhe o domínio.

“Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.”

Obs.: Esta distinção é importante porque ninguém pode transferir a outrem, maisdireitos do que tem – “nemo plus juris ad alterum tranferre postest quan ipse habet ”. Desorte que, se a aquisição é originária, não há que se cogitar em medir o direito, enquantoque, se o modo for derivada, o adquirente terá seu direito limitado pela mesma extensão doseu antecessor.

b) Modos Onerosos e Gratuitos – O modo de adquirir é Gratuito,quando o patrimônio do adquirente aumenta sem contraprestação e Oneroso, em caso

contrário, ou seja, existe uma contraprestação para a aquisição da coisa.

c) Modos a Título Universal e a Título Singular – A título Universal , quando o adquirente substitui o precedente titular na totalidade de seus direitos, ou numacota ideal deles (herdeiro); a título Singular ou Particular, quando o adquirente substitui oantecessor em direitos determinados (comprador, legatário).

3 – Defesa dos Direitos.

A conservação dos direitos subsiste através do seu exercício pelo próprio titular.Se esse exercício sofre contestação, teremos como dizia Carnelutti, “O germe daquela

doença, que se chama LIDE!”122

.Efetivamente, o nosso Código Civil, prevendo a respeito, garantiu a defesa dodireito subjetivo, evitando a autodefesa, que só excepcionalmente, pode ser usada, pois avia normal é a “Ação J udicial”, por meio da qual o titular do direito solicita do Estado a prestação jurisdicional no sentido de assegurá-lo.

122 Carnnelutti. Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , Op Cit.p. 175.



117

Obs.: Hipóteses de autodefesa: legítima defesa, estado de necessidade, direitode retenção, apropriação de arras, etc.

Art.1.210, §1º”O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter -se ourestituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa,ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou

restituição da posse”. (legítima defesa da Posse)

AÇÃO – Para Goldschmidté o direito público subjetivo do cidadão contra oEstado, para obter proteção jurisdicional. Mesmo respeitando a afirmativa do grandemestre, acreditamos que o direito público subjetivo é o direito de ação ou como o quer Chiovenda, o direito potestativo 123 que complementa e protege o direito autônomosubjetivo material, e a AÇÃO é o meio processual apto a obter do Estado a proteção jurisdicional. Deixando assim de existir confusão entre os dois conceitos.

Para o exercício da “ação judiciária”, são essenciais as seguintes condiçõesestabelecidas pelo Direito Processual Civil : interesse e legitimidade.

CPC - Art. 3o Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse elegitimidade.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:...Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação,

como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Condições para o exercício da “ação judiciária”: Interesse - È o interesse de agir que decorre da necessidade de se valer da tutela

jurisdicional para que o Estado realize a composição da lide. Tal interesse, todavia, não serefere apenas ao ângulo patrimonial, podendo revelar-se aos aspectos morais, concernidostanto à pessoa do litigante, como de sua família;

Legitimidade – È a condição a para agir, tanto do autor como do réu. O autor deve ser titular do interesse que contém a pretensão contra o réu. Do mesmo modo, o réudeve ter legitimação para opor-se a pretensão do autor.

Possibilidade jurídica – Para a propositura de uma ação, o direito deve autorizar a admissibilidade em abstrato da tutela jurisdicional pleiteada.

3.1 - Direito Potestativo - Esta categoria de direitos recentemente estudados pela doutrina, particularmente processual, contrapõe-se nitidamente à primeira, porquecarece completamente daquilo que é característico dos direitos a uma prestação, ou seja, precisamente a obrigação de uma pessoa de realizar uma prestação.

Em muitos casos, a lei concede a alguém o poder de influir, com sua

manifestação de vontade, sobre a condição jurídica de outrem, sem o concurso da vontadedeste:a) ou fazendo cessar um direito ou um estado jurídico existente;b) ou produzindo um novo direito, ou estado ou efeito jurídico.

123 Cf. Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil vol. I, Saraiva: São Paulo, 1942, p.40.



118

4 - Da Representação

A representação é uma das inovações apresentadas pelo Código de 2002,suprindo a omissão do legislador do Código de 1916. O Código trouxe à tona no capítuloII, Título I, Livro III, arts 115 a 120, normas inteiramente dedicadas ao instituto da

representação, como forma de manifestação de vontade do representado através do seurepresentante.

Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelointeressado.

Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seuspoderes, produz efeitos em relação ao representado.

Como podemos observar o art. 115 do Código acolheu a clássica distinção entrea representação legal e a convencional, sendo que a primeira decorre da lei e a segunda docontrato de mandato.

4.1-Espécies de representantes.

a) Legais – são aqueles a quem a própria lei confere poderes paraadministrar bens a outrem (pais, tutores e curadores);

b) Convencionais – são os representantes munidos do mandato dorepresentado, como os procuradores (contrato de mandato) e os comissários (contrato decomissão mercantil).

c) J udiciais – são os nomeados pelo juiz para o exercício de certocargos no foro ou no processo. Partes dos doutrinadores não admitem essa espécie,alegando que na verdade, ela nada mais é do que uma representação legal, pois está previstaem lei. (o inventariante, o síndico de massa falida e o curador de herança jacente);

Obs.: A noção de representação foi confundida em nosso Código de1916 e em muitos outros, que a vincularam ao estudo do contrato de mandado,concepção reprovada por JHERING, sustentando “que nem a representação é a essência do mandato, nem possui necessariamente uma origem contratual” 124.

Ensina J .M. Leoni:

“Representação é o instituto através do qual uma pessoa(representante) emite ou recebe manifestação de vontade negocial, emnome e por conta de outra pessoa (representado), a fim de que os efeitosdo negócio celebrado repercutam na esfera jurídica deste último” 125.

A fonte do poder de representação é a procuração, negócio jurídico unilateralreceptício e abstrato, enquanto o mandato é a fonte da relação representativa, negócio jurídico bilateral. A procuração pode ser por instrumento público ou particular. A procuração por instrumento particular só valerá se tiver a assinatura do outorgante e

124 - Jhering. Apud. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 709.125 - Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 678.



119

preencher os seguintes requisitos: a) a designação do Estado, da cidade ou circunscriçãocivil em que for passada; b) a data; c) o nome do outorgante; d) a individualização dooutorgado e) o objeto da outorga, a natureza, a designação e extensão dos poderesconferidos; f) o reconhecimento de firma.

Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante

instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.§ 1o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, aqualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com adesignação e a extensão dos poderes conferidos.§ 2o O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga afirma reconhecida.Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, podesubstabelecer-se mediante instrumento particular.Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.

O mestre Silvio Rodrigues, seguindo a doutrina francesa, considera a noção derepresentação vinculada ao estudo do mandato, ou seja, a estrutura da representação foi

construída às expensas das regras do mandato. Essa visão estabelece uma confusão entre osdois institutos, que, apesar de conexos, apresentam diferenças marcantes.

4.2 - Substabelecimento e extinção da Procuração.

O substabelecimento é o ato pelo qual o representante transfere a outrem os poderes concedidos pelo representado a fim de facilitar a gestão representativa. O CCB. de2000 no seu 667 estabelece as hipóteses de substabelecimento:

Art. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual naexecução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua oudaquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercerpessoalmente.§ 1 o Se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir naexecução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob agerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que ocaso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento.§ 2o Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danoscausados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nasinstruções dadas a ele.§ 3 o Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados pelosubstabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá àdata do ato.§ 4 o Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador seráresponsável se o substabelecido proceder culposamente.

a) - o representante pode substabelecer. O procurador não é responsável pelosatos do substabelecido, exceto no caso de culpa “in eligendo” (em escolher) ou “infaciendo” (em orientar);



120

b) - o representante não pode substabelecer (o procurador será responsável perante o representado pelos atos culposos do substabelecido, respondendo) “por culpa suaou daquele a quem substabelecer sem ter poderes especiais e expresso para isso” 126

c) - o representante está expressamente proibido de substabelecer (o procurador será responsável pelos danos verificados na gestão do substabelecido).

Por falta de normas específicas, a doutrina aplica as regras referentes à extinçãodo mandato à representação:- Pela revogação ou pela renúncia;- Pela morte ou interdição de uma das partes;- Pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o

mandatário a exercê-los;d) - pela terminação do prazo ou pela conclusão do negócio. (ver arts. 682 a

691 do CCB).

4.3 - Regras Básicas sobre a Representação.

O Código Civil estabelece nos arts. 117 a 119 as regras básicas sobre arepresentação que são: a) os poderes da representação conferem-se por lei ou pelointeressado; b) a manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado; c) salvo se o permitir a lei ou o representado éanulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem,celebrar consigo mesmo d) o representante é obrigado a provar às pessoas com quem trataem nome do representado a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de não ofazendo, responder pelos atos que as estes excederem; e) é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser de conhecimento de quem com ele tratou.

Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio

jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrarconsigo mesmo.

Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelorepresentante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houveremsido substabelecidos.

Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratarem nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sobpena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem.

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflitode interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimentode quem com aquele tratou.

Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão donegócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-

se a anulação prevista neste artigo.

5 – Do Negócio Jurídico - (arts. 104 a 184). Dos Atos Jurídicos – (arts. 81 a158).

5.1 – Conceitos:

126- Cf. Carvalho Santos. Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. P.440



121

O Código de 2002 no título I do Livro III trata do Negócio Jurídico, fenômenoque a doutrina tradicional denominava de ato jurídico em sentido estrito, confundindo asduas noções.

A noção de negócio jurídico é profundamente ligada ao princípio da autonomia

privada e resulta de uma longa evolução histórica: no Direito Romano prevalecia astipulatio. No final da idade média, Hugo Grócio, da escola do Direito Natural, sustentaque a vontade é soberana e que o respeito da palavra dada é regra de Direito Natural,reiterando, assim, o princípio do pacta sunt servanda (as partes devem se submeter rigorosamente às cláusulas dos contratos celebrados); posteriormente, nos temposmodernos, surgiram novas ideologias limitando a autonomia privada, como o socialismo ea democracia social. No atual momento autonomia é a faculdade de se governar por simesmo escolhendo as normas que regem sua conduta. 127

a) Negócio jurídico

Ensina Francisco Amaral:

“Por negócio jurídico deve-se entender a declaração de vontade privadadestinada a produzir efeitos que o agente pretende e o direito reconhece. Taisefeitos são a constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas, demodo vinculante, obrigatório para as partes intervenientes”. 128

De fato o negócio jurídico é uma prerrogativa que a lei concede ao indivíduocapaz de, por sua vontade, estabelecer uma relação jurídica, por convenção entre particulares, que o ordenamento jurídico empresta sua força coercitiva e a ele se tornaobrigatória.

b) Ato J urídico.O Código Civil de 1916 definia o ato jurídico no art. 81, “como toda declaração

de vontade dirigida a um fim, protegido pelo direito objetivando, adquirir, resguardar,transferir, modificar ou extinguir direito”.

A característica mais importante do ato jurídico é ser um ato de vontade, lícito,isto é, um ato fundado em direitos. É uma espécie do gênero fato jurídico (não definido pelo código), caracterizado pela declaração de vontade.

Cumpre observar ainda que a expressão “ato jurídico” é, para muitos juristas,distinta de “negócio jurídico”, sendo o primeiro um ato humano sem intuito negocial e osegundo uma declaração de vontade que visa produzir determinados efeitos jurídicos decunho econômico. 129

Ensinam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

127- Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 550128- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. P. 359.129- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, Op Cit.P.169.



122

“A finalidade do ato jurídico estrito senso esta prevista em lei (embora a parte a deseje); já a do negócio jurídico pode se concretizar emmomentos diversos da vida do direito.

Normalmente, os atos jurídicos em sentido estrito partem demanifestações de vontade, enquanto os negócios jurídicos são estribados em

declarações de vontade. Trata-se de simples regra, que pode ser alterada nocaso concreto, sem que qualquer prejuízo ocorra à configuração do ato.Por derradeiro, impende chamar a atenção para a regra ínsita no

art. 185 do Código Civil, nitidamente inspirada no art. 1.324 do Código CivilItaliano determinando a aplicação das regras dos negócios jurídicos (dada amaior complexidade e riqueza estrutural) aos atos jurídicos lícitos nãonegociais (em sentido estrito).

Reza, in litteris, a novel dispositivo legal:Art. 185, CC: "Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios

jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Titulo anterior. “ 130

5.2 – Elementos Constitutivos e Pressupostos e Validade do Negócio J urídico

Capacidade do agenteGerais Objeto lícito e possível

ESSENCIAIS Consentimento

Particulares Formas e solenidades previstas em leiELEMENTOS

CONSTITUTIVOS

NATURAIS Efeitos decorrentes do ato negocial

ACIDENTAIS condição, modo ou termo, cláusula penal, entre outras.

5.2.1) - Elementos Constitutivos: Os jurisconsultos romanos, mesmo não elaborando teoria sobre os atos

jurídicos, entrevirem, nitidamente, seus elementos integrantes:a) - Elementos Essenciais - “essentialia negotii” (essencial ao negócio) –

Constituem a substância do ato, sendo imprescindíveis à sua existência. Temos, assim oconsentimento, a declaração, a idoneidade do objeto e a forma, quando exigida (“ad substantiam”). “Numa compra e venda, por exemplo, os elementos essenciais são a coisa,o preço e o consentimento (“ res “, “pretium” et “consensus”), faltando um deles, o ato

não existe.b) - Os Elementos Essenciais subdividem-se em:

5.2.1.1) - Elementos Essenciais Gerais:

130 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 424.



123

Gerais – são os comuns a todos os atos jurídicos e dizem respeito às pessoas que intervém no ato, ao objeto e ao consentimento dos interesses; dois deles fazem partedos Pressupostos de Validade, são as pessoas e o objeto;

Capacidade do Agente

PRESSUPOSTOSDE VALIDADE Objeto Lícito

Forma Prescrita Em Lei

Art. 104. do CCB . A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; II I - forma prescrita ou não defesa em lei.

A doutrina distingue os elementos estruturais do negócio jurídico, aludidono artigo 104 do Código, dos elementos essenciais, tais como: a vontade humana (o

negócio jurídico é um ato de vontade que se revela através da declaração); a idoneidade doobjeto (o que se tem em vista na relação – para a hipoteca o bem imóvel – para o mútuo acoisa fungível – para o comodato a coisa infungível); e a forma (quando da substância doato, pois sem ela o ato não existe).

Obs.: Hipoteca - direito real sobre imóvel, em virtude do qual este continua na posse do devedor, assegura, ao credor o pagamento da dívida, pela preferência alcançada naexecução;

Mútuo - contrato em virtude do qual uma pessoa (mutuante) concorda emtransferir a propriedade de certas coisas fungíveis ou comerciáveis, a outra ( mutuário), quese obriga a lhe pagar, em data convencionada , igual porção da mesma espécie e qualidade;

Comodato - contrato real, unilateral, de empréstimo gratuito, de coisasnão-fungíveis e que se perfaz pela tradição.

a) Agente Capaz – A validade do ato jurídico requer um agente capaz, ou seja, pessoa dotada de consciência, vontade, e reconhecida pela lei como apta a exercer os atosde vida civil, sendo importante relembrar:

- As pessoas absolutamente incapazes são representadas e as relativamente incapazes são assistidas;

- As pessoas jurídicas intervirão por intermédio de quem os representa, ativa e passivamente, judicial e extra-judicialmente;

- nulo será o ato praticado, diretamente, por pessoa absolutamente incapaz, e

apenas anulável o realizado por pessoa relativamente incapaz.Obs.: Paralelamente à noção de incapacidade apareceu na doutrina a idéia de

Legitimação, que é a “aptidão para atuar em negócio jurídico que tenha determinadoobjeto, em virtude de uma relação em que se encontra a parte ou se coloca, em face doobjeto do ato” . 131

131- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.P.173.



