teoria geral da constituiÇÃo profª kilma galindo...
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PODER CONSTITUINTE
PODER CONSTITUÍDO
Soberano
Primário
Permanente
Inicial / inaugural
Ilimitado juridicamente
Incondicionado/ Insubordinado/ Autônomo – não está subordinado a regras ou formas pré-fixadas, podendo agir livremente.
É aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo com a ordem anterior.
Histórico – Inaugura a existência de um Estado.
Revolucionário – criaram as demais Constituições.
Fundacional
Pós Fundacional
Formal – complexo normativo que estabelece a supremacia, estabilidade e garantia para a Constituição
Material - aspecto substancial a norma constitucional. Decisão política pura.
Outorga / Autoritária – Declaração unilateral do agente revolucionário, ditador. O poder Constituinte não manifestou os anseios da sociedade. Ex.: Constituições de 1824, 1937, 1967, 1969.
Democrática / Assembleia Nacional Constituinte ou Convenção – Antes da elaboração da Constituição existem decisões pré-constituintes que deverão ser elaboradas pelo órgão exercente, através da representação popular. Ex. Constituições de 1891, 1934, 1946, 1988.
normas do direito natural relacionadas ao bem comum, a moral, aos padrões culturais, éticos e sociais, considerados como vontade do povo.
Ideológicos - crenças, opiniões;
Institucionais – limites criados pela sociedade referente às instituições impostas (família, propriedade);
Substanciais – Limites que transcendem os valores da dignidade da pessoa humana.
PROIBIÇÃO DE RETROCESSO:
É um princípio que determina que os direitos que já foram incorporados no patrimônio jurídico da sociedade através de conquistas sociais, não podem ser excluídos pelos governantes. Ex.: Direitos humanos, direito fundamentais.
Impacto da Atividade Constituinte no Tempo;
Efeitos Temporais da Atividade Constituinte;
Relações da Nova Constituição com:
As legislações anteriores
a) Recepção;
b) Não recepção;
c) Repristinação.
A Constituição anterior
a) Desconstitucionalização;
b) Prorrogação.
Compatibilidade das normas infraconstitucionais com a nova Constituição;
Violação formal e material (filtragem constitucional);
Recepção de norma que possui divergências formais;
Conclusão: A norma anterior pode ser...
Recepcionada por compatibilidade com a nova Constituição
Revogada pela inexistência de recepção.
LEI QUE VIOLOU A CONSTITUIÇÃO ANTERIOR, MAS AINDA NÃO FOI PRONUNCIADA
INCONSTITUCIONAL POR DECISÃO JUDICIAL E NÃO VIOLA A NOVA CONSTITUIÇÃO, PODE SER
RECEPCIONADA?
Para uma lei ser recepcionada precisa preencher alguns requisitos:
Estar em vigor no momento do advento da Constituição;
Não ter sido declarada inconstitucional durante sua vigência no ordenamento anterior;
Ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada.
Ter compatibilidade material com a nova Constituição, não importa a compatibilidade formal;
Lei é nula - possuiu um vício desde a sua origem.
Anulável quando adquiriu um vício a partir da pronúncia.
A Lei inconstitucional no Brasil é Lei nula; Salvo se for questão formal.
Ha uma retroatividade para a norma inconstitucional.
O vício da Inconstitucionalidade não surge com a decisão judicial a lei já é inconstitucional desde sua origem. A pronúncia é meramente declaratória de algo que já existia em sua origem.
O Brasil não adota o fenômeno da Constitucionalização Superveniente. Portanto a lei que era inconstitucional na CF anterior e não é inconstitucional na CF atual, não pode ser acolhida, por causa da Nulidade da Lei Inconstitucional no Brasil.
Ressuscitar uma norma produzida; Restauração da vigência da norma revogada em virtude
da superveniente revogação da norma revogadora. Ex.: A norma existia com a Constituição A. Com o surgimento da Constituição B a norma não foi recepcionada/Revogada. Com a Constituição C, recepciona-se a norma.
Não é adotada no Brasil;
A Constituição anterior permanece em vigor com status de norma infraconstitucional;
Fenômeno não aceito pelo sistema jurídico brasileiro, salvo quando a nova Constituição expressamente assim o requerer, pois o Poder Constituinte é autônomo e ilimitado;
ADCT, Art. 27, § 1º:
“Até que se instale o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal exercerá as atribuições e competências definidas na ordem constitucional precedente.”
Retroatividade máxima ou restitutória: A lei atinge fatos consumados, como a coisa julgada (sentença irrecorrível);
Retroatividade Média: a nova lei atinge prestações vencidas, mas ainda não adimplidas;
Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: A lei nova atinge apenas as prestações futuras de negócios já firmados antes da nova lei. Atinge efeitos futuros de fatos passados.
ART. 192 DA CLT - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
ART. 7º. XXIII DA CF/88 - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
STF SÚMULA VINCULANTE Nº 4 - SESSÃO PLENÁRIA DE 30/04/2008 - DJE Nº 83/2008, P. 1, EM 9/5/2008 - DO DE 9/5/2008, P. 1.
SALÁRIO MÍNIMO - INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO
Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
SÚMULA 228 DO TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
DA DECISÃO DO STF QUE DEU ORIGEM À SÚMULA
A edição pelo Supremo Tribunal Federal da Súmula Vinculante n. 4, deliberada por ocasião do julgamento do RE 565.714-SP, em meio ao qual a Corte Suprema reconheceu a não recepção pela CF/88, por inteiro, do parágrafo 1º e da expressão “salário mínimo” do caput do art. 3º, ambos da Lei Complementar nº. 432/1985 do Estado de São Paulo, cujo acórdão tem a seguinte ementa:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART 7º, Inc. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCOSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).
Enquanto não houver lei que discipline a “base de cálculo” do adicional de insalubridade e da sua atualização; enquanto não revista ou cancelada a S.V.4, os juízes e tribunais do trabalho devem continuar tomando por base de cálculo o salário mínimo, em prol da segurança jurídica. RE. 565.714/SP Suspendeu a Súmula 228 do TST que revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4 do STF.
Retroatividade mínima - atinge apenas os efeitos futuros da relação jurídica antiga. Tudo que foi pago com base no salário mínimo é intocável, mas a partir da nova norma modifica.
Retroatividade máxima subordina todos os efeitos a nova norma. O futuro e o pretérito. Tudo que foi pago vai ser revisto.
Retroatividade média – prestações vincendas e vencidas que não foram compridas. Tem-se salários atrasados, a pendência se subordina a nova ordem.