124

P.Ex: “os ascendentes não podem vender aos seus descendentes, ainda quesejam plenamente capazes, a menos que os outros descendentes concordem. Até colheremtal concordância, falta-lhes legitimação. Obtida a referida anuência adquire legitimação para o ato”.

b) Objeto Lícito - O Código Civil mencione que o objeto deve se lícito, possível,determinado ou determinável:- Licitude (conforme a lei, não contraria os bons costumes, a ordem pública e a

moral). (Ex: contratos de corretagem matrimonial, venda de coisa furtadaetc.);

- Possibilidade (ser alcançável fisicamente e juridicamente).(Ex: viagem ao centro da terra, herança de pessoa viva etc.);

- Determinabilidade(ser determinável ou determinado);

Obs.: a impossibilidade física só acarreta nulidade quando for absoluta, ouseja, quando a natureza não permite que qualquer pessoa a realize (tocar o sol com o dedo).Já a impossibilidade jurídica, sempre acarreta a nulidade (herança de pessoa viva); objeto juridicamente impossível a solução é apenas a nulidade. Já no objeto ilícito além de nulo oato, o agente é passível de outra solução (compra e venda de maconha - o ato é nulo eenseja ação penal); nas obrigações, o objeto deve ser também patrimonial, ou seja, ter equivalência econômica.

c) Consentimento – Sendo o ato jurídico um ato voluntário é impossívelentendê-lo sem o consentimento do agente, isto é, sem o concurso da vontade, elemento psicológico, sem o qual o ato não se configura.

O consentimento pode ser expresso ou tácito. O primeiro é manifestado demodo categórico, por escrito ou verbalmente; o segundo, a anuência é implícita, podendomesmo, ser até o silêncio (arts. 432 do CCB).

Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitaçãoexpressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído ocontrato, não chegando a tempo a recusa.

Obs.: Causa – É o fim visado pelo agente, ou seja, parte integrante do ato devontade, considerado o próprio cerne do ato. O nosso código não se referiu à causa, masalguns dos nossos juristas consideram-no como um elemento técnico capaz de fazer justo ocontrato, acomodando o ordenamento jurídico como a função econômico-social do negócio.

5.2.1.2) Elementos Essenciais Particulares: Os elementos particulares ou restritos concernem à forma do ato. Mesmo o

Direito Brasileiro tendo adotado como regra o “princípio do consensualismo”

(estabelecido no art. 107 do CCB.), ou seja, a liberdade de forma como regra. Todaviaexistem certos atos para os quais as leis prescrevem formalidades. Só para esses atos é quea forma é essencial.

Art. 107 do CCB. A validade da declaração de vontade não dependerá deforma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Ensina Silvio Rodrigues:



125

“Que o requisito da forma, quando exigido pelo l egislador, tem múltiplafinalidade: ressaltar a facilidade de prova; a maior garantia de autenticidadedo ato; a mais ampla dificuldade em apresentar-se a vontade do agente viciadapelo dolo ou coação; e, também, chamar atenção de quem pratica o ato para aseriedade do mesmo”. 132

Quando exigida, a forma pode ser:“Ad Solemnitatem” (para solenidade, para seguir a forma legal) – é a queconstitui a substância do ato e cuja falta gera nulidade.

P. Ex: o reconhecimento do filho ilegítimo só se aperfeiçoará se lavrado o casoatravés de uma das formas prescritas no Art 1.609 do CCB. , ou seja, declaração na aberturado termo de nascimento, escritura pública ou testamento ou manifestação direta e expressa perante o juiz.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento éirrevogável e será feito: I - no registro do nascimento;II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

II I - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que oreconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior aoseu falecimento, se ele deixar descendentes.

“Ad Probationem Tantum” (para prova apenas) – é a que exigida para efeitode prova cuja falta impede que o ato seja provado só com testemunhas (art. 401 e 402 doCPC):

Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujovalor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempoem que foram celebrados.Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a provatestemunhal, quando:I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documentoemanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;II - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco,depósito necessário ou hospedagem em hotel.

P.Ex: compra e venda de imóvel de valor superior ao fixado na lei, só por escritura pública.

5.2.2 - Elementos Naturais:

Os Elementos Naturais – “naturalia negoti” ( natural ao negócio ) – São os

que integram o ato, como conseqüências de sua própria natureza, sem necessidade deexpressa menção. Na compra e venda, são elementos naturais, resultantes do próprionegócio, a responsabilidade do vendedor pela “ Evicção” e por “Vício Redibitório”.

Obs: a) - Evicção - é a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude desentença que a atribui a outrem por direito anterior ao contrato, de onde nascera a pretensãodo evicto.

132 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.P.176.



126

b) - Vício Redibitório - é o defeito oculto que torna a coisa imprópria para o uso a que é destinada ou a faz de tal modo frustrânea que o contrato não teria sidorealizado, se fosse conhecido semelhante vício.

5.2.3 - Elementos Acidentais:

Os Elementos Acidentais – “accidentalia negotii” (acidentais ao negócio) – São estipulações que podem ser introduzidas no ato para modificar-lhe uma ou algumas desuas conseqüências naturais, como a condição, o termo e o modo ou encargo.

P.Ex.: cláusula que exclui a garantia contra a evicção (Ver o art. 449 do CCB); prazo para entregar a coisa ou pagar o preço, etc.

Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, seesta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta,se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.

5.3 – Classificação dos Negócios J urídicos.

É muito importante o estudo da classificação dos negócios jurídicos, devidosuas aplicações práticas, senão vejamos:

a) Quanto à direção de vontade:

Unilaterais – são os atos em que basta uma direção de vontade para a suaconstituição – (testamento, desistência, promessa de recompensa, etc.);

Obs.: Os atos unilaterais subdividem-se em “receptício” (só adquirem eficáciaapós o conhecimento por parte da pessoa a quem é dirigido o seu conteúdo. P. Ex:obrigações alternativas) e “não receptício” (sua eficácia não depende do conhecimento deoutro destinatário. Ex.: a renúncia de herança, despedir um empregado, etc.).

Bilaterais – são os que necessitam de duas direções de vontade para seuaperfeiçoamento – (casamento, comodato, depósito gratuito, etc);Obs: Os atos bilaterais podem ser “simples” (quando concedem vantagem a

uma parte e ônus à outra. P. Ex: doação – comodato) e sinalagmáticos (quando concedemônus e vantagens recíprocas. P.Ex.: compra e venda).

Plurilaterais – são aqueles nos quais os negócios se aperfeiçoam com a participação de três ou mais partes (um proprietário firma contrato com duas ou maisempresas, visando a edificação de um prédio).

b ) Quanto ao tempo em que devem produzir seus efeitos :

Inter Vivos – são os atos cujos efeitos jurídicos são produzidos durante a vidados interessados (compra e venda, permuta, doação, mandato, adoção, etc);Mortis Causa – são os atos cujos efeitos só se produzem após a morte da

pessoa. (testamento, codicilo, partilha causa mortis etc).

Obs.: Codicilo – É a disposição de última vontade, escrita, datada e assinadapor pessoa capaz de testar, com determinação sobre o enterro do autor, sobre esmolas,



127

legados de móveis, roupas e jóias de pequeno valor, de uso do de cujus, e que podenomear ou substituir testamenteiros.

c ) Quanto às vantagens que podem produzir:

Gratuitos – são os atos em que só uma das partes tem vantagem patrimonial, ouseja, não há contraprestação, pois outorgam vantagens sem impor ao beneficiado,obrigações (comodato, doação, etc);

Onerosos – são os atos em que ambas as partes tem sacrifícios e vantagens patrimoniais recíprocas. Os negócios jurídicos onerosos podem ser: comutativos(equivalência entre o que se dá e o que se recebe – compra e venda) e aleatórios (acontraprestação é dependente de acontecimento futuro e incerto – contrato de seguro).

d ) Quanto as formalidades:

Solene ou Formais – são os que se aperfeiçoam com a observância da formaexpressamente prevista em lei (casamento, testamento, etc);

Não Solenes ou Não Formais - são os que se perfazem independentemente deforma bastando a manifestação de vontade (empréstimo, doação verbal, etc.).

5.4 – Representação dos Incapazes.

A lei no intuito de proteger determinadas pessoas os inclui na categoria dosincapazes e confere-lhes alguns meios de defesa, ou seja, suprime a capacidade de fato,mas não suprime a capacidade de gozo, pois esta é suprida pelo intuito da representação.

Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode serinvocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados

capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigaçãocomum.

A representação é a relação jurídica pela qual determinada pessoa se obrigadiretamente perante terceiro, através de ato praticado em seu nome por representante ouintermediário. É um instituto voltado para a proteção dos incapazes ou para a cooperaçãoque deve existir entre os seres humanos.

Três são as categorias de representantes: legais, judiciais e convencionais.

(Obs: 1ª) Aos pais compete, quanto à pessoa dos filhos menores, representá-los,até aos 16 anos e assisti-los, após essa idade, suprindo-lhes o consentimento.

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:I - dirigir-lhes a criação e educação;II - tê-los em sua companhia e guarda;II I - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dospais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;



128

VI I - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de suaidade e condição.

2ª) No que concerne aos tutelados, o tutor representa o menor de 16 anos e presta assistência após essa idade.

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;II I - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as deadministração, conservação e melhoramentos de seus bens;IV - alienar os bens do menor destinados a venda;V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens deraiz.

3ª) Ao curador, compete a representação legal do interdito e do ausente.Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao dacuratela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção.

As restrições à atuação dos incapazes são consignadas com o intuito de protegê-los, tanto que o arts. 105 do Código Civil estudado não deferem a outra parte o direito deinvocar, em proveito próprio, a incapacidade de seu contratante. A incapacidade é exceção pessoal, só pode ser formulada pelo próprio incapaz ou pelo seu representante legal.

Essa defesa só pode ser invocada em proveito do interessado capaz, no caso dasressalvas legais, isto é, seja indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.

5.5 – Interpretação dos Negócios J urídicos (Atos J urídicos).

A fixação do sentido autêntico de “qualquer atividade negocial é a boa-fé.” 133 colimada pelos interessados, exatamente no negócio ou no ato jurídico, pois o Código, na

sua Parte geral, assim estabelece “nas declarações de vontade se atenderá mais à intençãonelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

Art. 112 do CCB de 2002. Nas declarações de vontade se atenderá mais àintenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Ensinam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

“De fato, o dever de interpretar todo e qualquer negócio conforme a boa -fé objetiva encontra-se, sem dúvida, informado pelos princípiosconstitucionais fundamentais para a atividade privada - a dignidade dapessoa humana na (art. 1°, I II), o valor social da livre iniciativa privada (art.

1°, IV) a solidariedade social (art. 3º, I ) e a igualdade substancial (arts. 3º, I I I5º). Nesse sentido, acolhendo tais ponderações, 0 art. 113 do Código Civilprevê, expressamente, que os negócios jurídicos devem ser interpretadosconforme a boa- fé”.134

133 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 443.134 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 434.



129

O estudo de alguns artigos do CCB, a experiência, a jurisprudência e a doutrina podem conduzir o interprete a bom caminho, na arte de interpretar, senão vejamos:

“A transação interpreta-se restritivamente” – (art. 843 do CCB.);“Os contratos benéficos, interpretar -se-ão estritamente” – (art. 114 do CCB.);“Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretação diferente,

prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador” – (art. 1899 doCCB.);

“Os contratos em geral, devem ser interpretados, segundo a boa fé, asnecessidades do crédito e as leis da equidade”;135

“Se surge dúvida no contrato de compra e venda, quanto a extensão da coisavendida, a interpretação deve ser a favor do comprador e contra o vendedor, emmelhores condições de conhecer a coisa alienada. Dúvidas de uma venda devem serinterpretadas contra o vendedor” 136;

“A melhor interpretação de um contrato é a maneira pela qual osinteressados, de comum acordo, o executaram” 137;

“No contrato ou locação, resolve-se a dúvida contra o locador, e nos contratosde adesão, a favor do aderente” 138

“Nas obrigações, a estipulação deve ser interpretada da maneira menosonerosa para o devedor (in dubiis quad minium est sequimur); sendo as cláusulasduvidosas interpretadas sempre a favor de quem se obriga139”;

“Visto aposto num documento nem sempre exprime ad esão ao seu conteúdo,aquiescência aos seus termos” 140; etc

5.6 – Modalidades dos Negócios J urídicos / Elementos Acidentais

No item 5.2.3 estudamos os elementos essenciais do negócio jurídico, nesteestudaremos os Elementos Acidentais – “accidentalia negotii” (acidentais ao negócio) - formados por estipulações, que não sendo indispensáveis, podem ser introduzidos no negócio, pela vontadedas partes, para modificar-lhe uma ou algumas de suas conseqüências naturais. A Lei Civil dispõesobre três tipos de elementos acidentais que são: a condição, o termo e o modo ou encargo.Ensina Vicente Ráo que as partes, em um ato negocial, podem formular outras tipificações, pois aenumeração legal não seria taxativa. 141

135 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , Op Cit.p. 188.136Revistas dos tribunais nº 145 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , Op Cit.p. 189e 190.137 Revistas dos tribunais nº 166 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , Op Cit.p.189 e 190.138 Revistas dos tribunais nº 159 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , Op Cit.p.189 e 190.139 Revistas dos tribunais nº 200 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , Op Cit.p.189 e 190.140 Revistas dos tribunais nº 142 e 172 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , OpCit.p. 189 e 190.141 Cf. Vicente Ráo. Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003,

p. 440..



130

5.6.1 - Sinopse do Estudo da Condição

Quanto a Partição Casuais Potestativa Puramente Vontade Potestativas

Mistas Potestativa Meramente

PossíveisQuanto a Possibilidade Física Relativa

Do Evento FísicaImpossíveis Absoluta

J urídicaLícita

Quanto a LicitudeIlícita

Classificação Da Condição

Quanto ao Modo Suspensiva De Atuação

ResolutivasPositivas

Quanto a Verificação em si MesmoNegativas

ExpressoQuanto ao Modo de

Declaração Tácito142

a) Conceito de Condição - condição é a cláusula voluntária e acidental quesubordina o efeito do negócio jurídico a um acontecimento futuro e incerto. (art. 121 doCCB).

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente davontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro eincerto.

A condição não afeta a existência do negócio, mas apenas a sua eficácia passa adepender de um acontecimento futuro e incerto. Ela é uma declaração acessória da vontadeformadora do contrato principal, portanto se ele for nulo, ela, também, o será. A condiçãoafeta a eficácia sob dois aspectos: o suspensivo quando impede que o contrato se aperfeiçoeaté o seu advento ou resolutiva quando o seu advento torna o acordo sem efeito.

P.Ex: “ A aquisição de uma fazenda, sob condição de o contrato se resolver se gear nos próximos três anos, constitui um negócio efetuado sob condição resolutiva. Onegócio produz seus efeitos desde logo, mas pode perder sua eficácia se advier o evento futuro e incerto, representado pela geada. Se esta incorrer durante aquele período, ocontrato, que já estava perfeito, não mais pode ser infirmado, por se haver frustrado acondição resolutiva”.

143

142 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. P. 458.143 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.241



131

Obs: existem negócios que não admitem condição, normalmente eles sãoligados ao Direito de Família ou ao Direito das Sucessões (casamento sob condição,emancipação sob condição, renúncia de herança sob condição, etc).

b) Requisitos das Condições. Com embasamento na lei e na doutrina podemos

afirmar ser imprescindível à condição que a cláusula emane da livre vontade dos agentes eo acontecimento seja determinado, futuro, incerto, possível e lícito.

c) Espécies de Condições.

Quanto a produção de Efeitos:Condição Suspensiva é a que suspende a produção de efeitos até sua

ocorrência, protelando, temporariamente, a eficácia do negócio até a realização do eventofuturo e incerto, ou seja, praticado o ato negocial ficam as partes na expectativa darealização do evento futuro e incerto. Durante esse tempo o ato não produz efeitos jurídicos.

P.Ex: emprestarei meu escritório se você colar grau – enquanto não colar grau eu nãoempresto ou doarei minha casa se você casar.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condiçãosuspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, aque ele visa.

Condição Resolutiva é a que “uma vez real izado o negócio jurídico os efeitoscomeçam-se a produzir imediatamente e se extinguem na eventualidade de o fato previstovir acontecer”.144

P.Ex: empresto o livro, enquanto você não passar no concurso.Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigoraráo negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por

ele estabelecido.

Quanto a participação da Vontade:Condição casual - não depende da vontade das partes, mas sim de força maior,

evento fortuito ou da vontade de terceiros.P.Ex: empresto a capa, se chover amanhã, dar-te-ei esta jóia se José autorizar,

etc.

Condição Potestativa - depende da vontade de uma das partes ou de seuarbítrio.

P.Ex: eu darei o carro se quiser (puramente potestativa), pagarei a coisa

adquirida quando a revender (meramente potestativa).Condição Mista - as que dependem da vontade de uma das partes, de

acontecimento fortuito ou, ainda da vontade de terceiros.P.Ex: Emprestarei o carro se você casar com Maria (3ª);




132

Emprestarei o carro se for transferido (acontecimento) para o interior.

5.6.2 – Termo - É o marco temporal que define o começo ou o fim dos efeitos de umnegócio jurídico, ou seja, um evento futuro e certo quanto a existência, embora possa ser incertoquanto momento (termo incerto). Evento acidental do negócio, que tem por efeito suspender aexecução ou o efeito até o acontecimento de um evento futuro e certo. (arts. 131 a 135 do CCB.).

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-seos prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.§ 1 o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado oprazo até o seguinte dia útil.§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.§ 3 o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início,ou no imediato, se faltar exata correspondência.§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, noscontratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor doinstrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do

credor, ou de ambos os contratantes.Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desdelogo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender detempo.Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, a disposiçãorelativa à condição suspensiva e resolutiva.

O termo também é o momento em que o negócio jurídico começa ou deixa de produzir efeitos. (termo inicial e termo final).

P.Ex: Empresto meu carro no dia 10 e você terá de devolvê-lo no dia 15 (termoinicial ou “dies a quo” – no dia 10) – (termo final ou “dies ad quem” - no dia 15).

Obs.: Prazo a) – é o lapso de tempo entre dois termos ou entre manifestação de vontade deum termo.

b) - a contagem de prazo é feita desprezando-se o dia do começo eincluindo-se o dia do termo final ou resolutivo. (art. 132do CCB.).

5.6.3 – Encargo ou Modo - declaração secundária de vontade pela qual o autor de uma liberalidade impõe um ônus ao beneficiário. (arts 136 e 137 do CCB.)

P.Ex: Marcus dá seu apartamento a Caio, impondo-lhe o dever de mandar rezar 100 missas quando ele morrer.

Obs: O encargo é sempre um ato jurídico gratuito (doação, legado, testamentos, promessas de recompensa, etc.);

O art. 137 do CCB aprecia a hipótese do encargo vir a ser ilícito ouimpossível. A impossibilidade é material, já ilicitude é provocada pelo objeto ilegal oucontrário aos bons costumes e a ordem pública.



133

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo seconstituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida onegócio jurídico.

6 - Dos Defeitos do Ato Jurídico.

Os defeitos do ato jurídico podem ser do Consentimento, quando a vontadedeclarada não corresponde ao que o agente queria (erro, dolo e coação) ou Social, quando prejudicam interesses de terceiros (fraude).

6.1 - Sinopse dos Defeitos do Negócio J urídico.

Erro ou Ignorância

Dolo

Consentimento Coação

Estado de Perigo

DOS DEFEITOS DO Lesão

NEGÓCIO JURÍDICO

Social Fraude Contra Credores

Os defeitos do negócio jurídico podem ser do consentimento, quando a vontadedeclarada não corresponde ao que o agente queria (erro, dolo, coação, estado de perigo elesão) ou social, quando prejudica interesses de terceiros (fraude contra credores). Esse é um dos capítulos que experimentou profundas modificações com o advento do CódigoCivil de 2002. Dele foi retirada do rol dos defeitos a simulação, que foi inserida entre osatos nulos (art. 167 do CCB.), no capítulo a respeito da invalidade do negócio jurídico.Criaram-se, ainda, dois novos defeitos do consentimento: o estado de perigoe a lesão.

6.2 - Estudo dos Defeitos:

6.2.1 – Erro ou Ignorância - “noção falsa que o agente tem de qualquer doselementos do ato jurídico ou do negócio. Consiste em uma falsa representação darealidade”. 145

145 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 482.



134

Ignorância (mente “in albis”) – Completo desconhecimento acerca de umobjeto.

Erro (mente com registro falso) – Noção falsa a respeito do objeto, ou dedeterminada pessoa.

Em ambos há divergência entre a vontade declarada e a vontade hipotética, que

existiria no agente se não estivesse em erro, ou seja, o agente é levado a praticar o ato jurídico, que não praticaria por certo, ou que praticaria em circunstâncias diversas, seestivesse esclarecido.

Obs.: para o Direito Civil, Ignorância não difere do Erro. Casos particulares deignorância: (arts. 91 e 1974 do CCB).

Art. 91. O erro na indicação da pessoa, ou coisa, a que se referir a declaraçãode vontade, não viciará o ato, quando, por seu contexto e pelas circunstâncias,se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existiremoutros herdeiros necessários.

6.2.1.1 - O estudo do erro:

O estudo do erro distingue várias modalidades, das quais podemos citar asseguintes:

a) Erro Essencial e Acidental

O erro pode ser essencial ou acidental. O primeiro é aquele que interessa anatureza do ato, o objeto principal da declaração ou algumas qualidades a ele essenciais, e osegundo é a falsa representação a respeito de alguma qualidade secundária. Só errosessências são anuláveis , os erros acidentais são juridicamente irrelevantes. Exemplo de

erro acidental: “o erro sobre o nome da pessoa ou da coisa a que se refere a declaração devontade, desde que pelo contexto e pelas circunstância se possa identificar a coisa ou a pessoa cogitada”146

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações devontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoade diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

“Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração ou aalguma das qualidades a ele essenciais;II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira

a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;II I - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivoúnico ou principal do negócio jurídico.”

b) - Erro Substancial ou Essencial:

146 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 503.



135

Sobre a natureza do ato – (error in ipso negotio) – tencionava praticar certo atoe, no entanto pratica outro.

Ex.: José entrega um objeto a título de empréstimo e Mário recebe-o a título dedoação. (ato ineficaz).

Sobre o objeto principal da declaração – (error in ipso corpore rei) quando a

coisa concretizada no ato, na verdade, não era a pretendida pelo agente.Ex.: O comprador acredita que sejam parafusos os objetos que adquiriu, mas defato, são pregos (ato é anulável e o adquirente está autorizado a pedir sua decretação).

Sobre algumas das qualidades essenciais – (error in substantia) – quando sesupunha existente, no objeto, determinada qualidade, que, porém, não existia, tendo a falsacrença determinado o ato.

P.Ex.: Creio ser lã animal, o que é lã sintética. (ato é anulável)Sobre identidade ou à qualidade essencial da pessoa – (error in persona -

art.139, II) - o erro sobre pessoa, também pode anular o ato desde que a consideração da pessoa seja a causa determinante, ou seja, a mola propulsora do negócio jurídico.

P.Ex.: Anulação do casamento (arts. 1.556 e 1.557 do CCB)Erro na designação do herdeiro (art. 1.903 do CCB). Todos os atos “intuitu personae” - doação, dote, etc.

Erro sobre as qualidades essenciais da pessoa – (error in persona - art.139, II) éo que versa sobre a identidade ou as qualidades de determinada pessoa. Ex: José doa umagrande quantia a Pedro, imaginando-o ser o salvador de seu filho, quando, em verdade, osalvador de seu filho foi Paulo; Oliveira, ao fazer seu testamento contempla um filhonatural e que, ao depois, se descobre não ser seu filho. O negócio jurídico inspirou-se numerro sobre qualidade essencial da pessoa referida na declaração. Erros “ intuitu personae”, pois tem em consideração determinada pessoa. Seria absurdo que continuassem eficazes.

Vê-se, portanto, que o Novo Código em seu artigo 139 incisos I e II trata dostipos de erros relacionados pelos arts. 87 e 88 do CCB. de 1916, acrescentando, ainda, noinciso III o erro de direito substancial.

Nota-se, pois, que o erro substancial passou a ser formado pelas seguintesespécies: “error in negotio”, “error in corpore”, “error in substantia”, “error in presona” e “error juris” ,ou seja, o erro de direito substancial.

Erro de Direito Substancial - O Código no art.139, III admitiu o Erro deDireito Substancial, desde que não implique recusa à aplicação da lei. Mesmo o Código nãose expressando a respeito da boa fé, ela é, obviamente, indispensável.

c) - Erro Escusável e Erro Obstativo.

Erro Escusável ou perdoável é invalidante do negócio jurídico desde que oagente haja dentro do que se espera do homem médio e que atue com grau normal dediligência. “ Não se admite, outrossim, a alegação de erro por parte daquele que atuou comacentuado grau de displicência. O direito não deve amparar o negligente”.

147 Exemplo de

147- Cf. GAGLIANO, Pablo Stolzo e FILHO, Rodolfo Pamplona. Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I São Paulo: Saraiva, 2002.p.358



136

erro escusável apresentado por Arnoldo Wald: “assim a confusão entre um diamante e um zircônio pode ser erro inescusável para um minerador e escusável para um leigo namatéria”.148 Neste sentido afirma o STF que “O erro que dá causa à anulação do contratoé o erro escusável, cumprindo a esse propósito examinar as condições pessoais da parteque o alega. Não o pode invocar, em relação ao terreno comprado e que não serve para

construção, em virtude de recuo determinado pela Municipalidade, o construtor que deve, por força de sua atividade, estar a par das deliberações da Prefeitura no tocante á suaespecialidade”.

149

Erro Obstativo tanto pode ser uma declaração involuntária como consistir numadeclaração cujas expressões, no seu sentido e na sua importância, sejam totalmentedesconhecidas do declarante, não chegando a vontade a gerar qualquer negócio jurídico.Entre essa espécie de erro destacamos o contemplado pelo art. 141 do CCB.

Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulávelnos mesmos casos em que o é a declaração direta.

d) - Erro de Fato e Erro de Direito.

Erro de Fato é aquele que recai sobre circunstância de fato ou elementos donegócio, por exemplo, pessoa, objeto, qualidade, quantidade etc. Ex: José transporta em seucarro, para um amigo, oito caixas de charutos, sem saber que está transportando charutos demaconha.

Erro de Direito (error juris) é aquele que “não consiste apenas na ignorância danorma, mas também no seu falso conhecimento e na sua interpretação errônea. De qualquer modo, para induzir anulação do ato, necessário que o erro tenha sido a razão única ou principal, ao determinar a vontade”.150

. P.Ex: José celebra um contrato de importação de

cacau com um exportador da Colômbia, sem saber que, recentemente, foi expedido decreto proibindo a entrada de tal produto no território nacional.

e) - O Falso Motivo - O art. 140 do CCB. estabelece que o falso motivo (causa)só é fundamental para a anulação do negócio jurídico quando expressa como razãodeterminante ou sob forma de condição.P.Ex: “ se a aquisição de um fundo de comércioteve por motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia, garantida eapontada pelo vendedor no próprio contrato, tem-se aí o que se denomina em direito o pressuposto ou razão determinante do negócio. Não se caracterizando aquela perspectivao contrato é anulável por erro. (RT, 231/198)”

151

Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expressocomo razão determinante.

148- Cf. Arnoldo Wald, Direito Civil: Introdução e Parte Geral ,São Paulo: Saraiva, 2002.p.201149- STF. Apud. Silvio Rodrigues , Direito Civil ,. Op Cit.p.191 e 196.150- Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , Op Cit.p. 197151- Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.193.



137

f) - Transmissão errônea da vontade é o erro no qual alguém manifesta seuconsentimento por meio de rádio, telégrafo, fax, telefone ou interposta pessoa (núncio,mensageiro), e a mensagem chega truncada ao destino. O negócio deve ser desfeito,cabendo ação regressiva contra terceiro culpado.

Art.141 - “A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta”

6.2.2 – Dolo – é o ardil, o artifício ou manobra astuciosa destinada a induzir alguém a erro ou como doutrinou Clóvis Beviláqua, “o artifício astucioso, empregado parainduzir alguém à prática de um ato, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo outerceiro .”

·.

A diferença básica entre dolo e erro consiste no sentido de que este éespontâneo e aquele é provocado. O erro decorre de uma falta de atenção ou de perícia doagente, enquanto que o dolo é a atividade de outrem que, ardilosamente, induz o agente acausar uma falsa representação. Castro Mendes ensina que: “a rigor o dolo não é vício devontade, mas a causa do vício de vontade”.

152

6.2.2.1 - Tipos de Dolo:

a) Dolus Bonus e Dolus Malus – o dolus bonus (dolo bom) é o resultante damalícia natural admissível no comércio e na indústria, como a publicidade e a propagandaque são feitas afirmando que seus produtos são os melhores e os mais reputados, desde quenão venha a enganar o consumidor com propaganda abusiva (lei nº 8.078/90 - Código doConsumidor). O dolus bonus não induz anulabilidade. O dolus malus (dolo mau) é o quese manifesta com a vontade de iludir, prejudicando o agente. É desse dolo que trata o nossoCódigo Civil erigindo-o em grave defeito do negócio jurídico, capaz de provocar suaanulabilidade.

b) Dolo Substancial ou Essencial - “dolus causam dans contractui”- dolosubstancial, ou seja, dolo determinante ou dolo causal, é a causa eficiente do ato, sua únicarazão, o dolo que o origina e que sem ele não teria concluído o ato, constitui vício doconsentimento, capaz de anular o negócio jurídico. (art. 145 do CCB.)

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a suacausa.

P. Ex: O “Tribunal de Alçada de São Paulo anulou negócio jurídico através doqual alguém fora dolosamente induzido a vender, por preço baixo, quinhão hereditáriovalioso, entendendo ser inadmissível que pessoa paupérrima pudesse despojar-se de bens

que viriam enriquecer seu desfalcado patrimônio”.153

Para que o doloconstitua vício graveé preciso que:“ Haja intenção de induzir o declarante a praticar o ato jurídico e provoque

prejuízo para a vítima”; - que os artifícios fraudulentos sejam graves;

152- Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 487153- Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva ,1999,p.295.



138

- sejam as causas determinantes da declaração da vontade;- procedam do outro contratante, ou sejam deste conhecidos, se precedentes de

terceiros “154

c) Dolo Acidental – “dolus incidens” – é o que leva a vítima a realizar o ato, porém em condições mais onerosas ou menos vantajosas. Não impediria a prática do ato,mas faria com que fosse praticado em condições diferentes. Não acarreta, portanto anulaçãodo negócio jurídico, obrigando apenas à satisfação de perdas e danos. (art. 146 do CCB)

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e éacidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outromodo.

P.Ex: “O tribunal de São Paulo entendendo não existir dolo grave, mas simdolo tolerável, na asserção do vendedor de que o prédio ofertado à venda produziarendimentos mais elevados do que, de fato, ele proporcionava .” 155.

Ensina Cristiano Chaves de e Nelson Rosenvald:

“Se, entretanto, a parte realizaria o negócio, com ou sem o dolo, tem -se,então, o dolo acidental (incidental ou dolus incidens), que, em conformidadecom o art. 146 do Código civil, não serve para a anulação do negócio, apemasobrigando à satisfação das perdas e danos, por conta das condições menosvantajosa estabelecidas no negócio para o declarante. Repita-se: só o doloessencial (principal, o dolus causam dans contractui) permite a anulação donegócio, como reza o art. 145 da codificação.”

156

d ) Dolo por Omissão é aquele constituído por uma omissão dolosa ou reticentena qual uma das partes oculta alguma coisa que o co-contratante deveria saber e se sabedor não teria realizado o negócio. Trata-se de dolo do tipo negativo, da reticência maliciosa,configurando uma violação do dever de agir. Pela regra do art. 147 do CCB. a omissãodolosa é suscetível de anulação.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma daspartes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado,constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teriacelebrado.

P.Ex: “a ocultação pelo alienante da existência de trincas no prédio vendido,quando lhe competia a obrigação de revelar tal fato. (RT,187/314)”

157. e) Dolo de Terceiro, para anular o negócio jurídico, exige o conhecimento por

uma das partes que o aceitou e dele se beneficiou, devendo também, ser o motivo principalda realização do negócio. (art. 148 do CCB.).

154- Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil , Op Cit.p. 203.155- Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil ,. Op Cit.p.197.156 - Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 472 e 473.

157 - Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil ,. Op Cit.p.198.



139

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, sea parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em casocontrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá portodas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

f) Dolo do Representante se for a causa determinante do negócio jurídico

celebrado, ocasiona a anulação dele, sujeitando o representado à responsabilidade civil até aimportância do proveito que tirou, com direito a ação regressiva contra o representante. OCódigo trata do dolo do representante legal, diferentemente do dolo do representanteconvencional. No primeiro caso o representado responde civilmente até a importância do proveito que teve, já no segundo a responsabilidade é solidária, respondendo ambos. (art.149 do CCB.).

Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga orepresentado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se,porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderásolidariamente com ele por perdas e danos.

g) Dolo de Ambas as Partes é aquele em que ambas as partes agemdolosamente, configurando-se a torpeza bilateral, neutralizando o delito porque hácompensação entre os dois ilícitos. (art. 150 do CCB.)

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo paraanular o negócio, ou reclamar indenização.

6.2.3 – Coação.

Coação é um vício do consentimento provocado pela violência física ou moral,que retirando a liberdade de vontade, induz o indivíduo a praticar um ato (considerada o

mais profundo dos vícios, por atingir a vontade do agente). Para J. M. Leoni a coação é:“Um dos vícios do consentimento que consiste no exercício de uma ameaçainjusta sobre uma pessoa, para persuadi-la a celebrar um negócio jurídico quenão celebraria ou, pelo menos, o celebra-lo-ia em condições diferentes se nãoestivesse sob o temor da ameaça”.

158

A coação de qualquer tipo diferencia-se do dolo e do erro, porque sendo ela umaviolência contra a liberdade de consentimento, sempre determina a anulação do negócio jurídico.

6.2.3.1 - Tipos de Coação:

a) Absoluta ou “vis absoluta” (força absoluta) é a coação física, ou seja, a“utilização de violência física de tal modo que impede a formação da vontade negocial”.Torna o negócio nulo

159.

158- Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.p. 839.159- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 450.



140

P.Ex: “se alguém segura a mão da vítima, apontando-lhe uma arma, para obter a assinatura de um documento”.

160

b ) Relativa ou “vis compulsiva” (força que impele) é a coação moral, na qual avontade não é completamente eliminada , podendo a vítima optar entre a realização donegócio que se lhe exige, e o dano, com que é ameaçada – torna o negócio anulável.

P.Ex: “o assaltante que ameaça a vítima dizendo: a bolsa ou a vida; esta temuma alternativa, ou entrega a bolsa ou sofre as conseqüências da ameaça - perda da vida ”.161

Requisitos da Coação – art. 151 do CCB.

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal queincuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à suapessoa, à sua família, ou aos seus bens.Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família dopaciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Silvio Rodrigues, doutrinando a respeito diz que para compor a figura dacoação, capaz de invalidar o ato é mister: “a) que a ameaça seja causa do ato; b) que ela seja grave; c)que ela seja injusta; d) que ela seja atual ou iminente; e) que traga justoreceio de um grave prejuízo; f) que o prejuízo recaia sobre a pessoa ou os bens do paciente, ou pessoa de sua família”. 162

Obs.1) - causa de exclusão: exercício regular de direito (art. 153 do CCB.)P. Ex: Credor de dívida vencida e não paga, que ameaça protestar o título do

devedor.

2) - A coação pode ser de uma das partes ou de terceiro (art. 154 do CCB).

6.2.4 - Simulação – “Declaração enganosa da vontade, visando produzir efeitodiverso do ostensivamente declarado”.

Obs. Importante: com o advento do Novo Código, dele foi retirada do rol dosdefeitos a simulação, que foi inserida entre os atos nulos (art. 167 do CCB.), no capítulo arespeito da invalidade do negócio jurídico.

O Novo Código Civil instituiu dois novos defeitos do negócio jurídico que dão

causa a invalidação: o estado de perigo (art. 156) e a lesão (art. 157).6.2.5 - Estado de Perigo

160- Cf. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva ,1999,p.300161- Cf. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva ,1999,p.300162- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.201..



141

Estado de Perigo (Estado de Necessidade) é aquele que “configura-se quandoalguém, ameaçado por perigo iminente, anui em pagar preço desproporcionado para obter socorro” 163, ou seja, “quando alguém, premido da necessidade de salvar -se, ou a pessoa desua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamenteonerosa”.

P.Ex: José vende um apartamento por preço vil, em razão de premente cirurgiade seu filho. Essa venda poderá ser anulada, por se encontrar o vendedor em Estado dePerigo.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido danecessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecidopela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante,o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

6.2.6 - Lesão

Lesãoé um vício consistente na desproporção existente entre as prestações de um negócio jurídico, em face do abuso da inexperiência, leviandade ou necessidade econômica de um doscontratantes, explorado indevidamente pelo locupletante.

Esse instituto com raízes no Direito Romano e nas Ordenações Filipinas, foisuprimido pelo codificador de 1916 e restabelecido pelo legislador de 2001 e tem comoescopo evitar negócios jurídicos em que impere a má-fé de uma das partes, celebrandonegócios com prestações desproporcionais e excessivas.

O instituto da Lesão pode ser encontrado em várias legislações do nossoOrdenamento:

A) - Legislação trabalhista (§§ 2º a 4º do art. 462);b) - Lei de Economia Popular (Lei nº. 1.521/51,art.4º);c) -Código deDefesa do Consumidor(Lei nº. 8.087/90 art.6º,V,39,V,51,IV e seu § 1º,III).

Requisitos básicos da lesão:a)-Objetivo ou material – desproporção das prestações avençadas;

b)-subjetivo, imaterial ou anímico – a premente necessidade, a inexperiênciaou a leviandade (da parte lesada) e o dolo de aproveitamento (da parte beneficiada ). 164

Doutrinando sobre as características gerais da Lesão, ensina Silvio Rodrigues: 165

“a) A lesão só é admissível nos contratos comutativos, porquanto nestes há uma presunção de equivalência entre as prestações; por conseguinte, ela não se compreende

163- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.218164- Cf. GAGLIANO,Pablo Stolzo e FILHO,Rodolfo Pamplona.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I. Op.Cit.p.374.165- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.225



142

nos ajustes aleatórios onde, por definição mesmo, as prestações podem apresentar considerável desequilíbrio;

b) A desproporção entre as prestações deve verificar-se no momento do contratoe não posteriormente. Pois se naquele instante não houver disparidade entre os valores,

inocorreu lesão;c) A desproporção deve ser considerável. Aliás, a Lei Segunda falava em

diferença superior à metade do preço verdadeiro: minus autem pretium esse videtur, si necdimidia pars veri pretii soluta sit (O preço será menor se não atingiu nem a metade do valor da coisa);

d) O desfazimento do negócio depende de decisão judicial; isso já dizia adisposição romana, ao recorrer à locução auctoridade judicis intercedente (mediante ainterferência do juiz);

e) É facultado à parte beneficiada efetuar a suplementação do preço, a fim dereequilibrando o contrato, eliminar o defeito que o ameaça. Esta é uma prerrogativa docontratante beneficiado no ajuste, que, desse modo, pode ilidir sua rescisão. Por conseguinte, ao prejudicado não é deferido o direito de pedir a inteiração do valor. Só se lhe permite pleitear a rescisão.”

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, oupor inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional aovalor da prestação oposta.§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes aotempo em que foi celebrado o negócio jurídico.§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplementosuficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

6.2.7 - Fraude Contra Credores

Fraude Contra Credores é a alienação de bens a título gratuito ou oneroso, praticada por uma pessoa, objetivando tornar-se insolente ou aumentar sua insolvência,com o propósito de prejudicar credor preexistente, em virtude da diminuiçãoexperimentada pelo seu patrimônio. (arts. 158 a 165 do CCB ).

São trêsos requisitos para a tipificação da Fraude Conta Credores:a) anterioridade de crédito;

b)“consilium fraudis” (o conluio fraudulento ou intenção de fraudar - elemento

subjetivo);

c) “eventus damni ” (o prejuízo causado ao credor ou ocorrência do dano -elemento objetivo). 166

O devedor, normalmente, oferece ao credor uma garantia específica, que podeser um móvel ou um imóvel, como acontece no caso de penhor ou hipoteca. Essa coisa

166- Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. São Paulo, Atlas, 2001, p. 404



143

dada em garantia fica sujeita, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. Não havendoessa garantia o credor conta, apenas, com a garantia genérica do patrimônio do devedor.Em tal proposição temos o credor quirografário, que não dispõe de garantia específica,contando apenas com a garantia comum a todos os credores.

Os credores quirografários (do grego chirografo - escrito a mão) podemreclamar, através da ação pauliana ou revocatória, a anulação do negócio fraudulento.

6.3 - Efeitos dos Defeitos dos Negócios J urídicos:

Erro Acidental - não anula o ato;

Erro Essencial – anula o ato;

Dolo Acidental – perdas e dano;

Dolo Essencial – anulação mais perdas e danos;

Dolo Por Terceiros - a) sem conhecimento do interessado – perdas e danos peloterceiro.

b) com conhecimento do interessado – anulação mais perdas edanos por ambos;

Coação - anulação mais perdas e danos;

Coação Por Terceiros – anulação mais perdas e danos por parte do terceiro ou

de ambos se o interessado sabia;Fraude – anulação mais perdas e danos;

Estado de Perigo – anulação;

Lesão – anulação.

Obs.: Prazo geral de anulação – 4 anos (art. 178 do CCB. )



144

7 - Invalidade do Negócio Jurídico.

TEXTUAL E VIRTUALNULIDADE TOTAL E PARCIAL

IMPRESPECTIVAImediataAbsoluta

CARACTERESIncurávelPerpétua

(SINOPSE)INVALIDADE CONVERSÃO

(SANÇÃO)PRESPECTIVA

È diferidaCARACTERES Sanável

ANULABILIDADE ProvisóriaRelativa

ExpressaCONFIRMAÇÃO

Tácita

7.1 - No estudo da invalidade do negócio jurídico , o Novo Código Civil trazuma importante inovação, transferindo os atos simulados do campo das nulidades relativas

para a arena dos atos nulos. Tendo proclamado em seu art. 167 que: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.” Estudaremos neste capítulo as modificações resultantes dessa transferência.

Sendo o negócio jurídico um ato de vontade que se acomoda com os mandamentosdo ordenamento, ele confere ao agente os efeitos desejados. Caso contrário deixa de produzir osefeitos ambicionados, não adquirindo validade e muito menos eficácia o que fatalmente levará asua invalidade.

7.2 - A Invalidade “é a sanção imposta pela lei ao negócio praticado emdesobediência ao que prescreve, ou no qual é defeituosa a vontade do agente”

167. A

invalidade como sanção retira todo ou parte do valor que normalmente o negócio jurídicoteria, sendo ela mais ou menos intensa conforme a transgressão cometida. Portanto, podemos concluir que os negócios defeituosos recebem a sanção conforme a ofensa praticada aos requisitos legais, tornando-se nulosou anuláveis.

7.3 - A Nulidade resulta da realização de um negócio jurídico praticado cominfração de um preceito legal de ordem pública ou de normas imperativas. O ato nulo é o

167 Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil . Op Cit. p. 472.



145

que não se forma em virtude de ausência da declaração de vontade consciente, que é umdos seus elementos básicos e fere regras ligadas à organização política, social e econômicado Estado. A sociedade sempre reage violentamente, fulminando com a nulidade o ato quea vulnerou.

A nulidade torna o negócio jurídico sem efeito, como se nunca houvesse

existido, pois existe um interesse maior da sociedade para que ele não ganhe força. Sendoque a sua ineficácia é intrínseca e ocorre sem necessidade de prévia impugnação. (O art.166 do CCB) enumera as causas determinantes da nulidade do negócio jurídico:

“Art. 166 É nulo o negócio jurídico quando:I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;II I - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;IV - não revestir a forma prescrita em lei;V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a suavalidade;VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;VI I - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem

cominar sanção”.

A lei declara a nulidade por diferentes aspectos, não havendo fórmulasacramental, todavia podemos distinguir desde logo a nulidade textual, quando vemconsignada expressamente na lei e a virtual ou tácita , que não sendo expressa, énormalmente dedutível do ordenamento jurídico ou de seus princípios. A nulidade textual tem especial importância no Direito de Família, no qual o casamento só é nulo nos casos previstos em lei, enquanto a nulidade de um contrato pode ser virtual e deduzida dos princípios gerais estabelecidos pelos art. 166 do CCB, pois são negócios jurídicoscaracterizados pela autonomia privada e pertencente ao âmbito das relações econômicas ou patrimoniais.

A nulidade pode ser total (atinge todo o negócio) ou parcial (atinge somente parte do negócio). A nulidade parcial não prejudicará a parte válida do negócio, se esta for separável. Esta é a regra da incomunicabilidade que tem por base o princípio daconservação do ato. Para a aplicação desta regra o negócio deve ser unitário e divisível.

Ex: “no testamento, a nulidade da cláusula não contamina o resto do negócio, salvo se houver íntima conexão com as demais cláusulas, de modo que uma não possa vigorar sem a outra.”

168

Ensina Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

“A nulidade de qualquer negócio será reconhecida

através de decisão judicial meramente declaratória (limitando-se o magistradoa afirmar que não se produziu qualquer efeito, sendo desnecessáriodesconstituir qualquer situação) e, por conseguinte, imprescritível, produzindoefeitosex tunc.” 169

168 Cf Carlos Maximiliano. Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 514169 - Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 451.



146

A nulidade apresenta, ainda, os seguintes caracteres:a) - Imediata - porque é instantânea, invalidando o ato desde o seu nascimento.

O juiz não anula o ato; apenas o declara, pois ele é natimorto e a própria lei lhe recusa avalidade;

b) - Absoluta - porque pode ser alegada por qualquer interessado, devendo o juiz pronunciá-la de ofício;

c) - Incurável - porque as partes ,não podem saná-la, nem ao juiz é lícito supri-la;

d) - Perpétua - porque não se extingue por efeito da prescrição. É alegável aqualquer tempo, pois o decurso do tempo não convalida o que já nasceu inválido.

7.4 - Anulabilidade ou “ato anulável é o que se pratica em desobediência anormas que protegem especialmente certas pessoas, e tutelam a vontade do agente contraos vícios que podem distorcê-la .”

170 A anulabilidade, diferentemente da nulidade, que fere a

sociedade e por isso mesmo vê-se automaticamente anulada, necessita que o legalmente

interessado promova junto ao juízo a sua destruição, ou seja, a anulabilidade depende desentença do juiz.

As causas que determinam a anulabilidade do negócio jurídico são:a) - a incapacidade relativa do agente;b) - os vícios de consentimento;c) - a situação particular em que se encontre determinada pessoa.

O art. 171 do CCB. enumera as causas de anulabilidade:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o

negócio jurídico:I – por incapacidade relativa do agente;II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraudecontra credor.

Caracteres da anulabilidade:a) - É diferida - porque a ineficácia do ato anulável é adiada para o momentoem que o juiz o rescinde;b) - Relativa - porque só pode ser promovida pela pessoa a quem a lei protege;c) - Sanável - porque pode ser confirmado ou ratificado;d) - Provisória - porque a ação de anulação prescreve, validando o negócio.

Poderíamos dizer que a sentença que proclama a nulidade é simplesmentedeclaratória e seus efeitos operam “erga omnes” (contra todos), enquanto a que afirma aanulabilidade é constitutiva e aproveitam exclusivamente aos que a alegaram, salvo o casode solidariedade ou indivisibilidade.

170 Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil . Op Cit. p. 476



147

Como a anulabilidade se move no intuito de resguardar os relativamenteincapazes, ou os que concordaram movidos por vícios de consentimento ou por vício social,só esses têm legitimação ativa para mover a ação anulatória, pois ninguém mais teminteresse no litígio.

A ação de anulação é prescritível no prazo de quatro anos, sua sentença é de

natureza constitutiva e os efeitos produzidos são “ex nunc”, valendo daí para a frente,respeitando os efeitos anteriores a essa data, pois o ato anulável é considerado válido atésua anulação pelo juiz.

7.5 - Da Confirmação e da Conversão.

7.5.1 – Confirmação.

A confirmação ou ratificação é tratada nos arts. 172 a 176 do CCB, pois comoa anulabilidade tem por fim tutelar um interesse privado, nada mais justo do que a admissão pelo ordenamento de que o titular possa renunciar à ação de anulabilidade, ratificando o

negócio.Quanto a confirmação ou ratificação. Ensina Francisco Amaral: 171

.

“é o ato com que se convalida o negócio jurídico anulável, eliminando-se-lheo vício que o inquinava...Quanto a sua natureza, a confirmação é negócio jurídico unilateral, não-receptício, com eficácia retroativa ao momento daprática do ato(CC,art.148). Sendo unilateral, compete à parte legitimadapropor a ação de anulação, não necessitando, regra geral, da interveniênciada outra parte”

A ratificação, ainda, pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando houver declaração do interessado que imprima a substância do ato, com escopo de torná-lo isento

de anulação.

Ex: O pai ou tutor do menor de 21 anos poderá ratificar o ato praticado sem asua assistência, bem como o menor relativamente incapaz, adquirindo a maior idade,também, poderá ratificar o ato anteriormente praticado.

A ratificação tácita é estabelecida nos art. 174 do CCB, determinando que quandose cumpre voluntariamente a obrigação, no todo ou em parte, conhecendo o agente o vício,ela está consolidada.

“Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi

cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava”.

Ex: na compra e venda a prazo, o contraente sabedor do vício, e tendo iniciadoo pagamento, estará, tacitamente, ratificando o ato.

171- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 523 e525.



148

7.5.2 – Conversão.

A conversão é a transformação do negócio nulo ou anulável em outro que tenhaeficácia jurídica. A conversão “baseia-se no princípio interpretativo, que é o princípio daconservação dos atos jurídicos, segundo o qual, em caso de dúvida, deve-se interpretar-se

o ato no sentido de produzir algum efeito, e não no sentido contrário, de não produzir nada.”172

A conversão é um instituto consagrado em diversos Códigos europeus, porémnão foi acolhida pelo Código de 1916, embora seja conhecida pela nossa doutrina. Oinstituto está entre as inovações do Código de 2002, no art.170 com a seguinte redação:

Art.170 “se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro,subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que oteriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.

7.6 - Ato Inexistente.

O Ato Inexistente é aquele que não reúne os elementos de fato que sua natureza

ou o seu objeto supõem existir, ou seja, é aquele que, quando muito, apresenta apenas aaparência de um negócio jurídico. A teoria da inexistência, de origem francesa, foiengendrada por Zaccahrias e a princípio enunciada no tocante ao casamento. Acreditamosser o certo o ensinamento de Orlando Gomes de que a distinção entre ato inexistente enulidade, não tem utilidade. “A lei não pode admitir a categoria dos negócios inexistentesporque, sendo simples fatos sem ressonância jurídica, logicamente, deles não deveocupar-se.”

173

7.7 - Efeitos da Nulidade(N) e da Anulabilidade (A): 1º-(N) – há retirada de toda eficácia, isto é, o ato não produz efeitos jurídicos.

(A) – o ato prevalece até que a sentença anule, produzindo, até então, efeitos jurídicos.

2º-(N) – é simplesmente declarada pelo juiz (ação declaratória de nulidade – sentença declaratória de efeitos “ex tunc” ).

(A) - é reconhecida pelo juiz, pois sua sentença é que anula (ação anulatória – sentença constitutiva de efeitos “ ex nunc” ).

3º- (N) – não precisa ser arguida em ação especial, devendo o juiz pronunciá-la mesmo quando a conheça incidentalmente.

(A) - só pode ser reconhecida se for alegada pela parte prejudicada.

4º- (N) – a iniciativa da ação dá-se por qualquer pessoa que tenha legítimo interesseeconômico e moral. Inclusive o Ministério Público e o Juiz, de Ofício.

(A) – só a parte prejudicada ou seu assistente pode propor a ação

5º- (N) – é insanável e não convalesce pelo decurso do tempo.(A) – é sanável (pode ser ratificada ou confirmada) e convalesce pelo

decurso do tempo.

172- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 523 e525.173 Cf. Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil . Op Cit. p. 471



149

7.8 - Da Simulação, no item 6.2.4 já conceituamos simulação como defeito doAto Jurídico, passemos, agora, a estudá-la como causa de nulidade do negócio jurídico,matéria regulada pelo art. 167 do CCB.

“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que sedissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas àsquais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes donegócio jurídico simulado”

Em rápida análise do art.167 do Código Civil podemos, de pronto, estabelecer algumas conclusões importantes:

a) a simulação é causa de nulidadedo negócio jurídico;b) no caso de simulação relativa, resguardam-se os efeitos do ato dissimulado,

se válido for na substância e na forma;

c) a lei não distingue e não resguarda os efeitos da chamada simulação inocente;

e) admite-se a alegação da simulação em juízo, mesmo pelos própriossimuladores, resguardados os direitos do terceiro de boa fé.

Estudo da simulação com base no art.167, §§ 1º,I,II, e III, e 2º do Código de2002.

7.8.1 - Simulação Absoluta - acontece quando a declaração enganosa da

vontade exprime um negócio jurídico, não havendo intenção de realizar negócio algum. Não existe negócio encoberto porque na verdade nada existe.

P.Ex: José, proprietário de uma casa alugada, desejando facilitar uma ação dedespejo contra seu inquilino, finge vendê-la a Olavo que, residindo em imóvel alheio, temmaior possibilidade de vencer a demanda.

7.8.2 - Simulação Relativa - é que resulta do intencional desacordo entre avontade interna e a declarada, ou seja, as partes pretendem realizar um negócio, mas deforma diferente daquele que se apresenta. Nesse caso o negócio simulado dissimula umoutro negócio que se pretende esconder.

P.Ex: O homem casado que faz doação à concubina, de um apartamento,

mascarada sob aparência de venda.Sílvio Venosa ensina:

“ Nossos Códigos não se referem a essa classificação expressamente.Nas modalidades do art.102,I e I I (novo, art. 167, § 1º,I e II), podemocorrer duas formas de simulação: a absoluta e a relativa. A hipótesecontemplada no inciso III é de simulação relativa.”

174

174 Apud. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. 2 ed. São Paulo: Atlas,2002. p. 453.



150

a) - Art. 167, § 1º, I, CCB de 2002 (Simulação Relativa Subjetiva) - o negócionão é efetuado pelas próprias partes, mas por um “testa-de-ferro”, “presta-nome” ou“homem-de- palha”. Figura característica da interposição de pessoa, que ocorre quandoalguém proibido de alienar um bem em favor de incapaz, o faz a terceiro, que por sua vez,

transmitirá o bem à aqueleP.Ex: O indivíduo (testa-de-ferro) que empresta o nome a alguém que desejandovender bens a um descendente, simula alienação a ele, para que este mais tarde revenda aodescendente, burlado, dessa forma, o estatuído no art. 496 do CCB.

b) - Art. 167, § 1º, II do CCB de 2002 (Simulação Relativa Objetiva) - onegócio efetuado apresenta declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.

P.Ex: A doação do cônjuge adúltero à concubina, mascarada sob aparência decompra e venda.

c) - Art. 167, § 1º, III do CCB de 2002 (Simulação Relativa Objetiva) - oscontratantes colocam no instrumento particular, a antedata ou a pós-data, que não é aquelaem que o mesmo foi assinado.

Art. 167, § 2º, CCB de 2002 – refere-se aos direitos de terceiros de boa-fé emface dos contraentes do negócio jurídico simulado. O legislador entendeu que o negóciosimulado é nulo e não anulável e que podem os simuladores arguir tal nulidade entre si, não podendo, contudo, fazê-lo contra terceiro de boa-fé.

Como podemos ver o Novo Código Civil alterou, substancialmente, o institutoda simulação, sem, contudo desvirtuar seus embasamentos básicos retirou a simulação daárea dos defeitos do ato negocial, incluindo-a na área da invalidade por entender que écausa de nulidade e não de anulabilidade. R eza o art.167 que “é nulo o negócio jurídicosimulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”. Doestabelecido no artigo citado podemos afirmar que o negócio simulado é nulo. Mas em casode negócio dissimulado (simulação relativa) poderá subsistir se for válido na substância ena forma. Quanto a questão da imprescritibilidade dispõe o art. 169 do Código que onegócio jurídico nulo não e suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso dotempo.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nemconvalesce pelo decurso do tempo.

7.9 – Reserva Mental

Reserva Mental ou Reticência. O estudo da simulação não seria completo semuma breve referência à Reserva Mental ou Reticência. A Reserva Mental se configuraquando o agente emite, intencionalmente, uma declaração não querida em seu conteúdo,

tampouco em seu resultado, pois o seu objetivo é enganar o declaratório, ou seja, “o agenteemite uma declaração de vontade resguardando o íntimo propósito de não cumprir oavençado ou atingir fim diverso do ostensivamente declarado”.175

“Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor hajafeito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela odestinatário tinha conhecimento”.

175- Cf. GAGLIANO,Pablo Stolzo e FILHO,Rodolfo Pamplona.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I São Paulo: Saraiva, 2002.p.35



151

A Reserva Mental é diversa da Simulação, porque nela a intenção de enganar édirigida contra o próprio declaratório, não havendo acordo simulatório. Com clareza,explica Sílvio Venosa:

“Como apontam a doutrina e a lei nova, o negócio não pode seranulado com escudo na reserva mental. A reserva mental será, portanto, juridicamente irrelevante. A solução será idêntica com ou sem presença detexto legal expresso. Se a reserva mental é, por outro lado, conhecida daoutra parte, o deslinde da questão desloca-se simplesmente da reservamental e deve buscar a análise do caso concreto: pode ocorrer outro vício nonegócio jurídico.” 176

A verdade é que a validade e a eficácia do negócio e a estabilidade das relações jurídicas não podem ficar sujeitas ao particular subjetivismo (ou mentira) do declarado. Avontade manifestada deve prevalecer, pois essa é a utilidade desse dispositivo.

8- Atos Ilícitos, Responsabilidade Civil e Abuso de Direito.Sinopses:

Violação do dever legal ou Contrato

Campo Penal Crimes ou Delitos

a) Ato Ilícito

Campo Civil Responsabilidade Civil

Contratual obrigação de reparar o prejuízo causado

Independe de culpa Responsabilidade Objetiva

b) Responsabilidade CivilExtracontratualou Aquiliana

depende de culpaPor fato próprio

Responsabilidade

Subjetiva Por fato de terceiro

Por fato da coisa

176- Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. 2 ed. São Paulo: Atlas,2002. p. 458



152

8.1 - Ato Ilícito

Ato Ilícito “é o ato praticado com infração do dever legal ou contratual, de queresulta dano para outrem ”177. A ação ou omissão ilícita pode significar a contrariedade

de um dever jurídico, ferindo um direito subjetivo, de um preceito legal que protegeinteresses alheios, ou de um abuso de direito.Ontologicamente o ato ilícito tem um entendimento único, embora o agente

possa receber uma punição civil ou penal. No campo penal o ato ilícito é constituído por condutas típicas, descritas na lei, constituindo os crimes ou delitos. Ato ilícito éterminologia específica do campo civil, onde o objetivo maior não é o de punir o culpado,mas o de se indenizar a vítima, daí se falar em responsabilidade civil. A respeito do abusode direito podemos afirmar que ele configura um ato ilícito por se constituir no usoimoderado do direito subjetivo, causando dano a outrem. No abuso de direito o objeto doato é lícito, mas o seu exercício é irregular.

8.2 – Responsabilidade Civil: Desenvolvimento e Conceito:

a) - Desenvolvimento histórico. No estudo da responsabilidade civil podemosconstatar três fases distintas:

Primeira – a do direito romano, caracterizada pela ausência do instituto, todaviaesboçando a concepção da culpa com a Lex Aquilia. Com o Cristianismo os canonistaselaboram o “ princípio clássico segundo o qual cada um deve responder pelos atos culpososque praticar e que produzam dano injusto a outrem”178

Segunda – a da idade moderna, onde Domat, um dos maiores juristas daFrança, de todos os tempos, estabeleceu o princípio que fundamenta todo o direitomoderno, ou seja, o fundamento da responsabilidade civil é a culpa, a negligência ou aimprudência. O Código Civil francês fundamenta a matéria no seu art. 1.382 estabelecendo:“Qualquer fato humano que cause a outrem um dano obriga o culpado a epara-lo”;

Terceira – a fase contemporânea, com o desenvolvimento da sociedade, provocado pelas novas tecnologias, a crescente complexidade das relações jurídicas e amultiplicação das demandas judiciais, o princípio da culpa mostrou-se insuficiente, emvários casos, para fundamentar a indenização a ser paga pelo culpado, momento em que os juristas foram obrigados a formular um sistema capaz de atender os danos oriundos daatividade econômica e produtiva. O novo sistema passou a ampliar o campo daresponsabilidade civil criando uma forma de reparação resultante dos riscos decorrentes dasatividades que a todos beneficiam, repartindo-se com a sociedade o ônus do prejuízosofrido pelo prejudicado. Surge, assim, a teoria objetiva, não mais baseada na culpa, massim, no risco resultante da atividade empresarial ou de circunstância de objetivas, fora docontrole humano habitual.

a) - Conceito – Ensina Francisco do Amaral que a expressão responsabilidadecivil pode ser entendida em sentido amplo ou em sentido estrito:

177 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; São Paulo: Saraiva, 2002, p.308.178 Cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil . 7ºvol. São Paulo,Saraiva, 2002,



153

“Em sentid o amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém seencontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação decorrentedessa situação,ou ainda, o instituto jurídico formado pelo conjunto denormas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimentode tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico dever de indenizar

nascido de fato lesivo imputável a determinada pessoa”

179

Grande é a dificuldade enfrentada pela doutrina para conceituar a

responsabilidade civil, principalmente após o aparecimento da responsabilidade objetiva, naqual não se cogita da existência da culpa, mas sim da existência de ilícito e do risco, ouseja, da responsabilidade sem culpa, daí aceitarmos o conceito apresentado por MariaHelena Dinizem sua obra sobre o assunto:

“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem umapessoa a reparar dano moral ou patrimonial causados a terceiros, em razãode ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, poralguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição legal” 180

No sistema legal brasileiro encontramos dispositivos fundamentando tanto aresponsabilidade civil derivada de contrato como a não derivada:

Responsabilidade Contratual (Art. 389 do CCB)

“Art. 389. Não cumpr ida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmenteestabelecidos, e honorários de advogado.”

Desses dispositivos acima decorrem as conseqüências pelo não cumprimento oucumprimento defeituoso da responsabilidade contratual, em que a culpa decorre de

vínculo contratual. Podemos notar, ainda, que o novo Código em seu art. 389 atualizou osefeitos da obrigação, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial moderno.

Responsabilidade Extracontratual (Art. 186 de CCB)

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamentemoral, comete ato ilícito.

Do dispositivo citado decorrem todas as conseqüências atinentes àresponsabilidade extracontratual ou aquiliana que é aquela não resultante de um contrato,

mas sim, da infringência de uma norma legal ou violação de um dever de conduta, por doloou culpa, que tenha como resultado o prejuízo de outrem.

179 - Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 550.180 -- Cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil . 7ºvol. São Paulo,Saraiva, 2002, p.34.



154

P.Ex: O individuo que ocasiona um acidente de trânsito agindo com dolo ouculpa e provocando prejuízo a outrem é responsáv1el por indenizar o prejudicado. Antes doacidente não havia relação contratual entre eles.

Obs. - A culpa civil engloba as noções tanto de dolo quanto a de culpa,

estritamente falando.8.3- Elementos da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana

Para que se configure o ato ilícito e surja o dever de indenizar é necessária aconjugação dos seguintes elementos, faltando um deles desaparece o dever de indenizar:

Ação ou omissão voluntária do agente;Ilicitude do ato;Nexo de causalidade;Existência real de dano;Culpa do agente.

Sendo a ação ou omissão um ato humano controlado pela vontade, ele éobjetivamente imputável. A ação tanto pode constituir-se em uma conduta ativa, resultandoem ato doloso ou imprudente, quanto em conduta passiva formadora da negligência. Aomissão só será causa jurídica do dano se o agente tem o dever de agir de determinadaforma e deixa de fazê-lo.

P. Ex: Ação - o indivíduo que imprime velocidade excessiva no automóvel e provoca um acidente;

Omissão - o pai que deixa de alimentar o filho pelo qual é responsável.

A ilicitude “ significa contrariedade a um dever jurídico, consistindo na ofensa adireito subjetivo ou na infração de preceito legal que protege interesses alheios ,” 181 ouainda no abuso de direito. O nosso Código estabeleceu as hipóteses de exclusão de ilicitudenos art. 188 do CCB, se não vejamos:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direitoreconhecido;II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim deremover perigo iminente.Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando ascircunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limitesdo indispensável para a remoção do perigo.

Os dispositivos acima estabelecem as três situações que fazem desaparecer ailicitude: a legítima defesa, o exercício regular de um direito reconhecido e o estado denecessidade.

181 Cf. Andreas von Thur, Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op Cit. p. 531



155

a) - A legítima defesa é a reação dirigida contra uma agressão injusta, atual einevitável. Não é na lei civil que encontramos a sua definição, mas sim, no art.25 doCódigo Penal que estabelece:

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meiosnecessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou deoutrem”.

Obs.) - É importante observamos que não há dever de indenizar o prejuízocausado em legítima defesa, quando infringido ao agressor.

b) - O estado de necessidade caracteriza-se quando uma pessoa, sobdeterminadas circunstâncias, vir a ser compelida a destruir bem alheio, para remover perigoiminente, que ameaça destruir ou danificar o seu direito ou de outrem. Da mesma formaque a legítima defesa, o estado de necessidade é conceituado pelo art. 24 do Código Penal:

“Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar deperigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modoevitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era

razoável exigir-se.”

Obs.) - Diversamente da legítima defesa que exclui a responsabilidade o CódigoCivil nos arts. 929 e 930 do CCB determinam a indenização do dono da coisa destruída senão for ele o culpado do perigo. O autor do dano será o responsável pela reparação,ficando, contudo com o direito de ação regressiva contra terceiros.

c) - O exercício regular de um direito reconhecidoé outro dos casos que escusaa responsabilidade, pois quem exerce um direito, sem extravasar os limites para os quaisesse direito foi criado, não comete dano.

d) - Relação de causalidade ou nexo causal. Para que surja o dever deindenizar deve existir um liame entre o ato ilícito e a conduta do agente, ou seja, o nexocausal deverá ser considerado como a causa sem a qual o evento não teria ocorrido e oagente ser o responsável por ele. O dano pode ser provocado por terceiros, ou ainda, por culpa exclusiva da vítima. Nessas situações, não haverá o dever de indenizar.

e) - Existência real de dano. Para que o lesado possa reclamar indenização, énecessário haver dano, pois para o Direito Privado, não existindo dano, o ato ilícito éirrelevante. O dano dá ao lesado o direito de exigir a reparação, que pode ser areconstituição (volta ao status quo) ou uma indenização (prestação pecuniária). Comrelação ao dano patrimonial não há duvidas, pois ele é facilmente avaliável, o grande

problema é quando surge o dano moral, onde a doutrina e a jurisprudência são vacilantes, principalmente no tocante ao dano exclusivamente moral. O Código Civil de 1916 jáadmitia em vários artigos a indenização de dano de cunho moral e o Código de 2002 admiteexpressamente em seu art. 186 a reparação do dano moral.

A Constituição de 1988, para o nosso entendimento, já dirimiu a dúvida em seuart.5º, V assegurando a indenização do dano moral.



156

f) - A culpa deve ser compreendida como a “violação de um dever que o agente podia conhecer e observar .” 182 A culpa é o cerne da responsabilidade civil subjetiva e umdos mais importantes elementos para fazer emergir a responsabilidade civil.

A culpa não foi definida pelo legislador civil, mas analisando o art 186 do CCB podemos vislumbrar duas espécie de culpa e afirmar que a culpa civil é formada tanto do

dolo, como da culpa estritamente falando.É de suma importância a distinção entre culpa contratual e culpa

extracontratual , pois ela importa, diretamente, no ônus da prova. Na culpa contratual ocredor demonstra o inadimplemento, cabendo o ônus da prova ao devedor. Naextracontratual ou aquiliana, cabe à vítima provar a culpa do agente causador do dano.

Modalidades de Culpa:in concreto (examina-se a conduta do agente no caso ocorrido);in abstrato (a responsabilidade tem como padrão o homem médio da sociedade);in eligendo (se decorrente dá escolha de representante ou preposto);in vigilando (se decorrente da ausência de fiscalização);

in comittendo ou in faciendo (quando se age com imprudência);in omittendo (em caso de abstenção, negligência);in custodiendo (falta de cautela ou atenção na guarda de pessoa ou coisa);in contraendo (verifica-se no processo de formação de um contrato, quando uma

das partes, injustificadamente, não o conclui, causando prejuízo à outra).

Existem, ainda, em nossa legislação outras circunstâncias capazes de provocar aexclusão ou diminuição da responsabilidade. O caso fortuito ou a força maior faz cessar aresponsabilidade eliminando a idéia de culpa. Tais expressões são definidas no parágrafoúnico dos art. 393 do CCB/ 2002:

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato

necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

P.Ex: “um raio que destrói um bem ou um ato da autoridade que impõedeterminada medida constituem fato necessário, cujo efeito não é possível evitar ouresistir ”. No tocante a diminuição dos efeitos do ato ilícito pode mencionar a concorrênciade culpa. No campo civil, as culpas compensam-se, o que não ocorre no campo penal. OCódigo assim se expressa:

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, asua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa emconfronto com a do autor do dano.

8.4 - Espécies de Responsabilidade Civil. A responsabilidade civil, desde oCódigo Civil francês, tem sido sistematizada em função dos direito subjetivos. Se ofender direito subjetivo relativo, ela é contratual. Se lesa direito subjetivo absoluto ela éextracontratual ou aquiliana. Quanto a existência ou não de culpa do agente, aresponsabilidade aquiliana divide-se em objetiva e subjetiva.

182 - Cf. René Savatier. Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op. Cit. p. 533.



157

8.4.1 - Responsabilidade Contratual é a que resulta do não-cumprimento oucumprimento defeituoso de uma obrigação preexistente, onde o ilícito decorre da violaçãode direitos subjetivos relativos, com a infração de um dever especial.

8.4.2- Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana é a que resulta daviolação de deveres gerais de abstenção pertinente aos direitos subjetivos absolutos, com a

infração de dever geral de observância. Na responsabilidade aquiliana a obrigação surge pela primeira vez ao verificar-se o dano.

8.4.3 - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva é a responsabilidadeclássica, baseada na existência de culpa e consagrada pelo direito francês, donde se irradiou para o direito moderno. O nosso Código, de 2002 (art.186) adotou essa espécie deresponsabilidade, que estabelece o ato ilícito como fonte da obrigação de indenizar. Aresponsabilidade civil subjetiva engloba três institutos que são: o da responsabilidade por fato próprio; o da responsabilidade por fato de terceiro e o da responsabilidade por fato dacoisa ou de animal . 183

a) Responsabilidade por Fato Próprio é a que resulta de ação ou omissãoculposa do próprio agente, que será o responsável pela obrigação de indenizar, desde que provado o nexo de causalidade e o dano. (art. 186 do CCB)

b) Responsabilidade por Fato de Terceiro é a que implica na existência de doisagentes: um causador da ação ou omissão provocadora do prejuízo, outro, responsável pelaindenização do prejudicado. São os casos dos representantes legais de direito de família,dos hoteleiros, dos empregadores, dos donos de educandários e de todos aqueles que sãoresponsáveis pelos atos praticados pelos respectivos representados, hóspedes e prepostos(art. 932 do CCB).

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em suacompanhia;II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nasmesmas condições;II I - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos,no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde sealbergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes,moradores e educandos;v – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até aconcorrente quantia.

c) Responsabilidade por Fato da Coisa ou de Animal. A responsabilidade por

fato da coisa trata dos prejuízos causados a alguém, por uma coisa de que o agente tem aguarda e não exerce a devida vigilância ou prudência, como o previsto nos art. 937 do CCB.

P. Ex: O proprietário de edifício em construção pelos danos resultantes de suaruína por falta de reparos e conservação. 183 -Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 550.



158

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos queresultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidadefosse manifesta.

No tocante a responsabilidade por fato de animal ela decorre de dano por essecausado. O dono ou detentor do animal será o responsável por indenizar o prejudicado, se

não provar que o guardava e o vigiava adequadamente ou se não apresentar uma dasexcludentes de responsabilidade. (art. 936 do CCB)

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado,se não provar culpa da vítima ou força maior.

8.4.4 - Responsabilidade Objetiva é a que independe da culpa do agente eresulta diretamente da teoria do risco, segundo a qual o dano deve ser reparadoindependente de haver ou não ato ilícito. O seu fundamento indenizatório não decorre dailicitude do ato, mas sim, de um princípio de equidade e de justiça comutativa, decorrentedo desenvolvimento moderno das atividades estatal e empresarial ou, ainda, de

circunstâncias objetivas, pois aquele que na realização de seus interesses prejudicar odireito de outrem deve indenizar o dano causado, assegurado o direito de regresso contra oresponsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade objetiva, entre nós, é imposta por lei em vários casos dosquais destacamos os seguintes:

acidentes de trabalho (Lei 5.361/67 e Dec.61.784/67);dano ambiental (Lei 6.938/81);dano nuclear (CF. art. 21,XVI II);prestação de serviço público (CF. art. 37.§ 6º.);fato de produto e do serviço (Lei 8.078/90) etc.

Direito Regressivo - é o princípio jurídico em virtude do qual o direito dealguém retroage à data do ato, ou sobre a pessoa anteriormente vinculada a este.

8.5 - Abuso de Direito

O abuso de direito surgiu na França como decorrência da evolução do problemada responsabilidade civil, condenando os atos de emulação em que o titular de um direito oexerce apenas para prejudicar terceiros. Doutrinando a respeito do assunto, ensina Sílvio deS. Venosa:

“No abuso de direito, pois, sob a máscara de ato legítimo esconde-seuma ilegalidade. Trata-se de ato jurídico aparentemente lícito, masque, levado a efeito sem a devida regularidade, ocasiona resultadotido como ilícito. O exercício de um direito não pode afastar-se da finalidade para o qual o direito foi criado.” 184

184 Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral , vol. 1. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 557



159

O Código, de modo bastante acertado, colocou o abuso de direito na categoriados atos ilícitos e o define no art. 187.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,pela boa-fé ou pelos bons costumes.

P. Ex: “È abusivo o ato do proprietário que com o fito de prejudicar o vizinhoergue enorme chaminé em seu prédio, tão-só para deitar sombra sobre o do confrontante.”185

9 - Prescrição e Decadência.

As pessoas não versadas em Direito têm uma concepção errônea sobre a prescrição e a decadência considerando-as repugnantes à moral e contrárias à justiça.Contudo sabemos que elas são indispensáveis à estabilidade social e consolidação de todosos direitos, pois sem elas não teríamos a garantia fundamental do direito que é a pacificação

social. No estudo desses institutos é de suma importância os efeitos jurídicos dodecurso de tempo nas relações jurídicas travadas na sociedade, pois esse lapso temporaltem grande repercussão no nascimento, exercício e extinção do direito.

Ensina Arnaldo Rrizzardo:

“Nada do que está no universo é imorredouro ou eterno. A grandeangústia humana está na contingência ou limitação de tudo o que existe nomundo corpóreo e temporal. Por mais que se aperfeiçoe o ser humano, nuncatranscenderá o tempo. A sua finitude revela-se com o passar dos dias186

A maioria dos doutrinadores defende que os institutos são fundamentados noanseio social de não permitir que as demandas fiquem eternamente abertas, provocando umclima de desarmonia e insegurança social. Sendo a existência de prazos para o exercício dedireitos e pretensões uma forma de disciplinar a conduta social, sancionando aqueles quenão lutam por seus direitos, pois já ensinava o brocado romano - “dormientibus nonsucurrit jus” - (o direito não protege os desidiosos). Finalizando essa nota introdutóriaafirmamos que quem não luta por seus direitos não deve merecer a tutela dos mesmos.

185 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; São Paulo : Saraiva, 2002,p.314.71 - Arnaldo Rrizzardo. Parte Geral do Código Civil ,2ªed. Rio de Janeiro: Forense,2003 p. 585.



160

9.1 - Prescrição e Decadência no Código.

Código Civil: Livro I II .

Título IV

DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA

Capítulo I Da prescrição ............... ............. .............. ................. .......arts 198 a 206Seção I Disposições gerais ............. ................ ................. .................arts. 189 a 196Seção II Das causas que impedem ou suspendem a prescrição .......arts. 197 a 201Seção III Das causas que interrompem a prescrição ........................arts. 202 a 204Seção IV Dos prazos da prescrição ............... ................. ................ ..arts 205 a 206Capítulo II Da Decadência .............. ................. ................. ..... ...........arts.207 a 211

9.2 – Da Prescrição

Prescrição, segundo Clóvis Beviláqua é “a perda da ação atribuída a umdireito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, duranteum determinado espaço de tempo.” 187 Neste caso, a obrigação jurídica prescrita converte-se em obrigação natural, sem direito a proteção jurisdicional do Estado, mas, se cumpridaespontaneamente, autoriza a retenção do que foi pago.

O Código em seu art. 189 ao conceituar a prescrição usou uma técnica digna deaplausos ao afirmar acertadamente que ela é a perda da pretensão de reparação do direitoviolado, e não a perda do direito de ação, que sempre existirá, mesmo decorrido o prazo prescricional.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

O instituto da prescrição apresenta dois modos de repercussão no mundo jurídico, influindo ora como força geradora, ora como força extintiva dos direitos. Oresultado direto da ação dessas forças é o aparecimento de duas espécies de prescrição: aprescrição aquisitiva ou usucapião e a prescrição extintiva ou liberatória.

Extintiva – mais força extintiva, menos força geradora.

Prescrição

Aquisitiva – mais força geradora menos força extintiva.

a) Prescrição Aquisitiva – No Direito Brasileiro ela foi tratada com o “nomem juris” de usucapião. 188 O Art. 1244 do CCB estabeleceu “in verbis” que “estende-se ao

187 - Cf. Clóvis Beviláqua Apud. Sílvio Salvo Venoso. Direito Civil: Parte Geral , vol. 1. 2 ed. São Paulo:Atlas,2002. p. 557.188 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, Op. Cit. p. 556.



161

possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ouinterrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião” . (Direito dePropriedade). Ela produz aquisição do direito, ou seja, é modo de adquirir a propriedade pela posse prolongada.

b) Prescrição Extintiva – caracteriza-se pela sua feição negativa. É a perda da pretensão do direito violado atribuída, pelo não uso dele durante certo lapso de tempo. Eledá lugar à extinção do direito e refere-se a todos os ramos do Direito.

9.2.1 Suspensão, Impedimento e Interrupção da Prescrição.

a) - Suspensão e Impedimento – causas estabelecidas em lei, que impedem o princípio ou o curso da prescrição, em virtude de não poder o titular exercer o seu direito

(menoridade, doença mental, etc.). Superada a causa, a prescrição retorna ao seu cursonormal, ou seja, é computado o tempo anteriormente transcorrido. A diferença entre asuspensão e o impedimento é fática e está relacionada ao termo inicial, pois noimpedimento o prazo nem chega a correr, enquanto que na suspensão, o prazo já correu,mas congela-se, enquanto pendente a causa.

As causas suspensivas e impeditivas da prescrição por não apresentaremdiferenças ontológicas são tratadas da mesma forma nos arts. 197 a 199 do CCB. :

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;II I - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante atutela ou curatela.Art. 198. Também não corre a prescrição:I - contra os incapazes de que trata o art. 3 o;II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados oudos Municípios;II I - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo deguerra.Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:I - pendendo condição suspensiva;II - não estando vencido o prazo;

II I - pendendo ação de evicção.Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízocriminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, sóaproveitam os outros se a obrigação for indivisível.



162

b) - Interrupção – é determinado pela ação deliberada do titular do direito, ouseja, pelo exercício do direito. Não é computado o tempo anteriormente transcorrido.Ensina Francisco Amaral que “interrupção da prescrição é o fato que impede o fluxonormal do prazo, inutilizando o já decorrido.” 189

O Código de 2002 traz uma inovação importante e moralizadora da interrupçãoda prescrição, evitando abusos e perpetuação da lide, dispondo que ela só poderá ocorrer uma única vez. A disciplina legal da interrupção é tratada pelos arts. 202 a 204 do CCBde 2002:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez,dar-se-á:I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se ointeressado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;II I - por protesto cambial;IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou emconcurso de credores;V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importereconhecimento do direito pelo devedor.Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do atoque a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.

Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros;

semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro,não prejudica aos demais coobrigados.§ 1o A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assimcomo a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais eseus herdeiros.§ 2o A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário nãoprejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate deobrigações e direitos indivisíveis.§ 3o A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

Obs. A renúncia à prescrição é o ato pelo qual o prescribante se despoja do direito deinvocá-la (ela tem que estar consumada e não acarretar prejuízo a terceiros)

9.3-Direitos Imprescritíveis:

Direitos que constituem irradiação de personalidade humana – vida, honra,nome, liberdade, nacionalidade, intimidade, parte pessoal do Direito Autoral e o direito à própria imagem;

189 -- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op. Cit. p. 568.



163

Ações referentes ao estado da família – separação judicial, divórcio, casamentonulo, processo de interdição, investigação de paternidade ou reconhecimento de filiação;

Ações para reaver bens confiados à guarda de outrem, a título de depósito, penhor ou mandato;

Bens públicos de qualquer natureza;

Direitos facultativos ou potestativo com o do condomínio de exigir a coisacomum ou pedir-lhe a venda;Depósito popular feito na Caixa Econômica Federal;Direito de usos das águas pluviais, etc.

9.4 – Decadência ou Caducidade ou Prazo Extintivo

A decadência foi, finalmente, disciplinada no Novo Código, pois o legislador de1916 só se referia à prescrição; mas a doutrina e a jurisprudência eram unânimes emadmiti-la em vários casos disciplinado pelo Antigo Código. O Código de 2002, assimdisciplina a matéria:

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência asnormas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecidapor lei.Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita podealegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir aalegação.

Em lapidar lição ensina Francisco do Amaral:Decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular noperíodo determinado em lei... Seu fim predominante é o interesse geral, aocontrário da prescrição em que o interesse básico é individual.190

P.Ex.: 3 meses para a realização do casamento, a contar da data em que o oficialde Registro Civil certifica a habilitação matrimonial;

120 dias para requerer mandato de segurança.Obs.: Institutos Afins:Preclusão – perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual, por

não ter sido exercida no momento próprio;Perempção – perda do direito de ação pelo autor contumaz, que deu causa a

três arquivamentos sucessivos..

9.5 – Principais Diferenças entre Prescrição e Decadência:a) Prescrição:1 – Decorre de normas impositivas de deveres;2 – Importa na existência de lesão de direito;3 – Só pode ser decretada se alegada;

190 -Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução. Op. Cit. p. 561.



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4 – É renunciável (p/ direitos patrimoniais);5 – Admite impedimento, suspensão e interrupção.Obs. - Para Direitos Patrimoniais é permitido ao juiz conhecer “ex officio” a

prescrição (§ 5º, art.219 do CPC).b) Decadência:

1 – Decorre de normas atributivas de efeitos;2 – Não importa em lesão de direito;3 – Deve ser pronunciada de ofício pelo juiz.;

4 – É irrenunciável;5 – Não admite impedimento, suspensão e interrupção.

Acreditamos que o critério mais seguro de distinção entre prescrição edecadência é o da origem da ação; se a origem for a mesma do direito e nascer com ele,temos a decadência; se a ação nasceu posteriormente , quando o direito já existiacaracteriza-se a prescrição.

c) Prazos de DecadênciaOs prazos decadenciais são criados pela lei ou pela convenção entre as partes.

O Código Civil estabelece que todos os prazos não previstos no Título IV, Capítulo I, arts.205 e 206 são decadências. Há também prazos decadenciais estabelecidos em outras leis,como, por exemplo, o art. 26 do Código de Defesa do Consumidor.

10 - Forma e Prova dos Negócios Jurídicos.

10.1 - Da Forma- Em item anterior, afirmamos que as declarações de vontade,núcleo essencial dos negócios jurídicos, têm forma livre e segue o princípio doconsensualismo, o que pode ser confirmado pelos artigos 107 do CCB.

art. 107 A validade das declarações de vontade não dependerá de formaespecial, senão quando a lei expressamente a exigir.

A determinação legal da forma deve ser providência excepcional, normalmente,inspirada por motivos de ordem pública e tendo por fim, segundo Silvio Rodrigues:

“a) garantia a autenticidade do ato;b) assegurar a livre manifestação da vontade das partes;c) chamar a atenção das partes para a seriedade do ato que estão praticando;d) facilitar a prova do negócio jurídico.” 191

Em alguns casos a lei exige a forma especial, não apenas para efeito de prova,

mas por imperativo de segurança jurídica, determinando que a lavratura do negócio emescritura pública (art. 215 do CCB. de 2002) como é o caso da alienação de imóveis acimado limite legal. Em outros casos (forma especial complexa) a lei exige inúmeras solenidades para a suavalidade.

Tome-se o casamento, por exemplo, cuja consumação legal é resultado de um iter procedimental bastante complexo que vai desde a habilitação até a cerimônia de casamento, em salão

191 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.264.



165

aberto, na presença das testemunhas, oficial de registro e nubentes, oportunidade em que o juiz ou o presidente do ato, após ouvir a afirmação de vontade dos contraentes, declarará efetuado o matrimônio,nestes termos: “ De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”. (art.1.535 do CCB. de 2002)

10.2 - Prova - a prova é o meio utilizado pela parte interessada para demonstrar

legalmente a existência de um negócio jurídico. “Não se provam direi tos, mas sim os fatosque lhes dão origem”.192 A prova encontra-se na zona fronteiriça entre o Direito Civil e oDireito Processual, ao primeiro cabe indicar os meios de prova aceitos e ao segundo atécnica de sua apresentação e exame pelo juiz. Segundo Clóvis Beviláqua, antes daenumeração da prova devem acentuar que ela deve obedecer a certas regras gerais, dasquais destacamos: ser admissível (não ser proibida pelo ordenamento e ser aplicável aocaso em tela); ser pertinente (deve dizer respeito à situação focalizada); ser concludente(deve confirmar as alegações feitas ou esclarecer pontos controversos)

10.3 - Sinopse de Enumeração das Provas

PACTO ANTENUPCIAL Escritura Pública

Certidão de Registrode NascimentoEscritura Pública

RECONHECIMENTO DE Testemunhas FILHOS Manifestação Perante

PROVAS DOS NEGÓCIOS o juiz

SOLENES

Escritura PúblicaRENÚNCIA DE HERANÇA

Termo nos Autos

ENUMERAÇÃO DAS PROVAS

J udicial e ExtrajudicialCONFISSÃO Expressa e Presumida

Divisível e Indivisível

Públicos DOCUMENTOS

Privados

PROVAS DOS NEGÓCIOS InstrumentaisNÃO SOLENES TESTEMUNHAS

J udiciáriasAbsoluta - J uris et de juri PRESUNÇÃO Legal

Relativa - juris tantumComum ou Simples - hominis

PERÍCIA

192 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.264. OS MEIOS MECÂNICOS

ExamesVistoriasArbitramentoIns e ão udicial



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10.4 - Princípios Básicos da Prova:

a) - O ônus da prova incumbe a quem alega o fato e não a quem nega “ei

incumbit probatio qui dicit non qui negat” (a prova incumbe a quem afirma e não a quemnega)- art.333, I e I I do CPC.

b) - Os fatos notórios ou fatos de conhecimento comum da sociedade não precisam ser provados – art. 344, I do CPC.

P. Ex: “Apelação Cível 1970922018, 4ª Câmara Cível do TARS – Responsabilidade pelo ressarcimento de danos – Prova – É responsável peloressarcimento o condutor que adentra cruzamento com sinal semafóricodesfavorável, vindo a colidir contra veículo com trânsito regular. Os fatosnotórios independem de prova (CPC-334, I ). È ônus de quem alega,demonstrar a inidoneidade de orçamento ou de valores neles contidos,a presentados pela outra parte. Apelo provido” 193.

c) - Se o autor nada provar o réu será absolvido;

d) - As afirmações de ambas as partes são equivalentes e a preferência de umaou de outra só terá força depois da comprovação;

e) - O juiz deve julgar pelo fato afirmado e provado;

f) - Devem ser considerados verídicos os fatos incontestáveis, sobre os quaisnão há disputa entre os litigantes;

g) - A anuência ou autorização de outrem, necessária à validade de um ato, deveser provada do mesmo modo que este. (art. 220 do CCB.);

h) - O juiz ao conduzir o processo, apreciará livremente a prova apresentada,atendendo os fatos e circunstâncias constantes dos autos, devendo zelar pela rápida solução do litígio (art. 125,II do CPC) , indeferindo as provas protelatórias e inúteis (art.130 do CPC ).

10.5 - Prova dos (Atos) Negócios J urídicos Formais.

Conforme já expusemos, os negócios formais ou solenes são aqueles queexigem forma especial, predeterminada na lei, sua prova só pode ser feita pelo próprio documentoexigido pela lei, ou seja, “ provam-se pela própria forma que lhes é essencial ” 194 ( art. 220 do CCB).

193- Apud. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. Op. Cit. p. 451194- Cf.. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. Op. Cit. p. 452



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Art. 220. A anuência ou autorização de outrem, necessária à validade de umato, provar-se-á do mesmo modo que este e constará, sempre que se possa, dopróprio instrumento.

P. Ex:- Pacto Antenupcial (escritura pública); Renuncia de Herança (escritura pública ou termo nos autos); Reconhecimento de Filho (certidão do registro de

nascimento, testamento, escritura pública ou manifestação perante o juiz); Compra eVenda de Imóveis acima do valor estabelecido na lei (escritura pública e RGI ).O legislador proíbe o juiz de admitir, nos atos formais, prova que não consistir

no instrumento adequado estabelecido na lei. É o previsto no art. 366 do CPC: Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outraprova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

a)- Escritura Pública é um documento escrito representativo de determinadonegócio jurídico em que as partes comparecem perante o oficial de registro para ultimar oseu ajuste, sendo que todo o acertado, é anotado pelo tabelião em livro próprio e depois deassinado pelas partes e testemunhas é por ele encerrado, passando a constituir uminstrumento de fé pública, até prova em contrário (os requisitos da escritura pública estão

relacionados no artigo215 do CCB).

10.6 - Prova dos ( Atos) Negócios J urídicos Não Formais

Tratando-se de negócio jurídico não formal o Código Civil ( art.212 ) e o Códigode Processo Civil ( art. 332) estabelecem que ele possa ser demonstrado, por qualquer dosmeios de prova, desde que moralmente legítimos e permitidos pela ordem jurídica. Se nãovejamos:

Art. 212. Salvo o negócio a que se não impõe forma especial, o fato jurídicopode ser provado mediante: I - confissão; I I - documento; I I I - testemunha; IV- presunção; V - perícia.

“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que nãoespecificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, emque se funda a ação ou a defesa.” (art. 332 do CPC)

Os meios de provas apresentados pelo Código Civil são meramenteexemplificativos, outros podem existir ou mesmo ser descobertos e de certo não serãorepelidos, desde que moralmente legítimos. Estudaremos agora as espécies citadas:

a) Confissão é o ato pelo qual uma das partes admite, judicial ouextrajudicialmente, a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável a outra

parte (art. 212,I do CCb. de 2002}. O CPC no seu art. 348, assim determina quanto aconfissão:

Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interessee favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

A confissão é considerada como o mais importante meio de prova o que levamuitos juristas a denominá-la de rainha das provas , pois é ela, dentre as provas, a queapresenta o maior valor probante, resultado de uma profunda reflexão do confidente.



168

A confissão pode ser expressa ou presumida. É expressa quando emana dedeterminação do confitente manifestada por palavras ou por escritos; é presumida quando alei a supõe, em virtude do comportamento da parte.

P. Ex: o réu não se defende dos fatos alegados, contra ele, na lide; o litigante se

recusa a depor sobre fatos apresentados contra ele.Digno de nota é, ainda, a questão da divisibilidade ou indivisibilidade da

confissão, tema discutido já a longo tempo, pois o Regulamento nº 737 de 1850 em seu art.156, estatuía que ela é indivisível, não podendo ser aceita em uma parte e rejeitada emoutra. Atualmente o tema e regulado pelo art.354 do Código de Processo Civil, que assimestatui:

A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocarcomo prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe fordesfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos,suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material oureconvenção.

Peculiaridades importantes:

A confissão é irrevogável, ainda que possa ser anulada se oriunda de erro de fatoe coação (art. 214 do CCB.);

Não tem eficácia a confissão feita por incapaz de dispor do direito a que sereferem os fatos por ele confessados (art. 213 do CCB.);

O incapaz não pode confessar nem mesmo por representante legal. Mas se feitaa confissão por um representante, apenas produzirá efeitos nos limites em que ele puder vincular o representado (art. 213 do CCB, Parágrafo único);

Não valerá a confissão feita por um só dos cônjuges, quando o fato tratar de

bens imóveis (arts. 38 e 350, parágrafo único do CPC e 1647, I do CCB).b) - Documento é o escrito representativo de um determinado fato jurídico ou

como ensina Francisco do Amaral: “documentos são papéis escritos. Chamam-seinstrumentos quando se destinam a produzir efeitos jurídicos, podendo ser públicos ou particulares”. 195 O Novo Código substituiu as espécies, público e particular, pelo gênerodocumento que abrange qualquer tipo de escrito que venha a ser produzido em relação aonegócio. ( art. 212 do CCB.)

Os documentos públicossão os que emanam de autoridade, no exercício de suasfunções e na forma da lei (tratados, portarias, avisos ministeriais etc.).

Os documentos particulares (são os decorrentes da atividade privada, tais comoas cartas, os memorandos, telegramas etc.)

Peculiaridades importantes:Os documentos redigidos em língua estrangeira deverão ser traduzidos por

tradutor juramentado, para que possa ter efeito legal (art. 224 do CCB.);

195- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 400.



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A prova emprestada é na definição de Bentham, a prova “que já foi feita juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplicá-la à causa em questão 196;

Se houver a necessidade de autorização para a validade do ato, esta deveráconstar do próprio instrumento.

P. Ex: o marido pretende prestar fiança é necessária a outorga uxória, ou seja, aanuência de sua esposa. (art. 220 do CCB.); O instrumento particular somente terá eficácia erga omnes (conta todos) após o

seu assentamento no registro público competente ( art. 221 do CCB); Valerá as reproduções fotográficas, cinematográficas, registros fonográficos e

em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou coisas, se a parte, contra quem for exibida, não lhes impugnar a exatidão. (arts. 225 do CCB. e 384 doCPC) etc.

c) Testemunha é a pessoa chamada a depor em juízo ou assegurar a verdade deum ato ou fato alegado, não devendo tecer considerações opinativas, uma vez que a sua precípua função é externar ao julgador apenas o que viu ou ouviu, ainda que por meio deterceiros.

Ela é judiciária quando se depõe em juízo; e instrumentária, quando se pronuncia sobre o conteúdo do instrumento que subscreve. A prova testemunhal, segundoClóvis Beviláqua “é das mais perigosas, se bem que inevitável” 197, todavia ela figuraentre as mais usadas na vida forense.

Por imperativo de segurança jurídica a lei não admite, para efeito probatório, a prova exclusivamente testemunhal nos contratos, de valor superior a dez salários mínimosvigentes no País. Entretanto é importante frisar que a restrição refere-se apenas àsobrigações convencionais, o que nos leva a afirmar que os fatos não convencionais podemser provados através de testemunhas. O art. 227 do CCB. é explícito ao afirmar:

Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nosnegócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigenteno País ao tempo em que foram celebrado.Parágrafo único- Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal éadmissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

P.Ex: “Não é possível se provar um compromisso de compra e venda de valor superior à taxa legal por testemunhas.” (RT,168/254);

“O vale não é documento adequado à cobrança de dívidas nem representatítulo escorreito de crédito, mas serve como começo de prova escrita e pode justificar a procedência da ação, se seu conteúdo for confirmado por prova testemunhal e por outrosindícios” (RT, 178/792).

198

196- Apud . Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.273.197- Beviláqua, Apud. GAGLIANO,Pablo Stolzo e FILHO,Rodolfo Pamplona.Curso de Direito Civil: ParteGeral, vol. I. Op.Cit.p.447.198 Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.275..



170

Problemas importantes neste assunto são os relacionados com a capacidade detestemunhar, a compatibilidade de certas pessoas com a referida função e a idoneidade datestemunha, tópicos estes previstos nos arts. 228, 229 do CCB e 405 do CPC.

Peculiaridades importantes.

Não podem ser admitidos como testemunha: As pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm discernimento para a prática de atos da vida civil;Os menores de 16 anos;Os cegos e os surdos, quando a ciência do fato, que quer provar, dependa dossentidos que lhes faltam;O interessado no objeto do litígio (o ex - advogado da parte, o fiador de uma das partes, ascendente, descendente ou colateral até o terceiro grau, de alguma das partes);Os cônjuges;O condenado por crime de falso testemunho;O inimigo ou amigo íntimo da parte;Regra geral a testemunha não pode recusar-se a depor, exceto sobre fato a cujorespeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo. (art. 229 do CCB); Ninguém pode ser obrigado a depor sobre questões a que não possa responder sem desonra própria, ou de seu cônjuge, ou de parente em grau sucessível, ouamigo íntimo, ou expô-los a perigo de demanda ou de dano patrimonialimediato. (art. 241 do CPC) etc.

d) Presunção é a dedução tirada de um fato conhecido para demonstrar ou provar um desconhecido. Afirma Francisco Amaral que “as presunções não são, naverdade, meios de prova, mas processos lógicos que se baseiam nas regras de experiênciada vida”. 199

As presunções classificam-se em legais ( juris) quando decorrem da lei, oucomuns (hominis) quando advêm de circunstância da vida, ou seja, daquilo quenormalmente acontece. As presunções legais dividem-se em presunções absolutas “ juris etde jure” (de direito e por direito) e presunções relativas “ juris tantum” (de direito até quese prove o contrário).

Tipos de Presunções: - Legal Absoluta “juris et de juri” é aquela que a lei considera ser a verdade

legal, não admitindo prova contrária ou fato presumido.P.Ex: o ordenamento jurídico presume que todos conheçam a lei; que a coisa

julgada seja tida como verdadeira; que estabelecida a interdição do alienado mental, presume-se, de forma absoluta, sua incapacidade, etc.

- Legal Relativa “juris tantum” é aquela que a lei estabelece o fato comoverdadeiro até prova em contrário. Ela tem por objetivo reverter o ônus da prova, que

199´ Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução . Op Cit. p. 401.



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ordinariamente compete ao autor da ação, para o réu, que deverá demonstrar não ser verdadeira a alegação do autor.

P.Ex: a propriedade presume-se plena e exclusiva até prova em contrário; a lei presume concebido na constância do casamento o filho havido pela mulher casada, mas permite ao marido contestar a paternidade (ver arts. 8º, 133,219,322,323;324 do CCB.).

- Comum ou Simples “hominis” é decorrência do que habitualmente acontecena realidade que temos em volta, permitindo ao juiz formar a própria convicção.

P.Ex: não se pode presumir que alguém aceite um prejuízo, quando pode evitá-lo; o amor dos pais fará com que eles nunca prejudiquem o filho, etc.

Obs: não confundir indício com presunção, pois ele é apenas o meio de se chegar a uma presunção.

e) Perícia é uma expressão, de maior amplitude, usada pelo Novo Código (art.212) em substituição a locução “exames e vistorias,” prevista no art 136 do CCB. de 1916,que, tecnicamente, são espécies da prova pericial. O Código de 1916 mencionava, ainda,entre os meios de prova o “arbitramento”, que o Código de 2002 não repete.

Espécies de Perícia:

Exame é uma atividade técnica ou científica desenvolvida por um perito, paraesclarecimento do juiz, consistente na inspeção descritiva de coisa e pessoa com o propósito de provar um ato ou negócio jurídico.

O perito é um auxiliar da justiça que desempenha um “múnus público,” não podendo sem justo motivo nem, muito menos, deixar de atuar ou atuar temerariamente, sob pena de ser responsabilizado penal, civil, e administrativamente. (arts. 422 e 423 do CPC e 342do CPC.)

P. Ex: exame de livros contábeis; exame de sangue nas investigações de paternidade; exame grafotécnico; exame médico, nas interdições, etc.

Obs: a recusa ao exame de DNA poderá valer como prova de paternidade.

Vistoria é um exame pericial, porém restrito à inspeção ocular, principalmentenas questões possessórias, demarcatórias e também nas atinentes aos vícios redibitórios. Afinalidade dela é apurar o estado da coisa e fixá-lo como provado, “ad perpetuam reimemoriam” (para a perpétua memória da coisa).

P.Ex: O locatário que se compromete a deixar o imóvel como recebeu e o deixaem ruínas. É necessária a vistoria para provar na ação de reparação de dano o estado emque foi deixado o imóvel.

Arbitramentoé o exame pericial de alguma coisa ou obrigação para determinar-lhe o valor em dinheiro. O arbitramento é muito comum nas ações de desapropriação, dealimentos e nas de indenização por atos ilícitos.

P. Ex: Na compra de um bem com reserva de domínio, se o comprador deixar pagar o saldo do preço, pode o vendedor reintegrar-se na posse do bem vendido. Mas paratanto é necessário proceder-se à vistoria e ao arbitramento, para que não hajaenriquecimento sem causa por um das partes envolvidas no negócio.



172

Inspeção J udicial é a constatação feita pessoalmente pelo juiz com o escopo decolher dados para a prova, examinando uma pessoa ou um objeto. Na Inspeção Judicial, omagistrado deve ser acompanhado de escrivão para a lavratura do auto ou termo dediligencia de inspeção.

f) Meios Mecânicos são os resultantes do desenvolvimento da ciência etecnologia moderna. O direito como o mais importante dos instrumentos disciplinadores daatividade humana, deve ser atuante e atualizador, não poderia deixar de aproveitar osnovos e eficazes meios resultantes do desenvolvimento moderno como elementos capazesde otimizar a prova. Dentro desta perspectiva atualizadora é que o Código de Processodeclara:

Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que nãoespecificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, emque se funda a ação ou a defesa. (art.332 do CPC).

Portanto, a aceitação de outros meios de prova, que não os referidos no art. 212do CCB. , ficam na dependência de serem moralmente legítimo e obtidos por meios lícitos,

conforme o preceituado no art. 5º, LVI da Constituição Federal.

Principais Meios Mecânicos: gravações reproduzindo conversas ou declarações;gravações telefônicas ou radiofônicas; gravações de fita magnética; reproduções fotográficas oucinematográficas; etc.

BIBLIOGRAFIA (Consultada e Recomendada para Estudos):

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DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010)

Antiga Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é o complexo de disposiçõespreliminares que antecedem ao Código Civil, formando um conjunto de normas que regem aaplicação, a interpretação, a vigência, a eficácia e as dimensões espacio-temporais de toda alegislação brasileira. A LINDB é uma lex legum (norma sobre norma) ou um jus supra jura (Direitosobre Direito), ou seja, um Superdireito, responsável pela coordenação de todo o ordenamento

jurídico brasileiro.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 daConstituição, decreta:

Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cincodias depois de oficialmente publicada.

§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, seinicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953)

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L2145.htm#art16






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§ 2o A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do GovernoFederal, depende da aprovação deste e começa no prazo que a legislação estadual fixar.(Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).

§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada acorreção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova

publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ourevogue.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com elaincompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, nãorevoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadoraperdido a vigência.

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, oscostumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e àsexigências do bem comum.

Art. 6o A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição

expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direitoadquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que seefetuou. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possaexercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.(Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim dapersonalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentosdirimentes e às formalidades da celebração.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12036.htm#art4




















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§ 2o O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ouconsulares do país em que um dos nubentes seja domiciliado.

§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ouconsulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 3o

Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei doprimeiro domicílio conjugal.

§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentesdomicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5o O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seucônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo aadoção do regime da comunhão universal de bens, respeitados os direitos de terceiro e dada estaadoção ao competente registro.

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência deseu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao

mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros edada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)

§ 6o Não será reconhecido no Brasil o divórcio, se os cônjuges forem brasileiros. Se um deles ofor, será reconhecido o divórcio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se no Brasil. § 6º - O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só seráreconhecido no Brasil depois de três anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedidade separarão judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato,obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. OSupremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimentodo interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras dedivórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pelaLei nº 6.515, de 26.12.1977)

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só seráreconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedidade separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato,obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. OSuperior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, arequerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentençasestrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.(Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009).

§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aosfilhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residênciaou naquele em que se encontre.

Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do paísem que estiverem situados.

§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis queele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.




















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§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre acoisa apenhada.

Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.

§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será

esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecosdo ato.

§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado odefunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1o A vocação para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil. será regulada pela leibrasileira em benefício do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que não lhes seja maisfavorável a lei do domicílio.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira embenefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhesseja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995)

§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e asfundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem.

§ 1o Não poderão, entretanto. ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem osatos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles

tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasilbens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.

§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dosrepresentantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ouaqui tiver de ser cumprida a obrigação.

§ 1o Só à .autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a imóveissituados no Brasil.

§ 2

o

A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a formaestabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente,observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quantoao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a leibrasileira desconheça.

Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto eda vigência.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9047.htm






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Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os seguintesrequisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução nolugar em que ,foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias doestado das pessoas. (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-

á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, nãoterão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bonscostumes.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros ausentes de seu domicílio no país, são competentes asautoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento, assim como para exercer asfunções de tabelião e de oficial do registo civil em atos a eles relativos no estrangeiro.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras paralhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro denascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.

(Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsulesbrasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçamtodos os requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Parágrafo único. No caso em que a celebração dêsses atos tiver sido recusada pelas autoridadesconsulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultadorenovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei. (Incluídopela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942, 121o da Independência e 54o da República.

GETULIO VARGAS Alexandre Marcondes FilhoOswaldo Aranha.



















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teoria geral do direito civil - pag 12

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